El rol del Gobierno en materia de libertad de expresión no es desatender el discurso crítico y minoritario, interviniendo, controlando y censurando sus expresiones, sino que debe propiciarlo, estimularlo y hasta apoyarlo económicamente.

No sería lícito invocar el derecho a no ver ofendidos los símbolos religiosos para fundar una medida de censura destinada a eliminar las expresiones que producen esas ofensas, cuyo potencial hiriente quedaría a criterio del juez censor.

En el caso de que el ejercicio del derecho de expresión importe un abuso, los damnificados pueden encontrar remedio, y perseguir la determinación de las consecuentes responsabilidades, siempre dentro de las vías legales.
El ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresión no puede estar sujeto a ningún otro tipo de limitación. Quien ha ejercido ese derecho en forma abusiva debe afrontar las consecuencias ulteriores que le incumban.

Confiar al criterio de grupos sociales -mayoritarios o no- la custodia de los derechos de quienes piensan de una manera distinta, importaría en innumerables casos negar el ejercicio de sus libertades.

En el caso, la exhibición de las obras artísticas se desarrolla en un lugar cerrado de modo tal que nadie está obligado a ver la muestra, sin embargo, aunque las medidas tendientes a poner en conocimiento de la población el contenido de la exposición artística y que limitaron el acceso a los menores, ellas no resultan suficientes. Es por ello, que corresponde que el Gobierno mantenga la restricción al ingreso de los menores y los carteles ya existentes, y que a ello añada un cartel visible en la puerta de acceso al centro de exposiciones en donde expresamente se alerte a los potenciales visitantes del contenido de la muestra y de la posible afectación que algunas obras pueden generar en sus sentimientos religiosos. Asimismo, la advertencia deberá estar impresa en toda publicación que se refiera a la muestra.

La solución que concilie los derechos en conflicto - respeto a las creencias religiosas y a la libertad de expresión-, importa la adopción de medidas positivas que informen a la población acerca del contenido de esa expresión.
En el caso, de la exposición de las obras artísticas que pueden afectar dichas creencias, el Gobierno adoptó medidas tendientes a poner en conocimiento de la población el contenido de la exposición y limitó el acceso a los menores. A ello debe sumarse la colocación de un cartel en la puerta de acceso al centro de exposiciones, por disposición judicial, que informa expresamente a los potenciales visitantes del contenido de la muestra y la posible afectación que algunas obras pueden generar en sus sentimientos religiosos.

En el sistema constitucional argentino hay una amplia protección de la libertad de expresión, que a su vez ha suscitado una variada experiencia en el ámbito de la jurisprudencia. Es uno de los derechos centrales de nuestro sistema constitucional. Ella es considerada uno de los aspectos fundamentales del orden político, y una de las bases de la democracia deliberativa y pluralista, al punto que ha sido calificada, en el derecho constitucional comparado, como un valor preferente. Esto conduce a evaluar con sumo cuidado sus restricciones, en la medida que excederse en su reglamentación trae efectos negativos que se extienden a todo el sistema político.
Sin libertad de expresión no se puede concebir el debate, la participación, la actuación de los partidos políticos, o la crítica al gobierno y a los representantes. No se trata sólo de un derecho individual que merece protegerse, sino de un derecho que tiene implicancias políticas y sociales dilatadas. De ahí la dificultad de encuadrarlo en las clasificaciones habituales, ya que se trata de un derecho civil que hace a la autonomía de la voluntad individual (no puede escogerse y materializarse un plan de vida sin libertad de expresión), pero también de un derecho político imprescindible para el autogobierno del pueblo (democracia) y la práctica institucional deliberativa (república).

La censura que el sistema constitucional racionalmente interpretado prohíbe es tanto la previa como la posterior. Como señala Badeni, el concepto de censura, en el sistema constitucional "Es sumamente amplio y genérico. Abarca toda forma de control o restricción, tanto anterior como posterior a la emisión del pensamiento, e incluye a las imposiciones ideológicas generadoras de sanciones motivadas en su incumplimiento. Es que la censura fue, es y será el instrumento más denigrante para desconocer la libertad de expresión y las más audaces obras del intelecto humano" (obra citada, página 215 y siguientes, capítulo referido a la censura). Es preciso, más allá de la letra del texto constitucional, efectuar una lectura que asegure la libertad de expresión, objetivo que se logra, como indica Badeni, al considerar como censura las prohibiciones, o restricciones tanto anteriores como posteriores a la emisión del pensamiento.

En el caso, debe confirmarse la medida de clausura dispuesta a la exposición artística dado que debe evitarse el conflicto social originado en las reacciones de violencia de grupos enfrentados que ella ha provocado.
Es cierto también, que se atenta contra la paz social cuando de facilitan enfrentamientos evitables a raíz de los contenidos de esta muestra que muchos juzgan ofensivos a sus creencias. Teniendo en cuenta asimismo la brevedad de los plazos del amparo incoado y de la celeridad dada al trámite del mismo, la suspensión que se decreta tiene menores perjuicios que el cumplimiento del acto, hasta que a la brevedad se resuelva en definitiva el fondo de la cuestión.
Sin perjuicio de que lo hasta aquí dicho resulta suficiente para mantener la cautela decretada en la instancia de grado, cabe poner de resalto que en el limitado marco de esta medida cautelar debe juzgarse como valioso pero no como suficiente el esfuerzo efectuado por el Gobierno de la Ciudad, al colocar al ingreso de la muestra y de los espacios mas cuestionados sendos carteles que advierten que la muestra puede herir sentimientos religiosos e impiden su acceso a menores que no estén acompañados por sus padres.(Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, los actores se oponen a la realización, en el interior del Cementerio de la Recoleta, del espectáculo llamado “Tertulia”, que forma parte del 5º Festival Internacional de Teatro organizado por la Secretaría de Cultura del Gobierno de la Ciudad, porque, a su criterio, contraría el espíritu de preceptos constitucionales, normas nacionales y decretos del Poder Ejecutivo Nacional.
Sin embargo, no debería admitirse la limitación a una expresión artística cuando existe incertidumbre sobre el presunto agravio que esa expresión pueda provocar. Lo contrario implicaría establecer una censura previa, que debe ser desestimada ya que afectaría una garantía constitucional expresa y directamente establecida para la libertad de expresión, que cubre también las manifestaciones artísticas en general.
Tal prohibición sólo podría admitirse excepcionalmente en supuestos de discursos disparadores de violencia o discriminatorios, pero ante los eventuales daños alegados en el caso –el quebrantamiento del respeto que debe reinar en el interior de cualquier cementerio- y teniendo especialmente en cuenta el contexto en que la obra quiere realizarse –Festival Internacional de Teatro con Sede en Buenos Aires- implicaría una decisión sobre el fondo de la cuestión, en los hechos difícilmente reversible. En efecto, no parece sencillo postergar la programación de un festival internacional, y esa circunstancia obliga a actuar con mayor prudencia a la hora de valorar los recaudos de procedencia de una medida cautelar prohibitiva. Además, el Gobierno de la Ciudad justificó sobradamente las razones a desarrollar la puesta en la sede del cementerio, vinculadas a las relaciones entre la memoria individual y colectiva, y su evocación, recurriendo para ello a sonidos e imágenes que no alterarían la arquitectura ni el normal desarrollo de las actividades diurnas en el predio.
Asimismo, es dable señalar que no se trata del primer espectáculo artístico desarrollado en el ámbito del cementerio de la Recoleta, y que de acuerdo a sus características no parece tener entidad para perturbar el desarrollo de las inhumaciones, y menos aún para impedir o afectar el culto y homenaje ni para alterar la solemnidad del sitio de los muertos.

La posibilidad de impedir la exhibición de una obra artística en un proceso abreviado y unilateral como es la petición de una medida cautelar en una acción de amparo, resulta sumamente peligrosa, dado que en tal supuesto no existe el beneficio de la garantía de la defensa en toda su extensión.
El principio en esta materia es que la determinación del carácter ilícito debe ser posterior a la exhibición, en un proceso en que el responsable pueda defenderse ampliamente.

Si bien es cierto que la libertad de expresión no es un derecho absoluto, como no lo es ninguno de los consagrados en el artículo 14 del Constitución Nacional, sí es absoluta la prohibición de censura previa.

La libertad de expresión es considerada uno de los derechos más importantes en los modernos estados democráticos. Imposible -e innecesario- es tomar nota de todas las normas nacionales e internacionales, y de todas las decisiones de los distintos tribunales constitucionales, que la han considerado como elemento primordial para el funcionamiento de dicho sistema democrático.
Además, es claro que la garantía constitucional tutela la libertad de expresión de manera amplia, sin distinguir entre lo que constituye opinión, manifestación estética, de arte o de humor, pues la libertad de manifestación del individuo no puede ser circunscripta sólo a cierto ámbito o finalidad, pues entonces la garantía quedaría en letra muerta (ver voto del juez Levene, en Fallos 315:1943).
Vulnerar este principio no sólo afecta el pensamiento y la actividad de las personas, también sufre el desarrollo cultural. Si se restringe la libertad artística –expresiones culturales tan importantes como el teatro, las producciones literarias, las artes plásticas, que muestran la idiosincrasia de los países más allá de sus virtudes y defectos- las sociedades no encuentran un medio favorable para vivir en libertad.

La censura previa viene acompañada de intentos de justificación de carácter ético religioso o político. Así, por ejemplo, se ejerce una censura de orden moral si tiene como motivo la preservación de un estándar ético y existe el temor que la difusión de ciertas obras pueda perjudicar el sentimiento o la moral de una comunidad.
Es notorio el hecho de que, generalmente, la justificación de la censura abarca simultáneamente los tres planos: el ético, el religiosos y el político. Ello es así debido a que quienes conservan un estándar determinado tienen cierta visión global del mundo que correlaciona esos valores. Cuando ciertos valores se absolutizan y se viven intensamente, existiendo al mismo tiempo el temor sobre la capacidad propia para difundirlos –y la ajena para apreciarlos- desde el Estado, o desde la comunidad, se advierten inclinaciones hacia la censura.
La Constitución veda terminantemente el control previo de lo que se va a expresar, y la coordinación válida entre la libertad de hacerlo y la protección de los demás está en la responsabilidad civil y penal de quienes, abusando de la libertad que la Constitución les reconoce, violan los derechos de los otros.

El artículo 13 de la Convención Americana sobre derechos humanos, luego de establecer en su inciso 1º el derecho a la libertad de expresión, prevé una excepción muy limitada en su inciso 4º, referida a los espectáculos públicos, los que pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección de la moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el inciso 2º.
El texto contiene una limitación muy severa a las facultades estatales de restringir la difusión de mensajes. Como punto de partida puede afirmarse que el concepto de censura utilizado por el artículo 13 mencionado resulta sumamente amplio. Así la regulación del acceso a menores a los espectáculos públicos –autorizado en dicha norma- es considerada en términos explícitos como “censura”, a pesar de que tal restricción no se refiere en forma alguna al contenido de dichos espectáculos sino tan sólo a su forma de exhibición. Ello significa que, fuera de esos supuestos, el Estado carece de facultades de aplicar controles previos, sin importar que el mensaje en cuestión sea más o menos valioso.
En consecuencia, no basta invocar el derecho a no ver ofendidas las creencias, formación y afectos así como la defensa del respeto de la historia de nuestro país o de sus seres queridos, para fundar una medida de censura destinada a eliminar esas ofensas; cuyo potencial hiriente –claro está- quedaría a criterio del juez censor. Establecer tal criterio no es una tarea que puede ser realizada por funcionario estatal alguno.

En el caso, sería contrario al Pacto de San José de Costa Rica (art. 13) y a la Constitución Nacional (art. 14) admitir la pretensión de los amparistas tendiente a que se deje sin efecto la realización en el interior del Cementerio de la Recoleta, del espectáculo llamado “Tertulia”, que forma parte del 5º Festival Internacional del Teatro organizado por la Secretaría de Cultura –incluso con carácter preventivo o cautelar- con el objeto de evitar posibles daños a las creencias de la población.
En el caso en que el ejercicio del derecho de expresión importe un abuso, los damnificados pueden encontrar remedio, y perseguir la determinación de las consecuentes responsabilidades, siempre dentro de las vías legales.
El ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresión no puede estar sujeto a ningún otro tipo de limitación. Quien ha ejercido ese derecho en forma abusiva debe afrontar las consecuencias ulteriores que le incumban.

La obligación del Estado de proteger los derechos de los demás se cumple estableciendo una protección legal contra los ataques intencionales al honor y a la reputación mediante acciones civiles y también garantizando el derecho de rectificación o respuesta. El Estado garantiza la protección de las creencias religiosas o las pautas culturales de todos los individuos, pero no puede caer en un uso abusivo de sus poderes coactivos para reprimir la expresión artística por más que esa opinión sea grosera, injustificada o hiriente.
Para supuestos en que una expresión es suficientemente ultrajante la ley contempla distintas responsabilidades, y en esos casos serán también los jueces quienes las hagan efectivas. Calificar a la expresión artística como ofensiva, y admitir la censura, llevaría al tribunal a imponer sus gustos o creencias, o tal vez, fallar sobre las bases de su propio disgusto respecto de la obra artística.
Para garantizar el respeto de expresiones artísticas es esencial que sean los jueces quienes adopten posturas garantizadoras. Confiar al criterio de grupos sociales –mayoritarios o no- la custodia de los derechos de quienes se expresan de una manera distinta, importaría en innumerables casos negar el ejercicio de sus libertades.

La libertad de expresión es uno de los derechos esenciales en una sociedad pluralista y en un estado democrático. Promueve, entre otros valores, a) la autonomía individual, esto es, la libertad de cada individuo de optar por su propio plan de vida a cuyo efecto el Estado no debe entrometerse en las acciones privadas de los hombres y, a su vez, debe promover acciones positivas que permitan a cada uno materializar su propio plan de vida elegido libremente; y b) el enriquecimiento del debate público en un proceso democrático, es decir, la participación de todos en condiciones de imparcialidad, racionalidad y conocimiento de hechos relevantes. Asimismo, comprende dos aspectos, a saber, por un lado, el derecho de expresar libremente nuestras ideas y, por el otro, el derecho a conocer el pensamiento de los demás.

La libertad de expresión y, en particular, la posibilidad de acceder a la información, es ciertamente una garantía con respecto al derecho de todos los individuos de pensar de determinada manera y de creer, conservar o modificar sus propias ideas y convicciones acerca de un tema. Es un instrumento necesario para que cada individuo pueda ejercer su libertad de formarse una opinión y, en su caso, de cambiarla, de lo contrario, la persona no tendría acceso a todas las corrientes de opinión y, en consecuencia, no podría valerse de ellas con el propósito de mantener o cambiar sus creencias.

La libertad de expresión comprende la manifestación de las ideas a través del arte. En consecuencia, el deber de no interferir con el ejercicio del derecho de expresión comprende la exhibición de obras artísticas.

En un estado democrático no puede existir censura previa porque éste supone una sociedad pluralista con libre intercambio de ideas, críticas, opiniones e información.
Sin embargo, la libertad de expresión está sujeta a ciertas restricciones mínimas, esto es, la protección de los menores y la responsabilidad ulterior por los daños causados. Tales daños no pueden consistir en la simple difusión de ideas o pensamientos considerados falsos, nocivos o que merecen moralmente rechazo o resulten estéticamente repugnantes.

La libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo –censura previa- y, eventualmente, su abuso sólo puede ser fundamento de responsabilidad ulterior en los casos de excepción que prevé el ordenamiento jurídico.

El ordenamiento jurídico excluye la censura con el fin de disminuir los riesgos de abusos contra la libertad de expresión. Más aún, el ejercicio de la libertad de expresión no puede quedar sujeto a la dirección judicial toda vez que ello supone un caso de censura estatal.
El ejercicio de la libertad de expresión no puede quedar sujeto a la dirección judicial toda vez que ello supone un caso de censura estatal.

Cuando el Poder Judicial prohíbe con carácter preventivo la exhibición de las obras de un artista plástico porque daña la honra de determinadas personas, incurre en un acto claro de censura.

El Estado debe garantizar la pluralidad de ideas y pensamientos y, en tal sentido, es razonable que autorice expresiones artísticas religiosas y no religiosas, e inclusive críticas a las diferentes religiones, siempre –claro está- en un marco de respeto y tolerancia entre los actores sociales.

El Estado no puede expedirse sobre la materia o el contenido de las ideas sino sólo sobre el tiempo o lugar de expresión del pensamiento a través de los recursos o medios estatales por razones de conveniencia u oportunidad.

El Estado debe respetar la expresión de las distintas ideas al no interferir en su exposición o difusión mediante restricciones o censura sino que, además, debe promover a través de acciones positivas las diferentes corrientes de opinión, distribuyendo los espacios públicos con un criterio pluralista.
La asignación de espacios para la expresión de ideas, debe tener por objetivo el enriquecimiento del debate colectivo y por ello el Gobierno debe actuar democráticamente mediante una distribución igualitaria y pluralista de oportunidades de expresión en la concesión de espacios para expresar opiniones.

La solución al conflicto entre los derechos al respeto a las creencias religiosas y a la libertad de expresión, importa la adopción de medidas positivas que informen a la población acerca del contenido de esa expresión.
En el caso, de la exposición de las obras artísticas que pueden afectar dichas creencias, el Gobierno adoptó medidas tendientes a poner en conocimiento de la población el contenido de la exposición y limitó el acceso a los menores. A ello debe sumarse la colocación de un cartel en la puerta de acceso al centro de exposiciones, por disposición judicial, que informa expresamente a los potenciales visitantes del contenido de la muestra y la posible afectación que algunas obras pueden generar en sus sentimientos religiosos.

En ningún caso es admisible la censura y ello podría ocurrir si la difusión de las ideas –en este caso, la exposición de la obra del artista León Ferrari- fuese prohibida antes del vencimiento del plazo original de su exposición o si, en su caso, se retirasen parte de sus obras.

Cuando se vulnera la libertad de expresión no sólo se afecta el pensamiento y la actividad política de los pueblos sino que también sufre el desarrollo cultural.
Si se restringe la libertad artística –expresiones culturales tan importantes como el teatro, las producciones literarias, las artes plásticas, que muestran la idiosincrasia de los países más allá de las virtudes y defectos- las sociedades no encuentran un medio favorable para laborar con libertad y así progresar.
La censura a la prensa, a los libros, a las producciones artísticas en general y el veto a escritores, son manifestaciones propias de sociedades totalitarias.

El rol del Gobierno en materia de libertad de expresión no es desatender el discurso crítico y minoritario, interviniendo, controlando y censurando sus expresiones, sino que debe propiciarlo, estimularlo y hasta apoyarlo económicamente.

Si bien es cierto que la libertad de expresión no es un derecho absoluto, como no es ninguno de los consagrados en el artículo 14 de la Constitución Nacional, sí es absoluta la prohibición de censura previa, del mismo modo que lo es la prohibición al Congreso de dictar leyes que restrinjan la libertad de prensa (art. 32 CN).

No sería lícito invocar el derecho a no ver ofendidos los símbolos religiosos para fundar una medida de censura destinada a eliminar las expresiones que producen esas ofensas, cuyo potencial hiriente quedaría a criterio del juez censor.

Cualquier prohibición cautelar de exhibir la colección de un artista plástico, configuraría inequívocamente la censura previa repudiada por la Constitución Nacional, y una grosera violación a los derechos básicos, pues no sólo la censura o el control estatal no pierden ese carácter por razón de ser ejercidos por órganos judiciales (Fallos 248:664, considerando 4°) sino que resultan mucho más graves al provenir de un tribunal judicial.

Si ante la inminencia de que continúen exponiéndose en un centro cultural obras artísticas deshonrosas o agraviantes para quienes profesar una religión, sus miembros pudieran pretender –y los tribunales conceder- que tal difusión fuera vedada, los jueces se transformarían en órganos destinados a prohibir –por vía de acogimiento de las demandas- o autorizar –por la del rechazo de aquéllas-.
Asumir esa postura los convertiría en tribunales de censura, cuya justificación resultaría mucho más escandalosa que el propio delito que pudiera cometerse con los expresiones que pretenden prohibirse.

En el caso en que el ejercicio del derecho de expresión importe un abuso, los damnificados pueden encontrar remedio, y perseguir la determinación de las consecuentes responsabilidades, siempre dentro de las vías legales.
El ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresión no puede estar sujeto a ningún otro tipo de limitación. Quien ha ejercido ese derecho en forma abusiva debe afrontar las consecuencias ulteriores que le incumban.

La Ley N° 23.592 se halla orientada a tutelar la dignidad de la persona; es decir el valor al cual el legislador le reconoce protección penal es la dignidad del hombre, la que se vería afectada con los actos discriminatorios que la norma tipifica. Pero el texto legal no niega a los ciudadanos su derecho a expresarse, sin perjuicio de lo cual contempla recaudos para sancionar a quienes resulten responsables de un determinado hecho, si es que mediante aquél se vulnera el orden público por constituir un delito.
Pero es claro que un auténtico sistema democrático rechaza los delitos de opinión. En consecuencia, no podría penarse cualquier expresión por desagradable que fuera si ésta no tuviese ninguna repercusión respecto de los derechos de terceras personas.

La obligación del Estado de proteger los derechos de los demás se cumple estableciendo una protección legal contra los ataques intencionales al honor y a la reputación mediante acciones civiles y también garantizando el derecho de rectificación o respuesta. El uso de los poderes coercitivos para limitar la expresión de ideas, se presta al abuso, como medida para acallar ideas y opiniones impopulares, con lo cual se restringe un debate que es fundamental para el funcionamiento eficaz de las instituciones democráticas.

Para supuestos en que una expresión es suficientemente ultrajante, la ley contempla distintas responsabilidades, y en esos casos serán los jueces quienes las hagan efectivas.
Si bien una exposición artística puede molestar, herir y perturbar los sentimientos religiosos más profundos, el Poder Judicial no debe superar los límites de su actuación, ni arrogarse competencias que superen las otorgadas por la ley.

