Si al momento de interponer el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, la defensa no había deducido una nulidad del procedimiento, lo torna manifiestamente extemporáneo, pues se trae a conocimiento una cuestión que no ha sido materia de discusión en la etapa procesal oportuna -tal como lo es la eminentemente contradictoria del juicio-.
No obstante ello, este Tribunal habrá de pronunciarse sobre tal extremo en la medida que la cuestión guarde conexión con el mérito del auto cuya revisión se pretende en el marco del recurso de apelación deducido, tratándose de una nulidad de carácter absoluto que de constatarse debería incluso ser dispuesta de oficio.

Si bien en materia de nulidades procesales se acepta que no están regidas por la teoría de las nulidades del Código Civil, es evidente que, para la consideración de aquellas debe tenerse en cuenta la teoría de las nulidades de los actos jurídicos, pues no puede obviarse la circunstancia que Dalmacio Vélez Sarsfield, apartándose de Freitas y su Esboço, en la nota a la Sección segunda del Libro II del Código Civil, incluye a los actos de procedimiento en la categoría de actos jurídicos. Ello así, para la validez del acto es preciso que se hayan llenado las formas prescritas por las leyes, bajo pena de nulidad. (artículo 986 del Código Civil).
La ausencia de las formas exigidas por la ley acarrea la nulidad del acto, ocurriendo lo propio cuando para su validez dependiera de la forma instrumental y fuesen nulos los respectivos instrumentos (artículo 1044 Cod. Civil).
La nulidad por carencia de forma legal exclusiva y el instrumento sustancialmente nulo, del artículo 1044 cláusula tercera y 1044 in fine, es absoluta (ver cuadro formulado por Jorge Joaquin Llambías en la página 508/510 del Tomo segundo de su Tratado de Derecho Civil - Parte General, 18ª edición actualizada por Raffo Benegas ( Buenos Aires, Abeledo- Perrot, 1999), por lo que el Tribunal puede y debe declarar la misma aún sin petición de parte, conforme las facultades que le confiere el artículo 1047 primera parte. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel).

La no intervención al Juez de Garantías en los términos del artículo 21 de la Ley Nº 12, implica una invalidez de carácter absoluto y de orden general por violarse las disposiciones concernientes a la intervención del Juez en actos en que ella es obligatoria (art. 167 inc. 2 del Código Procesal Penal de la Nación, art. 6 de la Ley Nº 12).

En el caso, la ausencia de anoticiamiento e intervención jurisdiccional respecto del secuestro de objetos, ha impedido a su dueño obtener un pronunciamiento rápido por parte del magistrado en torno a la legalidad de aquel y a solicitar su oportuna devolución.
Dicha falencia es determinante de una nulidad de carácter general y absoluto, de conformidad con lo previsto en el artículo 167 inciso 2º y siguientes del Código Procesal Penal de la Nación -de aplicación supletoria, conforme el artículo 6 de la Ley Nº 12-.

El artículo 36 del Código Procesal Penal de la Nación (de aplicación supletoria conf. art. 6 de la LPC) establece que la inobservancia de las reglas que determinan la competencia en razón de la materia, produce la nulidad de los actos, tratándose de una nulidad absoluta que debe declararse en cualquier estado del proceso (art. 35 inc. 1° del CPPN). A su vez el artículo 167 inciso 1° dispone que se entiende prescripta bajo pena de nulidad, la observancia de las disposiciones concernientes a la capacidad objetiva del Tribunal. Tal nulidad es insubsanable.
Del carácter de orden público de tales normas y del principio de improrrogabiliad de la competencia penal que busca hacer práctica la garantía del juez natural, se desprende que necesariamente deben ser observadas, ya que “...ello se vincula a la organización de la administración judicial, es de naturaleza pública y la ley no puede en este sentido admitir una apreciación distinta de los particulares” (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, sala criminal y penal, 25/03/1998 “Rougés de Villazerda, María”), lo que equivale a decir que no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes expresada, verbi gratia, en un acuerdo de juicio abreviado, constituyendo un deber inexcusable de los jueces velar por el estricto acatamiento de ellas. Lo dicho, va de suyo, vale tanto para un sistema acusatorio como para cualquier otro y es independiente de la cuestión de quién detente la titularidad de la acción pública.

Abierta la jurisdicción de esta instancia y no obstante los agravios plasmados en el libelo recursivo, se advierte que en el presente caso se ha producido una falencia anterior determinante de una nulidad de orden general y absoluto, de conformidad con lo previsto en el artículo 167 inciso 2º y subsiguientes del Código Procesal Penal de la Nación -de aplicación supletoria conforme lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional-, por haberse violado disposiciones concernientes a la intervención del Ministerio Fiscal en los actos en que ella sea obligatoria. Conf. causas 403-01-CC/04 rta. 30/03/05, 174-01-CC/05 rta. 11/08/05.

La mera mención por parte de la autoridad policial de que "Se realizó consulta telefónica con la Fiscalía interventora quien aprobó lo actuado", sin especificar siquiera a quién se le efectuó y quién la evacuó, de manera alguna puede ser entendida como cumplimiento del control judicial inmediato por parte del representante del Ministerio Público. Y tal falencia no puede entenderse suplida con la diligencia prevencional de cierre y elevación de actuados, desde que en ella solo se individualiza al fiscal que habría de entender en las sustanciación del proceso. Ciertamente el incumplimiento de aquella manda legal en tiempo oportuno habrá de fulminar lo actuado con la declaración de la nulidad pertinente (conf. causas nros. 318-01-CC/04 rta. 22/11/04, 071-00-CC/05 rta. 20/05/05, 053-01-CC/05 rta. 31/05/05 y 174-01-CC/2005, rta. 11/08/05).-

La nulidad absoluta trae como consecuencia la imposibilidad que posee la Fiscalía de ofrecer como prueba, en la eventual audiencia de debate, los bienes cuyo secuestro se declaró nulo sin afectar la validez de los actos procesales siguientes, pero en modo alguno impide que se pueda continuar con el proceso en la medida en que nada obsta que el titular de la acción intente acreditar por otros medios el presunto hecho contravencional (Causa nro. 37-01-CC-2005 Incidente de nulidad en autos “Soto, Pablo s/inf. art. 41 CC”- Apelación, rta. 21/4/05). Ello, toda vez que la presente se inició por tareas legítimas de la prevención de conformidad con lo normado por el arttículo 16 de la Ley 12 de modo que dichos actos iniciales, como así también los posteriores a los secuestros mantienen su eficacia a los fines de una eventual prosecución de las actuaciones.

El artículo 258 del Código Procesal Penal de la Nación en su 2º párrafo estipula que se notificará a las partes la resolución que disponga operaciones periciales bajo pena de nulidad; no obstante ello prevé dos excepciones alternativas a dicho principio general, esto es, que haya suma urgencia en la realización de la misma o que la indagación sea extremadamente simple. Así, de las constancias de la causa no se desprende la urgencia del primer supuesto. No obstante, al tratarse de un examen sencillo nos hallamos ante el segundo supuesto excepcional del artículo 258 del Código Procesal Penal de la Nación, razón por la cual no ha de prosperar el agravio planteado en el recurso interpuesto.
Las nulidades previstas tanto en el párrafo segundo como en la parte “in fine” del artículo 258 del Código Procesal Penal de la Nación, son en principio relativas –no comprendidas en el artículo 167 del citado cuerpo legal-, por lo que la falta de notificación a la parte de la realización del primer peritaje ... si bien pudiera ser considerado un vicio procesal, no acarrea por sí una nulidad de carácter absoluto; esto en el entendimiento de que, conforme a lo normado por los artículos 170, inciso 1º), y 171, inciso 1º) y 2º), del código de forma, habiendo tenido la defensa oportunidades concretas de oponer –en tiempo y forma- el planteo invalidante, y omitido hacerlo, el defecto ha quedado tácitamente consentido y subsanado el vicio procesal apuntado ...” (CNCP Sala IV “Piromalli, Rubén Pascual s/recurso de casación”, rta. el 30/4/1997).

Es nulo de nulidad absoluta el contrato celebrado por contratación directa si no ha quedado acreditada la existencia de razones fundadas que hayan permitido apartarse de la exigencia de licitación pública como modo de selección del contratista estatal y a su vez, si ha quedado probado el incumplimiento de los presupuestos procedimentales propios de los contratos administrativos en general y de las contrataciones directas en particular.

La actora concontratista de la administración, no podía desconocer los graves y manifiestos vicios que afectaban al contrato suscripto con la demandada. En repetidas oportunidades, la Corte Suprema ha sostenido que los contratistas del Estado tienen un deber de diligencia calificado. Así, ha expresado el Tribunal que estas empresas, por su especialización, poseen un acceso indudable a toda información (CSJN,"J.J.Chediak S.A. c/Estado Nacional s/nulidad de resolución", sentencia del 27/08/96), lo cual debe incluir, necesariamente, el conocimiento de la normativa a la que se sujetan las contrataciones. En consecuencia, en el marco de esa exigencia, no resulta plausible que el actor -que cuenta con amplia experiencia en materia de contrataciones públicas y que según se ha demostrado en autos se encuentra inscripto en el ex Registro de Proveedores de la ex MCBA desde 1981- alegue que desconocía la nulidad manifiesta del contrato, toda vez que la misma se sustenta en la omisión de las formas esenciales para el perfeccionamiento del vínculo con el Estado.

No resulta aplicable el artículo 1052 CC para determinar los efectos del contrato administrativo declarado nulo toda vez que dicha norma está destinada a regular las relaciones de derecho privado. Es aplicable el régimen propio de los actos administrativos establecido en los artículos 17 y 18 de la LPA, de aplicación a los contratos administrativos de acuerdo a lo establecido en el artículo 7º, inciso f), tercer párrafo del citado cuerpo legal. Al respecto se ha señalado en doctrina que "los criterios que informan la teoría de las nulidades de los actos administrativos son de válida aplicación al campo de la contratación administrativa. Esto significa una remisión en bloque a dicha teoría" (GARRIDO FALLA, Fernando, "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen II, pág. 113 y ss., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 7º Edición, 1985).

Por aplicación de los artículo 17 y 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos, no existe derecho a indemnización como consecuencia de un contrato administrativo ilegítimo, si como en el caso, el contratista estatal conocía el vicio que lo afectaba. Ello así porque, en virtud de la aplicación del principio de buena fe y de la doctrina de los actos propios, no resulta posible que quien conocía los graves vicios que afectaban la validez del contrato, pretenda obtener un resarcimiento por incumplimiento contractual. Tal comportamiento implicaría, por parte del actor, invocar su propia torpeza.

Si bien no corresponde reconocer derecho a indemnización por un contrato nulo de nulidad absoluta que vinculó a las partes, conociendo el cocontratante el vicio de que adolecía, puede existir otro título jurídico que justifique hacer lugar, en forma subsidiaria, a un derecho de cobro a favor del actor siempre que el accionante haya planteado como parte de su pretensión, que la acción de cobro intentada encontraba fundamento, al menos en forma subsidiaria, en el instituto del enriquecimiento sin causa.

La legitimidad de las contrataciones con la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, que hubieran originado créditos oportunamente reclamados ante la Comisión Verificadora de Créditos, no ha quedado determinada por la realización de la tramitación ante Dicha entidad prevista por el Decreto Nº225/96.
El reconocimiento efectuado por la Comisión Verificadora y la oferta que se le hubiera efectuado a la actora, en modo alguno podrían sanear los actos nulos de nulidad absoluta e insanable.
Más aún, en ningún caso el Decreto Nº 225/96, que estableció el alcance de la verificación que debía efectuar la Comisión de la ex-Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, podría haber establecido la imposibilidad de la posterior revisión judicial de la legitimidad de los créditos reclamados sin que ello hubiera importado una violación del principio de división de poderes y del derecho de defensa de las partes.

Reunidos el consentimiento del acto y los derechos subjetivos derivados de él, cuyo ejercicio ha comenzado, el acto administrativo irregular adquiere estabilidad y su
revocación (anulación) en sede administrativa es, por tanto, improcedente.
Ello es así, conforme la importante la doctrina fijada por ese tribunal ("Furlotti Setien Hnos. SA c/ Instituto de Vitivinicultura", del 23 de abril de 1991) donde con un criterio eminentemente valorativo de las exigencias derivadas del interés público comprometido en la vigencia de la juridicidad, se establece la necesidad de interpretar restrictivamente los límites a la anulación oficiosa contenida en el artículo 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Así, reconocida la facultad revocatoria de la administración, que encuentran suficiente justificación en la necesidad de resolver sin dilaciones el imperio de la juridicidad, comprometida por la existencia de un acto afectado de nulidad absoluta y que, por esa razón, no posee la estabilidad propia de los actos regulares, ni puede generar válidamente derechos subjetivos de los particulares frente al orden público, interesado en la vigencia de la legalidad, el Alto Tribunal expresó que la limitación impuesta por el artículo 17 en cuanto constituye una excepción a la actividad revocatoria de la administración, establecida como principio general en la primera parte de su texto, debe ser interpretada con carácter estricto, toda vez que su aplicación acarrea la subsistencia en el mundo jurídico, de un acto viciado de nulidad absoluta.

Pese a la terminología empleada para fundar el Decreto Nº 1326/GCBA/00 ("ajústase la situación de revista"), ello resulta una promoción en la carrera, siendo de tal modo infringidas las expresas previsiones contenidas en la Ley Nº 471 y en la ordenanza 40401, que requieren mecanismos transparentes de selección, razón por la cual corresponde concluir que se configuró un vicio en el procedimiento previo al dictado del acto, que lo torna irregular, por padecer una nulidad absoluta e insanable en los términos del artículo 14, inciso b de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires- al verificarse la violación de las formas esenciales que debe preceder la formación de la voluntad administrativa.

De acuerdo al artículo 8 de la Ley de Procedimientos Administrativos, no resulta posible considerar que aunque la actora hubiera prestado los servicios no existiendo una contratación en las formas prescriptas por la ley, pueda importar una prórroga tácita de la vigencia de los contratos. Ello debido a que encontrándose comprometido el interés público en los contratos administrativos, las rórrogas pueden acordarse en la forma y con las imitaciones que establecen las normas que los rigen, que on de interés público. En el caso de autos dicha norma ra el artículo 61°, inciso 84, ap. b) del Dto. 5720/72 PEN que establece para el caso de prórroga de la prestación que: "el organismo licitante deberá emitir la orden pertinente antes del vencimiento de la vigencia del contrato".
Las normas de derecho público han sido dictadas con el alto objetivo de mantener incólume la transparencia imprescindible que debe gobernar todos los actos en los que el interés público está en juego.

Debe desestimarse el reclamo de las facturas impagas de un contrato nulo por la omisión de cumplir con la forma exigida por la ley, aún si el contrato hubiera tenido principio de ejecución, ello en virtud de la imposibilidad de omisión en el cumplimiento de normas que regulan la licitación pública en razón de tratarse de un procedimiento de orden público (CSJN, Fallos 294:69).

La ausencia de fundamentación de la sentencia hiere a la intervención del juez en los términos del artículo 167, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Nación pues la motivación “constituye exigencia de funcionamiento del Estado de Derecho y de la forma republicana de gobierno, desde que a la condición de órgano de aplicación del derecho, va entrañablemente unida la obligación de los jueces de fundar sus sentencias para acreditar que son derivación razonada del derecho vigente y no producto de la voluntad de los magistrados (D.J, 1997-3, p. 814, f. 12.372). La exigencia apuntada responde, además, a la garantía de juicio previo fundado en ley anterior al hecho imputado y a la inviolabilidad de la defensa en juicio.

No resulta adecuado establecer una diferencia procedimental basada únicamente en la finalidad o la denominación legal que pueda darse a una medida cautelar que implica la retención de ciertos bienes. Ello por cuanto, tanto el secuestro dispuesto en los términos del artículo 18 inciso c) de la Ley N° 12 como cualquier otra medida a los fines de asegurar la prueba (artículo 36 Ley de Procedimiento Contravencional) deben contar con el debido control jurisdiccional en los términos del artículo 21 de la norma. Por ello, la no intervención al Juez de Garantías en los términos del artículo 21 de la Ley N° 12, implica una invalidez de carácter absoluto y de orden general por violación a las disposiciones concernientes a la intervención del Juez en actos en que ella es obligatoria (art. 167 inciso 2 Código Procesal Penal de la Nación, artículo 6 Ley n° 12).

Las nulidades previstas tanto en el párrafo segundo como en la parte “in fine” del artículo 258 del Código Procesal Penal de la Nación, son en principio relativas –no comprendidas en el artículo 167 del citado cuerpo legal-, por lo que la falta de notificación a la parte de la realización del primer peritaje ... si bien pudiera ser considerado un vicio procesal, no acarrea por sí una nulidad de carácter absoluto; esto en el entendimiento de que, conforme a lo normado por los artículos 170, inciso 1º), y 171, inciso 1º) y 2º), del código de forma, habiendo tenido la defensa oportunidades concretas de oponer –en tiempo y forma- el planteo invalidante, y omitido hacerlo, el defecto ha quedado tácitamente consentido y subsanado el vicio procesal apuntado (CNCP Sala IV “Piromalli, Rubén Pascual s/recurso de casación”, rta. el 30/4/1997).

