A la figura del 101 del Código Contravencional resulta aplicable la doctrina del “peligro claro y actual” elaborada por la jurisprudencia norteamericana (Schenk vs. US. 249 US 47; entre otros) que ha sostenido que “las garantías constitucionales a la libre expresión ...no permiten al Estado prohibir o proscribir la advocación del uso de la fuerza o la violación de la ley excepto cuando tal prédica fuera dirigida a incitar o producir una inminente acción violenta y fuera suficiente para probablemente incitar o producir tal acción” indica que una adecuada interpretación de la figura no exige la excitación directa”.

La garantía de ser juzgado en un plazo razonable resulta perfectamente aplicable aún en los casos en que no se haya celebrado la audiencia de intimación del hecho (art. 161 CPP).
En este sentido, debe recordarse que la mera realización del proceso implica siempre coacción y, en consecuencia, una afectación a los derechos individuales. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que, en materia penal, el plazo comienza cuando se presenta el primer acto de procedimiento dirigido en contra de una persona como probable responsable de un delito (CoIDH, Caso López Álvarez Vs. Honduras -Fondo, Reparaciones y Costas-, Sentencia de 1 de febrero de 2006, párra. 129). En los supuestos en los que no se ha producido una detención, el mencionado tribunal internacional ha señalado que la garantía procede desde el momento en que la autoridad judicial toma conocimiento del caso (CoIDH, Caso Tibi Vs. Ecuador -Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas-, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, párra. 168).
Asimismo, esta postura resulta compatible con la posición que ha asumido el Tribunal Superior de Justicia en su actual integración. Es así que en la causa “C., P. M.” el máximo tribunal local decidió, por mayoría, que la vigencia del derecho a ser juzgado en un plazo razonable no queda supeditada a la citación del imputado, en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal local (Expte. n° 9446/13 “Ministerio Público —Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘C., P. M. s/ infr. arts 183, daños, CP -p/L 2303-”, 21 de mayo de 2014). De lo contrario, “habría que suponer que la garantía recién opera a partir del arbitrio del Ministerio Público en fijar dicha audiencia, lo cual resulta insostenible” (Id., voto de la Dra. Inés Weinberg de Roca, al que adhirió la Dra. Ana María Conde. La Dra. Alicia Ruiz coincidió, a su vez, con esta argumentación).

En el caso, corresponde anular el requerimiento de elevación a juicio basado en pruebas cuya incorporación ilegítima al proceso, ha impedido su control.
La garantía de debido proceso legal adjetivo protegida por el artículo 18 de la Constitución Nacional comprende un conjunto de reglas y procedimientos legalmente previstos que se deben observar a fin de cumplir con el cometido de la norma suprema y abarca los principios de legalidad, de juez natural, de inviolabilidad de la defensa en juicio, de prohibición de la confesión coactiva, del arresto arbitrario, de inviolabilidad del domicilio, de los papeles privados y de las comunicaciones.
El debido proceso legal adjetivo o juicio previo basado en el procedimiento previsto por la ley es uno de ellos.
El "proceso" para ser "debido" no solo debe contener las fases indispensablemente requeridas (acusación, defensa, prueba y sentencia), sino que además debe ser "legal", es decir, fundado en ley o lícito, regular o de acuerdo a derecho.
Si alguna de sus etapas carece de tal característica el "proceso" no habrá de ser "legal" ni "debido".
La regla de exclusión probatoria es una consecuencia directa de la vigencia de la garantía del debido proceso legal adjetivo consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Las exclusiones probatorias abarcan la prueba obtenida en violación a garantías constitucionales ("prueba inconstitucional"). Esta matriz constitucional de las "prohibiciones probatorias" justifica la exclusión de una prueba en caso de duda razonable y fundada sobre su legitimidad o admisibilidad constitucional.
En el fallo "Silverthone" la Corte Suprema de los Estados Unidos introdujo la regla de la "fuente independiente" como excepción a la regla de exclusión. Esta excepción radica en que se puede llegar válidamente a una prueba, no obstante que su obtención reconozca un origen irregular, si a aquélla se llega por medio de otra medida de prueba que se encuentre presente y que no reconoce conexión con la evidencia declarada ilegal.
Este cauce de investigación autónomo debe ser regular, completamente independiente del acto irregular contaminante.
La presente causa se originó por las investigaciones que se alegan viciadas efectuadas por la entidad denunciante y que el Fiscal optó por excluir de este proceso, evitando así su control jurisdiccional.
La Fiscalía, al renunciar a incorporar al debate dicha denuncia, impide determinar si los elementos de prueba que se pretenden sean valorados al momento de dictar sentencia, fueron obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme las disposiciones del Código Procesal Penal.
Ello así, no resulta aplicable al caso la excepción a la regla de la exclusión basada en un cauce independiente ya que la segunda denuncia en la que el Fiscal pretende llevar la causa a juicio fue incorporada por el mismo cauce que desistió de someter al control judicial al desistir de su incorporación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó las nulidades del requerimiento de elevación a juicio interpuestas por la Defensa.
En efecto, existe cierta analogía entre el agente provocador -prohibido por el ordenamiento jurídico- y la instigación (artículo 45 del Código Penal) pue del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Fiscal c/ Fernández" se desprende que, no existe violación de la garantía de defensa en juicio cuando el "provocado" está predispuesto a cometer el delito, de manera que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado en cuya subjetividad ya existe la decisión de cometer la infracción.
Las Cortes de los Estados Unidos han desarrollado dos test: el objetivo que se centra sobre la conducta policial e investiga si tal comportamiento induciría a una persona que normalmente evitaría cometer un crimen, a ceder a la tentación de perpetrarlo: y el subjetivo que analiza desde la perspectiva del acusado a quien se la ha tendido una celada, cuando la policía influye en su mente inocente la disposición de cometer un crimen, lo que surge por lo tanto de la conducta del funcionario y no depende de la libre voluntad del imputado que es realmente inocente.
No corresponde equiparar la actividad del director de la entidad cuya denuncia dio origen a la presente causa a la figura del agente provocador por cuanto el nombrado se limitó a ingresar al sitio web donde se realizaban apuestas clandestinas, con la presencia de un escribano público, a fin de corroborar que allí se realizan operaciones de apuestas y preconstituir prueba para iniciar las acciones legales . (Del voto en disidencia de la Dra. Elizabeth Marum)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el pedido de inconstitucionalidad del artículo 210 párrafo segundo del Código Procesal Penal de la Ciudad y ordenó remitir el requerimiento de juicio al Magistrado de Debate.