El Estado garantiza la protección de las creencias religiosas de todos los individuos, pero no puede caer en un uso abusivo de sus poderes coactivos para reprimir la libertad individual de formarse opinión y expresarla, por más que esa opinión sea grosera, injustificada o hiriente.

No hay forma más intolerable de opresión que la del gobierno que silencia sus críticos, o a las ideas con las que no está de acuerdo, valiéndose del monopolio de la fuerza que la misma ciudadanía le ha conferido. Y para garantizar el respeto de las opiniones de esa ciudadanía, en especial las provenientes de los grupos minoritarios, es esencial que sean los jueces quienes adopten posturas garantizadoras.

Confiar al criterio de grupos sociales –mayoritarios o no- la custodia de los derechos de quienes piensan de una manera distinta, importaría en innumerables casos negar el ejercicio de sus libertades.

La Constitución Nacional veda terminantemente el control previo de lo que se va a expresar, y la coordinación válida entre la libertad de hacerlo y la protección de los demás está en la responsabilidad civil y penal de quienes, abusando de la libertad que la Constitución les reconoce, violan los derechos de los otros.

El Estado debe garantizar la pluralidad de ideas y pensamientos y, en tal sentido, es razonable que autorice expresiones artísticas religiosas y no religiosas, e inclusive críticas a las diferentes religiones, siempre –claro está- en un marco de respeto y tolerancia entre los actores sociales.

La libertad de expresión no es absoluta, de forma que, por ejemplo, “no pueden quedar impunes las publicaciones ... tendientes a excitar la rebelión y la guerra civil, o afectan la reputación de particulares” (Fallos: 119:231), tampoco “exime de responsabilidad al abuso y delito en que se incurra por este medio”. También especifica la Corte que la libertad de expresión no implica “la impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Código Penal” (Fallos: 293:560).
Es decir: la libertad de expresión es un derecho muy amplio, fundamental en el Estado de Derecho, se encuentra prohibida la censura y, ante los eventuales abusos, juega la responsabilidad civil o penal ulterior.

En un estado democrático no puede existir censura previa porque éste supone una sociedad pluralista con libre intercambio de ideas, críticas, opiniones e información.
Sin embargo, la libertad de expresión está sujeta a ciertas restricciones mínimas, esto es, la protección de los menores y la responsabilidad ulterior por los daños causados. Tales daños no pueden consistir en la simple difusión de ideas o pensamientos considerados falsos, nocivos o que merecen moralmente rechazo o resulten estéticamente repugnantes. Así, la interpretación de los daños a terceros debe revestir carácter restrictivo y sólo estar vinculados al modo de expresión y no al contenido.

El Estado debe respetar la expresión de las distintas ideas al no interferir en su exposición o difusión mediante restricciones o censura sino que, además, debe promover a través de acciones positivas las diferentes corrientes de opinión, distribuyendo los espacios públicos con un criterio pluralista.
La asignación de espacios para la expresión de ideas, debe tener por objetivo el enriquecimiento del debate colectivo y por ello el Gobierno debe actuar democráticamente mediante una distribución igualitaria y pluralista de oportunidades de expresión en la concesión de espacios para expresar opiniones.

En el año 1965, una de las obras de la muestra que hoy se exhibe en el Centro Cultural Recoleta no llegó a exponerse en el premio Nacional del Instituto Torcuato Di Tella. Actuó allí una actitud de autocensura de los entonces organizadores del Premio, situación a la que se es proclive en una sociedad basada más en el miedo que en la tolerancia, más en la violencia que en el respeto.
La historia de esta obra echa luz sobre la importancia simbólico-cultural de la muestra organizada por el Gobierno de la Ciudad, que posibilita exponer una obra en su origen censurada. Mientras que la decisión de las autoridades administrativas de la Ciudad que ejecutan la política cultural porteña muestra el arraigo de las convicciones democráticas, la necesidad de proteger el arte crítico y la realidad concreta de la tolerancia (no como valor ideal sino como práctica de gobierno), la orden judicial de censurar la exposición nos retrotrae a un pasado que es nuestra obligación, tanto como ciudadanos como funcionarios del Estado, impedir que vuelva a ocurrir.
Quiero decir: veo, dentro de este acotado examen jurídico, la existencia de un interés público en mantener abierta la exposición de León Ferrari, en la medida que es un interés esencial del Estado local mantener viva la memoria sobre las injusticias del pasado, memoria que resulta indispensable para evitar su futura repetición. Y me ha bastado tomar conocimiento de la historia cultural de una de las principales piezas expuestas para apreciar, dada la larga y oscura historia de la censura artística en la Argentina, la dimensión simbólica de la decisión del Gobierno de efectuar esta muestra retrospectiva.

La legitimidad del poder estatal está fundada en la posibilidad de que los individuos accedan a la información para formarse su propio juicio a través de la más amplia libertad de expresión. En tal sentido, la elección y materialización de planes de vida requiere la mayor amplitud informativa posible.

La libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo –censura previa- y, eventualmente, su abuso sólo puede ser fundamento de responsabilidad ulterior en los casos de excepción que prevé el ordenamiento jurídico.

En el caso, dado que las obras artísticas son el resultado lícito del ejercicio de la libertad de expresión, ellas pueden ser expuestas en lugares públicos o privados. Y nada impide que sus reproducciones sean editadas bajo la forma de libro (así el catálogo) o que, como ha sucedido en estos días, ellas figuren en medios de prensa de difusión masiva y nacional.

La libertad de expresión comprende la manifestación de las ideas a través del arte. En consecuencia, el deber de no interferir con el ejercicio del derecho de expresión comprende la exhibición de obras artísticas.

En ningún caso es admisible la censura previa y ello podría ocurrir si la difusión de las ideas fuese prohibida antes del vencimiento del plazo original de su exposición.

En esta causa –en donde se solicita a la Administración que no se faciliten medios para exhibir una serie de obras artísticas porque hieren sentimientos religiosos- no hay ningún indicio que sugiera la presencia de una conducta que pueda ser subsumida en un delito o una contravención. En el caso, no es éste un proceso penal o, siquiera, contravencional.
Esta aclaración inicial es de importancia pues el límite central (y de mayor intensidad) que el orden jurídico le fija a la libertad de expresión se encuentra plasmado en la legislación penal, tal el caso de los arts. 109 y ss. Código Penal (delitos contra el honor), 209 y 213 (delitos contra el orden público), o artículo 1, de ley Nº 23.592.

En el caso, las molestias causadas a la amparista por la muestra artística resultan, prima facie, consecuencias del ejercicio de la libertad artística que deben ser toleradas y cuya prohibición implica un acto de censura.

En el caso, no advierto, en rigor, cuál es el ámbito de la moral pública, luego de sustraer las conductas tipificadas como ilícitas (derecho penal, contravencional, y sancionador administrativo en general) y las interferencias a los ámbitos de los derechos protegidos. Una conducta que no es ilícita y que no lesiona un derecho es una conducta permitida. De igual manera, una actividad estatal que no es ilícita, que es acorde al orden jurídico administrativo (legal y reglamentario) y que no lesiona derechos, también es un accionar legítimo.
En otros términos: si la obra de León Ferrari no es un medio para incurrir en un ilícito (como es el caso), ni para lesionar derechos (como es el caso), es el resultado de una conducta permitida, y por ello lícita y protegida por el orden jurídico (todo lo no prohibido se encuentra permitido).
Paralelamente, si el Gobierno, al organizar la muestra, no incurre en un ilícito (como es el caso), actúa de acuerdo al orden legal y reglamentario administrativo (nada se alegó de negativo al respecto), y no lesiona derechos (como es el caso), es un accionar estatal legítimo.

Una de las cualidades del arte es su ambigüedad. Una obra es susceptible de diversas lecturas, de variadas interpretaciones. Ella no dice algo claramente determinado, sino que expresa una multiplicidad de sentidos. Por eso tampoco una obra de arte suscita sentimientos unívocos, es una multitud de sensaciones, impresiones y sentimientos los que genera en el espectador, emociones que, a la vez, no pueden desligarse de aspectos cognitivos, de ideas o pensamientos, también diversos.
De aquí dos consecuencias. Resulta demasiado simplificador vincular a una obra artística la generación de un único sentimiento en el espectador, así “la mortificación” o “el sentirse herido”. Como lo prueba lo dicho anteriormente, una obra como “La civilización occidental y cristiana” suscita una pluralidad de ideas y sentimientos, algunos de ellos, incluso, propios del cristianismo. Es por ello que no toda persona con sentimientos religiosos se ha sentido herida por contemplarla (o en otros términos: el hecho de profesar una religión no implica, de forma lineal, una única lectura y una interpretación predeterminada de esta obra).
La intención y lectura del autor con relación a sus obras, es una entre otras, que tiene su relevancia (desde ya: quienquiera estudiar la obra de Ferrari o de cualquier otro artista, debiera conocer las tesis que sobre el arte en general y sobre sus obras en particular tiene Ferrari o el artista estudiado), pero que no es dicha intención “la clave” de la obra. Y es que siempre un artista dice más de lo quiere decir e, incluso, otra cosa de la quiso decir.

Lejos de ser un aspecto marginal del arte, hay que reconocer que, al menos en el arte moderno y contemporáneo, su faz crítica o provocadora es uno de los motores para su desarrollo. Y en esa crítica juega también un papel de envergadura la visión polémica que el arte entabla con las creencias religiosas, morales, sociales o políticas.
Hago estas rápidas referencias de obras ya clásicas y suficientemente conocidas para destacar que una obra como la de León Ferrari se enmarca en una larga tradición, que ya forma parte esencial de nuestro mundo moderno y para la cual es medular la relación compleja, provocadora y polémica con las creencias más arraigadas o difundidas.
Ante la dimensión crítica del arte es posible una diversidad de reacciones emocionales e intelectuales, pero ninguna justifica impedir la expresión artística del otro. Cuando se prohíbe dicha expresión se entra al ámbito de la censura, que no es más que una forma de violentar la libertad de conciencia y, en definitiva, de imponer al otro una creencia, una idea o un valor.
En este caso, dado que no hay alegación de un ilícito, no hay invasión de la intimidad, no hay lesión a derechos, no hay lesión a la moral y seguridad pública está en presencia de un acto de censura judicial.

No cabe duda de que una de las facetas de la actividad artística es su dimensión crítica. El arte es un medio de crítica en múltiples sentidos. Es (o puede ser) crítica de las costumbres y de los hábitos.
El arte es también crítica de las ideas arraigadas, de las creencias (mayoritarias o minoritarias) y, en otro nivel, de las situaciones políticas y sociales. De hecho, hay teorías estéticas para las cuales, ante las características dolorosas de la realidad existente, es parte ineludible del arte la dimensión crítica.
Desde el punto de vista del orden jurídico, la libertad de expresión artística debe considerar esta situación y proteger al arte crítico y si es crítico no puede obviarse que es molesto, irritante o provocador. Es en el respeto de la libertad de esa forma de arte cuando una sociedad democrática prueba qué valor le otorga a la libertad de expresión artística. Allí se verifica la genuina tolerancia, que lleva a soportar la existencia de una obra artística que molesta, que irrita, que perturba o que desagrada.

En el caso, corresponde revocar la clausura dispuesta a la exhibición de una muestra artística dado que se verifica en la causa una situación en extremo singular, pues a la falta de verosimilitud del derecho invocado, se le suma la lesión del derecho generada por el dictado de la medida cautelar. Es decir: la medida cautelar, sobre la base de un derecho que, en este limitado análisis preliminar, se muestra sin verosimilitud, lleva a lesionar derechos de terceros (el derecho de un artista a exponer su obra y el del público a contemplarla) y a perturbar la actividad pública del Gobierno local.

En el caso, en el limitado ámbito del análisis jurídico cautelar, la afectación de los sentimientos que, a criterio del actor, provocaría la muestra artística de León Ferrari, forma parte de las molestias que se deben tolerar al convivir en un Estado de Derecho, donde se protege la libertad de expresión y cuyo ejercicio puede derivar en la existencia de expresiones artísticas que afecten nuestra sensibilidad.

En el caso, no corresponde la clausura de la muestra artística dado que la amparista no ha solicitado su clausura sino, de forma acotada, que no se faciliten medios para exhibir una serie de obras que detalla, a su juicio hirientes de la sensibilidad religiosa. De la observación de la muestra surge que las obras individualizadas no agotan la totalidad de las exhibidas, de manera que al clausurarse la exposición se afecta una actividad cultural de la Ciudad que nadie ha impugnado. Más allá de las razones que eventualmente hubiera para no permitir la exhibición de ciertas obras, no forma parte de la litis la pretensión de clausurar la totalidad de una muestra retrospectiva que abarca 50 años de actividad, período durante el cual el artista ha utilizado diferentes técnicas y ha transitado por diferentes estilos.
La decisión que dispone la clausura excede lo pedido, pues el amparo nada dice sobre la totalidad de la muestra y, por ello, se afecta sin razón la política cultural de la Ciudad y los derechos del artista a exponer y del público general en apreciar la obra. Por cierto, de haber razones que justifiquen, por hipótesis, dar una medida cautelar diferente de la pedida (según la autorización plasmada en el art. 184, CCAyT), tales razones debieron haberse expuesto en la sentencia, pues de lo contrario se está ante una decisión que carece de fundamento, generándose una situación de arbitrariedad (sentencia no justificada), que el orden jurídico procesal no tolera.

En cuanto a la seguridad, la muestra de León Ferrari en sí misma no afecta la seguridad pública, más allá de la existencia de comportamientos que, basados en la intolerancia ante las creencias de otros, se traduzcan en agresiones a la obra, circunstancia que se pudo verificar en la inspección ocular, al apreciarse obras destruidas, que ahora son un testimonio de la violencia.
Pero no puede admitirse que la existencia de actos de violencia contra una muestra artística justifiquen su clausura. Sólo una sociedad articulada alrededor del miedo podría imaginar una solución de ese tipo, ya que implicaría la renuncia a ejercer la libertad ante el poder arbitrario de aquellos que atentan contra ella.
Es por estas razones que no comparto las ideas contenidas en la sentencia que dispuso la clausura referidas a la “paz social, ostensiblemente alterada”. Si esta expresión se refiere al debate público hoy existente, es claro que nunca un debate entre creencias implica una alteración de la paz social (todo lo contrario: el debate revitaliza la democracia). Si, en cambio, intenta aludir a las agresiones sufridas por las obras (e indirectamente dirigidas, por ello, tanto al artista que las hizo, al Gobierno que las expone, como al público que las contempla), no es mediante la clausura de la muestra que se conserva el orden, sino por medio de la aplicación de la ley, la educación y el ejercicio mismo de la libertad.

En el caso, el hecho de que el Gobierno de la Ciudad, al organizar la muestra, incluya carteles que adviertan sobre los eventuales efectos en el espectador de alguna de las obras, revela la prudencia de las autoridades administrativas. Su único objetivo es advertir al público que se está ante obras provocadoras, que pueden herir los sentimientos religiosos. Pero como ya se destacó, este efecto debe ser tolerado, más allá de que los organizadores de la muestra prevengan a las personas que no conozcan de antemano al autor, o a su obra, a fin de que no tengan que soportar una imagen (y un mensaje) que nadie los fuerza a percibir. Es decir: el Gobierno ha dado las informaciones suficientes para efectuar una elección responsable y racional.

En el caso, debe confirmarse la medida de clausura dispuesta a la exposición artística dado que debe evitarse el conflicto social originado en las reacciones de violencia de grupos enfrentados que ella ha provocado.
Es cierto también, que se atenta contra la paz social cuando de facilitan enfrentamientos evitables a raíz de los contenidos de esta muestra que muchos juzgan ofensivos a sus creencias.
Teniendo en cuenta asimismo la brevedad de los plazos del amparo incoado y de la celeridad dada al trámite del mismo, la suspensión que se decreta tiene menores perjuicios que el cumplimiento del acto, hasta que a la brevedad se resuelva en definitiva el fondo de la cuestión
Sin perjuicio de que lo hasta aquí dicho resulta suficiente para mantener la cautela decretada en la instancia de grado, cabe poner de resalto que en el limitado marco de esta medida cautelar debe juzgarse como valioso pero no como suficiente el esfuerzo efectuado por el Gobierno de la Ciudad, al colocar al ingreso de la muestra y de los espacios mas cuestionados sendos carteles que advierten que la muestra puede herir sentimientos religiosos e impiden su acceso a menores que no estén acompañados por sus padres.(Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El artículo 32 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires plasma la voluntad del constituyente local de valorar en forma positiva la actividad artística y creadora. No se trata sólo de una actividad lícita, que pueden realizar los habitantes, sino de una labor que la Ciudad “distingue y promueve”. Para la concepción moderna de la democracia que sustenta a la Constitución local es un aspecto esencial la promoción artística. De ahí la importancia que tiene en el ámbito porteño la política cultural, con su red de museos, bibliotecas, centros culturales y órganos administrativos de fomento y promoción.
En la realización de dicha política constitucional debe actuar de forma pluralista, acogiendo la diversidad estética y sin incurrir en discriminación. De tal forma, el artículo 32 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, articula un sistema de política cultural que está basado en la prohibición de la censura, en el respeto de la libertad creadora y en la diversidad estética (este es el “sistema liberal” de regulación jurídica del arte, cfr. lo expuesto, para el ámbito norteamericano, por Arthur Danto, en su ensayo “Censura y subvención en el dominio de las artes”, incluido en “Après la fin de l’art”, Seuil, 1996, p. 221, donde se refiere al National Endowment for the arts y a debates suscitados por las conocidas obras de Mapplethorpe y Serrano).
En la diversidad estética pueda estar legítimamente incluido el arte crítico, provocador o que hiera la sensibilidad de algunas personas.
En otros términos, la actividad artística no es un elemento accidental de la forma política diseñada por el constituyente local, sino un elemento básico de su adecuado funcionamiento.

El Estado no puede expedirse sobre la materia o el contenido de las ideas sino sólo sobre el tiempo o lugar de expresión del pensamiento a través de los recursos o medios estatales por razones de conveniencia u oportunidad.

La libertad de expresión es uno de los derechos esenciales en una sociedad pluralista y en un estado democrático. Promueve, entre otros valores, a) la autonomía individual, esto es, la libertad de cada individuo de optar por su propio plan de vida a cuyo efecto el Estado no debe entrometerse en las acciones privadas de los hombres y, a su vez, debe promover acciones positivas que permitan a cada uno materializar su propio plan de vida elegido libremente; y b) el enriquecimiento del debate público en un proceso democrático, es decir, la participación de todos en condiciones de imparcialidad, racionalidad y conocimiento de hechos relevantes. Asimismo, comprende dos aspectos, a saber, por un lado, el derecho de expresar libremente nuestras ideas y, por el otro, el derecho a conocer el pensamiento de los demás.

El ordenamiento jurídico excluye la censura con el fin de disminuir los riesgos de abusos contra la libertad de expresión. Más aún, el ejercicio de la libertad de expresión no puede quedar sujeto a la dirección judicial toda vez que ello supone un caso de censura estatal.
En efecto, cuando el Poder Judicial prohíbe con carácter preventivo la exhibición de una obra porque daña la honra de determinadas personas, incurre en un claro acto de censura.

Es indudable que las creencias y obras de los otros pueden ser diferentes de las propias (eso es lo habitual), pero esa diversidad es la protegida en un Estado de Derecho al otorgar el derecho a escoger las creencias y desarrollar en consecuencia un plan de vida (art. 19, CN). Dicho derecho es relativo (cfr. art. 14, CN) y reglamentable (bajo el límite de la razonabilidad, cfr. art. 28, CN), pero dichas limitaciones surgen del propio orden jurídico de forma específica, no por remisión a juicios genéricos basados en el concepto de moral pública, el que se trata de un concepto jurídico indeterminado, que debe apreciarse con suma prudencia, pues no puede ser invocado para limitar indebidamente los planes de vida ajenos que nos molestan (planes de vida protegidos de acuerdo al art. 19, CN) o para limitar la actividad estatal que no compartimos. Tal como señala Joaquín V. González al comentar el art. 19, “El orden y la moral públicas están resguardados por leyes, reglamentos y ordenanzas que proceden de los respectivos poderes a los que el pueblo ha distribuido su soberanía” (“Manual de la Constitución Argentina”, Estrada, p. 111).

En un Estado Constitucional de Derecho como el nuestro, la libertad de expresión no parece que en principio pueda ser limitada por una previa notificación administrativa a la autoridad, sin que tal restricción no comporte una indebida lesión al núcleo fundamental de la Constitución (artículos 1, 14, 28 y 33). Cierto es que los derechos constitucionales no son absolutos, empero parece ser cierto también que obstruir el derecho a la libertad de expresión, reunión y petición pacífica, pongan de manifiesto un estado de necesidad (no penal) extremo y casi terminal, en modo alguno condice con ningún interés público, máxime que una de las consecuencias pueda ser apta para vaciar de contenido el derecho a la libertad, en tanto dicho derecho se muestra como aglutinador y vehiculizador de otros derechos constitucionales de quienes se manifiestan, sin duda alguna, de innegable trascendencia para el desenvolvimiento de la institucionalidad republicana.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que absuelve al encartado del delito previsto en el artículo 3 de la Ley Nº 23.592 por el que fuera acusado.
En efecto, más allá del acierto o error de las durísimas críticas que el mismo dirige al Estado de Israel, y frente su negativa respecto de la finalidad exigida por la norma, no se ha logrado demostrar que tuviera la voluntad de revindicar las ideas nazis ni de promover la discriminación racial o religiosa, ni incitar a la discriminación.
Ello así, la acción del encartado no tiene por objeto reivindicar los actos criminales del nazismo, sino el de descalificar por asociación de los métodos utilizados por el Estado de Israel en su enfrentamiento con Palestina.
Asimismo, no se ha desvirtuado probatoriamente que el encartado no tuviera el objetivo de realizar una apología de las ideas y prácticas que la cruz esvástica representa, sino denunciar que esas prácticas aún no han podido ser erradicadas del mundo moderno e intentar, desde su opinión y a través de manifestaciones pacíficas, combatirlas. La ausencia de aquel objetivo impide la configuración del delito.

