En el caso, la Asesora Tutelar Adjunta fundamenta la procedencia del sobreseimiento de la menor imputada, en la inimputabilidad de la misma, en el marco del artículo 1 de la Ley Nº 22.278 (mod. Ley 22.803) que en su parte pertinente establece que no son punibles los menores que no hayan cumplido 18 años respeto de los delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años, con multa o inhabilitación.
Sin embargo la operatividad de dicha norma se ve obturada atento la calificación legal “prima facie” adoptada para los hechos investigados que supera ampliamente la escala prevista para el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización

Hasta el momento no han sido acogidas en la legislación de la Ciudad y Nacional soluciones procesales alternativas específicas frente al joven infractor de la ley penal ya que la Ley Nº 1287 con la reforma de la Ley Nº 1.330 incorporó con carácter transitorio a la Ley Nº 12 –de Procedimiento Contravencional- el Capítulo XIV que estableció el trámite especial para las competencias que fueron aprobadas por Ley Nº 597, disponiéndose la remisión al Código Procesal Penal de la Nación para todo aquello que no estuviere previsto en la normativa local (conf. art. 55), dedicando sólo un artículo a los “niños, niñas y adolescentes” en conflicto con la ley penal , previsión también incluida en la Resolución Nº 79/FG que fija el criterio general de actuación para el trámite de las causas iniciadas con motivo de la transferencia de competencias penales a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires donde se resolvió como criterio general de actuación en el apartado 6) que "Si la persona aprehendida fuera menor de dieciocho años de edad, deberá darse inmediata intervención a la Asesoría Tutelar, al Consejo del Niño, Niña y adolescente y deberá ser puesta a disposición de el/la juez/a de garantías para que resuelva su situación".

No resulta procedente la solicitud realizada por la Asesora Tutelar Adjunta la aplicación del instituto de “Remisión del caso” de un menor imputado penalmente, pretendiendo que éste instituto deriva de la operatividad de las reglas de Beijing por conducto de la Ley Nº 114. Máxime cuando tampoco queda claro en qué consiste la “remisión del caso” para la representante tutelar ni qué consecuencias jurídicas –procesales/penales- acarrearía su implementación.
En efecto, si bien se ha empeñado en resaltar la conveniencia de “desjudicializar” el conflicto cuando sus protagonistas son menores, adoptando mecanismos alternativos al proceso penal para evitar el efecto estigmatizador que conlleva, ha fracasado por completo al momento de precisar la normativa local que regularía en forma autónoma e independiente el instituto de la remisión del caso, siguiendo los lineamientos generales que, a modo de recomendación internacional para los Estados, contienen las reglas de Beijing.

Surge claro que aún no han sido reglados mecanismos especiales y específicos para la composición del conflicto jurídico penal que tiene por protagonistas a jóvenes menores de 18 años, con anterioridad a su ingreso al sistema procesal, y dentro del proceso penal, sólo resultan de aplicación las alternativas que prevén la suspensión del proceso a prueba o las contempladas en el artículo 4 de la Ley Nº 22.278.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado por la cual la Magistrada resolvió remitir a la menor imputada imponiéndole la realización de Tareas Comunitarias y de un Taller de Convivencia Urbana, dependiente de la Dirección General de Convivencia de la Ciudad.
En efecto, la Magistrada optó por un solución alternativa prevista en la Ley de Procedimiento Penal Juvenil local frente a la problemática relacionada con la usurpación de una propiedad, respecto de la cual se encuentra resuelta la restitución a la denunciante, habiendo sido desocupada por la imputada desde hace más de un año.
Ello así debido a que el artículo 75 de la Ley Nº 2.451 permite la desjudicialización de la joven incoada, librándola del estigma de un proceso penal.
Por tanto, la “A-Quo” priorizó aplicar los específicos mecanismos componedores y alternativos que la Ley Nº 2.451 prevé, siendo que ello es lo que más se ajusta a las recomendaciones internacionales en materia de adolescentes en conflicto con la ley penal. Tuvo en cuenta además, el cambio de paradigma (Patronato vs. Sistema de promoción y protección integral de derechos) en la forma de encarar la problemática que involucra a jóvenes y la consecuente sanción del Régimen Procesal Penal Juvenil de esta Ciudad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, hacer lugar a la excepción de atipicidad formulada y, en consecuencia, disponer el sobreseimiento del imputado en orden al delito regulado en el artículo 128 del Código Penal (publicación de material pornográfico infantil), por el cual se formulara el requerimiento de juicio.