En efecto, la imparcialidad ha sido entendida por la jurisprudencia internacional como la falta de prejuicio o de parcialidad respecto del caso en particular. Así, se han expuesto dos formas de testear la imparcialidad en un caso en concreto, efectuando el análisis desde dos aproximaciones: una subjetiva, donde se realiza un esfuerzo por demostrar las convicciones de un determinado juez en un caso en particular; y una objetiva, donde se busca determinar si el juez a cargo ofrece garantías suficientes que excluyan cualquier duda legitima sobre su parcialidad.
Ello así, efectuando un análisis, "ex ante", objetivo y subjetivo de la posible afectación a la garantía de ser juzgado por un tribunal imparcial, no se advierten datos que permitan acreditar una duda legítima sobre la parcialidad del juez llamado a entender en el debate. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del procedimiento policial.
En efecto, la Defensa refiere que la denuncia anónima efectuada a través de una llamada telefónica, no era un elemento suficiente para dar inicio a un proceso penal pues, al igual que el estado de nerviosismo de los imputados, no constituye una causa objetiva o probable de la comisión de un delito.
Al respecto, el llamado telefónico efectuado en autos, es avalado por los registros del sistema informático de la "División de Registro y Control de Sistemas Integrados”, en la que obra una transcripción de las manifestaciones del denunciante. Tal llamado alertaba acerca de la existencia de un arma de fuego en poder una persona que se encontraba sentada en un restaurante, circunstancia que estaba sucediendo en el mismo instante en que se desarrollaba la llamada telefónica y que permitía inferir razonablemente, el acaecimiento de consecuencia ulteriores lesivas.
Así, no resulta razonable predicar que frente a una voz de alerta de esas características, las fuerzas de seguridad se vean impedidas de actuar hasta que no se identifique fehacientemente a la persona que anotició del hecho.
En este sentido se ha sostenido que “…el contenido sustancial de la denuncia es la noticia criminis, y su efecto, desencadenar la persecución penal. Pero no toda actividad en ese sentido y ese efecto ha de ser denuncia en sentido propio. La ley impone determinados requisitos que la caracterizan en su significación procesal para distinguirla del mero anoticiamiento” (Jorge A. Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal, Tomo II, p.536, Córdoba, Ed. Lerner, 1984).
Asimismo, en el fallo “Alabama v. White” (496, US, 325 -1990-), citado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Fernández Prieto, Carlos” (Fallos 321:2947), la policía interceptó un vehículo sobre la base de un llamado anónimo en el que se alertaba que en aquél se transportaba droga, lo que efectivamente ocurrió. La cuestión a resolver era si esa información, corroborada por el trabajo de los preventores constituía suficiente fuente de credibilidad para proporcionar “sospecha razonable” que legitime la detención del vehículo. La Suprema Corte consideró legítima la detención y requisa, puesto que –dijo- “sospecha razonable” es un estándar inferior del de “causa probable”, ya que la primera puede surgir de información que es de diferente calidad –es menos confiable- o contenido que la que requiere el concepto de “causa probable”.

En el caso, corresponde suspender la audiencia convocada.
En efecto, un detenido estudio de las actuales normas procesales, a la luz de resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "Olariaga, Marcelo Andrés s/ causa 35/03" (Fallos 330:286), aconseja suspender la audiencia convocada en función de no encontrarse firme el fallo del Tribunal Superior de Justicia en virtud del cual se nos convoca a intervenir en la causa.
A partir de lo resuelto en la causa "Papan c/ Francia" del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Julian Horacio Langevin en su artículo "Rebeldía y Recurso Extraordinario", propone como como regla hermenéutica que la queja por denegación del recurso extraordinario federal tenga efecto suspensivo aplicando la normativa específica "como una manera de conciliar el derecho al recurso con el derecho a la libertad durante el proceso y el derecho de presencia, en los casos en que su afectación pueda tener lugar".
Señala el autor que las normas procesales penales nacionales se rigen por principios notoriamente diferentes del proceso civil. Específicamente se refiere al artículo 442 del Código Procesal Penal de la Nación en cuanto establece que "la interposición de un recurso ordinario o extraordinario tendrá efecto suspensivo, salvo que expresamente se disponga lo contrario".
En la Ciudad de Buenos Aires la cuestión es aún más clara. "Las resoluciones judiciales no serán ejecutadas durante el término para recurrir, ni durante la tramitación del recurso, en su caso, salvo disposición expresa en contrarío, o que se hubiere ordenado la libertad del. .. imputado ... ", prevé el artículo 270 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

No todos los delitos contra la libertad de los que hayan sido víctima mujeres se basan en su género. Y sólo los que así lo hicieren están comprendidos por la Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la muje conforme su artículo1º.
En la causa “Ríos y otros vs. Venezuela”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró necesario aclarar “que no toda violación de un derecho humano de una mujer conlleva una violación de las disposiciones de la Convención de Belem do Pará” (punto 278 del fallo sobre el fondo del asunto). Ello para descartar su aplicación en casos en los que los hechos no resultaron agravados por la condición de mujer de las víctimas, ni estuvieron dirigidos o planificados a victimizarlas de modo distinto o en mayor proporción.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que condenó al encausado por la contravención de hostigamiento y absolverlo por los delitos de amenazas y violación de domicilio por los que fuera acusado.
En efecto, el Fiscal formalizó la acusación por el delito de amenazas y violación de domicilio pero la Juez de grado resolvió condenar al encausado, en virtud de los mismos hechos expuestos por el Fiscal, por la contravención de hostigamiento.
Conforme lo expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo Fermín Ramírez, precedente cuya obligatoriedad es indiscutible para los órganos jurisdiccionales domésticos, es posible colegir que en la medida en que las reglas jurídicas que el Tribunal aplica a los distintos aspectos del caso no hayan sido debatidas y no se haya permitido a la defensa alegar sobre tales cuestiones, la situación de indefensión puede resultar prácticamente idéntica a la del cambio sorpresivo de calificación jurídica (Bovino, Alberto, “Principio de congruencia, derecho de defensa y calificación jurídica. Doctrina de la Corte Interamericana” en Revista de Derecho Procesal Penal I, año 2006, Santa Fé: Rubinzal Culzoni, pág.447).
Es decir, la aplicación del principio "iura novit curia" sólo resulta legítima en la medida en que se respete el principio de congruencia entre imputación y sentencia, y las exigencias derivadas del derecho de defensa establecidas en el artículo 8.2.b y 8.2.c de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
Ello así, si bien la adecuación típica elegida por la sentencia puesta en crisis afectaría el principio de congruencia, el derecho de defensa y el debido proceso legal, no corresponde anularla sino acreditar un error "in judicando" ante el cambio de calificación de los hechos.