La vinculación entre derecho a la libertad de expresión y el derecho al libre acceso a la información no sólo surge de elaboraciones doctrinarias, sino también es recogida por la Convención Americana de Derechos Humanos cuando en su artículo 14.1, cláusula de jerarquía constitucional, de acuerdo al artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho al respecto que la libertad de expresión posee dos dimensiones: “requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por lo tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno” (Opinión Consultiva 5/85, párrafo 30).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización por los daños y perjuicios que habría padecido como consecuencia de la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
Ahora bien, tal como lo aseveraron los artistas que prestaron testimonio en la causa, la muestra artística en el MAMBA versó sobre “Arte de acción” entendido este concepto como arte vivo, arte basado en hechos o grupo variado de técnicas o estilos artísticos que hacen énfasis en el acto creador del artista, en la acción (confr. www.wikipedia.com).
Es por esta razón que considero que no cabe efectuar una descripción aislada o escindida de esta obra artística respecto de los hechos acaecidos, sino que aquélla debe ser aprehendida dentro de un marco de acción con dinámica propia, tal como implica la técnica artística del “arte de acción”.
Asimismo, vale aclarar que este marco de acción comprende el contexto histórico en el que la obra ha sido efectuada. Es decir que la obra artística engloba tanto al panfleto (aspecto estático de la obra) cuanto a los hechos que acontecieron en su exposición (aspecto dinámico de la obra), conformado ambos la concepción y ejecución de la obra. Nótese al respecto que en la gacetilla del MAMBA se denominó a la muestra artística “[e]n torno a la acción ‘60/’90 y Epígonos del arte de acción ‘80/’90” y se la describió como una “…reflexión contemporánea del rol que ha cumplido la acción en la historia de las artes plásticas argentinas en los últimos cuarenta años”.
Entiéndase bien, la obra “Panfleto” no es susceptible de ser analizada fuera de su contexto histórico, no sólo por tratarse de la corriente denominada “arte y acción” (que caracterizó algunas de las obras del autor) sino porque además representó una queja o reclamo del artista por no haber sido invitado a la exposición efectuada en la fundación del Banco cuyo director era el actor. Sin el contexto histórico referido, la obra carecería de sentido alguno.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización por los daños y perjuicios que habría padecido como consecuencia de la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
En efecto, entiendo atinado efectuar algunas consideraciones que coadyuvarán a esclarecer la contienda aquí planteada. Por un lado, resultará menester indagar acerca del significado literal de la palabra “fascista”; por el otro, analizar la terminología usual y el contexto fáctico en el que dicho calificativo fue empleado.
Así las cosas, cabe señalar que, según el diccionario de la Real Academia Española, el significado de dicho adjetivo tiene tres acepciones. La primera de ellas es “perteneciente o relativo al fascismo”, la segunda “partidario de esta doctrina o movimiento social” y la última “excesivamente autoritario” (confr. www.rae.es).
Ello asentado, no puede soslayarse el hecho de que la obra “Panfleto” se desarrolló en el marco de la exclusión de su autor de una muestra artística efectuada en la Fundación del Banco cuyo director era el actor. Entonces, es en este contexto fáctico en el que debe ser examinada la significación del término empleado por el artista. Así, al efectuar este análisis armónico entre el significado de dicha expresión y el contexto en el que fue utilizado, no puede sino concluirse en que la acepción que corresponde ponderar es la de “excesivamente autoritario” entendida como la “actitud de quien ejerce con exceso su autoridad” (confr. significado de la palabra autoritarismo, en www.rae.es). Discernido el término fascista de este modo, no carecería pues de relación con la idea que el artista habría pretendido exponer.
A mayor abundamiento resulta apropiado recordar que “…la elucidación del sentido de los epítetos ha de ser contextual, tomando especialmente en cuenta la terminología usual en el contexto en el que han sido vertidos, así como el grado de agresividad discursiva propia de ese medio” (confr. CSJN, "in re" “Canicoba Corral, Rodolfo Arístides c/ Acevedo Sergio Edgardo y otros s/ daños y perjuicios”, S.C. C. 1079. XLV del 14/08/2013). Al respecto, cabe resaltar que si bien en este precedente se hizo alusión a que ninguna persona tiene la prerrogativa para insultar o efectuar una vejación gratuita e injustificada, también se aclaró que a tal fín “…no era suficiente la indagación de los significados literales de los términos usados, pues resultaba necesario considerar ‘la terminología usual en el contexto en el que han sido vertidos’”, siendo el criterio de ponderación que el término sea indudablemente injuriante y que a su vez carezca de relación con la idea u opinión que se exponga (confr. considerando 10º del voto en disidencia de los Dres. Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay, el destacado me pertenece).
En consecuencia, a raíz de lo expuesto, resulta viable concluir en que el término “fascista” empleado por el autor en la obra “Panfleto” no resultaría susceptible de ser entendido como una expresión estricta e indudablemente injuriante y sin relación con las ideas u opiniones que se habrían pretendido exponer en dicho contexto (confr. Fallos: 321:2558).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización por los daños y perjuicios que habría padecido como consecuencia de la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
Así, no deviene ocioso examinar si es dable entender que el actor, en virtud de su desarrollo laboral y profesional, era una persona que podría haber suscitado, en ese entonces, interés público.
De las constancias de autos, surge que el actor ejerció un cargo en la Fundación del Banco con estrecha vinculación al medio artístico, y es en ese carácter que, finalmente resulta inasequible su sustracción del interés y de la consecuente opinión pública y, sobre todo, de la de los artistas.
En este contexto, es preciso señalar que la protección del honor de este tipo de personajes resulta ser más débil en relación con la de los particulares, siendo “…una de las prerrogativas de los ciudadanos (…) el derecho a criticar a los hombres públicos y sus medidas” (confr. CSJN "in re" “Amarilla, Juan H. s/ recurso extraordinario en autos “Gorvein, Diego Rodolfo s/ querella p/ calumnias e injurias c/ Amarilla, Juan H.” – expte. Nº797/93, del 29/09/1998, considerando 11º, con cita de la causa “Baumgartner vs. United States”, 322 US 665, 673-674-1994).
A mayor abundamiento, resulta oportuno añadir que “…el alcance de la libertad de expresión no es uniforme, sino que varía según el tipo de expresión en juego -por ejemplo, según se trate de juicios de valor o informaciones susceptibles de ser verificadas o falseadas, expresiones artísticas, simples insultos (cf. por ejemplo, Fallos: 331:1530 y disidencia del juez Petracchi en Fallos: 321:2637)-, el carácter de las personas aludidas en ellas -por ejemplo, si es una persona pública o no lo es (cf., por ejemplo, Fallos: 310:508, 333:2079)-, el contexto en el que la manifestación tiene lugar -por ejemplo, la crítica de la labor de los poderes públicos, un discurso comercial, una discusión entre particulares- y el medio por el que se la difunde (cf., por ejemplo, Fallos: 315:1943, cons. 4º)” (confr. dictamen del Dr. Righi, en su carácter de Procurador General de la Nación, en la causa “Canicoba Corral, Rodolfo Arístides c/ Acevedo Sergio Edgardo y otros s/ daños y perjuicios” S.C. C. 1079. XLV del 29/03/2012).
Por esta razón, a la hora de analizar la expresión empleada por el artista, debe tenerse en cuenta que en el caso de una persona de relevancia pública y con incidencia comunitaria, sus acciones y cualidades despiertan el interés de la sociedad. En definitiva, todas las voces y opiniones merecen ser escuchadas, posibilidad que, a mi entender, puede asimismo concretarse a través de la libre expresión artística, lo que a su vez debe recibir especial protección por cuanto coadyuva a fortalecer un Estado libre, democrático y de derecho.

El derecho a la libertad de expresión y de libre manifestación artística reviste una función social dentro de un sistema republicano. Ello en atención a que posibilita la transmisión de pensamientos y opiniones disímiles, representativos de un grupo determinado, en un lugar y en un momento específico de la historia. Y es este fin el que contribuye a conformar a una democracia pluralista, a partir de la que se le otorga a cada individuo la posibilidad de intercambiar ideas, manifestar disidencias y, correlativamente, conocer diversos criterios y puntos de vista. Esta prerrogativa es gozada por cada ciudadano a la hora de escoger autónomamente su propio proyecto de vida, salvaguardando, de este modo, el albedrío e independencia individual. Esta representación es lo que le otorga vitalidad y legitimación a las diversas expresiones artísticas, las que reciben una tutela constitucional amplia por presentarse como un derecho social. Y es esta garantía la que debe ser promovida en un Estado constitucional de derecho en el que debe primar el sostenimiento de la democracia cultural.
Por otro lado, considero que la libertad cultural no sólo debe ser tutelada por el Estado, sino que además debe ser promovida. En este sentido, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires “…debe asignar espacios para la expresión de ideas, en este caso artísticas, debe tener por objetivo el enriquecimiento del debate colectivo, por ello, es de esperar que el Gobierno actúe democráticamente mediante una distribución igualitaria y pluralista de oportunidades de expresión en la concesión de espacios para expresar opiniones” (confr. esta sala "in re" “Sánchez Sorondo José Antonio y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. Nº14.213/0, del 14/01/2005, del voto del Dr. Balbín).
En suma, la libertad de expresión artística es un derecho inherente al hombre por su calidad de persona y un derecho debido al ciudadano como integrante de la República democrática (confr. Gelli, María Angélica en “Libertad de expresión, derecho al honor y proceso democrático”, La Ley 1992-C, 1068).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización por los daños y perjuicios que habría padecido como consecuencia de la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
En efecto, nuestro Máximo Tribunal en un reciente precedente sobre libertad de prensa, refirió que “…a partir de ‘Campillay’ (Fallos: 308:7899), la Corte ha desarrollado una doctrina según la cual, en determinadas condiciones, la reproducción de los dichos de otro no trae aparejada responsabilidad civil ni penal. Es preciso que se haya atribuido el contenido de la información a la fuente pertinente y se haya efectuado, además, una transcripción sustancialmente fiel a lo manifestado por aquélla. (…) posibil[itando] que se transparente el origen de las informaciones y permit[iendo] a los lectores relacionarlas no con el medio a través del cual las han recibido, sino con la específica causa que las ha generado (confr. CSJN, "in re" “Sujarchuk, Ariel Bernardo c/ Warley, Jorge Alberto s/ daños y perjuicios” del 01/08/2013”, S.C., S.755, (RECURSO EXTRAORDINARIO)”.
Si bien el precedente expuesto remite a cuestiones vinculadas con la libertad de prensa, podría aplicarse de modo análogo -"mutatis mutandi"- a la exhibición que efectuó el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de la obra artística “Panfleto”. En este sentido, la parte demandada no sólo indicó quién era el autor de la obra sino que además hizo referencia al contexto fáctico en el que ella fue concebida. Por lo tanto, el MAMBA, dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, opera como una suerte de medio de difusión o transmisión de ideas artísticas, a través del cual los ciudadanos pueden conocerlas e identificarlas o relacionarlas con el autor.

En nuestro ordenamiento se encuentra vedado constitucionalmente todo intento de censura previa a la libertad de expresión (confr. arts. 14 y 32, con excepción de los supuestos en los que deba protegerse la moral de la infancia y la adolescencia), admitiendo, en su caso, responsabilidades ulteriores. En este sentido, comparto lo manifestado en cuanto a que “[e]n ningún caso es admisible la censura y ello podría ocurrir si la exposición del artista plástico fuese prohibida antes del vencimiento del plazo original” (confr. Sala I "in re" “Asociación Cristo Sacerdote y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP Nº14.194/1, del 27/12/2004, del voto del Dr. Balbín).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor como consecuencia del padecimiento sufrido por la exhibición en el Museo de Arte Moderno, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
Así, el actor adujo que el calificativo de “fascista” empleado en el “panfleto”, así como su exhibición en una muestra de libre acceso al público, importan una violación del derecho personalísimo al honor y del derecho a la intimidad.
En efecto, el derecho de expresar las ideas está limitado, entre otros, por el derecho al honor (Voto de los Dres. Fayt y Barra en “Vago Jorge A. c/ Ediciones La Urraca”, del 19/11/1991, Fallos 314:1517).
Cabe recordar que el derecho al honor ha sido reconocido explícitamente como derecho constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Ponzetti de Balbín” (Fallos: 306:1892), fue reiterado en “Campillay” (Fallos: 308:789, considerando 5º) y en “Costa” (Fallos: 310:508), vinculándolo con el derecho constitucional a la integridad moral y con el de dignidad individual de los ciudadanos. En concreto, refiere a la buena reputación de las personas (Fallos: 308: 789).
Ahora bien, es muy difícil lgrar pautas generales para determinar cuándo un acto lesiona el derecho al honor.
En ese sentido, se ha señalado que es necesario el estudio de cada caso particular, por cuanto el honor se compone de dos elementos: por un lado, una valoración estrictamente subjetiva de qué es el honor y el decoro; por otra parte, una valoración media de la comunidad, teniendo en cuenta que estas valoraciones se modifican con el tiempo y en cada sociedad en particular. Para que haya lesión al honor de un sujeto, entonces, se requiere: que se le impute algo que, conforme a las ideas sociales medias, sea considerado indecoroso (valoración objetiva de la cuestión), y que ello, a su vez, sea considerado indecoroso por el individuo (aspecto subjetivo) (Risso Ferrand, Martín J., “Algunas reflexiones sobre los derechos al honor, la intimidad, a la propia imagen y la libertad de prensa”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, Konrad Adenauer Stiftung, 2002, págs. 277 a 303).
Así las cosas, y de conformidad con lo expuesto, cabe concluir en que se encuentran reunidas las condiciones para que se considere configurado un daño al honor, a la buena reputación, la imagen y la persona del actor. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor como consecuencia del padecimiento sufrido por la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
En efecto, puede afirmarse que la exhibición en el Museo de Arte Moderno de una obra en la que se lo calificó de “fascista” resultó idónea y apta para producir una injustificada lesión en el honor del demandante, arquitecto reconocido en el ambiente artístico local y profesional de vasta trayectoria.
En efecto, el Diccionario de la Real Academia Española brinda las siguientes definiciones del vocablo “fascista”: “1. adj. Perteneciente o relativo al fascismo. 2. adj. Partidario de esta doctrina o movimiento social. 3. adj. Excesivamente autoritario”, mientras define el término “fascismo” del siguiente modo: “1. Movimiento político y social de carácter totalitario que se produjo en Italia, por iniciativa de Benito Mussolini, después de la Primera Guerra Mundial. 2. Doctrina de este partido italiano y de las similares en otros países”.
Resulta claro que calificar al actor de ese modo significó imputarle una condición que violaba las ideas medias de la sociedad Argentina de 1999 en cuanto a lo que era considerado honroso y, por ello, la expresión resultó idónea para desacreditarlo, deshonrarlo, ofenderlo en su dignidad y decoro.
Por lo demás, en tanto no se advierten razones que justifiquen esa desacreditación, resulta gratuita e injustificada.
Así las cosas, y de conformidad con lo expuesto, cabe concluir en que se encuentran reunidas las condiciones para que se considere configurado un daño al honor, a la buena reputación, la imagen y la persona del actor. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor como consecuencia del padecimiento sufrido por la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
Ello asentado, es preciso analizar si el hecho generador del daño puede ser imputado al Gobierno de la Ciudad. Se encuentra fuera de discusión que la exhibición de la que derivan los daños alegados en autos se realizó en el Museo de Arte Moderno y que éste depende del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Así, se cuestiona una actividad realizada en ejercicio de esas facultades estatales, y por ello, pese a que el actor no ha logrado demostrar qué funcionario concreto tomó la decisión de exhibir la obra, resulta claro que ese proceder debe ser atribuido al Museo de Arte Moderno. Al ser este organismo dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, éste resulta responsable por los daños ocasionados en ejercicio de la facultad de exhibir obras artísticas.
En tales condiciones, la exhibición de la obra “Panfleto” en el museo mencionado debe ser atribuida al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en el ejercicio de la función pública de difundir manifestaciones artísticas, proceder que resultó ilegítimo en tanto lesionó el derecho al honor del aquí actor. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor como consecuencia del padecimiento sufrido por la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
Así, para que el daño moral sea resarcible debe ser cierto y personal; derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del damnificado, y, finalmente, debe existir relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido.
En el "sub examine", a mi juicio, se encuentra comprobada la concurrencia de esos extremos, pues mediante las constancias agregadas a la causa quedó acreditado que la exhibición de la obra en el Museo de Arte Moderno le generó al actor padecimientos espirituales que justifican un resarcimiento.
En efecto, cabe tener por probado que la exhibición de la obra, en la que se lo desacreditaba públicamente y en forma injustificada mediante la expresión “fascista”, le produjo un detrimento espiritual y moral que repercutió en su estado de ánimo y le causó una injusta mortificación, sufrimiento y sensación de impotencia que el actor exteriorizó mediante su comportamiento.
Así las cosas, corresponde admitir el reclamo de indemnización por daño moral, en los términos del artículo 1078 del Código Civil, cuya aplicación en los casos de responsabilidad del Estado fue admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados precedentes (“De Gandia, Beatriz I.”, Fallos, 318:845; “Fabro Víctor”, Fallos 323:3568, y “Brescia, Noemí”, Fallos, 317:1921). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, fijar en $ 50.000.- la indemnización del daño moral a favor del actor, por el perjuicio ocasionado por la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
Al respecto, cabe señalar que si bien no es fácil mensurar en dinero el daño moral y, en un sentido estricto, ninguna suma será adecuada compensación, es deber de los jueces buscar el equilibrio y fijar con prudencia la respectiva indemnización. El dinero tiene un valor compensatorio que permite a la víctima algunas satisfacciones que son un equivalente o sucedáneo del daño sufrido. Pero no puede dejar de considerarse que ese derecho de la víctima no puede traducirse en un beneficio que no guarde relación con la subsistencia del perjuicio o con la reparación de otros daños, es decir, debe buscarse una relativa satisfacción del agraviado mediante una suma de dinero que no deje indemne la ofensa, pero sin que ello represente un lucro que desvirtúe la reparación pretendida. La fijación de dicha reparación, por sus particulares características, depende, en definitiva de un juicio de valor que el sentenciante está facultado a realizar (conf. CSJN, Fallos: 323:1779; Cám. Cont. Adm. Fed., Sala II, sentencia dictada en los autos “Cozzi Jorge Alberto c/ E.N. –Min. De Defensa- Prefectura Naval Arg.”, el 23/05/96; Sala IV, sentencia dictada en la causa “Miguens, Francisco F. c/ E.N. (Mº de Defensa Resol. 1250/95)”, el 14/06/01).
Por ello, en atención a las pruebas obrantes en autos, el tenor del agravio y las circunstancias particulares del caso, especialmente el hecho de que el demandante es un profesional de reconocida trayectoria, me persuaden de que el monto reclamado se vislumbra como adecuado. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la norma -o vía de hecho- habilitante de la línea de atención telefónica para recibir denuncias sobre “intromisión política” en los colegios de la Ciudad.
El actor, como padre de un hijo en edad escolar, dedujo acción de amparo por entender que se había montado un mecanismo de persecución política violatorio de los derechos a la libertad de expresión y participación política de los alumnos que, además, permitiría un “potencial empleo para recabar información sobre la opinión política de docentes, directivos y alumnos de dichos establecimientos”.
Es claro, entonces, que se encuentra en discusión, entre otros, el derecho a la no discriminación en cuanto con la demanda, conforme allí se indica, se busca obtener protección contra la persecución de aquéllos que tengan una ideología política opuesta a la de las autoridades gubernamentales a cargo del Poder Ejecutivo.
El quiebre de la igualdad, indispensable para sostener la existencia de discriminación, supone que algo se permite o prohíbe a un grupo mientras que la concesión o veda discutida no alcanza a otros sujetos, pese a que entre ambos no existen elementos de distinción válidos. En esa línea, es pacífica la jurisprudencia en cuanto sostiene que la garantía de igualdad no impide contemplar en forma distinta situaciones diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas (Fallos 295:593; 300:1291; 301:276; 302:705; 306:1844 y 307:493 entre muchos otros).
En el supuesto que nos ocupa, el modo en que ha quedado enunciada la categoría cuestionada no permite sostener que por su intermedio se otorga trato diverso a supuestos que son iguales pero que, sin embargo, quedarían sometidos a reglas que vedan a un grupo (el discriminado) lo que aparece admitido para el resto de los sujetos pasivos, pese a que entre todos los involucrados no se presentan características aptas para formular una distinción legítima.
La forma en que el actor ha planteado su demanda —por tratarse de una acción exclusivamente preventiva— exigiría acreditar que el propio texto del sistema impugnado genera la discriminación objetada extremo que, según quedó expuesto, no se verifica en relación con la modalidad bajo la que el protocolo incluyó la categoría de intromisión política bajo estudio.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la norma -o vía de hecho- habilitante de la línea de atención telefónica para recibir denuncias sobre “intromisión política” en los colegios de la Ciudad.
El actor, como padre de un hijo en edad escolar, dedujo acción de amparo por entender que se había montado un mecanismo de persecución política violatorio de los derechos a la libertad de expresión y participación política de los alumnos que, además, permitiría un “potencial empleo para recabar información sobre la opinión política de docentes, directivos y alumnos de dichos establecimientos”.
Ahora bien, para lo que resulta relevante en estas actuaciones, cuando el accionante obra en resguardo de un derecho de incidencia colectiva y, además, lo hace a través de un amparo preventivo, con su demanda persigue obtener protección judicial antes de que se concrete la lesión del derecho comprometido. Ello, no implica ausencia de caso sino la existencia de actos u omisiones —rodeadas de las características exigidas por el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires— con capacidad para menoscabar una situación jurídica reconocida por el ordenamiento jurídico (vgr. respeto de la igualdad art. 11 de la CCBA). Aunque el carácter preventivo exime de probar un daño ya acontecido, en cambio, acentúa la exigencia de demostrar la idoneidad que tendría el acto manifiestamente ilegítimo o arbitrario denunciado para violentar el derecho bajo amenaza.
En el marco de la acción preventiva instada por el actor y, conforme el debate producido en autos, no se ha logrado acreditar que la violación a la garantía de la igualdad invocada provenga del texto de la regulación atacada.
Ello así, no es posible formular el control constitucional instado en ausencia de supuestos de aplicación concretos que permitan confrontar el alcance brindado a la regulación a fin de verificar el menoscabo de la garantía de igualdad.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la norma -o vía de hecho- habilitante de la línea de atención telefónica para recibir denuncias sobre “intromisión política” en los colegios de la Ciudad.
En efecto, vale destacar que en la demanda también se planteó que la regulación atacada afectaría la libertad de expresión y, además, permitiría un “potencial empleo para recabar información sobre la opinión política de docentes, directivos y alumnos de dichos establecimiento” con fines persecutorios.
La generalidad y abstracción del planteo no permite dar por configurados los recaudos de actuación propios de la función jurisdiccional requerida en resguardo de la libertad de expresión. En esa línea, el actor a lo largo de su demanda ha necesitado recurrir a situaciones hipotéticas para ejemplificar cual sería el uso de la información recibida por el mecanismo atacado para, con ello, mostrar la finalidad persecutoria esgrimida.
En rigor, la ausencia de un caso conduciría a tener que formular consideraciones hipotéticas. Es decir que por no haber caso, ni actos de aplicación cuya nulidad pudiera ser analizada, para abordar los planteos realizados sólo quedaría disponible la formulación de reglas generales y abstractas en torno al sistema de denuncias, tarea que resulta ajena a la función judicial (Fallos 332:111).