En autos, resulta fundamental destacar que nos encontramos frente un caso donde el imputado -al momento del suceso- era menor de edad, y donde las presuntas víctimas también podrían ser menores de edad.
En función de ello, cualquier decisión que se adopte deberá ser analizada a la luz del interés superior del niño al que refiere la Convención de los Derechos del Niño.
No es posible obviar que en el presente caso nos encontramos frente a un joven menor de edad, que conforme la imputación formulada en su contra, habría publicado en su perfil de la red social "Facebook" un único video donde se podía observar a una persona del sexo masculino y una persona del sexo femenino, que podrían tener una edad similar a la suya, manteniendo una relación sexual.
Por otro lado, tampoco podemos pasar por alto la familiaridad con la que los adolescentes manejan las redes sociales (según el informe de Facebook del que surge la infinidad de conexiones por día en el perfil del encausado).
La Defensa ha deslizado la posibilidad de que su pupilo hubiere incurrido en un error de prohibición, que frente a las circunstancias antes descriptas, no resulta desacertado, a la luz de las especiales características del presente caso.
Al respecto, según las características particulares del evento investigado, las consecuencias que el sometimiento a un debate podrían generar en el joven nombrado, los principios enunciados por la Convención de los Derechos del Niño y la Opinión Consultiva N° 17 de la CIDH, como así también las disposiciones que rigen en materia procesal penal de menores, nos llevan sostener que, en el presente, la duda acerca de la minoridad de quienes aparecen en el video cuya publicación se atribuye al imputado, teniendo en cuenta la existencia de dos informes periciales diferentes sobre la edad de los protagonistas del video, y por las demás circunstancias mencionadas, determinan, aún en esta instancia del proceso, la procedencia de la excepción interpuesta.
Por tanto, y teniendo en cuenta que el presente proceso fue iniciado respecto de una persona menor de edad, inserta en una franja etaria similar a la de las presuntas víctimas no puede ignorarse que la duda, como ya se dijera, debe ser siempre interpretada en favor del encartado menor de edad y en cualquier instancia del proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto hizo lugar al planteo de atipicidad de la Defensa y sobreseyó al imputado.
La Jueza de grado si bien indicó que una persona de 16 años puede incurrir en el ilícito penal contenido en el artículo 128 del Código ya que no se exige ningún requisito especial para la autoría, consideró que en el caso hubo dudas sobre si el acusado tuvo conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo.
En virtud del artículo 24 del Régimen Procesal Penal Juvenil y del interés superior del niño, sobreseyó al imputado.
En efecto, desde un punto de vista sistemático, es pertinente una interpretación que acuda a tipos penales en los que se protejan bienes jurídicos similares, tales como el libre desarrollo sexual de menores y la libertad frente al riesgo de explotación.
El delito de estupro, regulado dentro del mismo título del Código Penal, también tiene como objetivo la protección de los menores en cuestiones de índole sexual. Este tipo penal castiga los abusos sexuales gravemente ultrajantes o mediante acceso carnal cometidos contra una persona menor de dieciséis años, con aprovechamiento de su inmadurez sexual.
Sin embargo, se considera que no puede ser autor una persona menor de edad, aunque sea de una edad mayor a la de la víctima, puesto que no es el objetivo de la norma evitar cualquier tipo de relación sexual consentida entre adolescentes, sino sólo aquellas en la que se da un aprovechamiento, por parte de quien comete el hecho, de la inmadurez sexual de la persona afectada (cf. Donna, Derecho Penal: Parte especial, t. I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 639 y CCC, Sala I, c. “Rodríguez, Rodrigo Sebastián”, rta.: 4/12/2003, citada por Donna, op. cit., p. 649).
Es decir, si este aprovechamiento no existe, como por ejemplo en el caso de relaciones sexuales consentidas entre adolescentes, las conductas quedan fuera del ámbito de punición (cf. Baigún/Zaffaroni [dirs.], Código Penal de la Nación y normas complementarias, Buenos Aires, Hammurabi, 2008, pp. 579/580).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso el archivo de las actuaciones, respecto del imputado, por ser menor de edad.
La Fiscalía sostuvo que aún no se encuentra debidamente acreditada la identidad del encartado y, en consecuencia, no existe certeza respecto de su edad. Agregó que la presunción del artículo 3° del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad se establece sólo a los fines de regular el procedimiento. Por ello, solicitó que este tribunal revoque la resolución recurrida.