El régimen de invalidez de los actos del derecho público ha de enjuiciarse según las normas de la materia iuspublicista, sin que a ello se oponga el recurso a las reglas del Código Civil en cuanto éstas guarden congruencia con la naturaleza, fines y garantías propias de aquellos actos, en modo que las categorías relativas a la invalidez, oriundas de la citada fuente del derecho privado, puedan concebirse como principios generales del derecho.
De este modo, uno de los criterios rectores para determinar la nulidad de un acto administrativo es la gravedad del vicio, por tanto queda configurada una nulidad absoluta cuando ha mediado una severa violación del derecho aplicable y un vicio de menor entidad acarreará la nulidad relativa o anulabilidad.

La no intervención del Juez de Garantías en los términos del artículo 21 de la Ley Nº 12, implica una validez de carácter absoluto y de orden general habiéndose violado las disposiciones concernientes a la intervención del Juez en actos en que ella es obligatoria (art. 167 inc. 2 CPPN, art. 6 Ley Nº 12).

Es correcto el planteo de la defensa en cuanto al prolongado lapso (19 días) transcurrido entre la realización de la medida precautoria hasta que las actuaciones fueron remitidas a la Fiscalía y su titular tuvo una efectiva intervención; a lo que se aduna la inexistencia inmediata de otra comunicación idónea –por ej. telefónica- dando cuenta del secuestro, todo lo cual evidencia que el actuar prevencional no se ha ajustado a derecho. A mayor abundamiento, huelga resaltar que el envío de las actuaciones por parte de la prevención fue producto de un requerimiento expreso realizado por el Ministerio Fiscal a solicitud de la defensa, lo que evidencia la carencia de toda iniciativa y actividad a fin de dar cuenta de aquella medida.
Dicha demora impidió también el oportuno control de la medida por parte del Juez, evidenciándose aún más la nulidad insanable del procedimiento, en atención al efectivo perjuicio que el vicio ha causado al imputado.
En efecto, la intervención tardía señalada, afectó la disponibilidad de los bienes secuestrados por parte del imputado, máxime teniendo en cuenta que, atento su naturaleza, pudieron haber sido restituidos a su tenedor, quien demostró su interés en recuperarlos concurriendo a la Defensoría Oficial, diligencia a partir de la cual se obtuvo la remisión de actuaciones a la Fiscalía por parte de la prevención.
Por las razones expuestas, debe declararse la nulidad del secuestro y de lo actuado en su consecuencia, invalidez de orden general y de carácter absoluto, atento a la inobservancia de las disposiciones concernientes a la intervención del Fiscal y del Juez en los actos que ella sea obligatoria. (art. 167 inc. 2º del CPPN).

En ocasión de advertir la existencia de irregularidades procesales distintas a la señaladas por el recurrente la Cámara “puede examinar de oficio el cumplimiento de garantías constitucionales conferidas al imputado cuya privación importe una nulidad insubsanable, dejando constancia de la facultad que posee la de efectuar un control integral de la desición, pese al silencio o consentimiento de recurrente” (“Navalle y Escudero s/ Recurso de Queja”, del 25/4/96, Sala III CNCP)

En el caso, el juez a quo convocó a las partes a audiencia de juicio. Según surge del expediente, tanto la fiscal de grado como el defensor oficial fueron notificados personalmente, mientras que respecto de la infractora se libró despacho telegráfico al domicilio real de la imputada.
Puesto que el artículo 31 de la Ley de Procedimiento de Faltas dispone que "se consideran válidas las citaciones y notificaciones dirigidas al domicilio constituido del/la presunto infractor/a." y dado que el imputado constituyó domicilio legal en los estrados del Controlador Administrativo al notificarse de la sanción allí recaída y solicitar el pase a la justicia contravencional (tal como lo establecen los artículos 15 y 24 de la Ley Nº 1217) y que este domicilio no fue modificado cuando se presentó por primera vez en la sede del juzgado y solicitó ser asistida por el defensor oficial, ni tampoco hizo presentación alguna con posterioridad, este Tribunal resuelve declarar la nulidad absoluta de la audiencia de juicio y de todo lo obrado en su consecuencia, debido a que la imputada no ha sido notificada de su realización conforme lo prescribe la normativa aplicable al caso, esto es, la ausencia de notificación de la misma al domicilio constituido en autos por la infractora, vulnerándose así su derecho de defensa y el debido proceso legal.
Cabe agregar que resguardaría mejor el derecho de defensa que, en la ocasión en que el supuesto infractor solicita la designación de defensor oficial, se le requiera nuevamente acerca de la constitución del domicilio, máxime en aquellos casos donde lo ha hecho en los estrados del Controlador Administrativo.

La no intervención al Juez de Garantías en los términos del artículo 21 de la Ley Nº 12, implica una invalidez de carácter absoluto y de orden general por violarse las disposiciones concernientes a la intervención del Juez en actos en que ella es obligatoria (art. 167 inc. 2 del Código Procesal Penal de la Nación, art. 6 de la Ley Nº 12).

La no intervención del Juez de Garantías en los términos del artículo 21 de la Ley Nº 12, implica una validez de carácter absoluto y de orden general habiéndose violado las disposiciones concernientes a la intervención del Juez en actos en que ella es obligatoria (art. 167 inc. 2 CPPN, art. 6 Ley Nº 12).

Para regular la nulidad de un contrato administrativo, no resulta aplicable el artículo 1052 del Código Civil, norma destinada a regular las relaciones de derecho privado, sino el régimen propio de los actos administrativos establecido en los artículos 17 y 18 de la Ley de Procedimiento Administrativo, de aplicación a los contratos administrativos de acuerdo a lo establecido en el artículo 7º, inciso f), tercer párrafo del citado cuerpo legal. Al respecto se ha señalado en doctrina que "los criterios que informan la teoría de las nulidades de los actos administrativos son de válida aplicación al campo de la contratación administrativa. Esto significa una remisión en bloque a dicha teoría" (GARRIDO FALLA, Fernando, "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen II, pág. 113 y ss., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 7º Edición, 1985).

Por aplicación de los artículos 17 y 18 de la Ley de Procedimiento Administrativo local, no existe derecho a indemnización como consecuencia de un contrato administrativo ilegítimo si, como ocurre en el presente caso, el contratista estatal conocía el vicio que lo afectaba. Ello así porque, en virtud de la aplicación del principio de buena fe y de la doctrina de los actos propios, no resulta posible que quien conocía los graves vicios que afectaban la validez del contrato, pretenda obtener un resarcimiento por incumplimiento contractual. Tal comportamiento implicaría, por parte del actor, invocar su propia torpeza.

El régimen de invalidez de los actos del derecho público ha de enjuiciarse según las normas de la materia iuspublicista, sin que a ello se oponga el recurso a las reglas del Código Civil en cuanto éstas guarden congruencia con la naturaleza, fines y garantías propias de aquellos actos, en modo que las categorías relativas a la invalidez, oriundas de la citada fuente del derecho privado, puedan concebirse como principios generales del derecho.
De este modo, uno de los criterios rectores para determinar la nulidad de un acto administrativo es la gravedad del vicio, por tanto queda configurada una nulidad absoluta cuando ha mediado una severa violación del derecho aplicable y un vicio de menor entidad acarreará la nulidad relativa o anulabilidad.

En el caso,es nulo de nulidad absoluta e insanable el acto administrativo emitido por la Dirección Jurídica de Defensa y Protección del Consumidor que dispuso la sanción de multa, debido a que no dio traslado del resultado de la prueba de informe efectuada, y en segundo lugar, al disponer una sanción condenatoria, sin tener en cuenta la presentación de la empresa, al cometer el error de contabilizar en forma equivocada los días hábiles para establecer su vencimiento.
Tales conductas devinien en perjuicio para la entidad inspeccionada, al verse afectada la motivación de la disposición. Mal puede la Administración cercenar el derecho de la entidad inspeccionada de ser oída a través de sus diferentes presentaciones y de que se le informe sobre los actos preliminares ocurridos en estos actuados.

En el caso, la actora interpuso una demanda por cobro de pesos contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para reclamar el pago de unas facturas, cuya causa fue una licitación pública que determinó a la actora como adjudicataria y que una vez agotado el plazo originario contemplado, el vínculo contractual continuó vigente por diversas prórrogas "de hecho" (prestaciones efectivas y recepción por parte de la administración).El reclamo de esta demanda se refiere a facturas posteriores al vencimiento del contrato de suministros concretado entre las partes mediante licitación pública.
No puede la actora sorprenderse de la sanción de nulidad de las prórrogas al contrato que la misma invoca, frente a lo irregular de su proceder. En ese sentido, debe señalarse que es una regla que ha de extremarse en el ámbito de las contrataciones estatales, a los fines de justipreciar la conducta asumida por las partes, que “[c]uanto mayor [es] el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor [es] la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos” (conf. art. 902 del Código Civil). Se presume que quien contrata con el Estado reúne no sólo cualidades técnicas, sino que también conoce los alcances jurídicos del vínculo que lo liga con la administración en tanto aquél es claro.

En el caso, la actora interpuso una demanda por cobro de pesos contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para reclamar el pago de unas facturas, cuya causa fue una licitación pública que determinó a la actora como adjudicataria y que una vez agotado el plazo originario contemplado, el vínculo contractual continuó vigente por diversas prórrogas "de hecho" (prestaciones efectivas y recepción por parte de la administración).El reclamo de esta demanda se refiere a facturas posteriores al vencimiento del contrato de suministros concretado entre las partes mediante licitación pública.
La aplicación de la doctrina de los propios actos sustentada en el pago parcial realizado por la accionada y la verificación de su crédito en los términos del Decreto Nº 225/GCBA/96, no puede —en modo alguno— ser admitida, toda vez que la sanción de nulidad que pesa sobre conductas como las comprobadas en autos no son susceptibles de ser saneadas ni menos aún consentidas.
Así las cosas, resulta claro que la conducta ulterior (pagos parciales, etc.) observada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no es apta para convalidar una actuación al margen de todo el régimen de selección de contratistas del Estado.
En otros términos, no siendo el tipo de sanción prevista para tales supuestos susceptible de ratificación o confirmación (art. 19 de la LPA), no pueden los actos y hechos posteriores imputados al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sanear un proceder gravemente irregular en su génesis y ejecución, por lo cual aquellos no comprueban virtualidad jurídica para sostener la procedencia de dicho instituto.

En el caso, la actora interpuso una demanda por cobro de pesos contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para reclamar el pago de unas facturas, cuya causa fue una licitación pública que determinó a la actora como adjudicataria y que una vez agotado el plazo originario contemplado, el vínculo contractual continuó vigente por diversas prórrogas "de hecho" (prestaciones efectivas y recepción por parte de la administración). El reclamo de esta demanda se refiere a facturas posteriores al vencimiento del contrato de suministros concretado entre las partes mediante licitación pública.
No puede admitirse la hipótesis de que exista una suerte de contrato tácito, ya que ello lleva ínsito a una grave irregularidad en la génesis de la formación de la voluntad administrativa, que rompe abruptamente con las reglas que regulan el procedimiento de selección en general y la licitación pública en especial.
De aceptarse esta tesitura se avalaría que en base a un contrato originariamente válido, pero extinto unos cuantos años antes, existieran “prórrogas” que desconocen la ley del contrato, lo cual implica romper las más elementales pautas de la selección, no configurándose siquiera una suerte de etérea e irregular contratación directa, sino lisa y llanamente un supuesto de libre elección.
No escapa a la consideración de este Tribunal —por la cantidad de casos análogos que hemos tenido que sentenciar— que este tipo de prácticas comprueban una desviación sistemática al ordenamiento jurídico, que generan, también, una situación de desequilibrio entre las partes, ya que en la mayoría de los casos el Estado recibió efectivamente las prestaciones y no abonó la suma pactada.
Ante tal situación, esta Sala, entendió que razones de equidad imponían revertir tal circunstancia en base a la teoría del enriquecimiento sin causa, y así ordenar la restitución no del “precio” (es decir, excluir la ganancia programada) sino del “costo” de los insumos a valores históricos y sus accesorios en caso de ser procedente, todo ello sujeto —como es obvio— a la pertinente prueba judicial (v. está Sala in re “Asociación Cooperadora Almirante Brown”, sentencia de fecha 04.05.06).
No obstante, en el caso que nos ocupa ello no fue peticionado y por tanto no es un capítulo propuesto a la jurisdicción por lo que se resuelve rechazar la acción planteada por la actora.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acuerdo de Juicio Abreviado por abarcar más de lo que legalmente podía ser su objeto, atento a que la única pena que se puede válidamente fijar en el mismo es la correspondiente al hecho de autos y no a la de la unificación con condenas anteriores como sucedió y, por hallarse viciado el consentimiento del imputado.
En efecto debe tenerse presente que el acuerdo realizado no sólo abarcó la conformidad del imputado respecto de la existencia de los hechos que motivan la presente causa y su intervención en ellos, sino también lo relativo a la pena única a imponerse revelando así la importancia que le confirieron las partes. El no habérsele hecho saber al imputado que su concreto pedido no habría de ser considerado sino parcialmente, la ratificación que hizo de su contenido no permite afirmar que haya podido comprender que la pena a dictarse excedería la fijada en el acuerdo.
Es por ello que corresponde determinar la nulidad del mismo celebrado en tales condiciones y de todos los actos consecuentes, constituyendo una nulidad absoluta e insanable (art. 167, inc. 3° y 168, in fine, del C.P.P.N.) por la violación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso legal (art. 18 y 75 inc. 22 de la C.N. ). (del voto en disidencia de la Dra. Paz).

En el caso, debe confirmarse la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto declaró la nulidad del decreto aprobatorio de la subasta efectuada por el Banco de la Ciudad de Buenos Aires.
El acto cuestionado en autos, se ve viciado de nulidad absoluta e insanable, teniendo en cuenta el error de la propia Administración al consignar incorrectamente el nombre de uno de los adjudicatarios del inmueble y considerando además que el error en el nombre, siendo éste un atributo de la personalidad, resulta de destacada importancia al determinar sus consecuencias dentro de los llamados negocios jurídicos.
Los fundamentos por el que, en mi opinión, debe versar la solución propiciada, se corresponden directamente con lo que establece en su artículo 14, inciso a), la Ley de Procedimientos Administrativos.
Como puede vislumbrarse, éste no es el caso de un mero error formal, sino un vicio que torna al acto nulo en forma absoluta e insanable

No resulta correcto el planteo en que se impugna actas de comprobación, por no reunir requisitos legalmente exigidos para su validez atento a haber sido labradas por integrantes de la Guardia Urbana quienes no revisten el carácter de funcionario público, por lo que devendrían insalvablemente nulas.
Ello así, el recurrente expresa en su escrito que para que se pueda afirmar que un individuo reúna el carácter de funcionario público debe en primer término reunir los recaudos legales, es decir debe ser una persona que participe accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente (art. 77 CP) o tal como establece la Convención Interamericana de la OEA contra la corrupción ser “cualquier funcionario o empleado del estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos por el Estado”.
Así, y sin perjuicio de si corresponde o no en el caso la aplicación de las normas citadas por el recurrente para definir a los integrantes de la Guardia Urbana como funcionarios, o es suficiente para considerarlos tales el hecho que desempeñen un empleo público; cabe afirmar que los mismos pueden ser claramente subsumibles dentro de las normas citadas por el impugnante pues claramente participan del ejercicio de funciones públicas estatales (en este caso propias del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires) y conforme lo adelantado previamente han sido designados por el funcionario competente (el Jefe de Gobierno facultando al titular de la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana). (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel).

En el caso, corresponde declarar -por arbitraria- la nulidad absoluta de la resolución de la Administración que aplica una sanción pecuniaria a una empresa por infracción al artículo 2º, párrafo primero, de la Resolución Nº 7-SCDyDC-02, complementaria de la Ley Nº 22.802.
De acuerdo al artículo 22, inciso f, apartado 3, de la Ley de Procedimientos Administrativos, la Administración puede, eventualmente, no tratar argumentos tangenciales o dilatorios, pero no aquéllos que revisten entidad y seriedad suficiente para decidir el caso en un sentido o en otro. Tal parecer sería aceptar la arbitrariedad como regla antes que la razonabilidad que debe imperar en su conducta. Por lo demás, importaría obviar que la regla es el deber de resolver dando respuesta a los argumentos del administrado y la excepción omitir su consideración, cuando los argumentos o pruebas ofrecidos son razonablemente apreciados, improcedentes.
La firma actora entendió que la comercialización de camperas de cuero se encontraba dentro de la excepción de exhibir precios para el caso de pieles naturales a que se refiere el artículo 8 de la Resolución Nº 25/90 (análogo, en sustancia, al art. 11 de la resolución nº 7/02). Al margen de que ello sea o no así, la Administración ni siquiera consideró ese argumento ni tampoco instruyó ninguna medida probatoria a efecto de establecer si el concepto de piel natural abarca al de campera de cuero.
Renunció, en detrimento del derecho del actor de obtener una decisión fundada, a la búsqueda de la verdad material y a instruir el procedimiento resguardando el debido proceso. En otros términos, no contemplar el fundado reparo que opuso la firma sancionada determinó que la decisión sea la resultante de un procedimiento instruido bajo la mera formalidad de haber posibilitado la defensa del imputado. Sin embargo en la búsqueda de las razones que determinaron la sanción de la administración, se advierte un proceder arbitrario que hizo tabla rasa con la defensa esgrimida por el actor.