Las prácticas generalizadas y sistemáticas de detención de personas con fines de identificación (control poblacional), sin la existencia de ningún motivo previo que avale tales privaciones de la libertad, no deberían ser convalidadas, dado que ello generaría responsabilidad del Estado frente a la comunidad internacional.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo "Bulacio vs. Argentina," del 18 de septiembre de 2003 condenó a nuestro país por avalar estas razias.
Desde el año 1992 jurisprudencialmente se ha consagrado la obligatoriedad en el ámbito doméstico de las decisiones tanto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto a que la interpretación del pacto debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos(CSJN Ekmkdjiam, Miguel c. Sofovich, Gerardo y otros”, aplicándose la OC-7/86; pese a la inexistencia de normas reglamentarias se definió el alcance del derecho cuestionado, en directa aplicación del art. 2 de la CADH).
Como consecuencia de la reforma constitucional del año 1994, se consolidó esta postura respecto a que la jurisprudencia de los órganos de aplicación de la Convención Americana de los Derechos del Hombre debe servir de guía para interpretación obligatoria de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (CSJN Giroldi, Simon, Arancibia Clavel, Espósito, entre otros), ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional.

En el caso, corresponde rechazar la acción de amparo iniciada con la finalidad de obtener la declaración de inconstitucionalidad de la omisión del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de presentar el proyecto de Ley de Presupuesto en el plazo que prevé el artículo 53 de la Constitución de la Ciudad.
En efecto, corresponde destacar que no compete al Poder Judicial declarar la inconstitucionalidad de una acción o de una omisión.
Desde el fallo de la Corte Suprema estadounidense, “Marbury vs. Madison” (5 U.S. 137 1803), se entiende que el Poder Judicial conoce sobre todos los casos que versen sobre puntos regidos en la Constitución, determinando que toda ley repugnante a ella es nula (o inconstitucional).
El control de constitucionalidad, que debe realizarse sobre derecho y no sobre hechos, supone “… la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos en que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayorías garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos” (Fallos: 33:162).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de la pericia realizada sobre los dispositivos electrónicos de quien resulta imputado por el delito de amenazas.
La Defensa solicitó la nulidad de la pericia llevada a cabo por parte de la Policía de la Ciudad sobre los dispositivos electrónicos de su asistido, en razón de que, a su entender, se sobrepasó el límite impuesto por el objeto de la diligencia; se violó la privacidad de su defendido y se menoscabó su defensa en juicio.
En este sentido, del resultado de la pericia impugnada por la Defensa se encontró material pornográfico de menores de edad que se encontraba en carpetas personales del imputado, cuyo acceso al perito no había sido autorizado.
Por su parte, la Jueza de grado, para así resolver, concluyó que el especialista se topó con el presunto material pornográfico de forma sorpresiva al momento de cumplir su labor; esto es, verificar si algún dispositivo electrónico contenía rastros de la publicación presuntamente difundida por el encartado en la red social Facebook en la que amenazaba a dos políticos, resultando aplicable -a entender de la Judicante- la doctrina sentada por la Corte Suprema de Estados Unidos, “plain view doctrine”.
Sin embargo, contrario a lo entendido por la A-Quo, no resulta aplicable al caso la mencionada doctrina. De ella se deriva que, en el marco de una medida de prueba legítima, como podría ser el allanamiento de un domicilio, los funcionarios a los que se les haya encomendado no están impedidos de secuestrar elementos demostrativos de la comisión de un delito distinto de aquel por el cual se libró la orden de ingreso, si la existencia de aquellos elementos fue advertida por accidente o a franca o simple vista.
El descubrimiento de archivos audiovisuales relacionados con la pornografía infantil a través de la utilización, por parte del oficial a cargo de la pericia, de un programa especializado en la búsqueda de imágenes y videos de desnudos de menores, en el marco de una investigación por una amenaza realizada por escrito, no puede, en modo alguno, calificarse como un descubrimiento accidental o –como señalara la Magistrada de primera instancia–, como un hallazgo al que el realizador de la pericia haya llegado, espontáneamente, y a través de sus sentidos.
Ello así, y si bien es cierto que la declaración de invalidez posee carácter excepcional, y que priman los principios de conservación y trascendencia de los actos procesales, en el caso, la pericia realizada por la división policial ha excedido completamente el marco de la investigación, y se ha inmiscuido en ámbitos de la privacidad del encartado que nada tenían que ver con el hecho pesquisado, por lo que corresponde declarar su nulidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad de la pericia realizada sobre los dispositivos electrónicos de quien resulta imputado por el delito de amenazas.
La Defensa solicitó la nulidad de la pericia llevada a cabo por parte de la Policía de la Ciudad sobre los dispositivos electrónicos de su asistido, en razón de que, a su entender, se sobrepasó el límite impuesto por el objeto de la diligencia; se violó la privacidad de su defendido y se menoscabó su defensa en juicio.
En este sentido, del resultado de la pericia impugnada por la Defensa se encontró material pornográfico de menores de edad que se encontraba en carpetas personales del imputado, cuyo acceso al perito no había sido autorizado.
Por su parte, la Jueza de grado, para así resolver, concluyó que el especialista se topó con el presunto material pornográfico de forma sorpresiva al momento de cumplir su labor; esto es, verificar si algún dispositivo electrónico contenía rastros de la publicación presuntamente difundida por el encartado en la red social Facebook en la que amenazaba a dos políticos, resultando aplicable -a entender de la Judicante- la doctrina sentada por la Corte Suprema de Estados Unidos, “plain view doctrine”.
Ahora bien, el derecho a la intimidad está constitucionalmente consagrado, en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional y 13.8 de la Constitución de la Ciudad. Ello implica que las intromisiones en ese ámbito, tales como los allanamientos de domicilio; las escuchas telefónicas, el secuestro de papeles y correspondencia o información personal almacenada, sólo pueden ser ordenadas por el juez competente.
Sentado ello, en autos, el punto cuestionado de la pericia, al que hace referencia el informe, disponía que el oficial a cargo de la diligencia debía “Determinar si las publicaciones que resultan objeto de la presente investigación se encuentran almacenadas en alguno de los dispositivos o cuentas aludidas”. Ese punto, que fue solicitado por el Fiscal de grado y autorizado luego por la Jueza de grado, implicó, necesariamente, la búsqueda de imágenes alusivas a la amenaza en el interior de los equipos que estaban en la casa del imputado.