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo, y en consecuencia, declarar la ilegitimidad de las disposiciones administrativas habilitante de la línea de atención telefónica para recibir denuncias sobre “intromisión política” en los colegios de la Ciudad, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de dar curso disciplinario a las denuncias recibidas por medio del Sistema de Atención Telefónica.
En efecto, vale recordar que el derecho a la educación se encuentra consagrado en los artículos 14 y 75 inciso 19 de la Constitución Nacional, y 23, 24 y 25 de la Constitución de la Ciudad, como así también en distintos Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 13 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 28 de la Convención sobre Derechos del Niño; arts. 5 y 7 de la Convención contra la Discriminación Racial).
En síntesis, el derecho a la educación pública no es sólo un interés jurídico individual sino también colectivo.
Asimismo, esta Sala ha sostenido que la pretensión orientada al cese de un trato discriminatorio se funda en la defensa de intereses colectivos (“Fundación Mujeres en Igualdad c/ GCBA s/ Amparo”, 12/12/2000, EXP 9421).
Por tanto, el conflicto de autos –esto es, el supuesto uso ilegítimo de la línea de atención telefónica en cuestión y la invalidez del Protocolo de Procedimiento– constituye un caso judicial colectivo en virtud de los derechos controvertidos y el carácter cierto del daño sobre éstos (creación de infracciones y aceptación de denuncias anónimas). (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo, y en consecuencia, declarar la ilegitimidad de las disposiciones administrativas habilitante de la línea de atención telefónica para recibir denuncias sobre “intromisión política” en los colegios de la Ciudad, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de dar curso disciplinario a las denuncias recibidas por medio del Sistema de Atención Telefónica.
Bajo nuestro diseño constitucional, el poder de regular las conductas humanas como reprochables y establecer las sanciones consecuentes es propio del Poder Legislativo. El artículo 18 de la Constitución Nacional establece categóricamente que ningún habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Como ha señalado la Corte en el caso “Mouviel” (Fallos 237:636), la garantía constitucional antes mencionada y el principio "nullum crimen, nulla poena sine lege", exigen “la doble precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar”.
Por otra parte, las sanciones a los alumnos están contempladas en el Capítulo II del Título III del Sistema Escolar de Convivencia instituido mediante la Ley N° 223. Esta regla jurídica define al Sistema Escolar de Convivencia como “el conjunto de principios, normas, órganos y prácticas institucionales democráticas que regulan las relaciones entre los miembros de la comunidad de cada institución y posibilitan el cumplimiento de los fines educativos específicos de la escuela” (art. 2º). A su vez, la ley ha sido reglamentada por el Decreto N° 1400/2001. En lo que aquí interesa, este decreto establece que “[l]as sanciones alcanzan a las conductas o acciones contrarias a los principios y normas del Sistema Escolar de Convivencia, producidas en el establecimiento educativo o fuera del mismo durante las actividades programadas u organizadas por las autoridades o el cuerpo docente” (art. 4 inc. d).
Ahora bien, y conforme el marco normativo antes descripto, el Protocolo de Procedimiento quebranta el principio de legalidad porque amplía el universo de las conductas punibles, es decir, las infracciones. En efecto, tal como surge del informe obrante en autos, el objeto de la línea telefónica –y de conformidad con el mensaje predeterminado– es “alertar situaciones irregulares en las Escuelas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. A su vez, las llamadas y su objeto deben ser clasificados –entre otros- como “intromisión política en las escuelas”, e incluso prevé un ítem denominado lisa y llanamente “otros” .
De modo que cabe concluir razonablemente que el Protocolo no sólo reglamentó las disposiciones legislativas antes descriptas sino que modificó tales reglas al introducir otras conductas punibles en el sistema educativo de la Ciudad.
Es más, tales modificaciones "so pretexto" de reglamentación, no surgen de un decreto del Jefe de Gobierno sino de un acto de alcance general dictado por la Dirección General de Tecnología Educativa del Gobierno de la Ciudad. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo, y en consecuencia, declarar la ilegitimidad de las disposiciones administrativas habilitante de la línea de atención telefónica para recibir denuncias sobre “intromisión política” en los colegios de la Ciudad, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de dar curso disciplinario a las denuncias recibidas por medio del Sistema de Atención Telefónica.
Bajo nuestro diseño constitucional, el poder de regular las conductas humanas como reprochables y establecer las sanciones consecuentes es propio del Poder Legislativo. El artículo 18 de la Constitución Nacional establece categóricamente que ningún habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Como ha señalado la Corte en el caso “Mouviel” (Fallos 237:636), la garantía constitucional antes mencionada y el principio "nullum crimen, nulla poena sine lege", exigen “la doble precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar”.
A su vez, el principio de legalidad se encuentra fuertemente entrelazado con el criterio de tipicidad. Así, es posible sostener que el principio de legalidad es básicamente formal (intervención del Poder Legislativo) y que su contenido material se expresa por el estándar de tipicidad (contenido de las leyes). Es decir, “las conductas y su reproche deben estar previstos en la ley (legalidad) al igual que su definición en términos precisos y concretos (tipicidad)” (conf., del suscripto, “Tratado de Derecho Administrativo”, Bs. As., La Ley, 2011, t. II, p. 459).
En este marco, es necesario remarcar que las previsiones del Protocolo indican cuáles son las conductas reprochables en términos excesivamente vagos e imprecisos (por ejemplo, “otros”) vulnerándose así el criterio de tipicidad que exige cierto detalle en la descripción de las conductas punibles.
Y si bien es cierto que el tipo (infracciones) puede ser relativamente abierto o amplio, su validez se encuentra condicionada a que resulte posible prever con un grado razonable de certeza sus alcances (esto es, las conductas efectivamente prohibidas) desde el propio texto normativo. Es decir, “la tipificación puede ser lo bastante flexible como para permitir al operador jurídico un margen de actuación a la hora de determinar la infracción y la sanción concretas, pero no tanto como para permitirle que ‘cree’ figuras de infracción supliendo las imprecisiones de la norma” (Nieto, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”, 4ª ed., Madrid, Tecnos, 2005, p. 310). Y, a mi juicio, esto es lo que sucede en el caso. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo, y en consecuencia, declarar la ilegitimidad de las disposiciones administrativas habilitante de la línea de atención telefónica para recibir denuncias sobre “intromisión política” en los colegios de la Ciudad, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de dar curso disciplinario a las denuncias recibidas por medio del Sistema de Atención Telefónica.
Bajo nuestro diseño constitucional, el poder de regular las conductas humanas como reprochables y establecer las sanciones consecuentes es propio del Poder Legislativo. El artículo 18 de la Constitución Nacional establece categóricamente que ningún habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Como ha señalado la Corte en el caso “Mouviel” (Fallos 237:636), la garantía constitucional antes mencionada y el principio "nullum crimen, nulla poena sine lege", exigen “la doble precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar”.
Aun si por hipótesis se considerase que el Protocolo es meramente reglamentario y, por tanto, no crea o amplía conductas en términos de infracciones, igualmente debe ser descalificado jurídicamente en tanto vulnera el principio de legalidad por el estado de incertidumbre creado sobre los supuestos de hecho en que deben subsumirse los hechos reales. En efecto, cuando el Poder Ejecutivo dice cuáles son los detalles de la ley debe hacerlo de modo claro y no confuso, ayudando a comprender –en el presente caso- cuáles son las conductas a subsumir en los tipos legales. Si, contrariamente, crea más confusión sobre los subtipos a encuadrar en el tipo legal, entonces, es contrario al principio jurídico de legalidad y tipicidad.
En el presente caso, el Protocolo provocó un estado de incertidumbre entre quienes pueden ser denunciados anónimamente por conductas que no han sido precisadas por aquél. Es menester destacar entonces que “el principio de legalidad sancionadora también incluye un mandato de certidumbre (Bestimmheitsgebot), de acuerdo con el cual la tipificación de las infracciones y de las sanciones (pero sobre todo de las primeras) debe hacerse con el mayor grado posible de precisión, a fin de que se cumpla la finalidad de la norma sancionadora, es decir, indicarle al ciudadano, con la mayor claridad posible, cuál es la conducta que debe evitar para que no se le imponga la sanción prevista por la norma” (Huergo Lora, Alejandro, “Las sanciones administrativas”, Madrid, Iustel, 2007, p. 366). (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En principio, todos los derechos fundamentales poseen igual jerarquía lo que significa que la protección de la intimidad debe realizarse con criterios razonables y proporcionados de forma tal que no termine restringiendo de manera arbitraria el derecho a la libertad de expresión.
Ahora bien, el estado actual del desarrollo de la tecnología ha impactado considerablemente en nuestras instituciones jurídicas. Esta “revolución tecnológica” ha puesto de manifiesto la insuficiencia de las herramientas actuales para proteger eficazmente la libertad de intimidad.
En este contexto, se torna imperioso que tanto los institutos jurídicos tradicionales como también los noveles se adapten a estas nuevas situaciones. Es que "… en un sentido general puede decirse que el derecho y su ciencia están en perpetua crisis, esto es, atentos a un continuo esfuerzo, a un incesante trabajo de adaptación, y de reintegración" (Conf. DEL VECCHIO, G., Crisis del Derecho y crisis del Estado, trad. de. Mariano Castaño, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1935, p. 41).

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta por el actor, y en consecuencia, ordenar a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adoptar, en un plazo de 180 días, las medidas necesarias a fin de exigir a los proveedores de servicios de búsqueda y enlaces o motores de búsqueda en Internet domiciliados en la Ciudad de Buenos Aires que incorporen de manera obligatoria un Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad de los usuarios de Internet.
En efecto, es indispensable analizar si los institutos jurídicos existentes son herramientas eficaces y suficientes para tutelar el derecho a la intimidad de los usuarios de Internet. A todas luces, los mismos resultan altamente insuficientes y en este contexto cabe preliminarmente aclarar que lo peticionado por el actor, esto es la incorporación obligatoria de un Procedimiento o Protocolo Interno de Protección del Derecho a la Intimidad (PIPDI) por parte de los proveedores de servicios de búsqueda y enlaces en Internet en modo alguno afecta el ejercicio de la libertad de información.
Al respecto, cabe insistir una vez más en que el carácter de libertad preferida que en un Estado democrático ostenta la libertad de expresión no la convierte en un derecho absoluto –inexistentes en nuestro sistema jurídico-, muy por el contrario como todos los derechos que contempla nuestro plexo normativo el mismo debe ser ejercido de manera razonable y no menoscabar el libre ejercicio de los restantes derechos constitucionales, tales como el derecho a la intimidad.
La relación de consumo referida como el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario, se encuentra transversalmente atravesada por bienes jurídicos o valores que su normativa tutela, que su protección justifica y que deben ser respetados en su desenvolvimiento abarcando, el derecho a la vida y a la dignidad del consumidor, el derecho a la salud y la seguridad, a la libertad de elección, a la protección de los intereses económicos, al trato equitativo y digno y por supuesto a la protección de su honra e intimidad. Todos esos valores están presentes en el fenómeno del consumo y su derecho regulador, nacido para encauzar la relación en el respeto a los imperativos que emanan de la dignidad humana.
El consumo es una dimensión esencial del ser humano, que involucra derechos fundamentales que deben ser protegidos por el Estado, de ahí que deba prodigarse al consumo también una tutela de la más alta jerarquía como son los derechos humanos, de cuyos caracteres participa.

En el caso corresponde conceder el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la actora.
En la decisión arribada en el fallo conllevó al análisis e interpretación de los artículos 14 y 75, inciso 19 de la Constitución Nacional y los artículos 12, inciso 2º y 32 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Dichas normas expresan como objetivo nacional y local el aseguramiento de los beneficios de la libertad en todos sus sentidos.
A su vez, en materia de tratados internacionales con jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22), se tuvo en consideración la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros, que contemplan y regulan el concepto y el alcance de la libertad de expresión, a fin de determinar si la difusión del trabajo artístico “Panfleto” produjo una injustificada lesión en el honor del demandante.
Por lo tanto, encontrándose en debate la convicción acerca de la naturaleza de la exhibición en cuestión y el derecho al honor de un arquitecto reconocido en el ambiente artístico local y profesional de vasta trayectoria, a la luz de las normas constitucionales referidas y, toda vez que se decidió rechazar la petición del actor, corresponde admitir el remedio intentado (art. 27, ley 402).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor, por el padecimiento sufrido en razón de las declaraciones en conferencia de prensa del ex Jefe de Gobierno de la Ciudad.
En efecto, el actor manifestó que las expresiones vertidas por el codemandado en la conferencia de prensa constituyeron un ejercicio irregular de su función que derivó en el perjuicio que expresa haber soportado.
Ahora bien, de las constancias del expediente no se desprende que las manifestaciones realizadas por el codemandado hubieran configurado tal ejercicio ilegítimo, pues, si bien los órganos de gobierno se expiden a través de resoluciones, resulta una derivación lógica de la vida en una sociedad democrática y republicana que las cuestiones relacionadas con la cosa pública tomen relevancia en los medios de comunicación e incluso que los funcionarios públicos utilicen esos medios para transmitir determinados hechos o decisiones a la ciudadanía. En particular de las pruebas producidas en el expediente no surge que se hubieran configurado los delitos de calumnias o injurias, cuyo resarcimiento se encuentra previsto por el artículo 1089 del Código Civil.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor, por el padecimiento sufrido en razón de las declaraciones en conferencia de prensa del ex Jefe de Gobierno de la Ciudad.
En efecto, el actor fundó su reclamo en que el codemandado –en ese momento Jefe de Gobierno- lo habría relacionado públicamente con situaciones de corrupción. A su entender, las manifestaciones del codemandado afectaron “…el buen nombre y honor del actor al haber sido señalado públicamente como ‘corrupto’”. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 301 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, “incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido …”. Sin embargo, de las constancias de autos no se desprende que se hubiera acreditado aquel hecho como tal.
Ahora bien, la tipificación del delito de calumnias requiere que exista una falsa imputación de la comisión de un delito concreto y circunstanciado respecto de una persona física determinada, extremos que no fueron probados en el caso. Por el contrario, no se acreditó que en la conferencia de prensa que originó la presente demanda, el ex Jefe de Gobierno se haya referido a hechos específicos de corrupción cometidos por el actor o le haya imputado la genérica calidad de “corrupto”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor, por el padecimiento sufrido en razón de las declaraciones en conferencia de prensa del ex Jefe de Gobierno de la Ciudad.
En efecto, sin perjuicio de que los hechos descriptos por el actor en su escrito inicial no han sido acreditados en el expediente, es oportuno recordar que tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación “…las críticas al ejercicio de la función pública no pueden ser sancionadas aún cuando estén concebidas en términos cáusticos, vehementes, hirientes, excesivamente duros e irritantes” (Fallos 308:789, 310:508, 321: 2637, 327:183) “siempre que se encuentren ordenadas al justificable fin del control de los actos de gobierno” (Cf. disidencia de los Dres. Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay en “Canicoba Corral, Rodolfo Arístides c/Acevedo, Sergio Edgardo y otros s/Daños y perjuicios, del 14/08/13). El fundamento de esta afirmación, tal como lo explica el propio Tribunal, “responde al prioritario valor constitucional que busca resguardar el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a personalidades públicas o materias de interés público, como garantía esencial del sistema republicano; empero, lo que no es admisible es la conducta de quien, por su profesión y experiencia, ha obrado excediendo el marco propio del ejercicio regular de los derechos de petición y crítica” (Fallos 327:183).
Esta reducción de la protección del derecho al honor de la que gozan los funcionarios públicos se justifica porque al aceptar sus cargos, también consienten un nivel de exposición mayor que el de un ciudadano común y, por tratarse del manejo de la cosa pública, todos los ciudadanos tienen derecho a informarse y debatir sobre estos temas como garantía esencial del sistema republicano.
Por último, sin perjuicio de que las manifestaciones del demandado pudieran haber molestado al actor, en su carácter de funcionario público, debía realizar un sacrificio mayor que un ciudadano común, consecuencia derivada de vivir en un Estado que respeta la libertad de expresión.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización por los perjuicios ocasionados, a raíz de la exposición pública de su nombre con hechos de corrupción en la conferencia de prensa.
En efecto, el actor consideró vulnerado su derecho a la honra y dignidad en función de los actos que públicamente lo relacionaron con hechos de corrupción. Consideró que tanto en la Conferencia de Prensa como en la noticia cargada en la web oficial del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se lo implicó en forma explícita sin que haya existido una certeza indubitable sobre su relación con los hechos.
Tras el análisis de las pruebas referidas, arribo a una conclusión similar que la del Juez de grado. Tanto debe ser respetada la honra y dignidad de las personas, como la libertad de expresar temas de interés público, esto es, debe lograrse una razonable conciliación en la tutela de ambos derechos.
Sobre este punto, no es posible perder de vista que la sospecha razonable de la existencia de hechos de corrupción y la participación de funcionarios públicos es información trascendente para la opinión pública. Ello es así, pues “[e]l control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un margen reducido a cualquier restricción del debate amplio respecto de asuntos de interés público el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático.” (Corte IDH, ‘Caso Herrera Ulloa’, sentencia del 2 de julio de 2004).
En síntesis, el estudio de las pruebas producidas da cuenta de que en la mencionada Conferencia de Prensa, el nombre del actor sólo fue referido tras las preguntas concretas de los periodistas presentes. Así y todo, la mención de su nombre fue realizada en forma potencial y con la aclaración de que la separación de los funcionarios respondía principalmente a favorecer la investigación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización por los perjuicios ocasionados, a raíz de la exposición pública de su nombre con hechos de corrupción en la conferencia de prensa.
En efecto, el actor consideró vulnerado su derecho a la honra y dignidad en función de los actos que públicamente lo relacionaron con hechos de corrupción. Consideró que tanto en la Conferencia de Prensa como en la noticia cargada en la web oficial del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se lo implicó en forma explícita sin que haya existido una certeza indubitable sobre su relación con los hechos.
Ahora bien, no asiste razón al actor en cuanto a la procedencia de la utilización de la doctrina de la real malicia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Es que el alcance del derecho a la libertad de expresión de quien brinda información públicamente relevante que afecta a funcionarios públicos es tan amplio que sólo deja lugar para la atribución de responsabilidad en un grupo más bien excepcional de casos. Por ello, la doctrina mencionada distingue entre los sujetos pasivos de la información presumiblemente difamatoria y privilegia el honor de los particulares en situaciones específicas (CSJN, Fallos: 320:1272; 331:1530). A su vez, la “real malicia, a diferencia del test de veracidad, no opera en función de la verdad o falsedad objetiva de las expresiones, pues entra en acción cuando ya está aceptado que se trata de manifestaciones cuya verdad no ha podido ser acreditada, son erróneas o incluso falsas. Lo que es materia de discusión y prueba, si de real malicia se trata, es el conocimiento que el periodista o medio periodístico tuvo (o debió tener) de esa falsedad o posible falsedad. Esta es la primer e importante diferencia. La segunda y no menos importante particularidad radica en que el específico contenido del factor subjetivo al que alude el concepto de real malicia: Conocimiento de la falsedad o indiferencia negligente sobre la posible falsedad no cabe darlo por cierto mediante una presunción, sino que debe ser materia de prueba por parte de quien entable la demanda contra el periodista o medio periodístico” (CSJN, Fallos 331:1530).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización por los perjuicios ocasionados, a raíz de la exposición pública de su nombre con hechos de corrupción en la conferencia de prensa.
En efecto, el actor consideró vulnerado su derecho a la honra y dignidad en función de los actos que públicamente lo relacionaron con hechos de corrupción. Consideró que tanto en la Conferencia de Prensa como en la noticia cargada en la web oficial del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se lo implicó en forma explícita sin que haya existido una certeza indubitable sobre su relación con los hechos.
Ello así, el aquí actor sostiene que tras la Conferencia de Prensa y la noticia cargada en el web site oficial del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, los diversos medios dieron réplica a la información proporcionada e hicieron público su nombre aun cuando la investigación no se encontraba concluida y que tal situación, respondió principalmente al manejo malicioso y confuso de información por parte del Gobierno.
Ahora bien, la libertad de expresión asegura que los medios de comunicación puedan eventualmente publicar informaciones que obtengan siempre que sea con el debido respeto a la honra y dignidad de los involucrados. El Gobierno local, dado el carácter de interés público de los hechos del caso, dio cumplimiento a su deber de informar a la sociedad, lo hizo con el debido resguardo de los datos y con especial mención del carácter preliminar de las investigaciones.
En este sentido, el inicio de una investigación y la importancia de la información transmitida trae aparejado ciertos riesgos y, los eventuales daños que puedan ocurrir deben ser medidos teniendo en cuenta que “[a]quellas personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, en ese ámbito se ven sometidos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio privado para insertarse en la esfera del debate público”. (Corte IDH, ‘Caso Herrera Ulloa’, sentencia del 2 de julio de 2004, párr. 109).
En consecuencia, no resulta razonable imputar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el modo en que los otros medios de comunicación habrían dado tratamiento a la noticia de autos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización por los perjuicios ocasionados, a raíz de la exposición pública de su nombre con hechos de corrupción en la conferencia de prensa.
En efecto, corresponde que me expida en torno a la procedencia de indemnización por ser separado de su cargo para realizar las investigaciones.
Como bien es sabido, la indemnización tiene por objeto reparar al actor por las consecuencias perjudiciales que de algún modo le hubieran generado un daño. Siendo esta indemnización preferentemente de carácter pecuniario se debe proceder a valorar económicamente distintos aspectos o componentes que dependerán del grado o magnitud del daño.
Se ha dicho que “[l]a indemnización por daños y perjuicios cumple una función de equilibrio patrimonial, es decir que está destinada a colocar el patrimonio dañado en las mismas condiciones en que se encontraba con anterioridad al hecho; lo que importa de sobremanera a quien lo pretenda es demostrar la existencia del daño y su extensión, aunque la omisión en el último de los aspectos no significa el rechazo, sino sólo su fijación prudencial; considerada en todo el contexto del proceso y de las circunstancias que de él surjan” (Sala II CAyT en autos “Soto, Pablo José c/ GCBA (Hospital General de Agudos Dr. Cosme Argerich” Expte. Nº 1272/0, sentencia del 24 de mayo de 2005).
Sentado lo anterior, razones de prudencia me llevan a desechar los argumentos utilizados por el actor en sustento de esta pretensión resarcitoria. Ello, pues entiendo que tanto su proyección profesional, como el éxito en un eventual concurso son manifestaciones meramente conjeturales de las que no se pudo y difícilmente podría darse cuenta. Es decir, bajo los argumentos esgrimidos entiendo que no se encontraría configurado el requisito de daño cierto y, según tiene dicho la Corte Suprema de Justicia “[l]a indemnización debe reparar un interés actual del interesado, que no existe cuando quien se pretende damnificado no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida” (CSJN, Fallos 330:2748).
En cuanto a la percepción de los salarios caídos y demás adicionales que hubieran correspondido en caso de continuar en ejercicio de sus funciones por el tiempo en que había sido designado, no es posible dejar de advertir que tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en cuanto a que, resulta necesaria la efectiva prestación de servicios para que surja el derecho del agente de que se trate a percibir una prestación dineraria, como contrapartida a sus tareas.