Sin embargo, del recurso presentado no surge una refutación de los fundamentos en que se ha basado el A-Quo sino una interpretación diferente de los alcances de la presunción prevista en el arrtículo 3° de la Ley local N° 2.451. No obstante ello, la norma es clara en cuanto señala que: "Mientras no exista una acreditación fehaciente de la edad real del niño, niña o adolescente, se presume que la persona tiene menos de dieciocho (18) años de edad y quedará sujeta a las disposiciones de esta ley", lo que desplaza cualquier otra consideración procesal respecto a su inimputabilidad.
Asimismo, el informe médico legal señala que la edad aparente coincide con la edad biológica declarada y en el informe recibido por la Dirección Nacional de Migraciones consta que cuando el nombrado ingreso a nuestro país tenía 15 (quince) años, por lo que no transcurrieron tres (3) años entre dicho ingreso y la comisión del hecho que se le imputa (art. 181 CP).
En efecto, la apelante no ha explicado razones para dudar de dichos informes y no ha demostrado la diligencia necesaria para acreditar un dato que se puede verificar con facilidad teniendo en cuenta que contaba con las huellas dactilares del imputado y su número de documento originado en un país extranjero, que surge del informe de Migraciones y de la constancia de radicación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso el archivo de las actuaciones, respecto del imputado, por ser menor de edad.
Se agravia el Ministerio Público Fiscal señalando que no es correcto sellar definitivamente la discusión sobre la edad del imputado, tal como lo hace la decisión del A-Quo, pues entiende que restarían llevar adelante medidas aunque, como señaló la Defensa de Cámara ante esta instancia, no identifica ni explica por qué no las materializó aún.
En cambio, a más de cuatro meses del hecho, se cuenta con prueba documental respecto de la cual la Fiscalía, no explicó porque carecen de valor a fin de acreditar la edad del nombrado.
Adviértase que los funcionarios de la propia Dirección Nacional de Migraciones, al recibir al adolescente en el paso fronterizo por donde ingresó al país hace poco más de tres años, tuvieron a la vista el documento de identidad del aquí imputado, expedido por el Estado Plurinacional de Bolivia que daba cuenta de su fecha de nacimiento.
A su vez, el Estado Argentino, a través de la Dirección Nacional de Migraciones, le otorgó al encartado el permiso para residir en nuestro país con carácter permanente, de la constancia que da cuenta de ello, que obra en el expediente, surge la misma fecha de nacimiento que la constatada cuando éste ingreso al país a través del paso fronterizo.
Por todo lo expuesto es que corresponde confirmar la decisión de grado.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Aseroría Tutelar por falta de legitimación procesal.
Para fundamentar su intervención, la Asesora Tutelar sostuvo que la decisión que en definitiva se adopte en autos, en donde se investiga el delito establecido en el artículo 181 del Código Penal, tendrá directa repercusión con la vivienda en la que habitan los niños, quienes se encuentran integrados en el barrio y allí desarrollan sus actividades y su centro de vida en comunidad. Agregó que las personas menores de edad eran afectados directos, considerando la edad y el delicado estado de salud de uno de ellos, quien padece de una enfermedad permanente.
Puesto a resolver, considero que la Asesoría Tutelar no se encuentra legitimada para intervenir en esta clase de procesos, puesto que sólo puede hacerlo en casos en los que los menores revistan alguno de los roles estipulados por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil.
En este sentido y a mayor abundamiento, corresponde traer a colación lo expuesto por la Dra. Conde en su voto, que expresó: “Como lo he dicho en varias oportunidades, la incorporación de sujetos al proceso está regulada por las normas procesales y no puede participar de su trámite cualquier persona u órgano público que lo considere conveniente, sino sólo aquellos que tienen legitimación suficiente para hacerlo, pues debe existir cierta coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita para conocer y contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso. Los magistrados, para mantener el buen orden del trámite y en ejercicio de facultades instructorias, pueden apartar de las causas a quien efectúa peticiones sin estar legitimado (mi voto, entre otros, ´Ministerio Público —Asesoría Tutelar ante la CCAyT— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en autos: ‘Comisión Municipal de la Vivienda c/ T. R. s/ desalojo’, expte. nº 1472, sentencia del 16 de octubre de 2002)”.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Aseroría Tutelar por falta de legitimación procesal.
Para fundamentar su intervención, la Asesora Tutelar sostuvo que la decisión que en definitiva se adopte en autos, en donde se investiga el delito establecido en el artículo 181 del Código Penal, tendrá directa repercusión con la vivienda en la que habitan los niños, quienes se encuentran integrados en el barrio y allí desarrollan sus actividades y su centro de vida en comunidad. Agregó que las personas menores de edad eran afectados directos, considerando la edad y el delicado estado de salud de uno de ellos, quien padece de una enfermedad permanente.