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta de la resolución de la Administración, por la cual se imputó a la actora una supuesta violación al artículo 19 de la Ley Nº 24.240 y toda la fundamentación del acto sancionatorio así lo establece, pero después se sanciona por lesión a un artículo completamente diverso (art. 4 de la Ley Nº 24.240), con lo cual, naturalmente, no puede aceptarse su validez jurídica.
Partiendo del artículo 7º de la Ley de Procedimientos Administrativos, y del análisis del acto administrativo cuestionado, se desprende que mientras su causa y su motivación guardan para sí una coherencia interna por cuanto se apoyan en los elementos de juicio obrantes en la causa; el objeto -por su parte- resuelve una cuestión distinta y discordante que no mantiene ninguna correlación con aquellos. Debe recordarse que el objeto ha de ser cierto y determinado; la falta de certidumbre o mismo -como ocurre en la emergencia- cuando se decide con prescindencia de los hechos acreditados en la causa conllevan a la nulidad del acto por violación de la ley aplicable (artículo 14 inciso b) de la LPA).
Además, un acto que resuelve desconociendo los hechos de la causa se encuentra afectado por arbitrariedad. A lo que se suma que el desconocimiento por parte de la Administración de los antecedentes fácticos llevaron a aplicar una regla jurídica errónea (artículo 4 de la ley nº 24.240), dejando en consecuencia huérfano de legalidad al acto impugnado.

En el caso, corresponde declarar de oficio la nulidad del auto de primera instancia -y de todo lo obrado en su consecuencia-,que resolvió modificar la instrucción especial impuesta al imputado consistente en la asistencia y aprobación del curso “Programa de Educación Vial para suspensión de juicio y penas en suspenso de contraventores de tránsito, sustituyéndola por la donación de cien pesos en alimentos no perecederos a favor de Caritas-Buenos Aires” y prorrogar la suspensión del proceso a prueba por dos meses más, pues en función del artículo 311 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, se debió haber convocado a una audiencia para resolver la cuestión en presencia del propio imputado, principal interesado en la resolución de la presente incidencia.
Los principios que garantizan la realización de una audiencia oral para resolver acerca de la revocatoria o la subsistencia del beneficio, son de raingambre constitucional y deben hacerse respetar.
Tal afectación se encuentra sancionada por el artículo 71, último párrafo, del Código Procesal Penal de Ciudad de Buenos Aires, motivo por el cual el órgano jurisdiccional no puede dejar de aplicar la normativa vigente, como ha sucedido en el presente caso.

En el caso, la recurrente aduce que una vez decretada la nulidad absoluta de las actuaciones, no puede retrotraerse el proceso a una etapa ya precluida pues hacerlo, no sólo sería violatorio del derecho a un pronunciamiento penal rápido -incluido en la garantía de defensa en juicio- sino además lesivo del principio constitucional que prohíbe someter al imputado a doble juzgamiento por un único hecho.- Es que toda decisión jurisdiccional se encuentra sujeta al control de las partes y a la revisión del órgano superior que corresponda. Tal es el caso de la declaración de nulidad ya que aún habiendo advertido un Magistrado de primera instancia que no se ha cumplido con la normativa -sea de carácter formal o de fondo- y que en consecuencia, declarara dicho acto nulo o inexistente, nunca dicha acción declarativa podría tener el carácter asignado por la defensa, hasta tanto no sea objeto de control por todas las partes del proceso y revisada, en caso de ser recurrida, por el órgano superior. Solo de ese modo y agotados todos los remedios procesales existentes, es que adquirirá firmeza y así podrá ser considerada una etapa precluida.-

El actual art. 1058 bis del Código Civil declara que “la nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede oponerse por vía de acción o de excepción.” Dicho texto legal confirma la solución oportunamente aconsejada por nuestra doctrina jurídica y por la jurisprudencia de nuestros tribunales, que habían acogido así la posibilidad de deducir la excepción de nulidad, sin necesidad de reconvenir, siempre que se articulara al contestar la demanda, a fin de que aquél contra quien se reclamara la ejecución de un negocio jurídico claudicante pudiera oponer a la acción la excepción a fin de hacer declarar la nulidad (en este sentido, CNCiv., Sala D, ED del 14/6/66; CNCiv., Sala E, JA, 1964-III, 450; CNCiv., Sala F, LL, 130-708, 17.065-S). Con respecto a la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la excepción de nulidad, debemos tener en cuenta que el art. 4023, después de la reforma de la —mal llamada— ley 17.940 (modificatoria de la anterior 17.711), ha dejado subsistente el principio de imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta, reconocido uniformemente por la doctrina y la jurisprudencia, mientras que acepta la posibilidad de prescripción de la acción de nulidad relativa. Y bien, si éste régimen es el correspondiente a la acción, cabe preguntarse porque no sería aplicable, a su vez, para la excepción de nulidad. En efecto, entiendo que ésta es la interpretación correcta en nuestro derecho, pues si lo contrario hubiera entendido el legislador al modificar el art. 4023, hubiera incluido dentro de la posibilidad prescriptiva la excepción, tal como lo hizo, al solo efecto de poder oponerla, en el art. 1058 bis. Esta solución, cabe señalar, permitiría deducir la excepción en casos en que el beneficiario del acto claudicante procurara prevalerse de él, después de que la acción de nulidad hubiese prescripto. Frente a tal eventualidad, queda la excepción como última respuesta defensiva, con lo que se vedaría el aprovechamiento desleal de la parte que pretende, por el paso del tiempo, afectar el principio de justicia.

No resulta correcto el planteo en que se impugna actas de comprobación, por no reunir requisitos legalmente exigidos para su validez atento a haber sido labradas por integrantes de la Guardia Urbana quienes no revisten el carácter de funcionario público, por lo que devendrían insalvablemente nulas.
Ello así, el recurrente expresa en su escrito que para que se pueda afirmar que un individuo reúna el carácter de funcionario público debe en primer término reunir los recaudos legales, es decir debe ser una persona que participe accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente (art. 77 CP) o tal como establece la Convención Interamericana de la OEA contra la corrupción ser “cualquier funcionario o empleado del estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos por el Estado”.
Así, y sin perjuicio de si corresponde o no en el caso la aplicación de las normas citadas por el recurrente para definir a los integrantes de la Guardia Urbana como funcionarios, o es suficiente para considerarlos tales el hecho que desempeñen un empleo público; cabe afirmar que los mismos pueden ser claramente subsumibles dentro de las normas citadas por el impugnante pues claramente participan del ejercicio de funciones públicas estatales (en este caso propias del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires) y conforme lo adelantado previamente han sido designados por el funcionario competente (el Jefe de Gobierno facultando al titular de la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la demanda promovida contra una empresa constructora y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a favor de la actora -Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires- por la suma de $ 1.000.000.-, a los fines de su afectación a la defensa del patrimonio cultural histórico de la Ciudad.
El fundamento otorgado por el a quo en su sentencia, no se corresponde con el respeto al debido proceso.
No puedo ni debo dejar de contemplar que, en el caso de aceptarse un resarcimiento como el pretendido por la Sra. Defensora, llama poderosamente la atención de este Tribunal, la exposición dogmática utilizada a los fines de cuantificar un daño como el pretendido, violentando el principio de congruencia que caracteriza a cualquier proceso judicial.
No solo un juez debe fallar en concordancia con la racionalidad o estructura normativa del sistema, sino que ésta no tendría razón de ser sin una aplicación razonable, es decir medida en términos contextuales, en el caso: sociales, históricos, económicos y políticos.
No se desprende de manera alguna de los considerandos de la sentencia de grado, el fundamento que llevó al a quo a cuantificar el daño aceptado y pretendido por la actora, lo que torna arbitraria la sentencia recurrida.
La falta de un fundamento valorativo, coherente con la situación y razonable a los fines de la aplicación normativa, en un caso complejo como el debatido y en donde la pretensión de la actora era de difícil determinación, hacen que la sentencia violente el derecho al debido proceso.
Ello, en tanto el requerimiento de la debida fundamentación, se presenta como uno de los aspectos esenciales para la adecuada satisfacción de la tutela judicial efectiva, en razón de que ésta signa el vínculo que debe existir entre el particular y la justicia en cada una de las múltiples etapas en que se desarrolle.
Todo lo expuesto deriva en la violación del principio de defensa en juicio de las partes intervinientes en el proceso, lo que torna a la sentencia recurrida en nula de nulidad absoluta e insanable. (Del voto en disidencia del Dr. Eduardo A. Russo).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Administración en cuanto impone a la empresa actora una sanción pecuniaria, por infracción a los artículos 4 y 19 de la Ley Nº 24.240.
La resolución aquí recurrida se basó en un folleto acompañado por el consumidor con posterioridad a la imputación y descargo de la empresa, y sobre el cual ésta obviamente no pudo manifestar y expresar sus defensas. En suma, la recurrente no ha sido oída en sede administrativa con relación a prueba documental que ha sido especialmente ponderada por la Administración al momento de sancionarla. Así las cosas, la apuntada omisión apareja un vicio grave en el procedimiento administrativo sancionador y, por tanto, el acto recurrido es nulo e insalvable.

No es posible calificar como "acto administrativo" un instrumento que carece de las formalidades mínimas para constituir una manifestación válida de la voluntad administrativa, y por lo tanto, debe considerarse como inexistente. Eventualmente, aún para quienes no consideran a la inexistencia como categoría de nulidad, y a tenor de lo previsto expresamente por la Ley de Procedimientos Administrativos, en su artículo 14, inciso b) -que sanciona con la invalidez los defectos mencionados-, la solución sería la misma, la nulidad absoluta.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta de debate , ya que, conforme al artículo 52 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad, la omisión de suscribir ésta por parte del secretario priva de efectos a dicho instrumento.
En consecuencia, la sentencia dictada tiene como antecedente un acto procesal inválido, por lo que sus efectos le resultan inevitablemente extensivos (art. 75 del CPPCABA), dicha nulidad no se subsume en un supuesto de nulidad relativa, puesto que su declaración se encuentra contenida expresamente en el Código Procesal Penal de la Ciudad.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia que dispuso condenar al representante legal de la firma imputada por la comisión de la infracción prevista en el artículo 2.2.14 de la Ley Nº 451 consistente en tener material combustible en medios de salida.
Las actas de infracción que se confeccionaron en las presentes actuaciones, dan cuenta que el infractor es la firma imputada y que se llevó a cabo la audiencia de debate de juicio oral y público, donde la encartada fué imputada conforme las previsiones del artículo 2.2.14 Ley Nº 451 por tener material combustible en medios de salida
La presente causa administrativa ha sido seguida en todo momento en contra de la firma imputada, no contra su socio gerente, quien aparece firmando las presentaciones por la empresa, como socio gerente de la misma.
Conforme lo expuesto, la resolución impugnada es incongruente ya que, por un lado, se reconoce que la causa ha sido seguida a la empresa como presunta infractora de la citada norma de la Ley Nº 451 y, por otra parte, condena al representante legal, quien no reviste el rol de infractor sino de socio gerente de la empresa, y se ha limitado en el expediente a asumir la defensa de la misma.
Tal circunstancia constituye un vicio de carácter esencial, que obliga a nulificar lo resuelto. Aspecto éste que será resuelto por el tribunal -pese al silencio de la defensa en este sentido-, ya que se deben subsanar y resolver las nulidades que pudieran afectar la legitimidad del proceso, de oficio cuando revistan el carácter de absolutas.
El artículo 2.2.14 de la Ley Nº 451 establece que “El/la titular o responsable de un inmueble...”. No cabe ninguna duda que sí la responsable de la explotación es la firma, mal puede condenarse a uno de sus socios gerentes, aun cuando se sostenga que el mismo es su representante legal.
Por todo ello, a la sociedad citada le es atribuible la falta imputada de acuerdo a un interpretación correcta de los términos utilizados en la norma.

Si el acto administrativo se encuentra viciado en su causa, atento a que se sustenta en una premisa errada, fácil es concluir que esa indebida fijación de los hechos no puede ser subsanada con una acertada selección de normas jurídicas, pues es equivocado el presupuesto de que ha partido la autoridad administrativa para dictar el acto, razón que es suficiente para considerar el acto viciado de nulidad absoluta e insanable.

Conforme a lo prescripto por el artículo 2.1.9, del capítulo 2.1, de la Ordenanza Nº 34.421, para el caso de no contarse con la habilitación pertinente, la Dirección General de Verificaciones y Habilitaciones debió, atento tratarse de un uso permitido de acuerdo al emplazamiento, otorgar fehacientemente un plazo de quince días para que el titular regularice la plenitud de las exigencias reglamentarias, vencido el cual, en caso de que el interesado no acredite haber iniciado el trámite de habilitación respectivo, disponer la inmediata clausura.
En el caso, no surge del expediente que el actor haya sido intimado debidamente sobre las exigencias reglamentarias requeridas, a efectos de regularizar sus situación. La falta del mencionado requisito previo hace que el acto de clausura dispuesto por la administración haya sido dictado con violación del orden jurídico vigente y de las formas esenciales (art. 14 inc. b, Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires), sin que corresponda hacer mayores discriminaciones en el caso, ya que la omisión del recaudo sustancial previsto por la Ordenanza, sólo puede juzgarse en los términos señalados y dar lugar a la nulidad absoluta e insanable del acto.
Por lo expuesto corresponde declarar la nulidad del acto con el alcance indicado, sin perjuicio de que obviamente el Gobierno en cumplimiento de sus deberes deberá proceder a una nueva inspección en los términos previstos en la legislación aplicable, y en caso de constatar infracciones a las normas sobre habilitaciones, proceder a intimar fehacientemente al actor para que adecue su actividad a las reglamentaciones vigentes, indicando en su caso, las falencias que detecte.

En el caso, los agentes han accedido al nivel salarial como consecuencia de su nombramiento en un cargo con jerarquía superior. Su retribución, cuyas diferencias reclama la Dirección de Rentas, fue correlato directo del reecasillamiento y de efectivas tareas desempeñadas, y lógica consecuencia de la nueva situación de revista. No aparece configurado en el caso un supuesto de pago sin causa del que deba derivar una obligación de restituir. Por el contrario, la devolución implicaría, en las condiciones pretendidas, un enriquecimiento indebido a favor de la administración, y una conculcación del principio constitucional de igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis CN).

El Decreto Nº 48/01 revocó su anterior Nº 1326/2000 que había dispuesto el reencasillamiento de ciertos agentes sin concurso público, lo que trajo aparejada una mejora de sus remuneraciones. El acto revocatorio consideró viciados el procedimiento y la motivación del Decreto Nº 1326/00, y encuadró el supuesto en el artículo 17 del Decreto Nº 1510/97 (hoy, Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad), que prevé la revocación de los actos afectados de nulidad absoluta, es decir, aquellos así tipificados por el artículo 14 de dicha normativa, y en general, los que la doctrina clásica ha identificado como viciados gravemente en sus elementos esenciales.
Las intimaciones cursadas por la Dirección General de Rentas para que las actoras devuelvan los haberes percibidos como consecuencia del indebido encasillamiento, pretendieron respaldarse en aquélla calificación del acto revocado, como modo de volver las cosas al estado en que se encontraban antes del dictado del acto, esto es procurando aplicar el efecto retroactivo o para el pasado -“ex tunc”- propio de la declaración de nulidad absoluta.
Los agentes retornaron a su estado escalafonario (nivel, grado y retribución) ex ante. Las mejoras salariales operadas, en cambio, constituyen efectos ya cumplidos en virtud de la vigencia transitoria del reencasillamiento, sin que quepa volver atrás a su respecto, pues los haberes fueron devengados, percibidos y presuntamente consumidos dado su carácter alimentario. En tales condiciones, la restitución de dichas sumas pretendida por el organismo recaudador es improcedente, pues de acuerdo al artículo 17 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad -invocado por el decreto 48/01-, el acto revocatorio sólo puede impedir la subsistencia de los derechos subjetivos generados por el acto revocado, y la de sus efectos aún pendientes, por consiguiente, no la de los ya verificados. La retroactividad pretendida no puede sustentarse pues en la norma invocada.