Cabe señalar que corresponde garantizar de manera efectiva el derecho constitucional a manifestarse libremente, así como el hecho de que las fuerzas de seguridad actúen en el estricto marco de la legalidad.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho sobre el particular que “La libertad de expresión tiene un lugar preeminente en el marco de nuestras libertades constitucionales, en razón de su centralidad para el mantenimiento de una república democrática y, por ello, para el ejercicio del autogobierno colectivo del modo diseñado por nuestra Constitución” (CSJN, “Martín, Edgardo Héctor c/ Telearte SA y otros s/daños y perjuicios”, 03/10/2017).
A su vez, la Ley N° 5.668 (Sistema Integral de Seguridad Pública de la Ciudad de Buenos Aires) es clara respecto en cuanto a la sujeción de la actuación del personal policial al principio de legalidad. Nótese que el art. 83 expresamente prevé que adecue “…sus conductas y prácticas a las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes así como a los Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos....”; así como a los principios, entre otros, de oportunidad, proporcionalidad y gradualidad (art. 83, incs. 1º, 3º y 4º).
Ello así, compete a las fuerzas de seguridad mantener el orden y la seguridad pública dentro del estricto marco que establece la ley -conforme los criterios de oportunidad, gradualidad y proporcionalidad-, sin perjuicio del control judicial por el juez competente.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida autosatisfactiva solicitada por los actores, en el marco de una movilización en las inmediaciones del Congreso de la Nación.
En la sentencia de grado se dispuso que la actuación del personal policial de la Ciudad de Buenos Aires se encuentra sujeta al principio de oportunidad, proporcionalidad, gradualidad, responsabilidad y sujeción a la ley (art. 83 Ley N° 5.688).
En efecto, asumir la selección de las herramientas previstas por la ley en relación con el “uso de la fuerza en concentraciones públicas”, por vía de una sentencia, compromete competencias propias de otras ramas de gobierno (cap. V de la Ley Nº 5688) y, a la vez, podría afectar el regular funcionamiento de las instituciones previsto en el marco de un Estado de derecho, la seguridad de quienes pretendan manifestarse pacíficamente, así como la del resto de los ciudadanos.
De la lectura del fallo impugnado surge que incurre en una innecesaria reiteración de obligaciones previstas en la Ley N° 5.688 y luego se aparta de las reglas allí enunciadas, en cuanto a la asignación de las funciones en juego.
Las medidas ordenadas en un pronunciamiento judicial como el aquí cuestionado carece de aptitud para adaptarse a situaciones que por su naturaleza se modifican y, por tanto, requieren respuestas que se vayan ajustandos a esas fluctuaciones. Definir a "priori" la oportunidad, gradualismo y proporcionalidad legalmente exigible en torno a la actuación del personal policial en circunstancias como las que nos ocupan no resulta posible ni, en rigor, adecuado (art. 83, ya citado).
Respecto al derecho de reunión invocado por los actores, debe señalarse que su existencia nace de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Este derecho tiene su origen en la libertad de asociación, intimamente ligado a los beneficios de la libertad. La reunión pacífica debe ser reconocida por las instituciones de los poderes públicos, no obstante su ejercicio no puede comprometer el orden, la seguridad y la paz pública (Fallos 329:5266).
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “de todos los derechos puede abusarse y de ahí nace una serie de limitaciones como resultado de la aplicación de otros principios y de la necesaria tutela de otros derechos, y en consecuencia la necesidad de reglamentación” (Fallos 119:139).
En consecuencia, las normas citadas y los fundamentos expuestos en la sentencia atacada no brindan respaldo a la solución allí adoptada. (Del voto en disidencia de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto no hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión de atipicidad del hecho investigado calificado como hostigamiento cometido en un contexto de violencia de género.
En efecto, la Fiscalía no ha descripto el contexto de violencia domestica de larga data dentro del cual, a su criterio, se habría cometido el hecho investigado.
Aún de existir tal contexto, los mensajes enviados en los que respetuosamente el acusado critica la conducta de la denunciante y en los que éste le recrimina haberlo obligado a endeudarse y a casi quitarse la vida, no configuran hostigamientos pues ni intimidan ni hostigan de modo amenazante a nadie.
El artículo 52 del Código Contravencional no puede ser interpretado de modo que prohíba toda forma de expresión, aún las respetuosamente formuladas, aunque impliquen una crítica a la conducta de otro. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por el actor contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los daños y perjuicios padecidos como consecuencia del actuar ilícito de la Policía Metropolitana, durante una manifestación en el Hospital Público Psiquiátrico de la Ciudad, mientras realizaba trabajos periodísticos.
En efecto, la libertad de expresión se encuentra reconocida en distintos instrumentos internacionales sobre derechos fundamentales que poseen jerarquía constitucional. En particular, el artículo 13.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos prohíbe las restricciones a la libertad expresiva por vías o medios indirectos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido que las infracciones al artículo 13 de la Convención pueden presentarse bajo diferentes hipótesis y ha sostenido que cuando por medio del poder público se establecen medios o efectúan acciones para impedir la libre circulación de información, ideas, opiniones o noticias se produce “una violación radical tanto del derecho de cada persona a expresarse como del derecho de todos a estar bien informados, de modo que se afecta una de las condiciones básicas de una sociedad democrática”.
En ese orden de ideas se ha expresado que “el examen cuidadoso y prudente de todos los derechos en juego, y la obligación de velar por la libertad de expresión impone contemplar con máximo rigor cualquier medida que pueda significar una ilegítima restricción al derecho de información” (Fayt, Carlos S., “La Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre comunicación y periodismo. Estrategias de la prensa ante el riesgo de extinción”, La Ley, Buenos Aires, 2001, pág. 6).
Así, pues, el examen del asunto debe partir de la premisa de que si se ocasionan daños a quien se encuentra desempeñando la actividad periodística en ningún caso se puede justificar el perjuicio, o eximir de responsabilidad a quien lo causó, por la asunción de los riesgos que entraña el ejercicio de dicha actividad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de suspender los efectos de la Resolución N° 813/2018 dictada por la Subsecretaría de Comunicación Social.
En efecto, la tarifa publicitaria que paga el Gobierno de la Ciudad a los medios de comunicación vecinal, como consecuencia del sistema previsto en dicha resolución, no respeta el artículo 13 de la Ley N° 2.587 y la reglamentación del Decreto N° 933/2009, por constituir el valor más bajo del espacio publicitario de toda la página 7 del diario pago de mayor tiraje en la Ciudad, valor que surge de una compulsa semestral de precios.
Con respecto a la contracautela impuesta, la Administración la consideró insuficiente y afirmó que el Sentenciante no ponderó el daño al interés general que genera la tutela concedida.
En primer lugar, no debe perderse de vista que el presente caso tramita por la vía rápida y expedita del amparo.
En segundo término, no puede obviarse que los medios vecinales de comunicación social -para ser beneficiarios de la Ley N° 2.587- deben revestir la calidad de gratuitos.
En tercer orden, cabe recordar que el objeto de este pleito no sólo persigue una cuestión patrimonial sino también el respeto de sendos derechos fundamentales (legalidad y jerarquía normativa; transparencia de los actos de gobierno; ejercicio de actividad cultural; y libertad de expresión).
También, debe ponderarse –por un lado- que la fijación de una caución real o personal no puede constituir un obstáculo para el efectivo ejercicio del derecho de defensa.
Por el otro, es necesario apreciar que el supuesto daño que la medida cautelar genera al interés general, no fue debidamente justificado.
La valoración conjunta de las circunstancias precedentes conducen a considerar suficiente la caución fijada por el "a quo", máxime cuando el artículo 14 de la Ley N° 2.145 prescribe que la fijación de la contracautela no puede implicar un menoscabo a la tutela cautelar.