Ahora bien, de la lectura de los 10 incisos de la Ley Nº 1.903 (Ley Orgánica del Ministerio Público), surge con claridad que se le ha asignado a la Asesoría Tutelar el resguardo de los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, frente a los actos de las autoridades públicas (administrativas, legislativas o judiciales), y en el caso bajo análisis, en consonancia con el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil local.
Es decir, de lo anterior se colige que el Asesor Tutelar sólo tiene legitimación procesal para intervenir en aquéllos casos donde los menores revistan el carácter de imputados, víctimas o testigos, situación que no acontece en los presentes actuados y por ende, el recurso presentado por el representante del Ministerio Público Tutelar de primera instancia resulta inadmisible (art. 275, párrafo 2°, CPPCABA).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, mediante la cual el Juez de grado ordenó la pericia sobre el teléfono celular del encausado, disponiendo que la apertura, acceso y descarga del contenido del dispositivo celular se limite a un lapso de seis meses previos al hecho materia de investigación.
La Defensa se agravió y sostuvo que resolución es arbitraria e irrazonable por falta de fundamentación. En este sentido, argumentó que no se precisó específicamente el tipo de información buscada y su vinculación con el hecho objeto de investigación, amén que la mitad del período de investigación ordenada sobre el celular, su asistido contaba con apenas quince años de edad, es decir, no era punible (art. 1, Ley N° 22.278) y recién alcanzó la edad de dieciséis años el 10 de abril de 2020, circunstancia que se encontraba debidamente certificada en el legajo.
Ahora bien, cabe mencionar que, en las causas penales seguidas contra niños, niñas y adolescentes se presentan situaciones particulares que obligan a una especial hermenéutica no sólo de las normas de fondo sino también procesales, a efectos de hacer operativo el modelo de “protección integral” que surge de la Convención de los Derechos del Niño de jerarquía constitucional, razón por la cual las normas deben ser interpretadas a la luz de la hermenéutica internacional que establece reglas mínimas para la administración de la justicia juvenil y todo un espectro importante de derechos y garantías para las personas menores de edad en conflicto con la ley penal.
No obstante, contrariamente a lo sostenido por la Defensa, la resolución del Juez de primera instancia se encuentra debidamente fundada, en tanto ha explicado y especificado adecuadamente de qué forma y qué información los peritos deberán buscar en el teléfono del joven, para así avanzar en la investigación del probable ilícito penal involucrado (comercialización de estupefacientes y tenencia simple de estupefacientes, art. 5, inc. “c”, y art. 14 primer párrafo de la Ley N° 23.737-).
Sin embargo, respecto al tiempo de peritación dispuesto por el Magistrado de grado, entendemos que el término de un año previo al delito que se investiga, aparece, a la luz de los argumentos que brindáramos oportunamente en nuestra anterior intervención, excesivo.
De esta forma, a fin de armonizar de forma correcta los distintos derechos en juego conjuntamente con las facultades de investigación inherentes a las tareas propias del poder judicial, corresponde acotar dicho lapso hasta seis meses previo al hecho que se investiga.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, por medio de la cual se hizo lugar a la reposición peticionada por la Fiscal y se revocó la resolución en la que se había ordenado la devolución del teléfono celular a la adolescente, y en consecuencia, ordenar la inmediata devolución del mismo.
En la presente, la adolescente fue detenida junto con su madre en razón de la presunta comisión del delito de tenencia de estupefacientes. En función de ello, fue trasladada al Centro de Admisión y Derivación, y le fue secuestrado su teléfono celular.
La Defensa se agravió y fundó la arbitrariedad de la sentencia en base a que se sostuvo que debía resolver la devolución el titular del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas N° 23, que se encuentra interviniendo en el proceso contra la madre de la menor, sin reparar en que se trata de un celular que es propiedad de la adolescente, quien ya fue liberada en forma definitiva de la investigación y que, por tal motivo, debe resolver el Juez con especialidad en la materia Penal Juvenil.
Así las cosas, si bien fue el Defensor quien solicitó la inmediata devolución del teléfono celular y el Fiscal se opuso ante la eventual necesidad de utilizarlo en la investigación seguida contra la progenitora, cabe advertir que el teléfono celular estaba secuestrado y retenido en la causa que tramitaba ante el Juez con especialidad en materia juvenil y no se encontraba a disposición del titular del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas N° 23 (que investiga el delito que busca esclarecer la Fiscalía), ante el cual, en su caso, debió reclamarlo el Fiscal a fin de que se analizara la pertinencia de su remisión.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, por medio de la cual se hizo lugar a la reposición peticionada por la Fiscal y se revocó la resolución en la que se había ordenado la devolución del teléfono celular a la adolescente, y en consecuencia, ordenar la inmediata devolución del mismo.