Por tanto, me permito concluir que en este caso la defensa no ha demostrado el perjuicio concreto e irreparable que le ocasiona el acto que, a su entender, está viciado, y que, por lo demás, ha quedado demostrado que tal acto –es decir, la pericia– fue llevado a cabo según lo ordenado por la A-Quo, previa notificación a la defensa; y que las imágenes que fueron halladas en el marco de él se le presentaron al oficial a cargo dela pericia de manera espontánea. (Del voto en disidencia de la Dra. Marum)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad del requerimiento de juicio de quien se encuentra acusada del delito de amenazas.
La Defensa señaló que el requerimiento de juicio, que es el tercero que presenta el Ministerio Público Fiscal, implica una violación al "ne bis in ídem" y a los principios de progresividad y preclusión de los actos.
Ahora bien, el requerimiento presentado por Fiscal, a diferencia de lo interpretado por el recurrente, no produce los efectos de la cosa juzgada, en tanto la decisión emana de una parte del proceso, el Ministerio Público Fiscal, y no del Juez natural de la causa.
En este sentido, para la aplicación de la garantía del "Ne bis in idem" se requiere la presencia de un primer juicio que culmine en una sentencia firme, lo que todavía no ha sucedido en el caso concreto (véase Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso Mohamed vs. Argentina, Sentencia de 23 de noviembre de 2012 -Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas-, párr. 122).

En relación a la no intervención por parte del Ministerio Público Fiscal en los términos del artículo 41 de la Ley N° 1.217, vale traer a colación lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Baena, Ricardo y otros c. Panamá" que estableció que: "Si bien el artículo 8vo. de la Convención Americana se titula "Garantías Judiciales", su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, "sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales" a los efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda qfectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo, sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal" (Conf. C- 72- Serie C: Resoluciones y Sentencias Nº 72- Caso "Baena, Ricardo y otros vs. Panamá", sentencia del 2 de febrero de 2001).
En efecto, cuando el Ministerio Público Fiscal no interviene se verifica la afectación al principio de imparcialidad atento a que la misma persona que juzga es la que sostiene la acusación.
Esto, a la luz de lo analizado en el fallo "Baena" citado, no puede ser remediado mediante la simple remisión a la ley vigente sin advertir que la misma reglamenta el principio acusatorio y le otorga al fiscal la decisión sobre la perseguibilidad de la infracción ante la jurisdicción. Esta regulación del principio de oportunidad resulta la única interpretación posible del texto legal, en aras a no vulnerar garantías de rango constitucional.
Advierto, asimismo, que el texto de la Constitución de la Ciudad no limita las pautas señaladas al proceso penal ni las define como garantías del proceso penal, por el contrario, señala que los funcionarios se deben atener estrictamente a las reglas del proceso allí enumerado (cfr. art. 13 CCABA).
En este sentido destaco que tampoco podría interpretarse el artículo 41 de la Ley N° 1.217 de forma que contraríe la obligación de garantizar el debido proceso legal en faltas, ni que limite las garantías procesales que le han sido otorgadas a toda persona en la Constitución local; por ello no corresponde entender que la facultad otorgada al fiscal para decidir la oportunidad de su intervención en la norma citada conlleva a invalidar el principio acusatorio.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al pedido de prórroga de la investigación penal preparatoria, declaró extinguida la acción penal y, en consecuencia, sobreseyó a la imputada.
En efecto, n

El marco legal de actuación para las autoridades de prevención se configura a partir de la lectura armónica de los artículos 86 (actuaciones de prevención), 88 (deberes específicos de los preventores), 112 (requisa) y 152 (flagrancia), del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires y 91, 92 y 93 de la Ley N° 5.688 (Sistema Integral de Seguridad Pública de la Ciudad de Buenos Aires), los que establecen una estándar mínimo por el cual las autoridades de prevención pueden efectuar requisas sin orden judicial, dado que operan como excepción a la regla general que exige la intervención del/la Juez/a.
De este modo, si bien no puede ignorarse que, como principio general, para efectuar una requisa se precisa una orden emanada de autoridad competente, existen ciertas circunstancias que autorizan a prescindir de ella cuando hubiere motivos suficientes de sospecha y urgencia.
En relación a la requisa de automóviles, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Fernández Prieto” (321:2947) ha tomado la doctrina llamada “excepción de los automotores”, desarrollada por la jurisprudencia norteamericana (SCOTUS, "Carroll v. United States" 267, U.S., 132, 1925; "Chambers v. Maroney", 399, U.S., 42, 1970). De acuerdo a ella, cabe diferenciar la inspección de una residencia o construcción, donde una orden de allanamiento puede ser rápidamente obtenida, de la requisa de un automóvil, que puede ser sacado rápidamente de la jurisdicción en la cual el mandamiento debe ser obtenido.
Respecto de la legalidad de la medida, esta queda supeditada a la existencia de “causa probable”, es decir, “que el oficial actuante tenga razonable o probable causa para creer que el vehículo que él ha detenido transporta mercadería proveniente de un hecho ilícito”.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del procedimiento policial.
En efecto, en el presente se ha conculcado el derecho a la libertad personal y a la intimidad del encausado.
Es que la interceptación de la marcha del encartado en la vía pública, haya sido porque giró sobre sus pasos, o para solicitarle documentación (sea identificatoria o sobre el permiso para circular), implica una detención o un arresto en sentido estricto.
En este aspecto, se debe subrayar que este tipo de interceptaciones, incluso aquellas que resultan breves, como las recién descriptas, comportan verdaderas restricciones a la libertad ambulatoria, en tanto quien las sufre no puede negarse a ellas, ni desentenderse de su imperio y/o efectos. En otras palabras: el hecho de que puedan ser más leves o cortas en el tiempo, no altera su esencia como claros supuestos de “detención” o “arresto” y es por ello que sin lugar a dudas deben cumplir con los estándares prescriptos por el Código Procesal Penal, la Constitucional Nacional y el sistema internacional de protección de derechos humanos.
Justamente en ese orden de ideas, he dejado sentado en mis precedentes los motivos por los cuales entiendo que éste es el criterio correcto en la materia, correspondiendo apartarse de lo sostenido al respecto por el TSJ CABA en el precedente “Vera” (Cfr. Causa 2981-01/2016, caratulada: “Viana Orlando Williams y otros s/ inf. art. 189 bis CP” de los registros de la Sala II, rta. 15/04/2016), donde además precisé que la Corte Interamericana de Derechos Humanos así se lo señaló a nuestras autoridades, al condenar a la Argentina en el caso “Torres Millacura y otros vs. Argentina”, en la sentencia del 26 de agosto de 2011. En efecto y más puntualmente, en el párrafo 76 de dicha sentencia se lee que “El artículo 7 de la Convención Americana protege contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física. En tal sentido, para los efectos del artículo 7 de la Convención, una ´demora´, así sea con meros fines de identificación de la persona, constituye una privación a la libertad física de la persona y, por lo tanto, toda limitación a la misma debe ajustarse estrictamente a lo que la Convención Americana y la legislación interna establezcan al efecto, siempre y cuando ésta sea compatible con la Convención”.