En el caso, corresponde hacer lugar a la presente acción de habeas corpus.
En efecto, es claro que la ocupación del espacio público frente a la sede de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por un grupo de personas que han instalado una carpa y otros enseres y que a lo largo de más de dos meses han dado funciones de cine y efectuado otras actividades culturales en protesta y demanda de una solución a diversos reclamos que afectan a quienes se encuentran privados de su libertad, puede exceder el marco de la libertad de expresión y de reunión garantizada por la Constitución Nacional y, al afectar el uso de espacio librado al uso público, implica conductas susceptibles de ser encuadradas en contravenciones que, precisamente, la Policía de esta Ciudad está obligada a hacer cesar.
Por esta razón, la acción de habeas corpus preventivo intentada en amparo de la libertad de expresión y de reunión aun cuando la conducta que se pretenda amparar hoy resulte inadmisible por razones sanitarias debió, en mi opinión, ser tramitada para garantizar que el protocolo de intervención al que se ajustarían las autoridades policiales sería adecuado, que ellas obrarían debidamente identificadas y que ejercerían la fuerza mínima indispensable sólo en caso de ser necesaria para hacer cumplir las normas sanitarias.
En consecuencia, discrepo con mis colegas y considero que la conducta aquí denunciada justifica la tramitación de esta acción. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y, en consecuencia, declarar la atipicidad de las conductas imputadas y sobreseer al encausado.
Se le atribuye al encausado las figuras contravencionales de maltrato psíquico agravado por tratarse de conductas basadas en la desigualdad de género, discriminación y hostigamiento digital (arts. 54, 55 inc. 5, 70 y 75 del CC).
La Defensa se agravió por considerar que los dichos investigados, en caso de ser acreditados, fueron vertidos en el uso legítimo del derecho de libertad de expresión y/o prensa, sumado a que las frases atribuidas no contienen ninguna palabra que haya sido violeta o diversa a las referidas por la denunciante en el marco de su campaña a diputada provincial, no fomentan un trato desigual, carecen de lesividad y son conductas aisladas. Por otro lado, refirieron que no debe perderse de vista que el encausado resulta ser periodista y que existe una causal que exime de responsabilidad al imputado toda vez que ha ejercido de debida forma el derecho a la libertad de prensa.
El “A quo” rechazó el planteo por entender que la atipicidad no se advertía de un modo manifiesto, resulta ajustada a derecho o, contrariamente, como sostiene el recurrente.
Ahora bien, sin necesidad de producción de prueba alguna más que las obrantes en la causa, surge que los dichos enrostrados, de haber existido tal como se sostiene en la acusación, se produjeron a raíz de la campaña política llevada a cabo por la aquí denunciante para diputada provincial en las elecciones de 2021.
Así las cosas, el contexto señalado y el móvil vinculado a la modalidad de campaña política para el ejercicio del rol de diputada al que se postulara, que habría dado lugar a las frases imputadas.
En particular, la imputación sostiene la calificación legal en la condición de mujer de la víctima, más no se advierte que esa sea la razón de las frases expresadas por el imputado. En concreto, no se observa “la discriminación” que se pretende imputar en alguna de las frases vertidas por el nombrado, teniendo en cuenta que discriminar significa “dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etcétera ”, sino, antes bien, frases vinculadas a la campaña política respecto de quien se postuló como candidata a diputada por la Provincia de Buenos Aires, que podrían encontrarse amparadas por el derecho a la libertad de expresión.
En efecto, las manifestaciones se relacionan específicamente con la utilización de su imagen de un modo disruptivo con las campañas políticas tradicionales y resultan ser una “crítica política” a la vinculación que aquella pueda tener con la propuesta para el rol al que se postula.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y, en consecuencia, declarar la atipicidad de las conductas imputadas y sobreseer al encausado.
Se le atribuye al encausado las figuras contravencionales de maltrato psíquico agravado por tratarse de conductas basadas en la desigualdad de género, discriminación y hostigamiento digital (arts. 54, 55 inc. 5, 70 y 75 del CC).
No obstante, no se vislumbra que las frases publicadas en un medio de comunicación por el imputado tengan la capacidad de ejercer violencia, maltrato físico o psíquico tal como es requerido por el tipo contravencional del artículo 54 del Código Contravencional, agravado en función del artículo 55 inciso 5.
Resulta claro, que lo expuesto en la red social resultan ser opiniones respecto del tipo de campaña política escogida por la candidata a diputada, amparadas por la libertad de expresión. Tampoco, se observa que el hecho imputado este basado en una desigualdad de género. Sin perjuicio de lo afectada que pueda sentirse la denunciante, lo cual a nuestro juicio, escapa de la órbita de la justicia contravencional, lo cierto es que las frases que aquí se imputan no resultan pasibles de ser encuadradas en la figura contravencional de maltrato agravado por desigualdad de género.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y, en consecuencia, declarar la atipicidad de las conductas imputadas y sobreseer al encausado.
Se le atribuye al encausado las figuras contravencionales de maltrato psíquico agravado por tratarse de conductas basadas en la desigualdad de género, discriminación y hostigamiento digital (arts. 54, 55 inc. 5, 70 y 75 del CC).
Ahora bien, cabe señalar que, hostigar supone la existencia de comportamientos realizados para generar en el sujeto pasivo enfado, fastidio, desazón o inquietud en su ánimo y cierto temor de sufrir un mal en su integridad física, y que, por exclusión, no constituyan delito. En este sentido, la figura tutela la libertad de acción del individuo, la cual se puede ver restringida, constreñida o influenciada a través de la actitud amenazante que adopta el autor, de modo que no encuadran en la previsión las meras molestias que esas acciones pueden generar en una persona.
Así las cosas, del análisis de las frases esbozadas por el encausado podrían percibirse como inapropiadas a los fines de expresarse respecto de una persona, más no dejan de referirse a la forma elegida por la denunciante de realizar su campaña política, resultando ser ésta, una opinión personal del nombrado. Aún más, frases similares a las utilizadas por la propia denunciante, pero invirtiendo el orden de las mismas.
En este sentido, cabe señalar que la libertad de pensamiento es inescindible del derecho de exteriorizar libremente las ideas y opiniones, como así también de construirlas mediante la búsqueda, recepción y difusión de cualquier información a través de todo medio disponible para ello. La libertad de expresión como derecho fundamental merecedor de una protección especial, entonces, resume todos aquellos aspectos citados precedentemente, a través de los cuales se instrumenta. Y todas estas perspectivas de un mismo derecho deben ser garantizadas simultáneamente.
Bajo estas condiciones, cumple una función social al posibilitar el debate público mediante el intercambio de ideas y opiniones sobre cuestiones de interés común, propiciando los cambios sociales y políticos en beneficio del sistema democrático.
En efecto, la pretendida adecuación típica a la figura de hostigamiento digital, adolece de los mismos defectos que se señalaron respecto del tipo de discriminación.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y, en consecuencia, declarar la atipicidad de las conductas imputadas y sobreseer al encausado.
Se le atribuye al encausado las figuras contravencionales de maltrato psíquico agravado por tratarse de conductas basadas en la desigualdad de género, discriminación y hostigamiento digital (arts. 54, 55 inc. 5, 70 y 75 del CC).
La Defensa se agravió por considerar que los dichos investigados, en caso de ser acreditados, fueron vertidos en el uso legítimo del derecho de libertad de expresión y/o prensa, sumado a que las frases atribuidas no contienen ninguna palabra que haya sido violeta o diversa a las referidas por la denunciante en el marco de su campaña a diputada provincial.
Ahora bien, cabe señalar que la imposición de sanciones por el ejercicio de la libertad de expresión solo es posible si se verifican las condiciones previstas en los apartados 1 y 2 del inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y, a su vez, si se dan ciertos requisitos. En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana consideran que para que una limitación a la libertad de expresión sea válida, debe cumplir con lo siguiente: a) que las causales de responsabilidad estén previamente establecidas y definidas expresamente, en forma clara y precisa, en una ley (principio de legalidad); b) que persigue objetivos autorizados por la Convención (principio de legitimidad); y c) que sea necesaria, proporcionada e idónea para cumplir los objetivos que persigue (principios de necesidad, proporcionalidad e idoneidad) (CIDH, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Una agenda hemisférica para la defensa de la libertad de Expresión”, 25 de febrero de 2009, con cita de OC-5/85, caso “Palamara Iribarne”, caso “Herrera Ulluoa”, caso “Tristán Donoso”, entre otros).
En cuanto al concepto de “necesidad”, debe interpretarse que la restricción será legítima en tanto esté orientada a satisfacer un interés público imperativo, y sea aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido (Corte Interamericana, OC 5/85 “La colegiación de periodistas”, párrafo 46”). Las responsabilidades ulteriores pueden consistir en sanciones civiles o penales para quienes hayan realizado cierto tipo de manifestaciones violatorias de los derechos de terceros, o que afectaren la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas.
En el primer caso, dentro de los estándares establecidos en el orden supranacional, se ha ampliado el margen de crítica a funcionarios públicos, personalidades públicas o aquellas que no tengan ese carácter pero resulten involucradas en cuestión de interés público.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y, en consecuencia, declarar la atipicidad de las conductas imputadas y sobreseer al encausado.
Se le atribuye al encausado las figuras contravencionales de maltrato psíquico agravado por tratarse de conductas basadas en la desigualdad de género, discriminación y hostigamiento digital (arts. 54, 55 inc. 5, 70 y 75 del CC).
Cabe destacar que el sistema regional admite la reacción penal como consecuencia legítima ante la expresión de informaciones u opiniones, sólo en aquellos casos en que la extrema gravedad de la conducta del emisor lo justifique.
Indudablemente, en el caso de autos las manifestaciones vertidas por el aquí imputado no encuentran adecuación típica, de manera manifiesta, para justificar su persecución contravencional.
Asimismo, las frases reprochadas no logran la lesión requerida por las figuras típicas previstas por el legislador e imputadas por el Ministerio Público Fiscal, a los fines de superponerse sobre el amparo de la libertad de expresión como bien superior de la sociedad.
Por todo ello, toda vez que no resulta recomendable acudir al sistema represivo para restringir, alterar o cercenar el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de expresión y libertad de prensa, debe reputarse que los hechos atribuidos al encausado en el caso traído a estudio, en tanto ingresan dentro del ejercicio de tales derechos, resultan atípicos de las contravenciones por las que resultara imputado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto entendió configurada la existencia de una causa colectiva en la presente acción de amparo iniciada con la finalidad que se declare la inconstitucionalidad de las directivas impuestas por la Resolución N° 2566/2022 del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, relacionada con la utilización del lenguaje inclusivo en los establecimientos educativos, y ordenó la acumulación de diversas acciones judiciales iniciadas en el Fuero Contencioso Administrativo y Tributario.
En efecto, el fundamento para sostener la pretensión es, esencialmente en todas y cada una de las acciones, la afectación de los derechos a la identidad, a la libre expresión y a la libre expresión de género y a la no discriminación de quienes forman parte de la comunidad educativa de la Ciudad y no se identifican en términos de género binario.
A partir de lo expuesto se colige que, de conformidad con el planteo del conjunto de amparistas en cada demanda, el conflicto de esta causa involucra derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, ligados al derecho a la no discriminación, que afectarían, según postulan los accionantes a una clase determinada (sujetos que forman parte de la comunidad educativa de la Ciudad que no se identifican en términos de género binario).
En consecuencia, la articulación del proceso colectivo conduce -de modo concordante con la solución propiciada por la Sra. Magistrada interviniente- a aglutinar en este juicio a todas las controversias alcanzadas por la pretensión común de quienes forman parte o pueden actuar en favor de la clase presuntamente afectada.
Adoptar una solución contraria implicaría desnaturalizar y privar de efectos a un pleito que reúne las características contempladas en el artículo 14, segundo párrafo, de la Constitución de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto entendió configurada la existencia de una causa colectiva en la presente acción de amparo iniciada con la finalidad que se declare la inconstitucionalidad de las directivas impuestas por la Resolución N° 2566/2022 del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, relacionada con la utilización del lenguaje inclusivo en los establecimientos educativos.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara, que el Tribunal coparte, el Gobierno recurrente se agravio por la ausencia de un caso judicial.
A partir de ello, es menester analizar si el frente actor ha traído a conocimiento de los jueces un verdadero caso, causa o controversia destinada a prevenir la causación de daños en situaciones jurídicas concretas, o si en cambio, su petición se enmarca en cuestionamientos generales en torno a la constitucionalidad de la normativa cuestionada.
Al respecto, cabe destacar que el objeto de la demanda promovida está dirigida esencialmente a lograr la tutela de los derechos a la igualdad, a la no discriminación y a la libertad de expresión de quienes integran la comunidad educativa ante el dictado de la Resolución cuestionada, que presuntamente restringe, cercena y menoscaba el uso del lenguaje inclusivo en los establecimientos educativos de la Ciudad, públicos y privados, en sus tres niveles de enseñanza, tanto en el uso de los documentos oficiales en las escuelas como en los contenidos curriculares que imparten los docentes en las aulas.
Llegado a este punto, se advierte que en el caso se hallarían reunidos los recaudos formales que justifican la promoción de un amparo colectivo, puesto que existe una causa común -la vigencia de la Resolución Nº 2566/2022- que a criterio de los actores, causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales (igualdad, identidad, expresión del género, libre expresión, etc.) y paralelamente, estaría generando discriminación -desde el Estado respecto de las personas no binarias; grupo este respecto al cual, además, existiría un fuerte interés estatal en proteger.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto entendió configurada la existencia de una causa colectiva en la presente acción de amparo iniciada con la finalidad que se declare la inconstitucionalidad de las directivas impuestas por la Resolución N° 2566/2022 del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, relacionada con la utilización del lenguaje inclusivo en los establecimientos educativos.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara, que el Tribunal comparte, el Gobierno recurrente se agravio por la ausencia de un caso judicial.
A partir de ello, es menester analizar si el frente actor ha traído a conocimiento de los jueces un verdadero caso, causa o controversia destinada a prevenir la causación de daños en situaciones jurídicas concretas, o si en cambio, su petición se enmarca en cuestionamientos generales en torno a la constitucionalidad de la normativa cuestionada.
Al respecto, cabe destacar que el objeto de la demanda promovida está dirigida esencialmente a lograr la tutela de los derechos a la igualdad, a la no discriminación y a la libertad de expresión de quienes integran la comunidad educativa ante el dictado de la Resolución cuestionada, que presuntamente restringe, cercena y menoscaba el uso del lenguaje inclusivo en los establecimientos educativos de la Ciudad, públicos y privados, en sus tres niveles de enseñanza, tanto en el uso de los documentos oficiales en las escuelas como en los contenidos curriculares que imparten los docentes en las aulas.
De tal modo, una razón que conduce a confirmar el trámite colectivo dado al proceso y, consecuentemente, a desestimar los argumentos expresados por el Gobierno recurrente en su memorial, reside en la conveniencia de que lo que aquí se decide tenga efectos expansivos con alcance de cosa juzgada con relación a todo el colectivo involucrado. Esto último, por otra parte, no podría ser de otro modo, dadas las características y el ámbito de aplicación de la norma impugnada que no hacen posible fraccionar la condena con alcances individuales.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto entendió configurada la existencia de una causa colectiva en la presente acción de amparo iniciada con la finalidad que se declare la inconstitucionalidad de las directivas impuestas por la Resolución N° 2566/2022 del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, relacionada con la utilización del lenguaje inclusivo en los establecimientos educativos.
El Gobierno recurrente se agravio por la ausencia de un caso judicial.
Ahora bien, tomando en cuenta los términos de la demanda y los hechos en los que se funda, es pertinente destacar que, en casos de conflictos colectivos que recaen sobre intereses individuales homogéneos, “[l]a pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar como ocurre en los supuestos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden motivar acciones [individuales]. De esta manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho” (Corte Suprema de Justicia, “in re” “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. –ley 25.873 dto. 1563/04– s/ amparo ley 16.986”, del 24/02/09; “PADEC c/ Swiss Medical S.A. s/ nulidad de cláusulas contractuales”, del 21/08/13, entre otros).
Desde esta perspectiva es dable concluir en que se encuentran presentes los recaudos que justifican la promoción del amparo colectivo.
Ello, en tanto se configura la existencia de una causa fáctica común (el dictado y validez de la Resolución N° 2566/2022) y la pretensión también se enfoca en la lesión común que se generaría al derecho a no ser discriminado.
Finalmente, dada las características de la protección, el juicio individual podría restringir el acceso a la justicia, en la medida que la discriminación invocada basta para no exigir que cada miembro de la clase inste una acción cuando la controversia común esta prevista, justamente, para que las eventuales asimetrías que afectarían a sectores minoritarios no desalienten la promoción del debate judicial para zanjar la controversia.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto resolvió la integración del frente actor, y entendió configurada la existencia de una causa colectiva en la presente acción de amparo iniciada con la finalidad que se declare la inconstitucionalidad de las directivas impuestas por la Resolución N° 2566/2022 del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, relacionada con la utilización del lenguaje inclusivo en los establecimientos educativos.
El Gobierno recurrente se agravió al considerar que carecen de legitimación activa para representar a la comunidad educativa local la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans -FALGBT+- y la legisladora porteña presentada en autos.
Bajo las directivas del artículo 43 de la Constitución Nacional y del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad, dado que en este pleito se busca proteger derechos individuales homogéneos cumpliéndose las exigencias de los procesos colectivos para esa categoría, y que de acuerdo a lo establecido en el estatuto social de FALGBT+ existe una clara vinculación con la tutela del colectivo ligado a la discriminación denunciada en este proceso, corresponde reconocerle legitimación a la mentada institución a fin de promover la presente acción.
Respecto de la legisladora, si bien la mera calidad parlamentaria no la legitima para actuar en resguardo de la división de poderes ante un eventual conflicto entre normas (Fallos: 333:1023), lo cierto es que invocó su calidad de habitante de esta ciudad que fue admitida por la Magistrada de grado.
Por lo expuesto, cabe rechazar el agravio en cuestión.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto desestimó la intervención como “amicus curiae” a una entidad gremial presentada en este amparo colectivo, iniciado con la finalidad que se declare la inconstitucionalidad de las directivas impuestas por la Resolución N° 2566/2022 del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, relacionada con la utilización del lenguaje inclusivo en los establecimientos educativos.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara, que el Tribunal comparte, la Magistrada de grado denegó la intervención de la entidad gremial como Amigos del Tribunal en razón de haber considerado que la presentación formulada el 13-07-2022 a las 19.12 Hs. resultó extemporánea.
La entidad recurrente alega que, en tanto el 13-06-2022 se procedió a difundir por el plazo de 10 días hábiles los datos del expediente en la página del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires, la fecha a partir de la cual comenzó a correr el término de 10 días hábiles para presentarse en autos fue el 29/06/2022 y, por consiguiente, el vencimiento para la presentación de terceros acaeció el 13-07-2022 o, en su defecto, durante las dos primeras horas del 14-07-2022.
De lo anterior se desprende que no existe controversia en cuanto a la fecha a partir de la que se hizo pública la existencia de estos actuados, esto es, el 13-06-2022, ni sobre la que comenzaron a contabilizarse los 10 días hábiles para presentarse en la causa, es decir, el 29/06/2022. En cambio, el planteo reside en el cómputo de aquellos 10 días y la fecha en la que, en consecuencia, expiró el término concedido por el tribunal.
Sentado ello, noto que es el apelante quien ha incurrido en error al contar los plazos judiciales. En efecto, tal cual lo destaca la Jueza de grado en oportunidad de resolver el recurso de reconsideración, “(...) los diez (10) días de difusión se efectuaron entre el 13 de junio de 2022 y el 28 de junio de 2022, por lo que el plazo para presentarse en autos comenzó a correr el día 29 de junio de 2022. Ello así, vale señalar que un simple cómputo permite advertir que el vencimiento del plazo para que la recurrente intervenga en autos operó el 13 de julio de 2022 a las 11 hs. (cfr. art. 108 del CCAyT)”, sin que el recurrente haya invocado causal alguna capaz de modificar la forma de contabilizar el lapso fijado por la “a quo”, que además, fue aplicado con relación a otros presentantes.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto desestimó la intervención como “amicus curiae” a la Defensora y al Defensor Adjunto de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, presentados ambos en este amparo colectivo iniciado con la finalidad que se declare la inconstitucionalidad de las directivas impuestas por la Resolución N° 2566/2022 del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, relacionada con la utilización del lenguaje inclusivo en los establecimientos educativos.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara, que el Tribunal comparte, los recurrentes entienden que la Magistrada al considerar extemporánea su presentación “limita el ejercicio efectivo del mandato legal previsto en la Ley Nº 26.061 que crea en su artículo 47 la figura de la Defensoría la cual tiene entre sus misiones ‘velar por la protección y promoción de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, la Constitución Nacional, y las Leyes Nacionales ”.
Ahora bien, sin perjuicio de la misión, las funciones y los deberes que la Ley Nacional N° 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes le confiere a la Defensoría de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (cfr. artículos 47, 55 y 64 de la norma), las razones que llevaron al Tribunal de grado a rechazar su participación radican exclusivamente en la temporalidad del plazo para presentarse, cuyo vencimiento no es negado por el recurrente.
Es decir que lejos de desconocer los cometidos institucionales del organismo al que pertenecen los presentantes, la cuestión referida a su posible participación en el pleito fue decidida en base a cuestiones estrictamente procesales.
Nótese, en este orden de ideas, que otros interesados en ser considerados “amicus curie” se presentaron dentro del plazo fijado por el tribunal.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto a la forma en la cual integró la “litis”, y admitió o desestimó las diversas intervenciones requeridas, en este amparo colectivo iniciado con la finalidad que se declare la inconstitucionalidad de las directivas impuestas por la Resolución N° 2566/2022 del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, relacionada con la utilización del lenguaje inclusivo en los establecimientos educativos.
En efecto, y conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara, que el Tribunal comparte, debido a que el objeto del pleito consiste en lograr la inconstitucionalidad de una resolución dictada por el Ministerio de Educación del Gobierno local, sólo este último detenta, en sentido estricto, la calidad de parte demandada.
En esta dirección, la Magistrada de grado ha resuelto acertadamente que las personas presentadas en apoyo de la posición el Gobierno de la Ciudad no cuentan con legitimación para ser demandadas, por lo que su potencial participación en el pleito sólo podría darse en los términos del inciso 1° del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
Cabe destacar que la intervención de terceros es de carácter restrictivo y sólo debería admitirse en circunstancias excepcionales, esto es, cuando realmente exista un interés jurídico que proteger y la intervención de aquél fuera la única vía para hacerlo (conf. CSJN: Fallos: 327:1020. Ver en igual sentido, Palacio Lino, Derecho, Tomo III, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 229).
Acentúa este carácter restrictivo la circunstancia de que al tratarse de un litigio colectivo cuya sentencia poseerá efectos expansivos inclusive con relación a quienes no se han presentado en el proceso, sólo sería pertinente la intervención de quienes desean participar como terceros si lo hacen a los fines de proteger un interés jurídico propio determinado y diferenciado. Sólo esta mirada permite conciliar el interés del tercero con la debida gestión o gerenciamiento procesal del caso colectivo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto desestimó la intervención requerida por una Fundación, en este amparo colectivo iniciado con la finalidad que se declare la inconstitucionalidad de las directivas impuestas por la Resolución N° 2566/2022 del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, relacionada con la utilización del lenguaje inclusivo en los establecimientos educativos.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara, que el Tribunal comparte, la Fundación en cuestión requiere intervención para realizar aportes desde perspectivas no contenidas en el escrito inicial, solicitando se rechace la demanda de amparo, y aclarando que se encuentra plenamente legitimada en tanto que su presentación tiende a proteger el derecho a la educación y a la libertad de los niños.
La Magistrada de grado se pronunció por la inadmisibilidad de la intervención requerida, toda vez que resulta una actuación ajena a la voluntad societaria, y que no se han brindado argumentos jurídicamente diferenciales ni de mayor relevancia a los proporcionados por la propia Administración demandada que justifiquen, den lugar a o constituyan una actuación coadyuvante.
Se agravia la Fundación, arguyendo que la enumeración del estatuto social es meramente ejemplificativa y por ello no excluye la posibilidad de intervenir como parte en un juicio.
Ahora bien, se observa que los fundamentos expuestos por la apelante en el memorial en torno a la legitimación procesal de la Fundación no rebaten eficazmente los argumentos brindados por la Magistrada de grado para decidir del modo en que lo hizo con base en el examen del estatuto de la propia Fundación y de la expresa mención que allí se hace en cuanto a la posibilidad de participar en calidad de asesora, patrocinante o “amicus curiae”. Así también lo ha entendido la Sala II del fuero en los autos “Fundación Apolo Bases para el cambio y otros c/ GCBA s/ incidente de apelación” (expediente N° 85669/2021-1, sentencia del 29/04/2021).
Por lo expuesto, la apelación intentada no puede prosperar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto desestimó la intervención requerida por una Fundación, en este amparo colectivo iniciado con la finalidad que se declare la inconstitucionalidad de las directivas impuestas por la Resolución N° 2566/2022 del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, relacionada con la utilización del lenguaje inclusivo en los establecimientos educativos.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara, que el Tribunal comparte, la Fundación en cuestión requiere intervención para realizar aportes desde perspectivas no contenidas en el escrito inicial, solicitando se rechace la demanda de amparo, y aclarando que se encuentra plenamente legitimada en tanto que su presentación tiende a proteger el derecho a la educación y a la libertad de los niños.