En la presente, la adolescente fue detenida junto con su madre en razón de la presunta comisión del delito de tenencia de estupefacientes. En función de ello, fue trasladada al Centro de Admisión y Derivación, y le fue secuestrado su teléfono celular.
Conforme surge de las constancias de autos, si bien fue el Defensor quien solicitó la inmediata devolución del teléfono celular y el Fiscal se opuso ante la eventual necesidad de utilizarlo en la investigación seguida contra la progenitora de la adolecente, encuentro que por medio del sistema EJE podemos acceder a la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de primera instancia, en la que se condena a la madre de la adolecente a la pena de un año y seis meses de prisión de ejecución condicional, con costas (artículos 5, 40, 41, del Código Penal, y artículo 14, primera parte de la Ley N° 23.737 y Decreto Ley 560/2019- y artículos 248, 278, 342 y 343 del Código Procesal Penal de la Ciudad).
En efecto, tal circunstancia sella la suerte del planteo de devolución y la Fiscalía ya no mantiene el interés expresado para oponerse a ello, basado en una eventual investigación, en tanto la misma se encuentra concluida.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, por medio de la cual se hizo lugar a la reposición peticionada por la Fiscal y se revocó la resolución en la que se había ordenado la devolución del teléfono celular a la adolescente, y en consecuencia, ordenar la inmediata devolución del mismo.
En la presente, la adolescente fue detenida junto con su madre en razón de la presunta comisión del delito de tenencia de estupefacientes. En función de ello, fue trasladada al Centro de Admisión y Derivación, y le fue secuestrado su teléfono celular. Al día siguiente, el Juzgado resolvió archivar la causa seguida contra por encontrarse amparada por una condición personal de exclusión de la punibilidad en razón de su edad (art. 1, primer párrafo, primera parte, de la Ley N° 22278).
En consecuencia, la Defensoría solicitó ante el Juzgado la devolución del teléfono celular de la adolecente, en razón de que la causa a su respecto había sido archivada. Sin embargo, la Unidad Fiscal Especializada en Investigación de Delitos con Estupefacientes (UFEIDE) interpuso un recurso de reposición con apelación en subsidio ante el Juzgado, solicitando que revoque su resolución, en cuanto ordenó la devolución del teléfono celular que fuera oportunamente secuestrado a la adolecente.
No obstante, lo cierto es que, a la fecha, los argumentos inicialmente esgrimidos por la Fiscal a cargo de la UFEIDE para fundar su recurso de fecha ha perdido sustento. Ello es así, en virtud de que, como bien lo señaló mi colega preopinante en su voto, la acusadora publica ya no mantiene el interés expresado para oponerse a la restitución del teléfono celular, propiedad la menor, basado en una eventual investigación, seguida respecto de la imputada y madre de la adolescente, en tanto la misma se encuentra finiquitada. (Del voto por ampliación de fundamentos del Dr. Bosch).

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso de apelación interpuesto en subsidio por la Fiscalía.
Surge de las constancias de la causa que, el titular de la vindicta pública procedió al archivo respecto de encausado, en los términos del artículo 211, inciso “c” del Código Procesal Penal de la Ciudad, en función de lo normado por el artículo 1 de la Ley N° 22.278.
Contra dicha decisión, el Fiscal interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio, argumentando que las nuevas pruebas colectadas lo llevaron a modificar la calificación legal de los hechos (los que originalmente había encuadrado en lesiones leves en riña), por lo que la pena máxima prevista para los delitos enrostrados (tentativa de robo agravado por ser en poblado y en banda, y con la participación de un menor de edad, en concurso con lesiones leves) le permitía ahora mantener la imputación respecto del joven cuyo archivo había dispuesto. En ese sentido, sostuvo, que la decisión del Juez de grado le causa un agravio inmediato, pues le impide perseguir penalmente al encausado perjudica el despliegue de la investigación a su respecto y el esclarecimiento del hecho.
Ahora bien, no se observa que el Fiscal haya demostrado en el caso el agravio que la resolución le genera, en tanto el Juez interviniente sólo convalidó un archivo parcial en los términos solicitados por el ahora recurrente.