En ese marco también cité lo sostenido por la Corte IDH “…en cuanto a la facultad del Estado de detener a las personas que se hallan bajo su jurisdicción, esta Corte ha señalado, al analizar el artículo 7 de la Convención Americana, que existen requisitos materiales y formales que deben ser observados al aplicar una medida o sanción privativa de libertad: nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal)…”. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del procedimiento policial.
En efecto, en el presente se ha conculcado la garantía que protege la autoincriminación.
Es que tanto en la hipótesis en la cual el imputado habría “declarado” ante la policía, como en la que habría “respondido” a preguntas que ésta le realizara, nos encontramos igualmente ante manifestaciones que se encuentran prohibidas en forma expresa y además privadas de todo valor probatorio por nuestro propio código procesal penal.
En sintonía y a mayor abundamiento, sólo resta señalar que el criterio aquí delineado resulta coincidente con el vertido por los Dres. Juan Carlos Maqueda y Eugenio Raúl Eugenio Zaffaroni, en el tercer párrafo del considerando 23) de su voto en disidencia en el fallo “Minaglia, Mauro Omar y otra s/ infracción ley 23.737 (art. 5 inc. c)", dictado el 4/9/07 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, así como también en la minoría del caso “Fernández Prieto, Carlos Alberto y otro, s/ infracción ley 23.737”, resuelto por el máximo tribunal nacional el 12/11/1998.
Por último, no es posible soslayar que la postura minoritaria sentada en el último caso mencionado ha sido recientemente avalada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto condenó a la República Argentina por la decisión adoptada por la mayoría, que no amparó suficientemente el estado de inocencia y el derecho a no ser sometido a intrusiones arbitrarias, ambos convencionalmente tutelados (Cfr., para mayor ilustración, los parágrafos 26, 64, 70, 71, 74, 88, 90, 96, 97, 98, 101, 103, 110, 122 y 124 de la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2020 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Fernández Prieto y Tumbeiro vs. Argentina” -fondo y reparaciones-)”. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En lo que respecta a la protección conferida al derecho a la vivienda por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se ha sostenido la posibilidad de considerar la violación de derechos sociales de forma autónoma, sin necesidad de basarse en su conexidad con los derechos civiles y políticos (Corte IDH, “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, sentencia del 23 de agosto de 2018, considerandos 75/97). Ello, con fundamento en el artículo 26 de dicho instrumento.
En esta inteligencia, el Juez de la Corte Interamericana de Derechos HumanosFerrer Mac-Gregor Poisot ha observado que “[…] el derecho a la vivienda adecuada se encuentra reconocido y protegido mediante el mandato impuesto por el artículo 26 de la Convención Americana, al derivarse de una norma social prevista en la Carta de la Organización de los Estados Americanos(artículo 34.k); por lo que, al igual que los demás derechos, aplican las obligaciones generales de respeto, garantía y adecuación normativa contenidos en los artículos 1.1 y 2 del Pacto de San José” (párr. 21 de su voto concurrente en el caso “Vereda La Esperanza vs. Colombia”, sent. del 31 de agosto de 2017).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró las nulidades.
La Magistrada declaró la nulidad de las medidas dispuestas por el Fiscal, que fueron llevadas a cabo sin orden juidicial, relativas a la obtención de los datos de las celdas de conexión, su geolocalización y su impacto de antenas respecto de los abonado correspondiente al acusado; de las relativas a la apertura de antenas y celdas y el registro de todas las comunicaciones de determinados días en las coordenadas geográficas que indicó; de las relativas a obtener el registro de todas aquellas tarjetas SUBE que hayan sido utilizadas en la línea de colectivo que indicó, cuyo inicio de viaje hubiera sido en la Av. H. Y. ***, El Talar de Pachecho, el día 01º de marzo de 2021 entre las 12.15 y las 12.25 horas. Asimismo, hizo saber al titular de la acción que debía proceder a la destrucción de los elementos probatorios cuya nulidad se ha declarado y remitir a esa sede las constancias de su cumplimiento.
El Fiscal se agravió por considerar que desde el momento en que el artículo 99 del Código Procesal Penal de la Ciudad sólo exige autorización judicial para llevar adelante “allanamientos, requisas o interceptaciones de comunicaciones o correspondencia”, el Ministerio Público Fiscal tendría vía libre para realizar cualquier otra medida autónomamente.
Sin embargo, ello naturalmente no es así.
En términos sencillos este Tribunal, en un precedente reciente, resolvió declarar la nulidad de las grabaciones obtenidas mediante la colocación del micrófono en la vía pública por carecer de la debida orden judicial (incidente de apelación en "Quevedo Sánchez, Tula y otros s/ art. 5 inc. c, Ley 23737”, n° 17789-6/2021-1, rto. 31/1/2022 por la Sala de Feria de esta Cámara PPJCyF).
En dicha oportunidad se expuso que si bien el artículo 123 del Código Procesal Penal de la Ciudad se limitó a custodiar el contenido de las comunicaciones telefónicas la colocación de un micrófono “en un lugar de acceso público con el fin de escuchar conversaciones privadas de las personas que allí se encontraban vulnera, sin duda alguna, el derecho a la intimidad como una facultad que le reconoce el Estado al hombre de mantener reservada la información que considere no comunicable. En este sentido, es el individuo quien decide cuales son los datos que debe limitar a su saber y la ley es el que se encarga, de evitar la intromisión de terceros a dicha información” (“Quevedo Sánchez”, citado en el párrafo anterior).
A mayor abundamiento, sin perjuicio de las singularidades fácticas del presente caso, la cuestión traída a estudio -el seguimiento de la ubicación física de personas a través del impacto que, las llamadas o mensajes de su celular, producen en las torres de telefonía móvil instaladas a lo largo del territorio-, fue recientemente estudiado por la Corte Federal de uno de los países de mayor desarrollo tecnológico. Así, en el precedente “Carpenter v. United States”, nro. 16-402, 585 US, rto. el 22/06/2018 (que ha sido objeto de análisis por Juan Antonio Travieso en LL, AÑO LXXXIII Nº 56, del 22/03/2019), aunque con una mayoría ajustada (la decisión fue redactada por el Juez Roberts a la que adhirieron los jueces Ginsburg, Breyer, Sotomayor y Kagan) se concluyó que es necesaria una orden judicial de registro para obtener datos de una compañía telefónica con el propósito de rastrear el lugar donde ha estado el usuario.