En el caso, corresponde revocar la disposición dictada por la Administración que impuso a la actora una sanción pecuniaria por infracción al artículo 19 de la Ley Nº 24.240, atento a que la misma carecía de motivación, y por ende, resulta nula, de nulidad absoluta e insanable.
La disposición en cuestión no se encuentra debidamente motivada por cuanto no expresa cuáles han sido las pautas tenidas en cuenta por el Estado local para seleccionar y graduar —en el caso concreto— la sanción impuesta a la apelante.
Por otra parte, es importante destacar que, si bien el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, faculta a los magistrados a anular total o parcialmente el acto impugnado, dicha atribución se encuentra limitada a que los elementos del acto resulten separables pues, de lo contrario, se alteraría la voluntad de la Administración.
Así las cosas, resulta claro, a mi entender, que anular parcialmente la disposición no permite la subsistencia de la parte no anulada. En efecto, la declaración de que se ha cometido una infracción administrativa no tiene por sí sola consistencia en términos jurídicos ya que la infracción sin la consecuente sanción es un acto jurídico irrelevante. En tal sentido, la necesidad de integrar el acto con una nueva sanción pone de relieve la imposibilidad de subsistencia del acto sin el correspondiente reproche.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la acción de amparo promovida por la parte actora, con el objeto de que se declare la nulidad absoluta e insanable de la disposición dispuesta por la Administración.
La Ley Nº 1166 -que dio sustento a las infracciones imputadas a la demandante- no estableció un procedimiento específico para la aplicación de las sanciones supuestamente constatadas por la autoridad administrativa. Ello así, corresponde recurrir, supletoriamente, a las normas contenidas en la Ley de Procedimientos Administrativos.
Los derechos enunciados en los artículos 7 y 22 de la Ley de Procedimientos Administrativos no han sido respetados en el "sub lite", toda vez que, conforme surge de la prueba documental anejada a la causa, tras la confección de las actas de infracción labradas por los inspectores, se aplicó la sanción de caducidad del permiso sin haber dado cumplimientos a los recaudos previstos en dichos artículos; en particular, sin dar la posibilidad a la demandante de efectuar el pertinente descargo y ofrecer y producir la prueba que considere adecuada para la defensa de su fuente de trabajo. En consecuencia, se verifica en la especie un vicio en el procedimiento, que constituye -conforme el artículo 7, inciso d)- uno de los elementos esenciales del acto administrativo.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que dispone que ha concluido la relación de empleo con el actor, en virtud de la cesantía impuesta mediante otra resolución anterior, atento a que la misma adolece de un vicio en la causa, que la torna nula de nulidad absoluta e insanable.
De esta forma, conforme los términos del artículo 18 del Reglamento Interno (Res. 301/2002), no surge que al cargo de Secretario Letrado se le puedan exigir competencias como las de controlar y convalidar el desarrollo de un proceso licitatorio o que sus informes al consejero asignado sean considerados como dictámenes que pueden determinar la voluntad administrativa de dicha Institución.
Es decir, del texto de la norma surge que el Secretario Letrado tiene funciones de asesoramiento y asistencia, que no pueden ser consideradas como funciones administrativas o que permitan decidir sobre cuestiones de esa índole, como podría ser la contratación de un edificio a los efectos de instalar un órgano del Poder Judicial de la Ciudad.
En consecuencia, un Secretario Letrado no puede ser responsabilizado por hechos como los que el Consejo intenta endilgarle al actor, a quien solo le correspondía asesorar y asistir a su consejero en los temas que fuera necesario.
A mayor abundamiento, destaco que el actor no integraba ningún organismo técnico jurídico que entendiera directamente en un proceso de contratación. Por tal motivo resulta irrazonable extender la responsabilidad al impugnante en lo que a estos hechos se refiere.
Por ello y toda vez que no se advierte en qué normativa se fundaron las afirmaciones del Consejo de la Magistratura en cuanto a la responsabilidad del actor, cabe concluir que la Resolución dictada por dicho organismo adolece de un vicio en la causa.

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta de la resolución dictada por la Administración que impuso a la actora una sanción pecuniaria por infracción al artículo 21 de la Ley Nº 24.240.
Como lo establece la normativa general, en su artículo 7º del Decreto Nº 1510/97, de aplicación análoga en virtud del artículo 3º de la Ley Nº 24.240, no es una mera omisión de la Administración no llevar a cabo el dictamen jurídico previo, sino que es un requisito esencial del procedimiento, por lo que no puede obviarse esta condición integral y parte del derecho de defensa de los administrados.
Ha dicho la doctrina al respecto que: “si el dictamen jurídico previo se concibe como un modo de control de legalidad, él debería ser requerido no sólo como medio de protección de los derechos particulares, sino, en general como recaudo esencial previo al dictado de todo acto administrativo, incluso cuando éste sea favorable para los intereses individuales” (Julio R. Comadira-Héctor J. Escola, Derecho Administrativo Argentino, México DF, Ed. Porrúa México, 2006, p. 262).
Este requerimiento que ha omitido la Administración, se encuentra dirigido a la protección de la seguridad jurídica de los derechos y los intereses de los administrados, por lo que tal incumplimiento esencial, por su importante incidencia en el derecho de defensa, deviene en la nulidad del acto dictado.
Como puede observarse, la falta de dictamen jurídico previo vulnera la garantía del debido proceso, en perjuicio del administrado y en detrimento de un procedimiento que debe ponderar el estado de derecho, que posee en uno de sus pilares, su defensa.

En el caso corresponde, declarar la nulidad de la exclusión del hogar del imputado ordenada por el Fiscal de grado por tratarse de una invalidez de carácter absoluto y de orden general declarable de oficio y en cualquier grado del proceso, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 71 y 72 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pues se han vulnerado las disposiciones concernientes a la intervención del juez en un acto cuya participación es obligatoria.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechazó el cobro de la totalidad de las facturas reclamadas, en atención a la nulidad absoluta e insanable de los contratos en que se sustentaban.
La Administración local percibió determinados servicios por parte de la empresa actora cuando los contratos que originariamente las vinculaban ya no se encontraban vigentes. Luego, reconoció como de legítimo abono el pago de algunos de tales servicios.
En efecto, el encuadre del contrato administrativo en el marco legal vigente se halla íntimamente vinculado con la forma que –a tal efecto– prevé el ordenamiento jurídico, de manera tal que cuando la legislación aplicable exige una forma específica para su instrumentación, ésta debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de validez.
Así las cosas, cabe concluir que la declaración de legítimo abono de ciertas facturas no constituye un fundamento válido para sustentar el pago en el caso bajo análisis, el cual sólo procede con base en un contrato administrativo celebrado con las formalidades que exige la ley.
Resulta claro –entonces– que el reconocimiento del pago de facturas como de legítimo abono en modo alguno importa convalidar una contratación nula por incumplimiento de las formas esenciales.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la demanda interpuesta por la actora por considerar de nulidad absoluta las prórrogas no escritas del contrato administrativo.
La actora no podía desconocer los graves y manifiestos vicios que afectaban al vínculo que mantuvo con el Estado local.
En repetidas oportunidades, la Corte ha sostenido que los contratistas del Estado tienen un deber de diligencia calificado. Así, ha expresado ese Tribunal que estas empresas, por su especialización, poseen un acceso indudable a toda información (CSJN, “J.J.Chediak S.A. c/Estado Nacional s/nulidad de resolución”, sentencia del 27/08/96), lo cual debe incluir, necesariamente, el conocimiento de la normativa a la que se sujetan las contrataciones.
En consecuencia, en el marco de esa exigencia, no resulta plausible que la actora ––que cuenta con amplia experiencia en materia de contrataciones públicas en virtud de los años durante los cuales ha contratado con la Ciudad y de que dan cuenta las facturas agregadas a esta causa–– alegue el desconocimiento de la nulidad que afectan a los contratos administrativos cuando son realizados omitiendo las formas esenciales para el perfeccionamiento del vínculo con el Estado.

De conformidad con lo regulado en la Ley de Procedimiento Administrativo -arts. 17 y 18-, cuando el contrato es ilegítimo no existe derecho a indemnización. Más aún si, por su conocimiento calificado, el contratista estatal debió conocer los vicios que afectaban las contrataciones llevadas a cabo. Ello es así porque, más allá de la expresa solución legal en tal sentido, en virtud de la aplicación del principio de buena fé y la doctrina de los actos propios, no resulta posible que quien conocía los graves vicios que afectaban la validez del contrato, pretenda luego obtener un resarcimiento por incumplimiento contractual. Tal comportamiento supone, por parte del actor, invocar su propia torpeza.

En el caso, corresponde decretar la nulidad absoluta de la audiencia de juicio, de la sentencia dictada por el Juez de grado y las declaraciones testimoniales prestadas en la Fiscalía.
En efecto, del acta de audiencia de juicio oral surge la omisión en la que ha incurrido el “a quo” respecto de la reglas del juicio legalmente establecidas.
“El defecto al intimar la acusación durante el debate, extensivo a la ampliación de la acusación que puede producirse en su transcurso, constituye un motivo absoluto de casación, al punto que vicia el debate y la sentencia emanada de él, y de que el vicio puede ser advertido y declarada la ineficacia de oficio por el tribunal de juicio, en la misma sentencia, o por el tribunal de casación en la suya (...)”-cfr. Maier “Derecho Procesal Penal argentino; 1b Fundamentos. Ed Hammurabi SRL Bs. As. 1989, pág. 328-, la consecuencia inexorable de la ausencia de imputación en la apertura del debate resulta su nulidad.-
El Magistrado de grado sortea toda consideración al respecto y luego de comprobar que las partes no tenían cuestiones preliminares que plantear declara abierto el debate y “manifiesta que va a producir la prueba testimonial”.
La consecuencia de ese actuar no es menor toda vez que la omisión de una forma esencial del procedimiento, implica el menosprecio del derecho constitucional a la defensa. La consecuencia de ese actuar no es menor toda vez que la omisión de una forma esencial del procedimiento implica el menosprecio del derecho constitucional a la defensa, además el conocimiento de la imputación resulta esencial para que la defensa sea ejercida en plenitud.

La nulidad será absoluta cuando el acto procesal conlleve la violación de una norma constitucional o expresamente esté prescripta como tal. El órgano jurisdiccional se encuentra habilitado para dictarla de oficio. Son relativas aquellas que no son absolutas, que fueron prescriptas en interés de las partes que no contribuyeron a causarlas, que pueden ser saneadas durante el proceso y que deben ser declaradas sólo a pedido de aquéllas (Navarro, Guillermo Rafael - Daray, Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación, Análisis Doctrinal y Jurisprudencial, 3ª ed., Hammurabi, Bs. As., 2008, t. I, ps. 465/466).

En el caso, corresponde decretar la nulidad absoluta de la audiencia de juicio, de la sentencia dictada por el Juez de grado, de las declaraciones testimoniales prestadas en la Fiscalía y apartar del conocimiento de la causa al Juez “a quo”.
En efecto, si bien el artículo 51 de la Ley Nº 12 permite a este Tribunal resolver “con arreglo a derecho” al anular la sentencia, consideramos que para garantizar la doble instancia y los principios que rigen el debate oral corresponde el reenvío de las actuaciones para la realización de un nuevo juicio.-
Esta tesitura no se opone al “ne bis in idem” según la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “in re” “Polak”, por cuanto en el legajo no se observaron los pasos esenciales del debido proceso adjetivo al resultar inválidas la audiencia de juicio y sentencia como su consecuencia.
De ello también se colige que, al carecer de todo efecto la pieza anulada, la decisión que ha de tomarse no implicará una nueva por el mismo hecho, sino que tomará el lugar de la descalificada. Su dictado, además, no responde a una renovación de la pretensión punitiva.-
El artículo 76 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prescribe que “[c]uando un tribunal superior declare la nulidad de actos cumplidos por uno inferior, podrá disponer su apartamiento de la causa”.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del resolutorio que dispone fijar audiencia en los términos del artículo 210 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todo lo obrado en consecuencia conforme los artículos 71, 72 inciso 3, 73 y 75 del mencionado Código.
En efecto, la ausencia del imputado en la etapa procesal en cuestión, ha vulnerado su derecho de defensa, pues si bien no es requerida su presencia durante la celebración de la audiencia del artículo 210 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el hecho que no tuviera contacto con su defensor en forma previa implica que ni siquiera ha tenido la oportunidad de proponer prueba o influir en su defensa. Se trata de una invalidez de carácter absoluto y de orden general declarable de oficio y en cualquier grado del proceso.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo obrado a partir del decreto Fiscal que ordena hacer saber al imputado que unidad fiscal habrá de continuar en la investigación y que puede designar un abogado de confianza o caso contrario será asistido por un defensor oficial, dicha nulidad no alcanza al requerimiento de elevación a juicio presentado por el Fiscal toda vez que carece de la conexión exigida por el artículo 75 del Codigo Procesal Penal de la Ciudad con el acto anulado.Ello así debido a que el el imputado no ha sido debidamente notificado.
En efecto, resulta llamativo que la Magistrada de grado considerara debidamente notificado al imputado cuando se ordenó notificar al responsable de un establecimiento de salud un acto de suma trascendencia para el ejercicio del derecho de defensa, como lo es la posibilidad de designar defensor de confianza, lo que no se adecua a las previsiones legales establecidas en el Capítulo V del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad. Y que además solo fue constatada la supuesta notificación al encartado mediante una llamada telefónica a la institución sin que se pueda certificar fehacientemente con quien se habló, ni que el encausado hubiera tomado conocimiento de la decisión. Todo ello, resulta suficiente para afirmar que el imputado de autos no fue debidamente notificado, configurándose así una clara afectación al derecho de defensa en juicio.
Sumado a ello, y atento que la causa se encuentra en la etapa intermedia pues el Fiscal ha presentado requerimiento de juicio, cabe resaltar que tal como
señaláramos en la causa Nº 33833-00-CC/2009 “Rastapkevich García, Adrián Marcel s/inf. art. 183 CP- conflicto negativo de competencia” (rta. el 27/4/2010), teniendo en cuenta que el fin principal de esta etapa procesal es permitirle a los imputados y su defensa probar y controlar la prueba de cargo que será utilizada durante el juicio, a fin de garantizar plenamente el ejercicio de su derecho de defensa, ella no puede llevarse a cabo si el imputado no ha sido debidamente notificado de que el trámite continúa en este fuero y de su derecho de designar defensor de su confianza.
Ello pues, pretender que el Defensor Oficial que no tuvo contacto alguno con el imputado, ni fue designado por éste, ofrezca prueba de descargo para presentarse
en la audiencia de juicio resulta violatorio al derecho constitucional en juego.
A todo lo expuesto, debe agregarse la flagrante violación a un derecho básico reconocido expresamente al imputado en el artículo 28 incisos 1 y 5 del Código Procesal Penal; reglamentario del más genérico establecido en el artículo 13 incisos 3 y 4 de la Constitución de la Ciudad, de conocer al Fiscal o Juez interviniente y ejercer frente a ellos sus derechos personalmente o a través de su defensa técnica.
Por tanto, surge que en los presentes actuados se ha configurado una clara violación al derecho de defensa del imputado (art. 18 CN y art. 13 inc. 3 CCABA), que constituye una invalidez de carácter absoluto y de orden general declarable de oficio y en cualquier grado del proceso de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 71 "in fine", 72 inciso 3, 73 y 75 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

El artículo 42 de la Ley Nº 2303 señala que los decretos son una de las formas en que se expresan las decisiones de los jueces y serán firmados bajo consecuencia de nulidad.
La falta de firma del magistrado resulta insubsanable y genera, por ende, nulidad absoluta, pues omite la observancia de un requisito acreditante de la intervención del juez natural (conf. arts. 18 CN y 13, inc. 3 CCABA), circunstancia que, por tratarse de un vicio relativo a la intervención del Juez, acarrea una nulidad absoluta que puede y debe declararse de oficio (conf. arts. 72, inc. 2 y 73 primer párrafo CPPCABA).
La utilización paralela de un sistema de gestión judicial (JUSCABA) no exime a los operadores -por el momento y hasta tanto no existan normativas legales y reglamentarias que modifiquen el actual estado de cosas- respecto de la obligación de formar un legajo en el que se incorporen copias escritas en las que se plasmen las rúbricas de aquéllos.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del secuestro practicado en autos y de todo lo actuado en su consecuencia. (arts 72 inc 2º y ssgtes del CPPCABA, art. 6 LPC).
De las presentes actuaciones se advierte con total claridad que se ha producido una falencia determinante de una nulidad de orden general y absoluto, de conformidad con lo previsto en los artículos 72 inciso 2 y concordantes del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. -de aplicación supletoria conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley Nº 12-, por haberse violado disposiciones concernientes a la intervención del juez en actos en que resulta obligatoria. Se trata de una nulidad genérica, al afectarse las reglas atinentes a la actuación del Magistrado en el proceso, viciando su desarrollo (PESSOA, Nelson R. “La nulidad en el proceso penal”, Ed. Mave, Buenos Aires, 1997, ps. 47 y ss).
Reiteradamente tiene dicho esta Sala, con respecto a la intervención del juez en la convalidación del secuestro, que cuando las actuaciones se hubieren originado en procedimientos por presuntas infracciones contravencionales y el Fiscal hubiera decidido mantener las medidas restrictivas de derechos implementadas por el personal policial, si con posterioridad ordena remitirlas a la Unidad Aadministrativa de Control de Faltas, hace al regular trámite del proceso que antes de dicho envío se cumpla con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Nº 12. Ello por cuanto eludir la manda de este artículo conlleva inexorablemente una sanción nulificante y tal irregularidad no puede considerarse saneada con la remisión a la sede administrativa dispuesta por el fiscal.