En este sentido, el archivo dispuesto por el acusador público, conforme el artículo 211, inciso “c” del Código Procesal Penal, le impide una vez dictado aquel, volver a promover la acción por ese mismo hecho (art. 215 CPP).

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso que dedujo el Asesor Tutelar (arts. 287, párrafo segundo y 291 del CPPCABA; 40 y 80 RPPJ).
De la compulsa de los actuados, se advierte que al momento en que el Asesor Tutelar interpuso el recurso de apelación ante el Juzgado de primera instancia, el joven imputado ya había alcanzado la mayoría de edad, conforme surge del informe del Renaper y de la copia del documento del nombrado, por lo que tal como nos pronunciamos en otras oportunidades y en virtud de lo reglado en el artíuculo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad la intervención de la Asesoría cesó por alcanzar el encausado el tope de edad allí consignado (Causa Nº 52332/2019-0, “C , G G y otros s/ art. 189 bis 4°párr” rta 3 de julio 2020, Sala de turno, del registro Sala III).
En este sentido, vale destacar que el Tribunal Superior de Justicia de nuestra Ciudad, en su actual integración reafirmó dicha postura al sostener que “El recurso de queja interpuesto por la Asesora General Tutelar debe ser rechazado ya que las personas en cuyo favor se interpone son mayores de edad” (Expte. Nº 16198/19 “Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la CABA- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de apelación en autos P R , J M s/ 189 bis (2), portación de arma de fuego de uso civil’” y su acumulado, expte. Nº 16206/19 “Ministerio Público – Defensoría General de la CABA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Incidente de apelación en autos P R , J M s/ 189 bis, portación de arma de fuego de uso civil’”, rto. 26/8/20, del voto de la Dra. Weinberg, al que adhirieron los Dres. Otamendi, De Langhe y Ruiz).

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso que dedujo el Asesor Tutelar (arts. 287, párrafo segundo y 291 del CPPCABA; 40 y 80 RPPJ).
En ocasión de integrar el Tribunal Superior de Justicia, me expedí respecto de la facultad recursiva de la Asesoría Tutelar una vez que el imputado menor de edad al momento de los hechos alcanzara los 18 años de edad durante el proceso. Así en el expte. Nº 7710/10 “Ministerio Público –Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires – s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en F., F..G s/ inf. art. 189 bis CP” y su acumulado expte. Nº 7711/10 “Ministerio Público – Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en F., F.G. s/infr. art. 189 bis CP”, rto el 11/10/2011, entendí que la edad que tenían los imputados al momento del delito investigado determina el régimen aplicable; en consecuencia, resulta indiferente que aquellos hayan alcanzado la mayoría de edad debiendo continuar la intervención de la Asesoría Tutelar.
No obstante, la actual integración del Tribunal Superior de Justicia afirma en forma unánime la postura de mis colegas preopinantes (Expte. 16198/19, rto. el 26/08/2020), y en consecuencia, por razones de economía procesal, y conforme las constancias de la causa en relación a la edad del encausado, considero que el recurso interpuesto por el Asesor Tutelar debe ser rechazado “in limine". (Del voto de ampliacion de fundamentos del Dr. Capel).

En el caso, corresponde remitir las actuaciones al Juzgado Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas con competencia especializada en materia penal juvenil.
En el presente, el primero de los hechos imputados tuvo lugar cuando el acusado era todavía menor de edad, y el resto cuando había ya llegado a la mayoría de edad.
Sin embargo en virtud de que los hechos habrían sido cometidos dentro de un mismo contexto de violencia contra la mujer, corresponde unificar su trámite ante un mismo magistrado.

En el caso, corresponde remitir las actuaciones al Juzgado Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas con competencia especializada en materia penal juvenil.
En el presente, el primero de los hechos imputados tuvo lugar cuando el acusado era todavía menor de edad, y el resto cuando había ya llegado a la mayoría de edad.
Sin embargo concordamos en que en pos de evaluar el presente conflicto con perspectiva de género, y resguardar los derechos de la víctima evitando su revictimización y haciendo primar los principios de economía procesal y celeridad, corresponde que intervenga un único Tribunal en relación a todos los hechos que habrían sido cometidos por el aquí imputado dentro de en un mismo contexto de violencia contra la mujer.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto impuso la internación del encuasado -menor de edad- como medida de seguridad (art. 34, inc. 1° del Código Penal).