Para arribar a tal conclusión, luego de hacer un pormenorizado estudio de los precedentes de la Corte Federal norteamericana donde estaba involucrada la intrusión en la esfera de intimidad de sus ciudadanos -“Katz v. United States”, 389 US 347 (1967); Estados Unidos v. Jones”, 565 US 400 (2012); “Riley v. California”, 573 EE. UU. (2014)- expusieron que “un teléfono va donde sea que vaya su dueño, transmitiendo al operador inalámbrico no solo los dígitos marcados, sino un registro detallado y completo de los movimientos de la persona”.
Así “cuando se usa el celular para llamadas o mensajes de texto, el aparato las dirige a una torre de antena cercana para conectarse con la red telefónica. A medida que el usuario viaja, la llamada se transfiere a las torres sucesivas. En ese caso las compañías de teléfonos celulares llevan un registro de los números de teléfono enrutados a través de cada torre para clasificar cargos como roaming. Al mapear qué torres fueron utilizadas por un número de teléfono determinado, la policía puede reconstruir el paradero de una persona durante días, semanas o meses (así) los datos son ´detallados, enciclopédicos y compilados sin esfuerzo´, utilizados en el seguimiento de una persona por torres de telefonía celular muy similares a los del rastreo del Sistema de Posicionamiento Global (GPS)”.
Tuvo especial consideración la Suprema Corte de los Estados Unidos que en el caso de la información que produce la utilización de telefonía celular se deposita “en manos de un tercero” (es decir la empresa prestataria del servicio de telefonía celular) respecto a los cuales se tiene una razonable expectativa de privacidad.
En síntesis la mayoría del tribunal estableció que la información sobre la ubicación de las personas obtenida por la policía a través del celular debe considerarse un registro y, en tanto tal, deben existir motivos para presumir que desde determinado aparato celular esta involucrado en la comisión de un hecho ilícito resulta necesaria la emisión de una orden judicial fundada a instancia del titular de la pesquisa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice el acceso a una vivienda digna a la amparista sin que se contemple la posibilidad de que sea derivada a la red de hogares y paradores.
En efecto, no podemos obviar que si bien en la letra de la Constitución Nacional y de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que integran el bloque de constitucionalidad, se reconoce la prerrogativa a gozar de esos derechos en condiciones de igualdad, lo cierto es que vivimos una realidad sumida en la desigualdad.
Los seres humanos no accedemos en igualdad de oportunidades a la satisfacción de los derechos. Esta desigualdad se hace patente, en especial, en referencia a determinados grupos de individuos.
Desde la perspectiva constitucional el entendimiento de la garantía de la igualdad no ha permanecido inmutable. Su construcción desde la igualdad formal a la igualdad como garantía de no discriminación resultó un avance, aunque puede resultar insuficiente al momento de garantizarla para ciertos grupos que sufren distintos tipos de vulneración.
Bajo esta perspectiva, el reconocimiento de colectivos que se encuentran en una posición de desigualdad respecto de otros nos invita a repensar los alcances de la noción de igualdad, pues aun cuando el derecho pueda ser reconocido por el ordenamiento legal en cabeza de todas las personas, lo cierto es que habrá algunas que, en los hechos, encuentren obstáculos mayores para acceder efectivamente a satisfacerlos.
En el caso, se advierte que la condición de mujer trans de la requirente se presenta como un factor adicional que la expone a una mayor dificultad en el acceso y garantía de los derechos humanos fundamentales (en este caso, el acceso a una vivienda digna).
Ante tales circunstancias, no es ocioso señalar que así como el derecho se modifica una vez que se percibe en la sociedad la aceptación de los nuevos valores, los Jueces, a través de los tiempos, han estado atentos a los cambios de la realidad circundante para interpretar la norma en ese nuevo contexto de orden social. Basta citar como ejemplo de ello, el caso de la Corte Suprema de los Estado Unidos “Brown vs. Board of Education”, cuando la justicia derribó el adaggio “separados pero iguales”, que las estructuras políticas no lograban consolidar. Ese es el paradigma del dinamismo y adaptabilidad de nuestros textos constitucionales (Fabiana Schafrik, “Hacia una obligación indeclinable del Estado de realizar la igualdad” en “Revista electrónica del Consejo de DDHH” de la Defensoría del Pueblo de la CABA, “REC 1” – del 20/07/2020, ISNN 2718-6393).
En efecto, a tenor de la normativa internacional, constitucional, e infraconstitucional aplicable, corresponde que los colectivos que se encuentren en situación de vulnerabilidad reciban una protección especial a través de medidas integrales que adopten los Estados, a fin de lograr la satisfacción de sus derechos fundamentales.
En tal contexto, del que también debe ponderarse el cuadro de salud que aqueja a la amparista, el derecho que "ab initio" asistiría a la parte actora es a que la accionada le brinde alojamiento (Ley N°4.036 y concordantes del ordenamiento jurídico).

El Juez debe intervenir cuando, en el marco de un caso concreto, se plantea una discordancia entre lo que sucede efectivamente (hechos) y aquello que prescribe la ley (supuestos de hecho).
Es de prever entonces que, cuanto mayor sea la brecha entre lo que establece la norma y la realidad, mayor será también la demanda ante los tribunales de las personas cuyos derechos estén vulnerados por ese estado de cosas. Pero, en ese marco, es equivocado interpretar que la actividad judicial así desarrollada obedece a un interés de los jueces por invadir competencias reservadas a los otros poderes. Ver, en tal sentido, entre otros materiales jurídicos, el Informe de la Relatora especial de las Naciones Unidas del 15 de enero de 2019 sobre “El acceso a la justicia para la defensa del derecho a la vivienda” (disponible en www.ohchr.org); el caso “Government of the Republic of South Africa and Others v. Grootboom and Others”, del 4 de octubre de 2000; el precedente “Olga Tellis and Others v. Bombay Municipal Council”, fallado por el Tribunal Supremo de la India el 10 de julio de 1985; el caso “Las masacres de Ituango vs. Colombia” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, entre nosotros, el antecedente “Q. C.” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Así como es una pauta convencional que los Magistrados no solo deben ser transparentes sino también parecerlo (conforme jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, in re, “Piersack vs. Bélgica”, serie A, Nº 53, sentencia del 11 de octubre de 1982); con análogo sustento el proceso no solo debe ser tramitado de modo transparente sino también, crear la convicción social de que esa premisa esencial se cumple.