En el caso, corresponde declarar nula la sanción impuesta por la Administración por infracción a lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto Nº 1798/94-reglamentario de la Ley de Defensa del Consumidor- que prescribe que las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas emplazándose a notificar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente.
Ello así, puesto que tal como surge de las constancias relevadas en la causa, la actora conforme lo dispuesto por el artículo 301 y concordantes del Código Contencioso Administrativo y Tributario acreditó haber cumplido en tiempo y en forma con la publicación oportunamente ordenada por la Dirección; y por su parte, la administración no verificó los extremos de hecho que justificaron la imposición de la multa antes del dictado del acto, no intimó a la parte a sus efectos, ni tampoco dio cumplimento a las prescripciones formuladas por el servicio jurídico permanente que solicitó que, previo a la imposición de la sanción, se verifique el incumplimiento de la manda.
Las razones expuestas dan cuenta de que el acto presenta evidentes vicios en su causa, toda vez que carece de antecedentes de hecho que lo sustenten, y lógicamente en su motivación, ya que tampoco explicita adecuadamente en su parte expositiva lo que debió sustanciarse y en definitiva nunca se sustanció.
Además resulta en forma palmaria que la administración también ha vulnerado elementales garantías consagradas por el debido proceso adjetivo, al no haber citado ni oído al afectado antes del dictado del acto, al no haberle otorgado derecho a ofrecer y producir prueba oportuna en su defensa, y en consecuencia, al haber dictado una decisión en suma infundada, cuestiones todas que revelan la nulidad absoluta e insanable que afecta a la medida dictada.

En el caso corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la Administración toda vez que en autos, no existe contrato válido y vigente durante el período que se reclama.
Ello así, puesto que conforme la previsión del Decreto Nº 5720/72 “El adjudicatario podrá solicitar la prórroga del término contractual antes del vencimiento del mismo. El organismo licitante deberá resolver el pedido dentro de los 10 días de presentado y, en caso de silencio, se tendrá por concedido. De este derecho el adjudicatario sólo podrá hacer uso en 2 oportunidades como máximo y el total de prórrogas no podrá exceder, en ningún caso de un término equivalente al fijado primitivamente para e1 cumplimiento del contrato”. Llevadas éstas disposiciones al caso de autos, implica decir que el contrato celebrado entre la ex MCBA y La Mantovana SRL podía ser prorrogado, en concordancia con lo estipulado entre las partes, pero no podía superar la décima parte del término establecido para el contrato (nueve meses), esto es, poco menos de un mes.
De ello se desprende que la prórroga aprobada por la orden de compra resultó más extensa que la permitida por las normas aplicables al caso, lo cual determina su nulidad por encontrándose viciado en su objeto (conf. esta Sala en los autos “Odipa SRL c/ GCBA s/cobro de pesos”, Expte. EXP. 5504, pronunciamiento del 17/05/2007).
Volviendo entonces al caso que se analiza, cabe afirmar que en autos se configura un vicio en el objeto del acto dada la manifiesta violación del Artículo 62º Inciso 84º del Decreto Nº 5720/72 por haber excedido la prórroga estipulada el tope máximo establecido en dicha norma.
Así pues, de las consideraciones hasta aquí realizadas, se desprende claramente que la eventual prestación del servicio no encuentra sustento contractual alguno, dado que la prórroga dispuesta en la orden de compra es nula, de nulidad absoluta.

Una buena práctica en la administración de justicia, obliga a advertir y declarar las nulidades absolutas, siempre que se cuente con el material indispensable para ello, en la primera oportunidad procesal que se presente, evitando así el progreso de un proceso que, en definitiva, quedará trunco por la afectación de garantías constitucionales.

Ante un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, la Administración puede extinguirlo por sí y ante sí —con las salvedades previstas en el artículo 17 de la LPACABA—, u optar por promover una acción judicial orientada a obtener la declaración de nulidad correspondiente. No existe obstáculo alguno para que, sea que el particular hubiera conocido o ignorado el vicio, el emisor del acto cuestionado siga este segundo camino.
En tal sentido, se ha dicho que “[s]i bien los actos afectados de nulidad absoluta pueden ser extinguidos directamente por la propia Administración Pública, no es indispensable que ocurra así, porque la Administración Pública, en casos de duda o de gran trascendencia, a título de homenaje al orden jurídico, puede no hacer uso de esa prerrogativa suya de autotutela, y optar por requerir la declaración judicial de nulidad...Si se acepta que la Administración Pública, como prerrogativa propia, extinga —revoque— en sede administrativa, por sí y ante sí, los actos administrativos viciados de nulidad absoluta, con mayor razón ha de admitirse que tal extinción sea requerida por aquélla al órgano judicial mediante el ejercicio de la acción de nulidad. La garantía de ‘juridicidad’ que esto implica abona la procedencia de tal temperamento, tornándolo indiscutiblemente plausible, aparte de que en nuestro orden jurídico no existe norma o principio alguno que obste a ello” (Marienhoff, Miguel S., op. cit., t. II, ps. 583/584, el énfasis pertenece al original).
Dicho en otros términos: frente a un acto administrativo afectado por una irregularidad que pudiera conllevar su nulidad absoluta, la Administración debe “restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad”, comprometida por la existencia de un acto tal (arg. CSJN, in re “S.A. Furlotti Setien Hnos. c/ INV. por recurso de apelación”, sentencia del 23/04/1991, Fallos 314:322). Nada impide que lo haga entablando la correspondiente acción de lesividad, sin que el conocimiento del vicio que hubiera podido tener el particular modifique esta conclusión.

En el caso, corresponde declarar nula de nulidad absoluta la resolución de la Administración que dispuso la cesantía del actor.
Si bien no se puede concluir que lo decidido en sede penal haga cosa juzgada respecto del presente pleito en cuanto a los hechos imputados, ya que no se los tuvo por inexistentes ni por comprobados, sino que se consideró que no existían certezas para concluir en la culpabilidad o inocencia del imputado, sí estimo, en cambio, que las conclusiones allí arribadas resultan de vital importancia para merituar los hechos del presente caso.
De los hechos del caso -y, en especial de la prueba producida en sede penal- surge que la conducta que le fue imputada al agente, y en virtud de la cual fue sancionado, no se encuentra debidamente acreditada. En efecto, el actor fue cesanteado por haber realizado una conducta material, esto es, usufructuar una licencia médica para cuya justificación, supuestamente, presentó una constancia médica apócrifa.
Entonces, en este estado de cosas, cabe preguntarse ¿Cúantas versiones existen de la mencionada constancia, única prueba fehaciente de que, en teoría, la licencia del actor no se hallaba justificada? De las constancias acompañadas en sede administrativa y judicial, surge que, por lo menos, existen dos versiones de la misma, de la cual no se sabe cuál es la verdadera, ni la Administración explica a qué se debe aquella circunstancia, que sale del cauce normal de los acontecimientos.
Es aquí –ante la falta de prueba fehaciente sobre la materialidad de los hechos imputados– donde debe prevalecer el principio de inocencia. Las circunstancias apuntadas respecto a la imposibilidad de tener por acreditada la falta imputada, hace concluir que la cesantía del agente no se encuentra fundada.

En el caso, corresponde declarar arbitraria la sentencia de la instancia de grado por no haber sustanciado las cuestiones que conformaron el fundamento de la sentencia de mérito que, por ello, resolvió sobre una cuestión respecto de la cual la actora no conoció ni respecto de la cual –por ende- pudo ejercer su derecho de defensa -la prescripción de la acción y la falta de legitimación pasiva.
La magistrada entonces interviniente, al momento en que fue deducido el planteo de prescripción se limitó a declararlo extemporáneo, en el entendimiento de que había sido intentado –al igual que la defensa de falta de legitimación- como una excepción de previo y especial pronunciamiento.
En esa oportunidad, nada dijo en relación a su valor como defensa sustantiva; esto es, no hizo saber a las partes que difería su tratamiento para el momento de resolver la sentencia de mérito y sin embargo, luego –al sentenciar- el a quo les reconoció tal carácter y resolvió en ese sentido.
En efecto, la cuestión de la prescripción fue debidamente introducida por la demandada ante el Juez. La ineficacia del planteo como base del rechazo de la acción se produce por la falta de conocimiento por parte de la actora de que la prescripción (y la falta de legitimación pasiva) integraban la litis y, naturalmente, por la imposibilidad de haber invocado las razones que hubiera considerado al respecto.
La lesión al derecho de defensa, en suma, se produjo por la falta de correspondencia entre la dirección de la causa, y el contenido de la sentencia pues el a quo omitió anticipar a las partes el contenido sobre el cual decidiría la controversia.

En el caso, corresponde declarar arbitraria la sentencia de la instancia de grado por no haber sustanciado las cuestiones que conformaron el fundamento de la sentencia de mérito que, por ello, resolvió sobre una cuestión respecto de la cual la actora no conoció ni respecto de la cual –por ende- pudo ejercer su derecho de defensa -la prescripción de la acción y la falta de legitimación pasiva.
La magistrada entonces interviniente, al momento en que fue deducido el planteo de prescripción se limitó a declararlo extemporáneo, en el entendimiento de que había sido intentado –al igual que la defensa de falta de legitimación- como una excepción de previo y especial pronunciamiento.
En esa oportunidad, nada dijo en relación a su valor como defensa sustantiva; esto es, no hizo saber a las partes que difería su tratamiento para el momento de resolver la sentencia de mérito y sin embargo, luego –al sentenciar- el a quo les reconoció tal carácter y resolvió en ese sentido.
Esa desconexión refleja una transgresión a los principios de bilateralidad y congruencia, que deben guiar todo proceso y las decisiones que en su marco se adopten.
Si bien en el caso, la prescripción formó parte de los planteos de la demandada, fue el propio juez el que excluyó su tratamiento en el curso de las actuaciones; o, al menos, quien con su proceder generó la convicción de que la cuestión había sido excluída y, en definitiva, impidió al aquí recurrente advertir que la defensa seguía viva por no haber sido diferida.

En el caso, corresponde declarar arbitraria la sentencia de la instancia de grado por no haber sustanciado las cuestiones que conformaron el fundamento de la sentencia de mérito que, por ello, resolvió sobre una cuestión respecto de la cual la actora no conoció ni respecto de la cual –por ende- pudo ejercer su derecho de defensa -la prescripción de la acción y la falta de legitimación pasiva.
La magistrada entonces interviniente, al momento en que fue deducido el planteo de prescripción se limitó a declararlo extemporáneo, en el entendimiento de que había sido intentado –al igual que la defensa de falta de legitimación- como una excepción de previo y especial pronunciamiento.
En esa oportunidad, nada dijo en relación a su valor como defensa sustantiva; esto es, no hizo saber a las partes que difería su tratamiento para el momento de resolver la sentencia de mérito y sin embargo, luego –al sentenciar- el a quo les reconoció tal carácter y resolvió en ese sentido.
En otras palabras, pese a haber sido planteada por la demandada, no formaba parte de la relación procesal conforme a la cual los jueces deben resolver, sin omisiones ni demasías decisorias.
Así las cosas, sólo cabe concluir que la decisión de la magistrada de calificar las defensas como “de previo y especial pronunciamiento”, considerarlas –consecuentemente- extemporáneas, y por ello, generar convicción acerca de su exclusión, le impidió a la actora ejercer su derecho de defensa en relación a lo que luego constituyó el fundamento exclusivo y excluyente de la decisión de fondo. Por ello, provocó un perjuicio contrario a la garantía de defensa en juicio y al debido proceso garantizado en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto rechazó el amparo interpuesto por la asociación sindical, con el objeto de que se deje sin efecto lo dispuesto por las resoluciones administrativas que resolvieron dejar sin efecto la recomposición salarial dispuesta en la Resolución del Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes Nº 745/07.
En principio, cabe destacar que de las constancias de la causa y de los propios dichos de la actora se desprende que la revocación implementada en las resoluciones administrativas no han afectado derechos subjetivos en vía de cumplimiento, debido a que la Resolución Nº 745/07 nunca se implementó.
Asimismo surge que dicho acto se había dictado en contravención a la Ley de Presupuesto.
Sentado lo expuesto, cabe concluir que la Administración contaba con facultades legales suficientes para revocar el acto por razones de legitimidad (conf. art. 17, de la ley de proc. adm. de la Ciudad).
En ese sentido, la Corte ha dicho que supuesta la irregularidad del acto por conllevar un vicio que determina su nulidad absoluta, resulta legítima la actividad revocatoria de la propia Administración. Esa facultad encuentra justificación en la necesidad de restablecer la juricidad comprometida por la existencia de un acto afectado de nulidad y que, por esa razón, carece de la estabilidad propia de los actos regulares y no puede generar válidamente derechos subjetivos de los particulares frente al orden público interesado en la vigencia de la legalidad (confr. Fallos 314:322).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar la nulidad absoluta del contrato administrativo celebrado entre la actora y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por no cumplir con las formalidades establecidas por el marco legal vigente - Decreto-Ley Nº 23.354/56 y su Decreto Reglamentario Nº 5720/72.
Ante todo, es necesario hacer notar que la actora, por su carácter de sociedad comercial, no podía desconocer los graves y manifiestos vicios que afectaban al vínculo que mantuvo con el Estado local.
En repetidas oportunidades, la Corte ha sostenido que los contratistas del Estado tienen un deber de diligencia calificado. Así, ha expresado ese Tribunal que estas empresas, por su especialización, poseen un acceso indudable a toda información (CSJN, “J.J.Chediak S.A. c/Estado Nacional s/nulidad de resolución”, sentencia del 27/08/96), lo cual debe incluir, necesariamente, el conocimiento de la normativa a la que se sujetan las contrataciones.
En consecuencia, en el marco de esa exigencia, no resulta plausible que la actora alegue el desconocimiento de la nulidad que afecta a los contratos administrativos cuando son realizados omitiendo las formas esenciales para el perfeccionamiento del vínculo con el Estado.

En el ámbito del derecho administrativo, por aplicación del principio de legalidad objetiva –que impone que el ejercicio de la actividad administrativa se adecue al orden jurídico establecido- y por la finalidad de bien común que persigue la Administración a través de sus contrataciones, así como la observancia de las formas y procedimientos como presupuestos esenciales de validez del contrato administrativo –a fin de preservar, entre otros, los principios de publicidad y transparencia-, la declaración de nulidad de un contrato administrativo tiene efectos "ex tunc", es decir, se extiende retroactivamente a las prestaciones cumplidas” (cf. esta Sala in re “Sulimp SA”, expte. 1009).

Cuando se declara que el acto administrativo que precedió al contrato padece una nulidad absoluta y se lo priva de efectos "ex tunc" ello conlleva la invalidez del contrato en juego. En cambio, si la nulidad es relativa, y queda dispuesta al momento de analizar la obligación de pago surgida del contrato, al producir efectos "ex nunc" no arrastra la invalidez del contrato celebrado mientras el acto anulable todavía debía reputarse válido.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el que se rescindió el contrato que vinculaba a las partes.
En efecto, tal como surge de los considerandos de la resolución atacada, la Administración rescindió el contrato suscripto por la actora por razones de servicio.
A su vez, la resolución no expresa cuáles han sido las razones de servicio tenidas en cuenta por el Estado local para rescindir el vínculo contractual y, por tanto, no se encuentra debidamente motivada. En efecto, debo destacar que no existe siquiera una mención en el acto recurrido que permita inferir cuál ha sido el criterio seguido por el Estado local. El acto se apoya simplemente en un concepto de manifiesta vaguedad ("razones de servicio") y se remite a constancias del expediente que no fue acompañado por el Estado que es quien estaba obligado a adjuntar tal documentación.
En conclusión, la motivación del acto por el cual se rescinde el contrato resulta claramente insuficiente porque no cumple con el estándar mínimo de fundamentación que exige la ley.
Así, la Corte en los autos caratulados "Silva Tamayo, Gustavo Eduardo c/ EN - Sindicatura General de la Nación - Resoluciones Nros. 58/03 459/03 s/ Empleo público", sentencia del 27 de diciembre de 2011 sostuvo que "no bastaría para poner fin anticipadamente a una designación, con alegar genéricamente razones operativas, de reorganización o reasignación de funcionarios, ni es correcto lo afirmado por el "a quo" en el sentido de que la motivación de aquella medida no requería que se evaluara de modo expreso y exhaustivo la idoneidad personal y profesional del interesado, puesto que, por el contrario, habría que especificar cuál sería el motivo concreto por el que no es posible mantener transitoriamente al agente hasta tanto se cumpla la condición a la que se sujetó el nombramiento. Dicha exigencia no podría ser obviada, aun cuando -como ocurre en el caso- se invocase el ejercicio de atribuciones discrecionales, pues como lo ha sostenido el Tribunal, dicho ejercicio no exime al órgano administrativo de verificar los recaudos que para todo acto administrativo exige la Ley Nº 19.549; obliga a una observancia más estricta de la debida motivación (Fallos: 324:1860 y los allí citados), y no puede llevar a confundir la discrecionalidad en el actuar de la Administración con la irrazonabilidad de su proceder (ver sentencia en la causa "Schnaiderman", registrada en Fallos: 331:735)".