La Asesoría Tutelar se agravio en cuanto que la internación se impuso como medida de seguridad. Refirió que en autos “no se hallan acreditadas con certeza la existencia del hecho delictual y su autoría” por lo que no podía aplicarse una medida de seguridad en tanto solamente procede a partir de una sentencia de absolución por inimputabilidad luego de la celebración del debate. En este sendero afirmó que lo resuelto implicaba la imposición de una pena sin juicio previo.
Por ello, señaló que, hasta ese momento, no podía imponerse ninguna consecuencia penal, como lo era el internamiento coactivo.
Ahora bien, en primer término, debe señalarse que, en casos como el presente, la decisión de no llevar a cabo un juicio propiamente dicho, responde, en primer lugar, al sentido común y a la imposibilidad jurídica de llevar a cabo tal acto, pues la persona respecto de quien se pretende realizar el debate oral y público no puede siquiera participar en él, ni defenderse, si así lo desea, de los hechos que se le enrostran, precisamente, en virtud de su incapacidad. A su vez, es necesario añadir que el juicio previo se vincula intrínsecamente con la posibilidad de pena, y no es eso lo que se impuso en autos. Por el contrario, la judicante decidió establecer medidas tuitivas, urgentes, conforme lo exigen los casos en los que la persona presenta peligrosidad para sí o para terceros, circunstancia que, según surge de los informes médicos realizados, ha sido probada en el marco de las presentes.
Es por ello que, en esa línea, y frente a la afirmación del recurrente, relativa a que se le ha impuesto al acusado una “pena”, es necesario precisar -como lo detalló la Fiscalía de Cámara, que es abiertamente notoria la diferencia entre las medidas de seguridad y la pena, en tanto esta última se impone al autor como medida del reproche por el hecho delictivo, según la finalidad que se le atribuya, y las medidas de seguridad, por su parte, y sin perjuicio de que se dicten a partir de un suceso, nada tienen que ver con una sanción por el ilícito.
En efecto, si se le hubiera impuesto al acusado una pena -como aduce la AsesoríaTutelar- resultaría descabellado que la Juez de grado encomendara su control a un Magistrado del fuero civil.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar el pedido de suspensión del proceso a prueba en favor del encausado (art. 76 bis CP a contrario sensu)
En la presente, se le atribuye al encartado los delitos previstos y reprimidos dentro de las previsiones de los artículos 89, 149 bis 1º párrafo y 183 del Código Penal.
La Defensa se agravió y señaló que la discusión se centraba en si correspondía considerar como impedimento para la concesión de la suspensión del proceso a prueba los antecedentes penales condenatorios que registra una persona cuando era menor de edad y tachó de errada la resolución por no tener en cuenta la diferenciación existente entre procesos de adultos y los de menores, y que si no opera la reincidencia para declarados responsables penales cuando eran menores en procesos de adultos, aquella condena anterior no puede ser tenida en cuenta para el rechazo de las salidas alternativas que el propio código establece. En este sentido, señaló normativa internacional sobre menores de edad y destacó que los antecedentes de un menor no deben considerarse bajo ningún punto de vista en subsiguientes causas judiciales; mucho menos cuando esto le pueda generar consecuencias jurídicas negativas, como ocurre en este caso concreto.
Ahora bien, corresponde mencionar que el encausado posee una sentencia condenatoria en su contra, dictada por el Tribunal Oral de Menores, acumulada jurídicamente, a la pena de diecisiete 17 años de prisión, de este modo, en caso de recaer condena en autos, se deberá revocar la condicionalidad que venía gozando el nombrado y dictar una pena única de efectivo cumplimiento.
Asimismo, no se cuenta con el consentimiento fiscal requerido por la norma indicada, cuya oposición –de este modo- se advierte fundada, toda vez que se encuentra cimentada en un impedimento legal para la procedencia del beneficio solicitado, dado que no sería posible dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable en este caso donde se pretende la suspensión del proceso a prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar el pedido de suspensión del proceso a prueba en favor del encausado (art. 76 bis CP a contrario sensu).
En la presente, se le atribuye al encartado el delito previsto y reprimido dentro de las previsiones de los artículos 89, 149 bis 1º párrafo y 183 del Código Penal.
La Defensa se agravió y señaló que la discusión se centraba en si correspondía considerar como impedimento para la concesión de la suspensión del proceso a prueba los antecedentes penales condenatorios que registra una persona cuando era menor de edad y tachó de errada la resolución por no tener en cuenta la diferenciación existente entre procesos de adultos y los de menores, y que si no opera la reincidencia para declarados responsables penales cuando eran menores en procesos de adultos, aquella condena anterior no puede ser tenida en cuenta para el rechazo de las salidas alternativas que el propio código establece. En este sentido, señaló normativa internacional sobre menores de edad y destacó que los antecedentes de un menor no deben considerarse bajo ningún punto de vista en subsiguientes causas judiciales; mucho menos cuando esto le pueda generar consecuencias jurídicas negativas, como ocurre en este caso concreto.