Para eso, es necesario mantener durante toda su sustanciación los mismos criterios interpretativos (coherencia), siendo razonable solo su variación a partir de cambios normativos o un análisis cabalmente motivado provocado por nuevos argumentos de las partes.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseyó al imputado.
Se le atribuye al imputado haber alentado, desde el perfil de la red social Twitter, con diversas publicaciones, al odio y persecución contra el estado de Israel.
La conducta fue subsumida por los acusadores en el delito de incitación a la discriminación, previsto en el artículo 3º, último párrafo, de la Ley Nº 23.592 (Actos Discriminatorios).
El "A quo" consideró que la conducta descripta no reunía los requisitos típicos de la figura atribuida. Puso énfasis en que el acusado era una figura pública, dirigente político, y que eso hacía que participara activamente de nuestra democracia, es decir, que se conozcan sus posiciones políticas, en términos de una situación delicada como las tantas que atraviesa la humanidad en distintos lugares del mundo. Entendió que el caso tensionaba la reglamentación que hacía la Ley Nº 23.592 en dos derechos fundamentales, como el derecho a la libertad de expresión y el de proteger a la humanidad de los discursos de odios que generen situaciones que se deben prevenir. Señaló que las expresiones gozaban de una tutela constitucional, que sólo podían castigarse en casos excepcionales (establecidos en base al trabajo citado sobre los parámetros fijados en la jurisprudencia de la Corte Suprema de EEUU) y el hecho traído a estudio no ingresaba en ninguno de ellos.
Ahora bien, atento los fundamentos de la resolución traída a estudio, luce oportuno recordar que en referencia a los delitos caracterizados como “de odio”, la Corte Suprema de Estados Unidos desarrolló la doctrina conocida con el nombre de “fighting words”, según la cual, ciertas expresiones no merecen la protección de la Primer Enmienda de la Constitución de ese País que consagra el derecho a la libre expresión, pues son de “escaso valor” en tanto no contribuyen significativamente al debate público de ideas, o bien, porque aquellas tienden a producir una reacción violenta en el oyente promedio y, de tal forma, provocar una perturbación del orden público.
La doctrina de las "fighting words" -siguen los autores-, lleva una presunción acerca de cómo una persona razonable reaccionaría y no de cómo reaccionaría el destinatario real.
Así, en el precedente “R.A.V. v. City of St. Paul”, la Corte Suprema estadounidense fundó la exclusión de las "fighting words" de la protección constitucional no porque su contenido comunique alguna idea, sino porque su contenido conlleva una forma particularmente intolerable (y socialmente innecesaria) de expresión, cualquiera sea la idea que el orador desee expresar (Bianchi, Enrique T. y Gullco, Hernán V., “El derecho a la libre expresión. Análisis de fallos nacionales y extranjeros”, 2ª edición ampliada y actualizada, Librería Editora Platense, La Plata, 2009).
Estas reflexiones inclinan a afirmar que la cuestión, tal como viene planteada, transita principalmente por extremos fácticos vinculados al aspecto subjetivo de la conducta que se reprocha. Es que los denominados “delitos de odio” reclaman un debate minucioso, con la mayor amplitud de discusión y prueba posible.
Tal circunstancia debe tener lugar en el lugar democrático por excelencia como es la audiencia de juicio.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, a fin de cumplir la cautelar dictada en autos, en lo sucesivo y en forma inmediata; implemente, para el pago del subsidio habitacional, un mecanismo acorde a sus características personales, de modo tal de evitarle tener que efectuar trámites personales de manera mensual o periódica, así como realizar filas y esperas prolongadas, tal como implica el mecanismo de entrega de cheques actualmente implementado.
En efecto, ponderando las circunstancias particulares de la actora, en especial su edad y problemas de salud; se advierte que el curso de acción mediante el cual el GCBA eligió cumplir con la cautelar dictada en autos, no resulta adecuado, ni razonable, y es contradictorio con las obligaciones asumidas por el estado local en materia de protección de las personas mayores y con discapacidad.
Más allá de los inconvenientes que para cualquier persona pudiera implica la realización de trámites burocráticos y bancarios de manera presencial y el no saber a ciencia cierta si el subsidio le será o no entregado; en el caso de la actora, una mujer de más de 70 años de edad con discapacidad, con secuelas de una enfermedad cerebrovascular y anormalidades de la marcha y de la movilidad, ello se magnifica, constituyendo un agravio a su dignidad y una amenaza a su salud.
En un reciente caso en el que se encontraba afectado el pago de la pensión de una persona mayor con discapacidad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos destacó que “en un contexto de no pago de la pensión reconocida judicialmente, los derechos a la seguridad social, a la integridad personal y la dignidad humana se interrelacionan, y en ocasiones, la vulneración de uno genera directamente la afectación del otro, situación que se acentúa en el caso de las personas mayores”. Agregó el tribunal internacional que, “en efecto, la ausencia de recursos económicos ocasionada por la falta de pago de las mesadas pensionales genera[ba] en una persona mayor directamente un menoscabo en su dignidad, pues en esta etapa de su vida la pensión constitu[ía] la principal fuente de recursos económicos para solventar sus necesidades primarias y elementales […]” y que “la afectación del derecho a la seguridad social por el no pago de las mesadas pensionales implicaba[ba] angustia, inseguridad e incertidumbre en cuanto al futuro de una persona mayor por la posible falta de recursos económicos para su subsistencia, ya que la privación de un ingreso lleva intrínsecamente la afectación en el avance y desarrollo de su calidad de vida y de su integridad personal (Corte IDH, caso “Muelle Flores vs. Perú", sentencia del 6/3/2019).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad realizado por Defensa y, en consecuencia, confirma la condena del imputado.
En el presente caso se lo condena al imputado por el hecho que fue calificado como constitutivo del delito previsto en el artículo 189 bis, apartado segundo, párrafos primero y segundo del Código Penal. Para así decidir la Magistrada de grado consideró que el procedimiento de detención, requisa y secuestro de las armas incautadas al imputado había sido válido.
La Defensa plantea la nulidad de la detención del imputado por ausencia de motivación suficiente. Dado que no existieron motivos para que el oficial interviniente frenara la marcha de su asistido a los efectos de identificarlo.