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el que se rescindió el contrato que vinculaba a las partes.
En primer lugar, corresponde referirse al acto administrativo en crisis. Sobre ello, es importante recalcar que el mismo debe ser autosuficiente, y por ende debe contener los motivos explícitos que condujeron a su celebración por parte de la Administración.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Schnaiderman Ernesto Horacio c/ Estado Nacional - Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación (Recurso de Hecho)" (8/4/2008) compartió e hizo suyos los fundamentos expresados por la señora Procuradora Fiscal en su dictamen. En dicho caso, el actor había sido designado, por concurso, para ocupar un cargo de "Nivel A, Grado 0" en la Administración Pública Nacional; luego, mientras se encontraba en período de prueba, la Administración dictó el acto que declaró cancelada su designación.
En dicho caso, nuestro máximo tribunal sostuvo que "no puede sostenerse válidamente que el ejercicio de las facultades discrecionales, por parte del órgano administrativo, para cancelar la designación de un agente durante el período de prueba (según le autoriza el art. 25 del CCT) lo eximan de verificar los recaudos que para todo acto administrativo exige la Ley Nº 19.549, como así también respetar el sello de razonabilidad que debe acompañar a toda decisión de las autoridades públicas."
Afirmó que: "(...) es dable reparar que la resolución impugnada omite invocar fundamento alguno que, además, torne razonable la revocación del nombramiento efectuado. Por ello, el acto atacado carece de otro de sus requisitos esenciales, en este caso, el de motivación..." (conf. doctrina de Fallos: 324:1860).
En base a lo anteriormente expuesto, corresponde decir que las manifestaciones genéricas vertidas en los considerandos del acto ("razones de servicio"), no resultan suficientes para justificar la finalización del vínculo. El acto administrativo en crisis no puede considerarse como debidamente motivado, por lo que corresponde declarar la nulidad de la resolución.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el que se rescindió el contrato que vinculaba a las partes.
En efecto, de las actuaciones se desprende que la actora revistó como contratada a lo largo de dos años y 10 meses. Frente a ello, cobra especial relevancia la potestad de invocar razones de servicio para provocar la ruptura anticipada en ejercicio del poder rescisorio. La identidad entre las tareas comprometidas en este caso y funciones habituales de la Administración, supuestamente ligadas a necesidades transitorias vinculadas con la "modernización y puesta a punto de nuevas áreas" como adujo el demandado en autos sin sustento alguno, pero no en el acto impugnado, aunque no permitiera dar por acreditado el supuesto fraude a la Ley Nº 471, sí justifican el mayor rigor en el control judicial. Lo contrario implicaría que la Administración puede contratar a personal para tareas permanentes y alegar que son transitorias simplemente porque rota al contratado en diversos puestos de trabajo que, sin embargo, siempre coinciden en involucrar tareas propias de la Administración. Para las circunstancias del caso, entonces, la motivación del acto impugnado resulta insuficiente. Se trata de un supuesto en el que las "razones de servicio" aludidas en el contrato quedan indefectiblemente unidas, con carácter de concepto jurídico indeterminado, a la condición que preside el acuerdo según la cual el desempeño laboral comprometido opera dentro del ámbito de las tareas contempladas en el artículo 39 de la Ley Nº 471 ("contrato por tiempo determinado").

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de revisión interpuesto por la parte actora, declarar la nulidad de la resolución administrativa que la declaró cesante, y en consecuencia, ordenar la reincorporación de la agente a su puesto.
En efecto, la Administración contaba, al momento de declarar cesante a la agente, con una solicitud de médico laboral. Sin embargo, consideró injustificadas las inasistencias de la actora sin darle la debida intervención a la Dirección de Medicina del Trabajo (ex Dirección de Reconocimiento Médico). Vale recordar que, conforme lo establecido por el Decreto N° 7580/81, es esta la repartición con competencia para justificar –o no- las inasistencias por enfermedad.
En síntesis, la cesantía reposa en un único hecho: la existencia de faltas injustificadas, y tal calificación se realizó sin haberse expedido a través de la repartición correspondiente, acerca del pedido de justificación oportunamente incoado.
En función de lo expuesto concluyo que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 14, inciso b), de la Ley de Procedimientos Administrativos de Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto establece la nulidad absoluta e insanable de los actos administrativos cuando mediare violación de la ley aplicable y de las formas esenciales. (Del voto en disidencia del Dr. Hugo R. Zuleta)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró nulos de nulidad absoluta e insanable los Decretos N° 1247/05 y N° 2136/06. Asimismo, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstuviese de efectuar desalojos o llevar adelante cualquier medida de carácter segregativo o expulsivo en relación a los moradores del barrio de emergencia de Costanera Sur. Por otro lado, le impuso al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adoptase las decisiones incluyentes necesarias y debidas tendientes a la efectiva integración urbanística y social del barrio de Costanera Sur, dado el carácter de población social y económicamente marginada.
Pues bien, a la hora de analizar la razonabilidad de las previsiones del Decreto Nº 1247/2005 y su modificatorio Nº 2136/2006, habrá que estar a los fines perseguidos, a los medios elegidos, a la afectación que las medidas a adoptar pueden provocar sobre derechos individuales y colectivos, al grado de esa afectación, y a si existían alternativas menos gravosas para lograr el mismo objetivo.
En este análisis no pude dejar de ponderarse el contexto de emergencia habitacional, empeoramiento y encarecimiento de las condiciones de acceso a la vivienda existente en el país en general y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en particular, diagnosticado tanto por organismos internacionales como del mismo Estado local.
Ahora bien, aún cuando las condiciones actuales de habitabilidad en el barrio de emergencia –de no mediar un proceso de urbanización- están lejos de cumplir con los estándares mínimos de derecho a la vivienda digna consagrados constitucional e internacionalmente; no es necesario un análisis muy profundo para concluir que su desalojo a cambio exclusivamente de un subsidio de entre diez mil ($10.000) y veinticinco mil pesos ($ 25.000) no solo no mejora, sino que empeora aún más la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran actualmente. Por un lado, el sistema de subsidios diseñado, en virtud de los montos que contempla, no permitiría a los actores acceder a una nueva vivienda en condiciones de habitabilidad, ni acceder a alguna prestación habitacional que pudiese ser equivalente. Ello importa una regresión en sus derechos, cuando justamente, el principio en la materia que nos ocupa se encuentra sometida al principio de no regresividad en cuestiones de derechos humanos fundamentales (esta Sala "in re" “R.”, sentencia de fecha 13/3/2002). (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró nulos de nulidad absoluta e insanable los Decretos N° 1247/05 y N° 2136/06. Asimismo, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstuviese de efectuar desalojos o llevar adelante cualquier medida de carácter segregativo o expulsivo en relación a los moradores del barrio de emergencia de Costanera Sur. Por otro lado, le impuso al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adoptase las decisiones incluyentes necesarias y debidas tendientes a la efectiva integración urbanística y social del barrio de Costanera Sur, dado el carácter de población social y económicamente marginada.
Ello así, surge que: a) el fin de interés público perseguido por la norma es el resguardo del derecho al medio ambiente sano de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires y su correlativo goce a través de la protección y disfrute de la Reserva Ecológica; b) el medio elegido es desocupar el predio de 4 hectáreas. de la reserva donde se erige el barrio de emergencia y en consecuencia el desalojo de las familias que allí habitan mediante la entrega de un subsidio habitacional que varía entre $ 10.000 y un poco más de $ 25.000 según la composición y características del grupo familiar. Establecido ello, cabe indagar si el medio elegido afecta derechos fundamentales y la entidad de dicha afectación, así como su proporcionalidad con el fin perseguido. Es decir, si la entrega de un subsidio único, y por los montos referidos logran resguardar adecuadamente y no implican una situación de retroceso respecto del derecho a la vivienda de las personas que allí residen, de modo que la lesión que pudiese infringirse por el traslado fuese aceptable desde el punto de vista de la merma de sus derechos constitucionales.
En efecto, la situación de marras no podría de ninguna manera asimilarse a los casos de personas que carecen totalmente de un lugar en el que vivir, puesto que, como ha sido ampliamente probado en el presente juicio, se trata aquí de un asentamiento precario pero con un alto grado de consolidación durante más de 20 años, en el que los grupos familiares habitan en sus casas, aún cuando, claro está y será analizado posteriormente, las condiciones de altísima vulnerabilidad social del barrio imponen urgentes medidas de remediación. Sin embargo, la única y excluyente herramienta provista por el Gobierno es el ofrecimiento de un subsidio, cuyo importe en el mejor de los casos les alcanzaría para asumir el alojamiento provisorio durante algunos meses, a cambio de lo cual, los actores perderían una vivienda permanente aunque precaria, como la que tienen. (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró nulos de nulidad absoluta e insanable los Decretos N° 1247/05 y N° 2136/06. Asimismo, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstuviese de efectuar desalojos o llevar adelante cualquier medida de carácter segregativo o expulsivo en relación a los moradores del barrio de emergencia de Costanera Sur. Por otro lado, le impuso al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adoptase las decisiones incluyentes necesarias y debidas tendientes a la efectiva integración urbanística y social del barrio de Costanera Sur, dado el carácter de población social y económicamente marginada.
En efecto, la regresividad es clave para descartar la validez de la solución provista por la demandada, en tanto se caracteriza por un carácter extremadamente fugaz, que, muy probablemente importaría en algunos meses que las familias quedasen en situación de calle, habiendo perdido el esfuerzo de muchos años en la construcción, aún precaria, de sus casas, y acarrearía asimismo, todas las consecuencias negativas para la dignidad y el goce de múltiples derechos fundamentales que se derivan de la deslocalización y desarraigo a las que se ha hecho referencia en los párrafos precedentes. La irrazonabilidad apuntada no se subsana por el hecho de que el decreto también prevea la posibilidad de que los afectados pudiesen acceder a las líneas de créditos previstas en la Ley N° 341. Ello en tanto dicha solución no es una alternativa viable para la totalidad de los habitantes del barrio, por cuanto estará condicionada al cumplimiento de los requisitos formales que dicha operatoria establece. Amén de ello, tampoco da certezas respecto de la posibilidad de cubrir las necesidades habitacionales, si se tienen en cuenta los altos precios del mercado inmobiliario. (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró nulos de nulidad absoluta e insanable los Decretos N° 1247/05 y N° 2136/06. Asimismo, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstuviese de efectuar desalojos o llevar adelante cualquier medida de carácter segregativo o expulsivo en relación a los moradores del barrio de emergencia de Costanera Sur. Por otro lado, le impuso al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adoptase las decisiones incluyentes necesarias y debidas tendientes a la efectiva integración urbanística y social del barrio de Costanera Sur, dado el carácter de población social y económicamente marginada.
En efecto, por virtud del principio de progresividad y prohibición de regresividad, así como por la obligación del Estado de adoptar medidas de protección respecto de grupos en especial situación de vulnerabilidad, este estado de cosas exige por parte de este Tribunal la consideración más cuidadosa y restrictiva a la hora de juzgar su validez.
Para sostener su validez la demandada deberá probar que la medida está justificada en la necesidad de proteger otros derechos fundamentales comparables, haciendo uso del máximo de los recursos disponibles. Deberá demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario el paso regresivo en la protección de otros derechos y que no existía otra alternativa para ello que la elegida. No basta con que el fin sea legítimo sino que debe explicar por qué la medida es la necesaria y menos lesiva tras la evaluación de otras alternativas y el uso del máximo de los recursos disponibles para alcanzar ese fin. Sin embargo nada de eso ha hecho el Gobierno en este caso. En efecto, los decretos impugnados sin mayores precisiones y con escasísimos fundamentos pretenden diseñar una política pública que es endeble y falaz pero lo que más grave es que probablemente sea completamente ineficaz para el objetivo que pretenden lograr. Sin embargo nada de eso ha hecho el Gobierno en este caso.
En este sentido, los decretos impugnados carecen de mayores precisiones respecto a la necesariedad de la medida de desalojo propuesta para alcanzar el fin deseado, ni se han detenido en la evaluación de los costos que aquella podría traer aparejados vis a vis otras alternativas. (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró nulos de nulidad absoluta e insanable los Decretos N° 1247/05 y N° 2136/06. Asimismo, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstuviese de efectuar desalojos o llevar adelante cualquier medida de carácter segregativo o expulsivo en relación a los moradores del barrio de emergencia de Costanera Sur. Por otro lado, le impuso al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adoptase las decisiones incluyentes necesarias y debidas tendientes a la efectiva integración urbanística y social del barrio de Costanera Sur, dado el carácter de población social y económicamente marginada.
En efecto, en las presentes actuaciones se ha probado ampliamente que nos encontramos frente a uno de aquellos grupos cuyo derecho a la vivienda ha sido reconocido prioritariamente, esto es personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos y respecto de quienes el propio constituyente (art. 31) ha resuelto que debían integrarse urbanística y socialmente, recuperarse sus viviendas, ordenarse su situación catastral y su radicación; y el legislador ha ordenado su urbanización integral (Ley N° 148). Amén del marco normativo que así lo manda, la solución de urbanizar se impone si se tiene en cuenta que - tal como se ha acreditado en autos- no habría ningún perjuicio al uso público de la reserva ecológica ni al goce del medio ambiente, de persistir el barrio en su actual localización y dimensiones.
Por otra parte, no resultaría óbice a la obligatoriedad constitucional y legal de urbanizar el barrio, el hecho de que esté emplazado en un bien de dominio público del Estado. Por un lado, el legislador al sancionar la Ley N° 148 que ordena la urbanización de los asentamientos y núcleos habitacionales transitorios, no efectuó ningún distingo según dónde estuvieran emplazados. Por otra parte, ninguna de las medidas que deben adoptarse para lograr su urbanización integral resultarían incompatibles con las características de imprescriptibilidad, inembargabilidad, e inalienabilidad del dominio público, en tanto resulta absolutamente factible garantizar la seguridad jurídica de la tenencia de sus habitantes, a través de formas diferentes al otorgamiento de los terrenos en propiedad. (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la decisión de grado que resolovió rechazar in limine la acción de amparo ejercida.
En efecto, habiéndose ejercido la acción de amparo tendiente a subsanar un acto de una autoridad pública que, a criterio de la accionante, lesionó en forma actual los derechos y garantías que le asisten conforme la Constitución de nuestra Ciudad Autónoma, la primera instancia admitió a trámite de dicha acción sin la correspondiente sustanciación que debía efectuarse a la contraparte, conforme la clara y expresa letra del artículo 11 de la Ley N° 2.145.
En el presente caso, sólo se corrió traslado a la fiscalía interviniente pero no al demandado.
En tales condiciones, la decisión adoptada por la magistrada de grado resulta nula de nulidad absoluta, pues lo fue sin haberle dado previa intervención a una de las partes del proceso, a saber, la demandada, lo cual privó a la referida contraparte del ejercicio de su derecho a ser oída en la correspondiente primera instancia y, además, importó la violación a las formas sustanciales del proceso (art. 13.3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 18 de la CN).
Ello así, esta Alzada se encuentra impedida de resolver en orden al fondo del asunto, pues la nulidad a la que se ha arribado implica que aún no ha existido un pronunciamiento de la instancia anterior y, de abocarse esta Sala a decidir la cuestion sustancial, se estaria privando, a quien resultase vencido de una de las legítimas instancias de revisión legalmente previstas.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto resolvió rechazar "in limine" la acción de amparo deducida contra el Gobierno de la Ciudad.
En efecto, no coincido con el voto de mis colegas preopinantes en cuanto entienden que la resolución de la magistrada resulta nula, pues sostienen que ha omitido correr traslado a la demandada en los términos del artículo 11 de la Ley N° 2145. Al respecto entiendo que en el caso la juez de grado decidió rechazar "in limine" el recurso impetrado, sin darle sustanciación a la presentación, en función de los términos del artículo 5 de la mencionada ley.
Toda vez que la amparista pretende cuestionaar en forma tardía una resolución administrativa que ha quedado firme y con la posibilidad de ser ejecutada, no cabe admitir válidamente que, a través de la vía del amparo, se cuestionen pronunciamientos ya firmes o se pretendan sustituir otros remedios procesales, tales como, reclamar la indemnización que la misma Constitución reconoce a quien estima ser erróneamente condenado o en su caso recurrir a la vía civil para repetir contra el antiguo titular de la explotación comercial en caso de que correspondiere.(Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto declaró la extemporaneidad del Decreto N° 82/12 por el cual el Poder Ejecutivo vetó la Ley N° 4123 destinada a la construcción de viviendas sociales en el inmueble objeto de autos.
En orden a ello, no es ocioso recordar, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) que “…lo relativo al proceso de formación y sanción de las leyes, al constituir una atribución propia de los dos poderes constitucionalmente encargados de ello (el Congreso y el Poder Ejecutivo, según lo establecen los arts. 77 a 84 de la Constitución Nacional), resulta, por regla general, ajeno a las facultades jurisdiccionales de los tribunales (Fallos: 53:420; 141:271; 143:131 y 210:855, entre otros).
Empero, es doctrina de esta Corte que tal criterio reconoce excepción en los supuestos -como el suscitado en el "sub examine"- en que se ha demostrado fehacientemente ‘la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley’ (Fallos: 256:556; 268:352 y doctrina de Fallos: 311:2580, cons. 4° y 5°, entre otros)” (CSJN, Fallos: 323:2256; asimismo, 321:3487).
Así las cosas, de acuerdo con lo que surge del expediente administrativo, el plazo de diez (10) días estipulado en el artículo 86 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, habría vencido, respecto del trámite de la Ley N° 4123.
Como consecuencia, entonces, del ejercicio extemporáneo de la facultad prevista en el artículo 87 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires por parte del Poder Ejecutivo, el Decreto N° 82/12 resulta nulo y, por tanto, debe concluirse en la vigencia de la Ley N° 4123.