Ahora bien, en cuanto a la interpretación que se propicia sobre la valoración de antecedentes de menores, cabe aclarar que no se encuentran afectados en el caso los postulados de confidencialidad y reserva señalados por el Defensor Oficial de grado. En efecto, las Reglas de Beijing indicadas, buscan evitar, entre otras finalidades, tal como lo ha señalado el recurrente, la estigmatización y la arbitraria reducción de derechos de los menores de edad por el sólo hecho de haber transitado un proceso penal. Motivo por el cual, se ha dicho que al concluir dicho proceso y recuperar su libertad, su expediente será cerrado y, en su oportunidad, destruido.
En efecto, ninguno de estos extremos perjudiciales invocados por el recurrente se vinculan con el caso en estudio, toda vez que el rechazo a la “probation” pretendida no obedece a una cuestión facultativa en torno a la valoración de un proceso anterior, sino a un proceso no concluido en etapa de ejecución de condena en la cual se le otorgó la libertad condicional, cuya ejecución restante deberá ser revocada en caso de ser condenado en los presentes actuados y en consecuencia unificadas las penas, conforme lo previsto en el artículo 58 del Código Penal, el cual no hace distinción alguna en cuanto a los procesos de las penas a unificar.
Diferente es la exclusión manifiesta que prevé el artículo 50 del Código Penal, en cuanto a los antecedentes de menores, vinculada no sólo con la prohibición de la estigmatización indicada, sino –antes bien- con un requerimiento de cumplimiento de pena “no ficto”, sino real, el cual implica encierro carcelario y tratamiento penitenciario, cuestiones ajenas a las previstas en los artículos 15 y 58 del mismo cuerpo normativo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar el pedido de suspensión del proceso a prueba en favor del encausado (art. 76 bis CP a contrario sensu)
En la presente, se le atribuye al encartado el delito previsto y reprimido dentro de las previsiones de los artículos 89, 149 bis 1º párrafo y 183 del Código Penal.
La Defensa se agravió y señaló que la discusión se centraba en si correspondía considerar como impedimento para la concesión de la suspensión del proceso a prueba los antecedentes penales condenatorios que registra una persona cuando era menor de edad y tachó de errada la resolución por no tener en cuenta la diferenciación existente entre procesos de adultos y los de menores, y que si no opera la reincidencia para declarados responsables penales cuando eran menores en procesos de adultos, aquella condena anterior no puede ser tenida en cuenta para el rechazo de las salidas alternativas que el propio código establece. En este sentido, señaló normativa internacional sobre menores de edad y destacó que los antecedentes de un menor no deben considerarse bajo ningún punto de vista en subsiguientes causas judiciales; mucho menos cuando esto le pueda generar consecuencias jurídicas negativas, como ocurre en este caso concreto.
No obstante, corresponde señalar que no se advierte que las garantías que sustentan el fuero de responsabilidad penal juvenil invaliden de alguna manera el sistema de reacción penal única que posee nuestro derecho interno, pues justamente, el sistema de pena total permite unificar las penas, más allá de que una de ellas se asiente en parámetros, principios y fines específicos del juzgamiento especializado. Se trata de la valoración de la situación procesal global y de conjunto del imputado y del ordenamiento jurídico, que no puede analizarse de manera aislada como pretende la Defensa.
Por consiguiente, la solución a la que arribó el Magistrado de grado resulta ajustada a derecho, toda vez que el rechazo a la suspensión del proceso a prueba en análisis, halla su fundamento en un insoslayable impedimento legal para el instituto solicitado y no en una estigmatización por un proceso anterior concluido, circunstancia a la que aluden la reglas internacionales citadas por la Defensa como fundamento de sus agravios. Ello, en tanto, aquí no hay proceso concluido por el que sea estigmatizado el encausado, sino uno pendiente en ejecución cuya restante condicionalidad, por imperio legal, ante el posible dictado de una nueva condena en los presentes deberá ser revocada (art. 15 del CP) y unificadas sus penas (art. 58 del CP), sumado a que la diferenciación establecida en el artículo 50 del Código Penal sobre los antecedentes de menores para la reincidencia no implican en modo alguno, ni encuentra fundamento en lo invocado por la Defensa, que sea trasladable a una condena en suspenso que aún se encuentra vigente.