Ahora bien, las palabras sospecha “suficiente o razonable” significan la existencia de hechos o información que convencerían a un observador objetivo de que la persona en cuestión, puede haber cometido el delito (véase Fox, Campbell y Hartley Vs. Reino Unido, sentencia de 30 de agosto de 1990, serie A núm. 182, pp 16-17, § 32).” (TEDH, “Cebotari Vs. Moldovia”, citado por la CIDH, “CASO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (CAMBA CAMPOS Y OTROS) VS. ECUADOR”, sentencia del 28 de agosto de 2013, párr. 132).
Así las cosas, en “Fernández Prieto”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo: “Que la doctrina de la "causa probable" (…) convalidó la requisa y detención sin orden judicial efectuada por un policía al advertir que extraños actuaban de "manera sospechosa"(…). El tribunal sostuvo que "cuando un oficial de policía advierte una conducta extraña que razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que tiene enfrente pueden estar armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigación se identifica como policía y formula preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los demás".
En resumen, dadas las particularidades del caso, sobre la base de las circunstancias fácticas que rodearon la detención del imputado, se ha acreditado que el oficial preventor actuó en la creencia de que el imputado era la persona buscada y que además llevaba armas. En ese sentido, dadas las razones brindadas precedentemente puede aseverarse con razonabilidad que el preventor tenía motivación suficiente para sospechar que el encausado resultaba ser el individuo caracterizado por el comando radioeléctrico, puesto que se ajustaba a esa descripción.

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta e insanable de las medidas de seguridad dispuestas por la "A quo", consistentes en imponer al encausado su internación involuntaria en el Hospital Interdisciplinario Psicoasistencial José Tiburcio Borda (conf. arts. 33, 41, 42 y 75 incisos 22 y 23 CN; arts. 20/22 Constitución CABA y ley local 153 -ley básica de salud en la Ciudad de Buenos Aires; art. 25 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 11, párrafo 1º, apartado f), Convención sobre la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer; art. 12 Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5º, apartado e), inciso IV) Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabilidad).
En el presente, la "A quo" convalidó el archivo por inimputabilidad del encartado y, en consecuencia, lo sobreseyó por inimputabilidad en orden a los hechos aquí investigados. Asimismo, le impuso la medida de seguridad consistente en su internación involuntaria en el Hospital Borda y dispuso que personal policial arbitre los medios para proceder al inmediato traslado y ordenó que en todo momento permanezca custodiado por el personal policial que efectúe la medida, debiendo implantarse para ello una consigna fija. Por último, dio intervención al Juzgado Nacional en lo Civil en el marco del expediente "s/evaluación art. 42, CCCN”. El Juzgado Civil, al otro día de recibido el expediente convalidó la internación dispuesta por el servicio de Salud Mental del Hospital Borda.
La Magistrada manifestó que para así decidir se basó principalmente en el informe realizado por la Dirección de Medicina Forense, el cual a su criterio evidenciaba con claridad el riesgo para sí y para terceros que justificaba la internación involuntaria según los artículos 20 y 21 de la Ley Nº 26.657.
La Defensa apeló la decisión.
Ahora bien, lo resuelto en la causa desconoce que las internaciones involuntarias y el derecho a la salud psiquiátrica se encuentran indudablemente alcanzados por normas y principios del derecho internacional de los derechos humanos.
Destaco la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente "Ximenes Lopes vs. Brasil" del 4 de Julio de 2006. Respecto de la internación involuntaria de personas en instituciones psiquiátricas en el 63° período ordinario de la Asamblea de Naciones Unidas el relator especial Documento A/63/175 sostuvo que “muchos Estados permiten, con o sin fundamento jurídico, la reclusión de personas con discapacidad mental sin su consentimiento libre e informado, basándose en la existencia de diagnóstico de discapacidad mental, con frecuencia unido a otros criterios tales como ser un peligro para sí mismos o para terceros o con necesidad de tratamiento. El relator Especial recuerda que el art 14 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad prohíbe la privación ilegal o arbitraria de la libertad de esas personas y que la existencia de una discapacidad justifique una privación de libertad.” El artículo 14 de la Convención de los derechos para las personas con discapacidad establece el contenido a la libertad y seguridad jurídica, siendo que establece que las personas con discapacidad no pueden ser privadas de su libertad legal o arbitrariamente y aclara además que la discapacidad no justifica en ningún caso la privación de libertad. Por ello los Estados tienen la obligación con efecto inmediato de abstenerse de realizar cualquier acción que intervenga en forma ilegal o arbitrariamente con el derecho a la libertad y dar o autorizar tales prácticas. Este artículo establece la prohibición absoluta como motivado de la deficiencia sosteniendo literalmente “… Si bien las personas con discapacidad pueden ser detenidas y recluidas legamente en igualdad de condiciones con los demás el art, 14, parágrafo 1 b) no permite ninguna excepción en virtud de la cual las personas puedan ser privadas de su libertad por motivo de una deficiencia real o percibida.” (Parágrafo 46 del 40 Período de Sesiones Ordinarias de la Asamblea General de Naciones Unidas A/HRC/40/54) concluyendo que toda privación en este sentido sería ilegal discriminatoria y por ende arbitraria.
El propio Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, órgano creado por la Convención, amplió el concepto al sostener que la prohibición absoluta también se aplica a los factores adicionales cuando con frecuencia se aduce peligro para sí o para terceros.
En este análisis y misma línea argumental continúa la relatoría especial de la Asamblea General sosteniéndose que (parágrafo 50) la internación involuntaria en una institución de salud mental por presumir que presenta una enfermedad o trastorno mental contraviene el derecho a la libertad y la seguridad de la persona y el principio de consentimiento libre e informado.
El derecho a la salud consagrado en varios instrumentos internacionales de derechos humanos, fundamentalmente el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conlleva libertades como la de controlar su propia salud, el propio cuerpo y el derecho a no padecer injerencias.
Finalmente, debo señalar que la orden emitida por la Magistrada, en punto a disponer una consigna policial fija en la entidad hospitalaria en cuestión hasta tanto la justicia civil tome efectiva intervención, también resulta a mi criterio violatoria de los derechos y principios enunciados a lo largo de la presente.
Para sostener esta conclusión basta con remarcar lo inadmisible que resulta el hecho de que una persona respecto de quien se había declarado su inimputabilidad y sobreseimiento en causa penal, siguió sometida al poder represivo de la fuerza de seguridad.
A ello cabe agregar que la imposición de custodia policial, ya sea como medida para minimizar el riesgo de fuga o “proteger” la integridad física de la persona que ha sido declarada inimputable, desnaturaliza el funcionamiento de las instituciones de salud y el propio rol de la Policía; todo lo cual representaría en los hechos una posible afectación de su libertad ambulatoria, así como también de su derecho a recibir la correcta atención médica por los organismos de la salud. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).