En el caso, corresponde revocar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, declarar operada la extinción por ilegitimidad sobreviniente el Decreto N°272/09, que dispuso el desalojo administrativo del inmueble que habitan los actores.
Pues bien, en el artículo 2° de la Ley N° 4123 se estableció afectar “…el inmueble mencionado en el artículo 1° a la construcción de viviendas de carácter social”. En orden a ello, si bien corresponde señalar que las disposiciones de la Ley N° 4123 no hacen referencia al régimen de dominio del inmueble objeto de autos (adviértase, en este sentido, que si bien se desafecta el inmueble del régimen de la ordenanza N° 24802, se dispone aplicarlo a otro destino de utilidad pública como el de construcción de viviendas de carácter social, cfr. art. 2°), no puede desconocerse que ese cambio de destino sí vendría a implicar una modificación de los antecedentes tenidos en cuenta al momento de dictar el decreto de desalojo (entre los que se cuentan la ordenanza N° 24802 y el proyecto Corredor Verde del Oeste) y que, en rigor, vaciarían de contenido su causa. En este sentido, es dable entender que el dictado de la posterior Ley N° 4123 (sancionada el 07/12/11) habría modificado las bases sobre las cuales se habría dictado el Decreto N° 272/09 y requeriría, a todo evento, un nuevo análisis de la Administración con el fin de adoptar las medidas que estime pertinentes.
Conforme con ello, el cambio en el derecho objetivo acarrea que el Decreto en cuestión deba ponderarse a partir de una nueva juridicidad.
Además, no puede sino destacarse, a mayor abundamiento, la diversa finalidad que perseguiría, por un lado, la norma que ordena el desalojo y, por el otro lado, la ley que dispone que el predio en cuestión se dedique a la construcción de viviendas de carácter social; en otras palabras, si la intención del legislador local ha sido la de destinar ese inmueble a atender y paliar, de algún modo, la situación habitacional en la Ciudad de Buenos Aires, tales miras parecerían excluir, al menos desde sus presupuestos axiológicos, la finalidad perseguida por el Decreto N° 272/09.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta contravencional y del test de alcoholemia efectuado al encartado luego de detenerlo de modo ilegal, sin control jurisdiccional, y de todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, surge de la declaración del sargento actuante que el día 9 de noviembre de 2013 a las 04.36 hs. mientras recorría el radio jurisdiccional, habría observado la marcha zigzagueante de un vehículo, y procedido a detener su marcha. Al identificar al conductor, que resultó ser el aquí imputado, habría detectado su aliento etílico.
Luego de ello y de la consulta pertinente, se convocó a personal del Gobierno de la Ciudad quien efectuó el alcotest, dando éste un resultado positivo de O 1.50 g/l. Luego de ello, se comunicó con el 0800 FISCAL en la persona del Dr. Roca quien dispuso la inmovilización
del vehículo y el labrado del acta contravencional.
Sin embargo de las constancias del acta, surge que la primera comunicación del sargento con la Oficina Receptora de Denuncias del Ministerio Público Fiscal fue a las 03.55 hs. refiriendo haber identificado al conductor del vehículo, y solicitando personal para realizar el control de alcoholemia. A las 04.05 hs consta que se solicitó la presencia del Cuerpo de Tránsito y a las 04.36 hs se comunicó el resultado de test de alcoholemia. También consta que el fiscal de turno era el Dr. Zavaleta.
Ello así, las medidas tomadas al inicio de las actuaciones fueron decididas por un funcionario de la fiscalía que no ha sido facultado a tal fin y la primera intervención de la fiscal a cargo ocurrió nueve días después al recibir la causa, por lo que tampoco le habría sido delegada dicha atribución.
Este proceder, al haber sido consentido por el fiscal y posteriormente por la jueza de grado, importó un ejercicio abusivo de las facultades otorgadas a los magistrados por el ritual contrario al diseño constitucional, ineficaz para sanear un acto cuya nulidad es absoluta y de orden general. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta contravencional y del test de alcoholemia efectuado al encartado luego de detenerlo de modo ilegal, sin control jurisdiccional, y de todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, el control jurisdiccional de la medida cautelar de inmovilización del vehículo se realizó recién diez días despúes de su secuestro, luego de que el automóvil fuera devuelto al encartado en violación a lo que establece el artículo 21 de la Ley N°12.
Ello así, considerando que el secuestro fue llevado a cabo sin la intervención fiscal que prevé el artículo referido, y siendo nulos los actos que prescinden de la intervención fiscal legalmente prevista y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de
los mismos, nos encontramos ante un supuesto de nulidad de orden general previsto
por el artículo 72 inciso 2 del Código Procesal Penal de la ciudad, al haberse omitido la
intervención del fiscal y del juez en aquellos actos en los cuales su participación era obligatoria. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

La constatación en autos de una nulidad absoluta que involucra la garantía constitucional del debido proceso legal, obliga a anular lo actuado a partir de la misma. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la detención del imputado y lo actuado en consecuencia.
En efecto, la regular detención policial fue ilegalmente ocultada al juez, al que debió ser inmediatamente comunicada para que controlara si era legítima. Tampoco el fiscal, que convalidó la detención policial dio cumplimiento a su deber legal de emitir una resolución fundada y requerir una audiencia de prisión preventiva al juez.
La protección constitucional y procesal a la libertad personal ha sido vulnerada: el fiscal debe, cuando ratifica la detención policial en flagrancia dictar una resolución escrita fundamentada justificando su proceder. Así lo exige el artículo 172 del Código Procesal Penal. Y la Constitución de la ciudad garantiza que nadie puede ser privado de su libertad sin una orden escrita y fundada emanada de autoridad judicial competente, salvo caso de flagrante delito con inmediata comunicación al juez (en su art. 13 inc. 1).
De las constancias de autos, se advierte que la comunicación al juez se realizó el día siguiente al de la detención , por lo que no ha sido inmediata en los términos de la garantía constitucional, aunque haya precedido a la intimación del hecho al imputado, concretada cuando todavía estaba detenido, ahora ilícitamente, luego de una noche en la que fue sustraído a todo control jurisdiccional.
El obrar del personal preventor, que omitió efectuar la inmediata comunicación al juez, pese a que le fuera ordenada por la fiscalía no se encuentra justificado y ninguna resolución fiscal expuso las razones para prorrogar la detención preventiva ni ha solicitado el contralor judicial correspondiente, como lo ordena la Constitución.
Ello así, se violentó el debido proceso legal al haberse prorrogado por orden del fiscal nocturna y clandestinamente la detención del imputado, que fue sustraída la control jurisdiccional en violación a las claras reglas de los artículos 146 y 152 del Código Procesal Penal, reglamentarios del artículo 13 incisos 1 y 3 de la Constitución de la ciudad.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la detención del imputado y lo actuado en consecuencia.
En efecto, el fiscal decidió sin el debido control judicial, mantener la detención sin justificación alguna y pese a que claramente era improcedente, dado que luego de hacer revisar al así privado de libertad por el médico legista, obtener sus huellas dactilares y antecedentes, dar intervención a la Dirección de Migraciones, constatar su domicilio e intimarle el hecho, ordenó su libertad, aunque restringiéndola, nuevamente de modo ilegal, al “acordar con su defensa” que se presente cada quince días a la fiscalía. Recién luego de la audiencia en la que, aún detenido y sin saber cuál sería su suerte intimó el hecho imputado, procedió a la soltura de encartado.
El fiscal, invirtiendo las facultades legales otorgadas en las normas citadas, dispuso las medidas restrictivas ignorando la competencia del juez.
Ello así, el imputado estuvo detenido sin orden judicial que avale dicho proceder, en clara contradicción con el amparo constitucional de la libertad ambulatoria (art. 18 CN), y una vez liberado se le ha restringido su libertad por orden de quien no posee tal facultad, incurriéndose en una nulidad de orden general prevista en el artículo 72 inciso 2 del Código de Procedimiento al haberse omitido la fundamentación escrita que debió suministrar el fiscal y la intervención judicial legalmente prevista (art. 152 y 172 del CPP).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la intervención del Defensor actuante en la vista conferida en los términos del artículo 209 del Código Procesal Penal por haberse vulnerado la garantía de defensa en juicio y el debido proceso legal.
En el "sub lite", de la observación de las filmaciones del juicio, se advierten falencias graves en la defensa técnica particular que asistió al encartado, en el debate, que demuestran un profundo desconocimiento por parte del defensor sobre cuestiones básicas de derecho penal (parte general y especial), de derecho procesal penal en especial en lo vinculado al procedimiento local, así como una actuación negligente en la consecución de los pasos procesales en tiempo útil y debida forma.
El estado de indefensión debió haber sido advertido desde el inicio, tanto por la Fiscalía, cuya función primordial es ser custodio de la legalidad del proceso, como por el Juez, como garante de la efectividad del derecho de defensa, toda vez que las nulidades absolutas pueden ser declaradas de oficio y en cualquier instancia del proceso.
Sin embargo, fue la defensa pública la que tuvo que plantearlo en esta instancia recursiva.
Ello así, el imputado ha sufrido un estado de indefensión alarmante, lo que conlleva una nulidad insalvable de orden general, pues se ha afectado concretamente la garantía material de defensa en juicio y el debido proceso legal.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, consideró responsable por las lesiones a causa del obrar negligente en la práctica médica (videocolonoscopía) realizada por los profesionales de la Obra Social.
En efecto, si bien no se había sancionado la Ley de Derechos del Paciente a la fecha del estudio, se encontraba vigente la Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, que establecía para los galenos la doble obligación de solicitar el consentimiento de sus pacientes para realizar estudios o tratamientos y de otorgarles toda la información necesaria a fin de que tomara la decisión de someterse, o no, a la práctica.
Ahora bien, la ausencia de formas a la que hace referencia mi colega no era total. Nótese, por ejemplo, que el Decreto Reglamentario N° 208/2001 establecía que “[u]na síntesis de la información brindada por el profesional actuante deb[ía] quedar registrada en la Historia Clínica o registros profesionales con fecha, firma del profesional, aclaración y número de Matrícula. En idéntica forma deb[ía] registrarse la declaración de voluntad del paciente que acepta[ba] o rechaza[ba] el estudio o tratamiento propuesto” (art. 4, inc. h, punto 4).
Un formulario genérico en el que se asienta que se le advirtieron al paciente “los riesgos eventuales del procedimiento” y “las reacciones inesperadas del organismo” no da fe alguna de la información otorgada.
Es de presumir que el paciente, en general, no tiene conocimiento médico alguno. Por ende, desconoce la extensión de los conjuntos “riesgos” y “reacciones inesperadas”. Informar acerca de los riesgos requiere mencionarlos individualmente. En otras palabras, no se puede asegurar que se le informó todo, cuando no sabe qué es todo.
El formulario suscripto, por tanto, carece de validez. Ergo, los profesionales incumplieron con la obligación establecida en el decreto reglamentario.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la medida precautoria consistente en la inmovilización del rodado y de todo lo actuado en consecuencia. (art. 72, inc. 2, CPPCABA).
En efecto, la Defensa ha considerado que la inmovilización del vehículo se llevó a cabo en violación al artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional y que, en ese sentido, correspondía declarar su nulidad conforme al artículo 72, inciso 2°, del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Al respecto, de las constancias de autos se colige que las medidas tomadas al inicio de las actuaciones fueron decididas por el personal preventor antes de consultar a la Fiscalía. Y que, el primer Fiscal que tácitamente convalidó por escrito la medida cautelar al remitirla para su control al Juzgado competente recién lo hizo luego de transcurridos veinte días, sin dejar constancia de si la medida cuya convalidación solicitaba subsistía a la fecha.
Por tanto, este proceder, consentido por el Juez de grado, es contrario al diseño constitucional, e ineficaz para sanear un acto cuya nulidad es absoluta y de orden general al haberse omitido la intervención del acusador público y del Juez en aquellos actos en los cuales su participación era obligatoria. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que impuso a la empresa de subterráneos una sanción pecuniaria por infracciones en la prestación del servicio público de transporte, en los términos de la Ley N° 24.240.
En efecto, la recurrente argumenta que, dado que las actas fueron labradas dos días antes de que venciese el plazo que se le había otorgado para subsanar las irregularidades, no existe en el caso una conducta punible.
Este argumento es, en lo fundamental, correcto. En este sentido, corresponden las siguientes consideraciones.
En primer lugar, no toda sanción del Ente a la actora tiene como condición de procedencia el que se haya verificado un incumplimiento a una orden de servicio.
En segundo lugar, en el ejercicio de su potestad sancionatoria, el Ente debe respetar las restricciones impuestas por los regímenes sancionatorios vigentes (cf. artículo 3º, inciso l, ley 210).
En tercer lugar, el Ente intimó a la empresa concesionaria a que corrigiera las deficiencia detectadas en un “plazo perentorio e improrrogable de 15 días". La cédula de notificación, no aclara si se trata de días corridos o hábiles administrativos. Por lo tanto, debe considerarse que se trata de días hábiles administrativos (cf. artículo 22..e.2, decreto 1510/97).
En cuarto lugar, la segunda acta de verificación se realizó dos días antes de que transcurriese el plazo de 15 días hábiles administrativos que le fuera otorgado por el Ente para subsanar las deficiencias advertidas. En consecuencia, no sirve para acreditar que la actora haya incumplido la intimación.
Por lo tanto, al no estar debidamente probada la conducta típica, la sanción impuesta es nula (cf. artículos 7º, inciso b, y 14, inciso b), decreto 1510/97).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización a raíz de la intervención quirúrgica a la cual se sometió en el Hospital Público.
En efecto, corresponde analizar el agravio del Gobierno de la Ciudad con relación a la falta cumplimiento del deber de información por parte de los profesionales intervinientes.
Ello así, cuadra señalar que un formulario genérico en el que se asienta que se le advirtieron al paciente “los posibles riesgos y/o complicaciones del tratamiento propuesto” no da fe alguna de la información otorgada.
Es de presumir que el paciente, en general, no tiene conocimiento médico alguno. Por ende, desconoce la extensión de los conjuntos “riesgos” y “complicaciones”. Informar acerca de los riesgos requiere mencionarlos individualmente. En otras palabras, la actora no puede haber aceptado que se le informó todo, cuando no sabía qué era todo.
El formulario suscripto, por tanto, carece de validez. Por ello, se incumplió con la obligación establecida en el Decreto Reglamentario N° 208/2001 (conf. art. 1º, Decreto Nº 2.316/003).
En el "sub examine", la actora, de haber sabido que la plejía del miembro a intervenir era una complicación, si bien poco probable, posible de la intervención a la que se sometía, podría haber optado por no realizársela. La asunción o rechazo de los riesgos era su facultad, su derecho, y fue vulnerado. En este contexto, resulta justificado que los profesionales que omitieron dar la debida información respondan por los daños que la intervención, aun correctamente realizada, provocó.