La Magistrada de grado se pronunció por la inadmisibilidad de la intervención requerida, toda vez que resulta una actuación ajena a la voluntad societaria, y que no se han brindado argumentos jurídicamente diferenciales ni de mayor relevancia a los proporcionados por la propia Administración demandada que justifiquen, den lugar a o constituyan una actuación coadyuvante.
Se agravia la Fundación, arguyendo la Jueza de grado omitió considerar que, al margen de las cuestiones técnicojurídicas vertidas por el Gobierno local, se ha argumentado acerca del carácter proselitista del lenguaje inclusivo y la afectación que el uso de una lengua no oficial produce en el sistema republicano.
Ahora bien, no se advierte que la Fundación haya logrado rebatir lo postulado en la sentencia recurrida en cuanto a que, en rigor de verdad, no ha aportado argumentos jurídicamente diferenciales ni de mayor relevancia a los proporcionados por la propia Administración demandada para defender la legitimidad de la decisión impugnada.
En efecto, la actora discurre acerca del modo en que la procedencia de la acción afectaría el sistema republicano de gobierno por cuya defensa aboga la asociación recurrente. Sin embargo, tal cual lo ha ponderado la Jueza de grado, no llega a advertirse con relación a este propósito una significativa diferencia con la línea argumental que encarna el Gobierno local como parte demandada, siendo que lo crucial, para ser admitido en el proceso como coadyuvante de la parte actora o la demandada es, además de defender un interés propio, aportar argumentos distintos a los que ya han sido planteados por las partes principales que puedan enriquecer el debate que tiene lugar en el seno de una acción colectiva como de la que se trata.
Siendo el Gobierno local una persona pública regida por el principio de legalidad, es elemental que toda sus acciones (actos administrativos, reglamentos, actuaciones materiales, etc.) deben ajustarse y respetar el sistema republicano de gobierno por lo que no puede sostenerse, a partir de aquí, una línea argumental diferente de la que va a sostener la propia parte demandada.
Por lo expuesto, la apelación intentada no puede prosperar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto desestimó la intervención requerida por una Legisladora de la Ciudad de Buenos Aires e integrante de la Comisión de Educación, Ciencia y Tecnología, en este amparo colectivo iniciado con la finalidad que se declare la inconstitucionalidad de las directivas impuestas por la Resolución N° 2566/2022 del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, relacionada con la utilización del lenguaje inclusivo en los establecimientos educativos.
En efecto, y conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, que el Tribunal comparte, si bien le asiste razón a la apelante en torno a la ausencia de fundamentos para desestimar su presentación en la causa, no menos cierto es que la sola invocación de su carácter de parlamentaria, involucrada en temas de educación, no reviste entidad suficiente para tenerla como parte interesada en apoyo de la posición del Gobierno de la Ciudad.
Es decir, la actora no puede demostrar un intereses distinto al del Gobierno local -que obviamente litiga en defensa de la legalidad de la norma que ha dictado- ni menos todavía pueden pretender adjudicarse una representación de los niños, niñas y adolescentes por la sola invocación del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad y de las normas de rango legal nacionales y locales tuteladores de aquellos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto desestimó la intervención requerida por una investigadora del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas –CONICET- y Coordinadora en la Universidad de la Ciudad de Buenos Aires –UniCABA-, en este amparo colectivo iniciado con la finalidad que se declare la inconstitucionalidad de las directivas impuestas por la Resolución N° 2566/2022 del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, relacionada con la utilización del lenguaje inclusivo en los establecimientos educativos.
En efecto, y conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, que el Tribunal comparte, su planteo se limita a reivindicar su pertenencia a la UniCABA y el dictado de los profesorados que componen la oferta educativa, lo cual “per se”, no alcanza para demostrar que cuenta con un interés diferenciado y propio que les permita participar en el proceso en los términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y Tributario –CCAyT-.
Es decir, con independencia de que la resolución cuestionada pueda por vía indirecta extender sus alcances a la educación universitaria lo cierto es que la actora no puede demostrar un intereses distinto al del Gobierno local -que obviamente litiga en defensa de la legalidad de la norma que ha dictado- ni menos todavía pueden pretender adjudicarse una representación de los niños, niñas y adolescentes por la sola invocación del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad y de las normas de rango legal nacionales y locales tuteladores de aquellos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto desestimó la intervención requerida por un partido político, en este amparo colectivo iniciado con la finalidad que se declare la inconstitucionalidad de las directivas impuestas por la Resolución N° 2566/2022 del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, relacionada con la utilización del lenguaje inclusivo en los establecimientos educativos.
En efecto, y conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, que el Tribunal comparte, se advierte que sus agravios no constituyen una crítica concreta y razonada del decisorio de grado (artículos 236 y 237 del Código Contencioso Administrativo y Tributario).
Ello así, toda vez que los argumentos vertidos en el memorial no alcanzan a rebatir adecuadamente las consideraciones tenidas en cuenta por el tribunal de grado en orden a la participación que perseguía el Partido Político en las presentes actuaciones y, se limitan, en cambio, a resaltar las virtudes del uso correcto del lenguaje, cuyo tratamiento será materia de la resolución de fondo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto desestimó la intervención requerida por un partido político, en este amparo colectivo iniciado con la finalidad que se declare la inconstitucionalidad de las directivas impuestas por la Resolución N° 2566/2022 del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, relacionada con la utilización del lenguaje inclusivo en los establecimientos educativos.
En efecto, y conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, que el Tribunal comparte, se advierte que sus agravios no constituyen una crítica concreta y razonada del decisorio de grado (artículos 236 y 237 del Código Contencioso Administrativo y Tributario).
Ello así, toda vez que, sin perjuicio de los valores y principios que pueden guiar el accionar de la agrupación política, ello no los legitima a arrogarse la representación legal de los derechos de incidencia colectiva de los niños, niñas y adolescentes involucrados en autos, pues es la propia ley la que concede la representación necesaria de aquellos a sus progenitores y, de manera complementaria, al Ministerio Público Tutelar (artículos 100 y 103 del Código Civil y Comercial de la Nación).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto desestimó la intervención requerida por el Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes –CDNNyA- en forma independiente a la del Gobierno de la Ciudad demandado, en este amparo colectivo iniciado con la finalidad que se declare la inconstitucionalidad de las directivas impuestas por la Resolución N° 2566/2022 del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, relacionada con la utilización del lenguaje inclusivo en los establecimientos educativos.
Se agravia el Organismo al entender que hay un desconocimiento de la letra de la Ley Nº 114, que le otorga autonomía técnica, administrativa y autarquía (artículo 46), y que la legitimación de la Presidenta para intervenir surge del Decreto Nº 192/2021.
Ahora bien, no se advierte motivo alguno que permita refutar lo resuelto en el pronunciamiento atacado, en cuanto a allí se sostuvo que la participación del Organismo en calidad de tercero y referenciado de la estructura de la que forma parte, resulta redundante e importa la sobrerepresantación de la accionada al tiempo que desnaturaliza el proceso colectivo como tal.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto desestimó la intervención requerida por algunas personas –presentadas en calidad de rector, docentes de la Universidad de la Ciudad de Buenos Aires –UniCABA-, médico pediatra integrante de una Asociación y docente universitaria e investigadora-, en este amparo colectivo iniciado con la finalidad que se declare la inconstitucionalidad de las directivas impuestas por la Resolución N° 2566/2022 del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, relacionada con la utilización del lenguaje inclusivo en los establecimientos educativos.
Los recurrentes, quienes se han presentado a título personal en atención a la particular vinculación de las presentes actuaciones con sus actividades profesionales, no han logrado acreditar, tal como lo sostuvo la Magistrada de grado, la existencia de un interés jurídico suficiente o que los agravios expresados los afecten de manera directa para reconocerle la legitimación invocada.
Pues la invocación de tal condición sin la demostración de un perjuicio concreto, como regla, es insuficiente para sostener la legitimación a los fines de imponer una integración de la “litis” que los contemple como parte demandada.
En consecuencia, quienes solicitaron integrar un frente con el demandado, no han aportado argumentos que difieran de los postulados por el Gobierno local ni referidos a situaciones jurídicas que pudieran requerir ser contempladas ante una eventual sentencia favorable.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto desestimó la intervención requerida por unos docentes de la Ciudad, en este amparo colectivo iniciado con la finalidad que se declare la inconstitucionalidad de las directivas impuestas por la Resolución N° 2566/2022 del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, relacionada con la utilización del lenguaje inclusivo en los establecimientos educativos, y admitió su intervención como litisconsorte pasivo provisorio.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal, que el Tribunal comparte, los docentes recurrentes pretenden que se revoque la resolución atacada, en tanto admite su participación en el pleito como “terceros litisconsortes pasivos, encontrándose subordinada su intervención al accionar del GCBA demandado”, y que se los reconozca, en cambio, “como parte del proceso ya que [tienen] una perspectiva de intereses desde [su] función como docentes, la cual no puede quedar invisibilizada arbitrariamente”.
Para decidir en tal sentido, considera la “a quo” que sin perjuicio “que el eventual éxito de la demanda no les implicará [a los docentes] la obligación de utilizar el llamado lenguaje inclusivo, pues –de acuerdo con el objeto de la litis- en caso de prosperar la demanda: 1) no nacería un deber en tal sentido y 2) en principio, el estado de cosas se retrotraería al momento anterior al dictado de la resolución cuya pérdida de validez se persigue”, correspondía tener presente la voluntad expresada y admitir su participación en los términos del artículo 84, inciso 1°, del Código Contencioso Administrativo y Tributario –CCAyT-.
Ahora bien, el supuesto de intervención voluntaria previsto en el artículo 84, inciso 1º, del CCAyT permite aceptar la participación de un tercero en el proceso sobre la base del interés que puede tener en la causa. Es decir que se considera tercero adherente quien, sin estar legitimado para demandar o para ser demandado, defiende un derecho ajeno (el del actor o el del demandado), pero en interés y en nombre propio.
En este sentido, se ha sostenido que si bien esta categoría de terceros no resultan perjudicados en forma directa por la sentencia que se pronuncie con relación a quienes son parte en el expediente, pueden sufrir consecuencias indirectas en virtud de la posición o de las relaciones jurídicas de las que son titulares (Corte Suprema de Justicia, Fallos: 326:1276).
El carácter que asume dicho tercero lo habilita a “suplir las omisiones en que incurre la parte coadyuvada. En cambio, el supuesto contemplado en el inciso 2° del artículo 84 del CCAyT da lugar al tercero a que asuma el carácter de parte, con las mismas atribuciones que actor y demandado tienen dentro del proceso.
Para participar dentro de un proceso bajo esa calidad de tercero, será necesario justificar que se tiene un interés propio y presente en el pleito, siendo partícipe de la relación sustancial debatida en el proceso, por lo que la sentencia que se emita le afectará indefectiblemente.
A partir de las pautas desarrolladas, considero que, más allá del claro interés que pueden tener los recurrentes en la resolución del caso, en virtud del rol que detentan como docentes y directivos de escuelas de la Ciudad, dicha circunstancia no los ubica en la posición de parte. Máxime desde el criterio restrictivo con el que debe ser valorado este instituto.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto desestimó la intervención requerida por unos docentes de la Ciudad, en este amparo colectivo iniciado con la finalidad que se declare la inconstitucionalidad de las directivas impuestas por la Resolución N° 2566/2022 del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, relacionada con la utilización del lenguaje inclusivo en los establecimientos educativos, y admitió su intervención como litisconsorte pasivo provisorio.
Los docentes recurrentes pretenden que se revoque la resolución atacada, en tanto admite su participación en el pleito como “terceros litisconsortes pasivos, encontrándose subordinada su intervención al accionar del GCBA demandado”, y que se los reconozca, en cambio, “como parte del proceso ya que [tienen] una perspectiva de intereses desde [su] función como docentes, la cual no puede quedar invisibilizada arbitrariamente”.
Ahora bien, tal como dijo la “a quo”, y no fue rebatido por los apelantes, “la legitimación pasiva en este caso es ostentada exclusivamente por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, emisor de la norma impugnada. El Gobierno local es el único sujeto sobre el que podría recaer una sentencia de condena y que, consecuentemente, cuenta con la potestad de determinar de modo exclusivo y excluyente toda decisión de carácter procesal y de fondo que estime corresponder en lo que atañe a su posición en el litigio”.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseyó al imputado.
Se le atribuye al encartado haber alentado, desde el perfil de la red social Twitter, con diversas publicaciones, al odio y persecución contra el estado de Israel.
La conducta fue subsumida por los acusadores en el delito de incitación a la discriminación, previsto en el artículo 3º, último párrafo, de la Ley Nº 23.592 (Actos Discriminatorios).
El "A quo" consideró que la conducta descripta no reunía los requisitos típicos de la figura atribuida. Entendió que el caso tensionaba la reglamentación que hacía la Ley Nº 23.592 en dos derechos fundamentales, como el derecho a la libertad de expresión y el de proteger a la humanidad de los discursos de odios que generen situaciones que se deben prevenir. Señaló que las expresiones gozaban de una tutela constitucional, que sólo podían castigarse en casos excepcionales (establecidos en base al trabajo citado sobre los parámetros fijados en la jurisprudencia de la Corte Suprema de EEUU) y el hecho traído a estudio no ingresaba en ninguno de ellos.
Ahora bien, contrariamente a lo sostenido por el Magistrado de grado, entendemos que en el caso no es posible descartar, anticipadamente, la relevancia típica de las expresiones atribuidas al acusado, a la luz de los requisitos que reclama, para su configuración, el delito previsto en el artículo 3º, segundo párrafo, de la Ley Nº 23.592.
Tal como lo indica el artículo 208, inciso “c” del Código Procesal Penal de la Ciudad, el instituto de excepción se restringe a aquellos casos en los que la atipicidad o la inexistencia de un hecho penalmente relevante, aparecen en forma patente, palmaria o manifiesta. En el presente caso no se satisfacen tales extremos, ya que existen hechos controvertidos sujetos a prueba que deberán ser evaluados en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseyó al imputado.
Se le atribuye al imputado haber alentado, desde el perfil de la red social Twitter, con diversas publicaciones, al odio y persecución contra el estado de Israel.
La conducta fue subsumida por los acusadores en el delito de incitación a la discriminación, previsto en el artículo 3º, último párrafo, de la Ley Nº 23.592 (Actos Discriminatorios).
El "A quo" consideró que la conducta descripta no reunía los requisitos típicos de la figura atribuida. Puso énfasis en que el acusado era una figura pública, dirigente político, y que eso hacía que participara activamente de nuestra democracia, es decir, que se conozcan sus posiciones políticas, en términos de una situación delicada como las tantas que atraviesa la humanidad en distintos lugares del mundo. Entendió que el caso tensionaba la reglamentación que hacía la Ley Nº 23.592 en dos derechos fundamentales, como el derecho a la libertad de expresión y el de proteger a la humanidad de los discursos de odios que generen situaciones que se deben prevenir. Señaló que las expresiones gozaban de una tutela constitucional, que sólo podían castigarse en casos excepcionales (establecidos en base al trabajo citado sobre los parámetros fijados en la jurisprudencia de la Corte Suprema de EEUU) y el hecho traído a estudio no ingresaba en ninguno de ellos.
Ahora bien, sobre el derecho a la libertad de expresión (consagrado en los arts. 14, 32 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, el 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), cabe señalar que no se trata de una prerrogativa absoluta, lo que no significa, de ningún modo, desconocer su preponderancia en el esquema de derechos individuales y sociales.
El artículo 13 de la Convención Americana dispone expresamente -en sus incisos 2, 4 y 5- que puede estar sujeto a ciertas limitaciones, y establece el marco general de las condiciones que dichas limitaciones deben cumplir para ser legítimas.
La regla general se encuentra establecida en el inciso 2, en virtud del cual, el “ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: (a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o (b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.
Por su parte, el inciso 4 dispone que, “[l]os espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2”.
El inciso 5 establece que, “[e]stará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Marco juridico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión”, 2010 (Internet: http://www.cidh.org/relatoria).
En este sentido, en el caso Tristán Donoso Vs. Panamá, la Corte Interamericana afirmó que tanto el contexto en el cual se producen las expresiones objeto de juicio, como la importancia del debate democrático sobre temas de interés público, son elementos que deben ser positivamente valorados por el juez al establecer posibles responsabilidades ulteriores: “el [P]oder [J]udicial debe tomar en consideración el contexto en el que se realizan las expresiones en asuntos de interés público; el juzgador debe ‘ponderar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás con el valor que tiene en una sociedad democrática el debate abierto sobre temas de interés o preocupación pública’” (Corte I.D.H., Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C No. 193, párr. 114. ).
El artículo 13.2 de la Convención Americana, define tres condiciones básicas para que una limitación al derecho a la libertad de expresión sea admisible: (1) la limitación debe haber sido definida en forma precisa y clara a través de una ley formal y material, (2) la limitación debe estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención Americana (la protección de los derechos de los demás, la protección de la seguridad nacional, del orden público o de la salud o moral públicas.
Son únicamente éstos los objetivos autorizados por la Convención Americana, lo cual se explica por el hecho de que las limitaciones deben ser necesarias para lograr intereses públicos imperativos), y (3) la limitación debe ser necesaria en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que se buscan; estrictamente proporcionada a la finalidad perseguida; e idónea para lograr el objetivo imperioso que pretende lograr (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, ob. cit.).
Entendemos que tales circunstancias sólo pueden evaluarse en el debate.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseyó al imputado.
Se le atribuye al imputado haber alentado, desde el perfil de la red social Twitter, con diversas publicaciones, al odio y persecución contra el estado de Israel.
La conducta fue subsumida por los acusadores en el delito de incitación a la discriminación, previsto en el artículo 3º, último párrafo, de la Ley Nº 23.592 (Actos Discriminatorios).
El "A quo" consideró que la conducta descripta no reunía los requisitos típicos de la figura atribuida. Puso énfasis en que el acusado era una figura pública, dirigente político, y que eso hacía que participara activamente de nuestra democracia, es decir, que se conozcan sus posiciones políticas, en términos de una situación delicada como las tantas que atraviesa la humanidad en distintos lugares del mundo. Entendió que el caso tensionaba la reglamentación que hacía la Ley Nº 23.592 en dos derechos fundamentales, como el derecho a la libertad de expresión y el de proteger a la humanidad de los discursos de odios que generen situaciones que se deben prevenir. Señaló que las expresiones gozaban de una tutela constitucional, que sólo podían castigarse en casos excepcionales (establecidos en base al trabajo citado sobre los parámetros fijados en la jurisprudencia de la Corte Suprema de EEUU) y el hecho traído a estudio no ingresaba en ninguno de ellos.
Ahora bien, según la Corte Interamericana, para establecer la proporcionalidad de una restricción cuando se limita la libertad de expresión con el objetivo de preservar otros derechos, se deben evaluar tres factores: (i) el grado de afectación del derecho contrario -grave, intermedia, moderada-; (ii) la importancia de satisfacer el derecho contrario; y (iii) si la satisfacción del derecho contrario justifica la restricción de la libertad de expresión. No hay respuestas "a priori" ni fórmulas de aplicación general en este ámbito: el resultado de la ponderación variará en cada caso, en algunos casos privilegiando la libertad de expresión, en otros el derecho contrario (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, ob. cit.) .
Entendemos que tales circunstancias sólo pueden evaluarse en el debate.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseyó al imputado.
Se le atribuye al imputado haber alentado, desde el perfil de la red social Twitter, con diversas publicaciones, al odio y persecución contra el estado de Israel.
La conducta fue subsumida por los acusadores en el delito de incitación a la discriminación, previsto en el artículo 3º, último párrafo, de la Ley Nº 23.592 (Actos Discriminatorios).
El "A quo" consideró que la conducta descripta no reunía los requisitos típicos de la figura atribuida. Puso énfasis en que el acusado era una figura pública, dirigente político, y que eso hacía que participara activamente de nuestra democracia, es decir, que se conozcan sus posiciones políticas, en términos de una situación delicada como las tantas que atraviesa la humanidad en distintos lugares del mundo. Entendió que el caso tensionaba la reglamentación que hacía la Ley Nº 23.592 en dos derechos fundamentales, como el derecho a la libertad de expresión y el de proteger a la humanidad de los discursos de odios que generen situaciones que se deben prevenir. Señaló que las expresiones gozaban de una tutela constitucional, que sólo podían castigarse en casos excepcionales (establecidos en base al trabajo citado sobre los parámetros fijados en la jurisprudencia de la Corte Suprema de EEUU) y el hecho traído a estudio no ingresaba en ninguno de ellos.
Ahora bien, atento los fundamentos de la resolución traída a estudio, luce oportuno recordar que en referencia a los delitos caracterizados como “de odio”, la Corte Suprema de Estados Unidos desarrolló la doctrina conocida con el nombre de “fighting words”, según la cual, ciertas expresiones no merecen la protección de la Primer Enmienda de la Constitución de ese País que consagra el derecho a la libre expresión, pues son de “escaso valor” en tanto no contribuyen significativamente al debate público de ideas, o bien, porque aquellas tienden a producir una reacción violenta en el oyente promedio y, de tal forma, provocar una perturbación del orden público.
La doctrina de las "fighting words" -siguen los autores-, lleva una presunción acerca de cómo una persona razonable reaccionaría y no de cómo reaccionaría el destinatario real.
Así, en el precedente “R.A.V. v. City of St. Paul”, la Corte Suprema estadounidense fundó la exclusión de las "fighting words" de la protección constitucional no porque su contenido comunique alguna idea, sino porque su contenido conlleva una forma particularmente intolerable (y socialmente innecesaria) de expresión, cualquiera sea la idea que el orador desee expresar (Bianchi, Enrique T. y Gullco, Hernán V., “El derecho a la libre expresión. Análisis de fallos nacionales y extranjeros”, 2ª edición ampliada y actualizada, Librería Editora Platense, La Plata, 2009).
Estas reflexiones inclinan a afirmar que la cuestión, tal como viene planteada, transita principalmente por extremos fácticos vinculados al aspecto subjetivo de la conducta que se reprocha. Es que los denominados “delitos de odio” reclaman un debate minucioso, con la mayor amplitud de discusión y prueba posible.
Tal circunstancia debe tener lugar en el lugar democrático por excelencia como es la audiencia de juicio.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseyó al imputado.
Se le atribuye al imputado haber alentado, desde el perfil de la red social Twitter, con diversas publicaciones, al odio y persecución contra el estado de Israel.
La conducta fue subsumida por los acusadores en el delito de incitación a la discriminación, previsto en el artículo 3º, último párrafo, de la Ley Nº 23.592 (Actos Discriminatorios).
Ahora bien, en cuanto a la acción típica de alentar, ésta consiste en animar, dar vigor a la persecución o al odio; mientras que la acción típica de incitar conlleva el estimular a alguien para que ejecute una cosa, que en el caso deberían ser actos dirigidos a perseguir u odiar a causa de la raza, religión, nacionalidad, etc.(D´Alessio, Andrés y otro en Código Penal de La Nación. Comentado y anotado Tomo III, Leyes Especiales Comentadas, Sda. Ed. Ed. La Ley, p.1001).
Esta última conducta se diferencia de la instigación por no requerir una excitación directa y por el contrario admitir medios indirectos o que no tengan la misma modalidad psicológica de aquella, por lo que “…la doctrina afirma que es esencial tener en cuenta aquí la capacidad de acción del sujeto activo para generar el peligro que con la norma se intenta evitar, sosteniendo que el medio idóneo para configurar la conducta típica debe verificarse en cada caso concreto…” (Ob. cit. p. 1001).
Bajo tales lineamientos, entiendo que, en el caso traído a estudio, equiparar a los sionistas con los nazis o recordar “74 años de catástrofe del pueblo palestino a manos del Estado racista y genocida de Israel”, son expresiones amparadas por la libertad de expresión en tanto, aunque de modo desacertado e inadecuado para posibilitar el diálogo constructivo, no fomentan ni implican un discurso de odio, ni infringen las normas vigentes.
Por ello, en estas circunstancias, la conducta reprochada no es delito, por lo que corresponde confirmar la resolución recurrida. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto condenó al acusado por las contravenciones de discriminar, hostigamiento digital y difusión no autorizada de imágenes, con la modificación de la declaración de atipicidad de esta última contravención en uno de los tres hechos atribuidos.
El "A quo" concluyó que el encartado resultó responsable de los tres hechos denunciados (consistentes en publicaciones en las plataformas Facebook y YouTube, en las que mostraba fotos de la primera dama y emitía juicios agraviantes a su persona), y consideró que cada uno de ellos resultaba subsumible en las figuras contravencionales de discriminar (según art. 68 -conforme redacción ley 6017 sancionada el 25/10/2018 vigente al tiempo del hecho 1 y conforme redacción ley 6307 del 9/06/2020 vigente al tiempo de los hechos 2 y 3-, CC), difusión no autorizada de imágenes (según art. 71 bis, CC - conforme redacción ley 6.128 del 7/01/2019-) y hostigamiento digital (según art. 71 ter, CC -conforme redacción ley 6.128 del 7/01/2019-).
La Defensa apeló, y sus agravios están dirigidos a descalificar el fallo por no considerar atípicas las conductas o, según el caso, justificadas, por el ejercicio del derecho de libertad de expresión.
Sin embargo, surge del acta de la sentencia una exhaustiva y precisa dedicación del Magistrado al brindar las razones jurídicas por las que consideró su relevancia típica en las figuras contravencionales en cuestión.
Así, en lo que respecta a la contravención de discriminar refirió que el bien jurídico protegido en la norma eran los “derechos personalísimos”, la honra, la reputación, la intimidad y la igualdad, los cuales gozaban de protección convencional y constitucional (efectuó cita de jurisprudencia de la CSJN y de la Corte IDH que así los había reconocido). Sostuvo que la conducta endilgada al acusado había excluido a la damnificada del goce de esos derechos personalísimos por haberla “tratado como un objeto” (“cosificado”).
Además, tomó en consideración la condición de mujer de la víctima, por lo que recordó que se debía resguardar su integridad en base a la normativa nacional e internacional de protección a las mujeres (se refirió a la CEDAW, la Convención de Belem Do Pará y Ley de Protección Integral de la Mujer).
En ese sentido, indicó que el artículo 4º de la Ley Nacional Nº 26.485 señalaba qué se entendía por violencia contra las mujeres y que la misma podía incluir la violencia indirecta, que se daba, por ejemplo, con conductas que implicaban prácticas discriminatorias, poniendo a la mujer en desventaja con el varón, desconociendo su condición de sujeto de derecho al tratarla como un objeto. A su vez, recordó que el artículo 6º de la Convención de Belem do Pará establecía el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación.
En este punto, cabe señalar que el citado instrumento internacional establece que “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (art. 1°). En la lectura del dictamen del Comité de la CEDAW (Opinión Consultiva nº 19, 1992), explica que se trata de una forma de discriminación que impide gravemente que la mujer goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre y que incluye la violencia basada en el sexo; es decir, la dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada.
El "A quo" ha explicado correctamente en qué medida esta circunstancia se verificó en autos, habiéndose constatado que las diferentes conductas que desplegó el encartado contra la damnificada (violencia de tipo psicológica y simbólica), conforme la correcta evaluación de la prueba, demostraron la constante discriminación basada en el sexo de la víctima, extremo que, a pesar de los argumentos de la Defensa, surge de forma indubitable de los hechos denunciados.
En el fallo se concluyó que el acusado efectivamente había desconocido el goce de derechos personalísimos de la víctima como la intimidad e igualdad al poner en conocimiento de terceros actos de su vida privada y haberla cosificado, circunstancias que conllevaron a su discriminación a través de los videos denunciados.
Agregó que, a pesar de no ser un requisito de la conducta por tratarse de una contravención de mera actividad, se había acreditado en el juicio que la acción además había causado un peligro evidente y un resultado lesivo en la víctima, quien había manifestado haberse sentido humillada, denigrada, y sufrido ansiedad y depresión persistente, todo lo cual había afectado su salud psicológica.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto condenó al acusado por las contravenciones de discriminar, hostigamiento digital y difusión no autorizada de imágenes, con la modificación de la declaración de atipicidad de esta última contravención en uno de los tres hechos atribuidos.
El "A quo" concluyó que el encartado resultó responsable de los tres hechos denunciados (consistentes en publicaciones en las plataformas Facebook y YouTube, en las que mostraba fotos de la primera dama y emitía juicios agraviantes a su persona), y consideró que cada uno de ellos resultaba subsumible en las figuras contravencionales de discriminar (según art. 68 -conforme redacción Ley 6017 sancionada el 25/10/2018 vigente al tiempo del hecho 1 y conforme redacción Ley 6307 del 9/06/2020 vigente al tiempo de los hechos 2 y 3-, CC), difusión no autorizada de imágenes (según art. 71 bis, CC - conforme redacción Ley 6.128 del 7/01/2019-) y hostigamiento digital (según art. 71 ter, CC -conforme redacción Ley 6.128 del 7/01/2019-).
La Defensa apeló, y sus agravios están dirigidos, con más o con menos claridad, a poner de manifiesto que la sentencia no habría amparado a los hechos bajo la protección del ejercicio de libertad de expresión.
En la pieza recursiva, luego de plasmar distintos extractos de fallos jurisprudenciales sobre la materia, se argumenta que: “Lo dicho descarta toda posibilidad de discriminación, violencia de género y menos aún la desopilante imputación de haber llevado a cabo publicaciones indebidas (o no autorizadas) desde el momento que el rol de la primera dama presidencial amen de enfocarse dentro de las denominadas cuestiones de estado suscita un incontrovertible interés público; todo lo cual excluye toda posibilidad de castigo.”
Sin embargo, de la sentencia se desprende un abordaje integral y un especial desarrollo sobre la cuestión que la Defensa alega como ignorada, incluso con una extensa exposición de los fundamentos a partir de los cuales el "A quo" concluyó que las acciones desplegadas por el acusado, en el caso, representaron un ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresión.
Para decidir la cuestión, la tarea no puede prescindir de la consideración de dos cuestiones de suma importancia, concretamente, la dedicación al “periodismo político” por parte del condenado y su condición de titular del sitio web “Data24.com.ar” vinculado con esa materia, como así también la ineludible condición de figura pública de la víctima, en función de su rol de primera dama del país.
Precisados los derechos en conflicto, debe determinarse si las publicaciones cuestionadas gozan de tutela constitucional o si, por el contrario, se encuentran fueran de su ámbito de protección.
Cabe reconocer el acierto del fallo al determinar que éstas excedieron los límites de protección que la Constitución Nacional otorga a la libertad de expresión pues configuran un insulto gratuito y una vejación injustificada.
De esto modo, se impone resaltar que detrás de las producciones realizadas no se aprecia el contenido de una crítica política o conceptual hacia la figura de la primera dama o lo que pudiera representar su rol o función dentro del gobierno, sino que, en rigor de verdad, las manifestaciones del nombrado, en los hechos traídos a estudio, trasuntan ante todo un embate personal hacia la damnificada por su condición de mujer, más allá de su rol público.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto condenó al acusado por las contravenciones de discriminar, hostigamiento digital y difusión no autorizada de imágenes, con la modificación de la declaración de atipicidad de esta última contravención en uno de los tres hechos atribuidos.
La Defensa se agravió por entender que las conductas objeto de marras resultaban atípicas pues constituían el libre ejercicio del derecho a la libertad de expresión.
Ahora bien, las conductas endilgadas al encausado han importado un ejercicio abusivo del derecho a la libertad de expresión (arts. 14, 32, 75 inc. 22 CN y 13 CIDH y art. 19 PIDCP), por lo que lejos de resultar ajenas a la esfera penal, resultan típicas, en los términos en que fueran subsumidas por el "A quo", -con la excepción sobre aquella fotografía que no se correspondía con la persona de la víctima-.
Por lo demás, tal como considerara el Magistrado, cabe poner especial atención a la condición de mujer de la víctima, pues esa circunstancia conlleva a la necesidad de analizar el caso con perspectiva de género.
Esa especial mirada resulta una obligación del Estado Argentino atento a los compromisos internacionales asumidos al ratificar la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como Convención de Belem Do Pará y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, con rango constitucional (conf. art. 75 inc. 22 in fine CN).
Así, el caso habilita y exige la aplicación del "corpus iuris" vinculante a la materia de género.
En tal sentido, las cuestiones de género poseen un papel preponderante en casos como el presente, donde como se ha dicho, se impone el deber de cumplir con los compromisos internacionales asumidos por nuestro país, y lo dispuesto por la normativa local, en lo atinente a la protección y prevención de las presuntas víctimas y el deber de obrar con la debida diligencia.
Por ello, resulta acertado el análisis del caso efectuado por el "A quo", al incluir en su análisis la cuestión de género, las implicancias que los hechos tuvieron sobre la víctima en cuanto a sus sentimientos y su salud.
Y en definitiva, el haber sostenido que los sucesos de marras ha tenido virtualidad para afectar los derechos personalísimos de la víctima, en los términos referidos en la sentencia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó el pedido de medida cautelar efectuado por la Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas (DAIA) a fin de que se ordene, con carácter autosatisfactivo, la cancelación de los recitales que llevaría a cabo el cantante George Roger Waters -mediante su productora demandada junto con el Gobierno de la Ciudad- en el estadio del Club Atlético River Plate, los días 21 y 22 de noviembre de 2023; o bien, en subsidio, se ordene a los actores involucrados abstenerse de llevar adelante y/o permitir la proliferación de conductas, cartelería o consignas discriminatorias.
La actora se agravió por cuanto el rechazo a la medida cautelar estaría protegiendo la expresion de odio.
Sin embargo, no rebate lo señalado por el Juez en su sentencia con relación a que la procedencia de las medidas pretendidas vulnerarían el ejercicio de libertad de expresión e importarían un acto de censura previa por vía judicial, contrario al ordenamiento supranacional, nacional y local vigente descripto en la sentencia, ya que el ejercicio de tal derecho “no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores”.
En efecto, la sentencia de primera instancia realiza un recuento normativo de la cuestión que cabe tener por aquí reproducido, de donde se desprende que la protección del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión no puede estar sujeto a censura previa, estableciendo como única excepción la protección de los menores y adolescentes (confr. art. 13.4 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto condenó al encartado en orden a la contravención de discriminación.
La Defensa se agravió, por considerar que la sentencia no aborda puntos de interés propuestos por la parte, concretamente la consideración del derecho de libertad de expresión y su resguardo a nivel nacional e internacional.
Sin embargo, las expresiones y producciones realizadas por el condenado no reflejan el contenido de una crítica u opinión política sobre el rol de la damnificada, sea por ser la pareja del Presidente de la Nación o estén vinculadas a cuestiones relacionadas con su desempeño o función. Tampoco se advierte que con ellas se trate de dar a conocer o informar hechos vinculados a la nombrada que pudieran despertar interés público. Por ello, toda vez que las manifestaciones emitidas por el condenado resultan estricta e indudablemente insultantes y se presentan desconectadas de una opinión o crítica, luce fundada la consideración plasmada en la sentencia al reputarlas como insultos gratuitos e injustificados.
En base a lo expuesto, y si bien la CSJN ha destacado reiteradamente la importancia del derecho a la libertad de expresión, también señaló que con relación a las opiniones, ideas o juicios de valor agresivos respecto de la reputación y el honor de terceros, sólo corresponde tomar como objeto de posible reproche jurídico la utilización de palabras inadecuadas, esto es, la forma de la expresión y no su contenido, pues éste, considerado en sí, en cuanto de opinión se trate, es absolutamente libre. Subrayó, asimismo, que no era suficiente la indagación de los significados literales de los términos usados, pues resulta necesario considerar “la terminología usual en el contexto en el que han sido vertidos y concluyó señalando que “el criterio de ponderación deberá estar dado, pues, por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan”. Y reiteró que no hay un derecho al insulto (CSJN “Amarilla, Juan H. s/recurso extraordinario”, del 29/9/19 98; “Quantín, Norberto Julio c/Benedetti, Jorge Enrique y otros s/derechos personalísimos”, del 30/10/2012; “Canicoba Corral, Rodolfo Arístides y otros s/daños y perjuicios”, del 14/8/2013).
Cuando este límite resulta franqueado, como ocurre en el caso, las expresiones no se encuentran amparadas por el derecho invocado, es decir se hallan fuera del ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión.
En este sentido, la CSJN también ha indicado que no obstante el especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir, difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio” (Fallos 308:789; 321:667 y 3170; 332:2559 y 355:2090). Ello así, pues esa posición referencial que ocupa la libertad de expresión no la convierte en un derecho absoluto. Sus límites deben atender a la existencia de otros derechos constitucionales que pueden resultar afectados por su ejercicio, así como a la necesidad de satisfacer objetivos comunes constitucionalmente consagrados (“Pando de Mercado” cit.; “Campillay, Julio César v La razón y otros”, del 15/5/1986). Y se destaca que uno de los aspectos centrales de la protección de la esfera privada de toda persona –artículo 19 de la Constitución Nacional- está constituido por el derecho a la imagen de la persona.
Sentado, por lo expuesto, que se trata de una conducta antijurídica, resta dejar aclarado que tampoco se encuentra afectada la culpabilidad, pues no se advierte, ni se han invocado elementos que pudieran excluirla.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que dispuso la medida cautelar.
La sentencia dispuso como medida cautelar hasta tanto adquiera firmeza lo decidido, prohibir al encartado que en las redes sociales (“Facebook”, canal de “YouTube”, etc.) o en cualquier medio de difusión pública se dirija a la persona de la denunciante, de conformidad con las previsiones del artículo 26, inciso “a” apartado a.7 de la Ley Nº 26.485 (Protección Integral de las Mujeres); y hacerle saber que el incumplimiento de la medida dispuesta implicará la comisión del delito previsto en el artículo 239 del Código Penal (desobediencia a la autoridad).
La Defensa se agravió de la medida por considerar que resultó arbitraria, irrazonable y un supuesto de censura previa.
Ahora bien, entiendo que esta medida debe ser revocada, en base a los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional y el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
Teniendo en consideración los términos de la prohibición dirigida contra el encartado, cuya condición de comunicador o periodista es reconocida en el fallo, entiendo que corresponde hacer lugar a la peticionado por la Defensa, por verificarse un caso de censura previa.
En efecto, la decisión que impide al condenado hablar de una persona, en cualquier medio de difusión pública, viola normas constitucionales y convencionales, por lo que procede su revocación.
Ello, sin perjuicio de que en caso de que el condenado incurra en alguna conducta ilícita deba responder penal o contravencionalmente, y/o indemnizar por los daños y perjuicios causados. Pues el ejercicio de este derecho no puede estar sujeto a censura previa, o prohibición anticipada, sino eventualmente, a responsabilidades ulteriores, salvo supuestos de excepción que no concurren en el caso y que tampoco han sido invocados.
En este sentido, cabe señalar que “como censura hay que entender, al margen de otras acepciones, la intervención preventiva de los poderes públicos para prohibir o modular la publicación o emisión de mensajes escritos o audiovisuales” (Tribunal Constitucional de España, sentencia n° 176/95 del 12/12/1995, en “Jurisprudencia Constitucional”, T° 43, pág. 547).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que condenó al encartado por la contravención de discriminar (según art. 68 -conforme redacción Ley 6017 sancionada el 25/10/2018 vigente al tiempo del hecho 1 y conforme redacción Ley 6307 del 9/06/2020 vigente al tiempo de los hechos 2 y 3-, CC) y, en consecuencia, absolverlo.
En el presente, la imputación sostiene la calificación legal en la condición de mujer de la víctima, más no se advierte que esa sea la razón de las frases insultantes expresadas por el acusado. Ni aún bajo la modalidad de violencia indirecta descripta en la sentencia.
En concreto, no advierto “la constante discriminación basada en el sexo de la víctima”, sino, antes bien, frases agraviantes respecto de quien ostenta el rol de primera dama de la Nación sobre las que resta discernir si encuadran en otra figura típica del ordenamiento represivo, si pueden dar lugar a una reparación civil o si se encuentran amparadas por el derecho a la libertad de expresión.
En particular, las manifestaciones descalificadoras se relacionan con su condición de figura pública como pareja del presidente de la Nación, o primera dama, más allá que aluda a supuestas cuestiones propias de su vida pasada y la falta de verificación de ingresos económicos presentes. Las expresiones que utiliza para efectuar una “crítica política” o mediante las cuales pretende “informar” sobre algunos aspectos que pueden resultar de interés para la sociedad, por caso los ingresos personales o el gasto que supone para el presupuesto público la pareja del presidente de la Nación, resultan a todas luces inapropiadas y repudiables pero no se advierte de los mismos el dolo que exige la figura escogida por la acusación y admitida por el "A quo" para reprimir su conducta.
Concretamente, no se advierte un “dolo de discriminar” en la conducta acreditada, aun cuando algunos de los términos utilizados pudieran considerarse como expresiones sexistas. Luce más evidente una voluntad de agraviar por parte del acusado al referirse a la Querellante por su rol público. Es claro que no existe derecho al insulto, y eventualmente ello puede generar responsabilidades ulteriores, pero no del tipo de las aquí pretendidas.
Para finalizar con esta cuestión, no ignoro todas las normas convencionales y legales que protegen a la mujer, pero sostener como un acto de discriminación las frases insultantes expresadas por el acusado en relación a la denunciante, suponen a mi juicio forzar la letra y el espíritu protectivo de las citadas normas. Adviértase, por caso, que la violencia indirecta a los efectos de la Ley Nº 26.485 comprende toda conducta, acción omisión, etcétera que “ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón”; la simbólica, aquella que “trasmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad”; y la mediática, la que legitime “la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres”. Ninguna de estas consecuencias se verifican en el caso, por las razones precedentemente desarrolladas, y en ellas sostengo la atipicidad de la contravención atribuida al acusado.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que condenó al encartado por la contravención de hostigamiento digital (según art. 71 ter, CC -conforme redacción Ley 6.128 del 7/01/2019) y, en consecuencia, absolverlo.
Cabe señalar que hostigar supone la existencia de comportamientos realizados para generar en el sujeto pasivo enfado, fastidio, desazón o inquietud en su ánimo y cierto temor de sufrir un mal en su integridad física, y que -por exclusión- no constituyan delito. La figura tutela la libertad de acción del individuo, la cual se puede ver restringida, constreñida o influenciada a través de la actitud amenazante que adopta el autor, de modo que no encuadran en la previsión las meras molestias que esas acciones pueden generar en una persona.
El entorno digital en que se realizan no modifica los requerimientos típicos, de modo que deben existir acciones que denoten por su calidad amenazante, que las molestias provocadas tienen por finalidad el infundir temor.
La Defensa ha fundado su posición en el derecho a la libertad de expresión y la libertad de prensa, y por otro, la Fiscalía y la Querella invocan la protección de los derechos personalísimos de la víctima, que se vieron afectados por las acciones realizadas por el acusado. La sentencia concluyó que la conducta del nombrado importó un ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresión.
Ahora bien, no advierto de la descripción de los hechos al momento de abrirse el debate, una precisión adecuada de cuáles son los actos que se consideran con idoneidad para generar “enfado, fastidio, desazón o inquietud” ni la finalidad de infundir temor.
De la visualización de los videos se percibe una inapropiada forma de expresarse sobre la víctima, emitiendo insultos concretos sobre su persona, como así también de su pareja el presidente de la Nación, pretendiendo enmarcar esas opiniones en la afirmación de hechos (aseveraciones fácticas) relacionadas con la figura de la “primera dama” de la República Argentina.
Es decir, se confunden opiniones con información, respecto de las cuales la doctrina y la jurisprudencia propicia un tratamiento diferenciado, a partir de la distinción o clasificación efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Lingens vs. Austria”, del 8 de julio de 1986, y recogida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Kimel, E. vs. República Argentina”, del 2 de mayo de 2008. Las opiniones o juicios de valor no pueden ser objeto de sanción, ya que respecto de ellas no existe un deber de veracidad como sí ocurre respecto de los hechos. Solo cuando se trate de expresiones indudablemente injuriantes y que carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan, en tanto no hay derecho al insulto y a la vejación gratuita o injustificada, cabe admitir algún tipo de reproche. Es complejo entonces distinguir cuándo se objeta la forma y cuándo el contenido, mucho más cuando, como en el presente caso, no se precisa adecuadamente el alcance de la acusación ni se distinguen con precisiones qué se entiende por opinión amparada por la libertad de expresión y cuáles serían las afirmaciones o aseveraciones cuya verdad se cuestiona.
En este camino de confusión, para afianzar el reproche se introducen figuras contravencionales de dudoso alcance a los hechos descriptos.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que condenó al encartado por la contravención de hostigamiento digital (según art. 71 ter, CC -conforme redacción Ley 6.128 del 7/01/2019) y, en consecuencia, absolverlo.
Cabe señalar que hostigar supone la existencia de comportamientos realizados para generar en el sujeto pasivo enfado, fastidio, desazón o inquietud en su ánimo y cierto temor de sufrir un mal en su integridad física, y que -por exclusión- no constituyan delito. La figura tutela la libertad de acción del individuo, la cual se puede ver restringida, constreñida o influenciada a través de la actitud amenazante que adopta el autor, de modo que no encuadran en la previsión las meras molestias que esas acciones pueden generar en una persona.
El entorno digital en que se realizan no modifica los requerimientos típicos, de modo que deben existir acciones que denoten por su calidad amenazante, que las molestias provocadas tienen por finalidad el infundir temor.
La Defensa ha fundado su posición en el derecho a la libertad de expresión y la libertad de prensa, y por otro, la Fiscalía y la Querella invocan la protección de los derechos personalísimos de la víctima, que se vieron afectados por las acciones realizadas por el acusado. La sentencia concluyó que la conducta del nombrado importó un ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresión.
Ahora bien, la libertad de expresión (arts. 14,32 y 43 CN, art. 13 CADH) es uno de los derechos fundamentales sobre los que se constituye el Estado de Derecho. Constituye una condición necesaria para la existencia misma de toda sociedad democrática.
Es el derecho sustantivo, natural e inalienable de toda persona a expresar el pensamiento propio, bajo cualquier modalidad y por cualquier medio de comunicación.
La libertad de pensamiento es inescindible del derecho de exteriorizar libremente las idead y opiniones, como así también de construirlas mediante la búsqueda, recepción y difusión de cualquier información a través de todo medio disponible para ello.
La libertad de expresión como derecho fundamental merecedor de una protección especial, entonces, resume todos aquellos aspectos citados precedentemente, a través de los cuales se instrumenta. Y todas estas perspectivas de un mismo derecho deben ser garantizadas simultáneamente.
Bajo estas condiciones, cumple una función social al posibilitar el debate público mediante el intercambio de ideas y opiniones sobre cuestiones de interés común, propiciando los cambios sociales y políticos en beneficio del sistema democrático.
Asimismo, se distingue por proteger acciones que normalmente afectan derechos de terceros. De allí que se lo considere un derecho eminentemente perturbador, que se da de bruces con conceptos formalistas de orden. Si una expresión resultare inofensiva, quedaría dentro del ámbito de reserva de los habitantes, el Estado no podría reglamentarla ni tendría sentido que lo hiciese (art. 19, CN), y mucho menos que nos anunciasen nuestro derecho a la libertad de expresión.
Indudablemente, en el caso de autos muchas de las expresiones pueden aparecer como injuriantes, más no ha sido elegido el camino de ejercer la acción penal por ese delito por parte de la víctima. La extensa, e innecesaria a mi juicio, aclaración que el imputado no era perseguido por la Fiscalía a raíz de sus opiniones o ideas, sino por la violencia ejercida a través de ellas sobre la víctima mujer, tampoco contribuye a permitir una adecuada distinción de cuales actos pueden verse reprochados contravencionalmente, sin que el amparo de la libertad de expresión como bien superior de la sociedad –más que del propio acusado– se vea lesionado por la reacción del Estado
En todo caso, es la sociedad la que debe despreciar un estilo de comunicación como el aquí ventilado, o de trasmitir ideas u opiniones o un modo de ejercer el periodismo, si es que lo que hace el imputado puede ser calificado como tal. La condena social es más potente y democratizadora que cualquier sanción penal (o contravencional) que, como efecto derivado, tiene la consecuencia indeseada de acallar otras voces razonables y equilibradas que pueden verse censuradas ante el temor de ser perseguidas contravencionalmente mediante arrestos u otras sanciones.
Dicho en otras palabras, si el derecho de la sociedad a que ninguna voz, por más repugnante que resulte, pueda ser acallada bajo riesgo de lesionar la libertad de expresión como uno de los derechos fundamentales sobre los que se construye el Estado de Derecho, en tanto constituye una condición necesaria de toda sociedad democrática.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la resolución de grado que rechazó la acción de amparo promovida.
El objeto de la causa consiste en ordenar al Gobierno de la Ciudad que cese su actuar omisivo en relación con el cumplimiento de las competencias que en materia de seguridad pública le corresponden por imperio constitucional y legal, en el marco de las protestas que pudieran llevar adelante los ciudadanos a fin de resguardar sus derechos a la integridad física, a la libertad de expresión y a de peticionar ante las autoridades. Ello, ante la intervención de las fuerzas federales de seguridad, en su jurisdicción, producida en el marco de este tipo de manifestaciones.
En efecto, más allá de las afirmaciones de la apelante acerca de que no persigue “[...] reclamar la autonomía de la Ciudad de Buenos Aire ni tampoco denunciar ilegalidades de las fuerzas federales”, lo cierto y concreto es que la pretensión de la accionante consiste en que el Poder Judicial local ordene al Gobierno de la Ciudad que ejerza debidamente sus competencias de prevención, cuidado y protección de quienes asisten a aquellos eventos, frente a la actuación de las fuerzas nacionales de seguridad. O, dicho de otro modo, y siempre en términos hipotéticos, pretende que se ordene a las autoridades competentes del Estado local —en esas circunstancias y en ejercicio de sus deberes de seguridad— que sus efectivos inhiban la actuación de los efectivos federales, cuando las protestas se desplieguen en el espacio territorial de la Ciudad de Buenos Aires.
En ese entendimiento, se advierte que —a diferencia de lo sostenido de modo reiterado por la apelante— no sería posible (en los términos en que fue deducida la presente acción) eventualmente condenar al demandado a que reasuma —en esas ocasiones— sus facultades en materia de seguridad, sin ponderar las razones jurídicas por las cuales los órganos nacionales participan en ellas.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la resolución de grado que rechazó la acción de amparo promovida.
El objeto de la causa consiste en ordenar al Gobierno de la Ciudad que cese su actuar omisivo en relación con el cumplimiento de las competencias que en materia de seguridad pública le corresponden por imperio constitucional y legal, en el marco de las protestas que pudieran llevar adelante los ciudadanos a fin de resguardar sus derechos a la integridad física, a la libertad de expresión y a de peticionar ante las autoridades. Ello, ante la intervención de las fuerzas federales de seguridad, en su jurisdicción, producida en el marco de este tipo de manifestaciones.
En efecto, la apelante admite que el análisis de su petición involucra dos circunstancias (la omisión del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la vulneración de los derechos de los ciudadanos por la actuación de los organismos nacionales de seguridad) que —en sus propias palabras— no eran cuestiones “[...] estancas, sino integradas”.
Sin embargo, la actora no fundamentó (menos todavía, demostró) la posibilidad cierta de que los Tribunales del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad pudieran verificar que las restricciones a los derechos de las personas que concurren a las manifestaciones a expresar sus ideas y a peticionar ante las autoridades pudieran ser constatadas únicamente a partir del proceder omisivo de la Administración (sin determinar la incidencia que —sobre tales limitaciones— tiene la participación, en dichos actos, de las fuerzas federales).
En otros términos, no justificó que existiera una exclusiva responsabilidad del accionado respecto de los obstáculos que —según la actora— los ciudadanos deben afrontar al ejercer su derecho a protestar en esta Ciudad.