La acción de lesividad – prevista en el artículo 17 "in fine" de la Ley de Procedimientos Administrativos – tiene por objeto esencial el restablecimiento del imperio de la juridicidad vulnerada por un acto viciado de nulidad absoluta pero que, por haber generado prestaciones que están en vías de cumplimiento, su subsistencia y efectos sólo pueden enervarse mediante una declaración judicial en tal sentido (arg. Fallos: 250:491; 302:545; 314:322, entre otros).
Tal como afirmó la Corte Suprema de Justicia en Fallos: 310:1045 y reiteró Laura Monti en su dictamen en la causa “AFIP - DGI s/ solicita revocación de acto administrativo - acción de lesividad contencioso administrativo”, del 17 de diciembre de 2013, se trata de “un principio de vital significancia, que tiene su base constitucional en la garantía de la propiedad (arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional) y a cuyo través se consolida uno de los pilares del ordenamiento jurídico, cual es el de la seguridad”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de lesividad interpuesta por la parte actora.
En autos, la parte actora basa fundamentalmente su argumentación en que la resolución administrativa y el contrato de locación del inmueble, estaban viciados de nulidad absoluta. Tal nulidad obedecería a que la voluntad de la Administración resultó excluida por error esencial y por vicios en la causa del acto. Pretende, asimismo, la devolución total del importe del alquiler abonado por adelantado, más intereses.
En efecto, la prueba producida en autos no permite concluir que el inmueble no fuera apto para su uso como oficina, o que escondiera defectos constructivos que pudieran haber llevado a error a los funcionarios de la Defensoría que evaluaron sus cualidades al momento de contratar la locación. Tampoco ha quedado demostrado que las filtraciones obedecerían a un defectuoso sistema de desagües pluviales, ni tampoco se han probado otros vicios ocultos de la cosa arrendada, y sí ha quedado demostrada la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales de mantenimiento y la demora superior a un año para reintegrar un inmueble al que la actora no le dio ningún destino.
Por lo demás, no sólo la buena fe, sino también la libertad de contratar y hasta la seguridad jurídica quedarían gravemente resentidas si fuera admisible y pudiera lograr tutela judicial la conducta de quien primero contrata y luego procura ponerse en contradicción con sus propios actos, en una conducta incompatible con la asumida (v. dictamen de la Dra. Laura Monti, al que remite la CSJN en Fallos, 330:1649).
En este sentido, la actora no ha demostrado que el inmueble fuera inadecuado para el uso convenido, ni que la gravedad de las circunstancias constructivas que alega hubieran podido pasar razonablemente inadvertidas obrando con cuidado y previsión, según las circunstancias del caso ni menos aún, que el contratista la hubiera llevado a error al ocultar los vicios del inmueble al momento de ofertar.

En el caso, corresponde revocar la resolución administrativa impuesta por el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires a la empresa de subterráneos, por infracción al artículo 19 de la Ley N° 24.240.
En efecto, el Ente intimó a la empresa en base a las disposiciones de la Resolución N° 28/01, en función de las deficiencias detectadas, y, determinó el importe de la multa para, finalmente imponer una multa en los términos de un marco legal –leyes 24240 y 757- distinto.
Ahora bien, las normas que regulan la actuación del Ente deben ser entendidas y aplicadas de modo armónico y no puede optarse por una aplicación sesgada y parcial en función de diversas conveniencias.
Tampoco puede soslayarse que el Ente no requirió el expediente judicial en el que se ordenó la medida de clausura de la escalera mecánica. Es decir que dictó la sanción sin conocer si la medida cautelar se encontraba vigente, si el Juzgado ordenó la reparación de la escalera o sus reformas, ni cuánto tiempo concedió para llevar adelante esas tareas.
En tales circunstancias, estimo que el acto impugnado adolece de vicios en el procedimiento de tal entidad que lo tornan nulo de nulidad absoluta por haber afectado gravemente el debido proceso adjetivo, garantía elemental en toda clase de procedimientos.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la disposición administrativa que impuso a la empresa actora una sanción pecuniaria, por infracción a los artículos 1º y 2º de la Ley N° 22.802.
En efecto, la actora centró su apelación en que la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor no tuvo presente el descargo realizado en sede administrativa al momento de sancionarla, por lo que se habría vulnerado su derecho de defensa. A fin de acreditar la falta de incorporación del descargo por parte de la Administración acompañó copia simple de esa presentación, que no fue desconocida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al contestar el traslado del recurso.
La falta de incorporación del descargo presentado por la actora al expediente administrativo y la consecuente falta de consideración de los argumentos allí expuestos dieron lugar a que la empresa se encontrara en un estado de indefensión que no puede subsanarse mediante la actuación en sede judicial.
En el "sub examine", no se trata de la desestimación infundada de alguna defensa, sino que para decidir la imposición de una multa se ponderó la falta de presentación del escrito de descargo y ofrecimiento de prueba, cuando existen constancias que permiten tener por acreditado que esos actos procesales han sido cumplidos por el actor. Al respecto, cabe señalar que la declaración de voluntad que se expresa en un acto administrativo aparece en el caso como un conjunto de formalidades que no han respetado en debida forma el derecho de defensa de la actora, pues lo manifestado en el su descargo no ha sido considerado en absoluto por la autoridad administrativa, lo que pone de manifiesto una irregularidad de procedimiento.
El defecto del procedimiento previo -la falta de agregación y consideración del descargo oportunamente presentado- resulta contrario al derecho de defensa de la actora y configura un vicio de suma gravedad que genera la nulidad de la disposición cuestionada.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acuerdo de avenimiento arribado en autos.
El Fiscal de grado y el imputado han realizado un acuerdo en el cual se resolvió condenar al encausado a la pena de un año y tres meses de prisión de cumplimiento efectivo.
Sin embargo, el monto de la condena no se ajusta al mínimo de la escala legal previsto en la normativa aplicable al hecho que ha sido objeto del acuerdo y, por tanto, la voluntad de las partes ha excedido el límite del orden público y el principio de legalidad que rige en materia penal.
La subsunción legal del hecho que motivó el acuerdo de avenimiento no podía ser otra que la dispuesta en el artículo 189 bis, inciso 2, segundo y octavo párrafo del Código Penal, ya que el imputado registraba desde más de tres años antes un condena firme por un delito cometido mediante el uso de un arma de fuego.
La existencia de este antecedente y la claridad del tipo penal aplicable al caso no pueden ser omitidas por los operadores judiciales.
Tanto el Fiscal, cuya función constitucional es velar en defensa de la legalidad (artículo 120 de la Constitución Nacional), como el Juez de grado, cuya función es la aplicación del derecho en el caso concreto, debieron, al menos, fundamentar el motivo por el cual se apartaban en su función de lo normado en el Código Penal de la Nación al no aplicar el tipo penal correspondiente.
Ello así, el acuerdo resulta nulo de nulidad absoluta por manifiesta violación al principio de legalidad lo cual importa por una cuestión de orden público que, como tal, no puede ser soslayada. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge Franza)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado que otorgó al presentante la calidad de querellante atento que la presentación no se realizó dentro de los plazos procesales.
La Defensa se agravia por considerar que lo resuelto por el a quo -respecto de haber tenido por parte querellante al propietario de la vivienda- resulta violatorio del plazo expresamente establecido por el artículo 11 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires.
En igual sentido la Defensa Particular sostiene además que, el propietario del inmueble no ejercía derechos posesorios sobre el bien en cuestión al momento del hecho.
En efecto, tanto el pretenso querellante como su abogado conocían de la existencia de ésta causa desde su apertura pues se presentaron oportunamente ante el Fiscal acreditando la titularidad del inmueble usurpado; sin embargo, la solicitud de ser tenido como parte querellante fue realizada ocho meses después.
Ello así, la resolución que en tales condiciones dispuso tener al presentante como querellante importa una nulidad absoluta declarable de oficio al afectar la garantía del debido proceso, consagrada en el artículo18 de la Constitución Nacional y acogida por los artículos 10 y 13.3 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En los casos en los que no exista un contrato válido, la teoría de los actos propios no resulta aplicable. Ello, puesto que no existe una primera conducta jurídicamente relevante y plenamente eficaz con la cual comparar la conducta posterior.
No escapa a mi conocimiento, asimismo, que los principios de confianza legítima, buena fe y actos propios configuran un bloque de garantías de las personas en sus relaciones con el Estado. No obstante, conforme se ha plasmado en numerosos precedentes del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “la diligencia exigible al contratista estatal (Fallos 311:2831 y 325:1787 entre muchos otros) impide suponer —por la entidad de los vicios que afectaban a los contratos cuya nulidad absoluta fue declarada en autos y se encuentra firme— que la actora desconocía las graves irregularidades que rodeaban al vínculo que trabó con la Administración, o que ella pueda invocar su buena fe para reclamar una indemnización con fundamento en la responsabilidad del estado. A diferencia de lo predicable respecto del estado, el accionante no podría alegar su propia torpeza para obtener una indemnización como la que pretende” (TSJ, 28/08/08, Expte. nº 5686/07: “Natural Foods Industrial Exportadora S.A c/ GCBA s/ recurso de apelación ordinario concedido”).
Vale resaltar, además, que el ordenamiento jurídico no es un valor renunciable. Por ello, mal podría aplicarse al caso una doctrina que, en la práctica, fuerce a la Administración a proseguir con una relación contractual irregular.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad absoluta de la sentencia del Juez de grado.
La Querella adujo la nulidad de la sentencia, en tanto la misma se apoyó en el alegato final absolutorio realizado por el Fiscal, quien carecería del acuerdo del Poder Legislativo de la Ciudad de Buenos Aires, por lo cual carecería de las cualidades que requiere para tomar parte como fiscal. Señaló que la designación es violatoria de las exigencias previstas en los artículos 8, 9 y cc de la Ley Organica del Ministerio Público, artículo 18 de la Constitución Nacional y el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Sin embargo, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal prevé un procedimiento específico para el nombramiento de Magistrados para ejercer el cargo de Fiscales en el ámbito Nacional y Local, (y que en aquel se exige el acuerdo del Poder Legislativo), lo es también que en el caso en estudio, el agravio fue introducido recién en la apelación de la sentencia absolutoria, es decir, de forma tardía. Nótese que la parte Querellante conocía desde el inicio del debate la actuación del Fiscal a cargo de una Fiscalía de la Ciudad, no obstante lo cual aguardó a la etapa recursiva para atacar su participación. Ello así, por cuestiones de seguridad jurídica y de conservación de los actos procesales, y sin perjuicio de que los mecanismos de nombramiento están previstos para ser cumplidos, en el caso ya se ha agotado la instancia para atacar su actuación en el rol de Fiscal.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteó de nulidad absoluta de la sentencia del Juez de grado.
La Querella adujo la nulidad de la sentencia, en tanto la misma de apoyó en el alegato final absolutorio realizado por el Fiscal, quien carecería del acuerdo del Poder Legislativo de la Ciudad de Buenos Aires, por lo cual carecería de las cualidades que requiere para tomar parte como fiscal. Señaló que la designación es violatoria de las exigencias previstas en los artículos 8, 9 y cc de la Ley Organica del Ministerio Público, artículo 18 de la Constitución Nacional y el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Sin embargo, si bien asiste razón al letrado en relación a los recaudos previstos por las disposiciones legales y constitucionales para la designación de Magistrados del Ministerio Público Fiscal, el Fiscal de grado cumple dichos recaudos. Ello en tanto su designación fue aprobada por acuerdo Legislativo.

En el caso, corresponde revocar la resolución administrativa que fijó una multa al administrador del consorcio, por infracción al artículo 9°, inciso a) de la Ley 941.
En efecto, el acto administrativo en cuestión, no contempló debidamente las pautas receptadas en la Ley Nº 757, en particular: no ponderó la situación económica de la denunciada, ni se acreditó el perjuicio patrimonial resultante para el consorcio ni la gravedad de los riegos o perjuicios sociales.
Establecido ello, es importante destacar que si bien el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo y Tributario faculta a los magistrados a anular total o parcialmente el acto impugnado, dicha atribución se encuentra supeditada a que los elementos del acto resulten separables, pues, de lo contrario, se alteraría la voluntad estatal.
Ahora bien, si es necesaria su integración por la Administración, tal como ocurre en el presente caso, entonces el acto no puede subsistir. En tal sentido, la necesidad de integrar el acto con una sanción a ser dictada por la Administración pone de relieve la imposibilidad de subsistencia del acto, pues la infracción y la sanción se interpretan y aplican de modo conjunto por el órgano competente.
En suma, entiendo que, por carecer de motivación, el acto administrativo analizado en autos resulta, indefectiblemente, nulo de nulidad absoluta.

Si bien el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo y Tributario faculta a los magistrados a anular total o parcialmente el acto administrativo impugnado, dicha atribución se encuentra supeditada a la gravedad del vicio y a que los elementos del acto resulten separables, pues, de lo contrario, se alteraría la voluntad estatal.
En esa línea, si el acto es inescindible y –por ende– no puede dividirse, la necesidad de integrar el acto pone de relieve la imposibilidad de la permanencia de la parte no anulada, pues se aplica e interpreta de modo conjunto por el órgano competente.
Asimismo, y sobre dicha base, uno de los criterios rectores para determinar la nulidad de un acto administrativo es la gravedad del vicio.
Encontrándose presente un vicio grave en algunos de los componentes esenciales del acto –en sus antecedentes y consecuente–, y más aún, relacionado con el ejercicio de las facultades discrecionales por parte de la Administración, que se proyecte en la nulidad de aquél, resultaría, en tal caso, indefectiblemente, nulo de nulidad absoluta e insanable.
De acuerdo a lo expuesto, quedaría configurada una nulidad absoluta cuando ha mediado un vicio grave, mientras que un vicio de menor entidad acarreará la nulidad relativa o anulabilidad, por cuanto “[…] entendemos que es sumamente relevante constatar los vicios de los actos, pero es quizás indiferente ubicar concretamente el vicio en un elemento u otro porque, de cualquier modo, si el defecto es grave, el paso consecuente es la nulidad absoluta de la decisión estatal, Así, en cualquier caso, no es posible salvar el vicio y hacer permanecer el acto en el mundo jurídico” (Balbín, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo” 2ª edición actualizada y ampliada, Tomo III, Ed. Thomson Reuters La Le, Edición 2015. pág. 245).

Los jueces pueden declarar la nulidad parcial de un acto administrativo “[…] si parte del mismo es independiente y reviste por sí sola entidad como para sustentarlo […]” (cfr. Tribunal Superior de Córdoba, Sala Contencioso Administrativa, “Almada, Miguel A. c. Banco Social de Córdoba”, sentencia del 16/05/2000).
En esa línea, si el acto es inescindible y –por ende– no puede dividirse, la necesidad de integrar el acto pone de relieve la imposibilidad de la permanencia de la parte no anulada, pues se aplica e interpreta de modo conjunto por el órgano competente.
A partir de ello, se sigue, entonces, que uno de los criterios rectores para determinar la nulidad de un acto administrativo es la gravedad del vicio.
Así, encontrándose presente un vicio grave en algunos de los componentes esenciales del acto –en sus antecedentes y consecuentes–, y más aún relacionado con el ejercicio de las facultades discrecionales por parte de la Administración, que se proyecte en la nulidad de aquél, resultaría, en tal caso, indefectiblemente, nulo de nulidad absoluta e insanable.
De acuerdo a lo expuesto, quedaría configurada una nulidad absoluta cuando ha mediado un vicio grave, mientras que un vicio de menor entidad acarrearía la nulidad relativa o anulabilidad, por cuanto “[…] es sumamente relevante constatar los vicios de los actos, pero es quizás indiferente ubicar concretamente el vicio en un elemento u otro porque, de cualquier modo, si el defecto es grave, el paso consecuente es la nulidad absoluta de la decisión estatal. Así, en cualquier caso, no es posible salvar el vicio y hacer permanecer el acto en el mundo jurídico” (cfr. Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires: La Ley, 2015, 2ª edición actualizada y ampliada, tomo III, p. 245).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo, declaró la nulidad absoluta de la resolución dictada por la demandada -mediante la cual se aprobó el llamado a licitación pública para el desarrollo y mejoramiento urbano de unos predios identificados como "Casa Amarilla"-, y la nulidad de todos los actos jurídicos realizados a consecuencia de dicha resolución.
En efecto, cabe analizar si puede darse por cumplido el recaudo previsto legalmente para la disposición de los bienes del Instituto de la Vivienda de la Ciudad -IVC-, esto es, que sean necesarios para fines de educación, salud o seguridad públicas, con lo referido en el artículo 3° del Decreto Nº 723/2010 -que “el producido de los bienes fideicomitidos deberá destinarse exclusivamente al desarrollo de la función pública (educacional, de seguridad o de salud) que encomiende el Poder Ejecutivo…”-.
Ello importa dos juicios realizados por el propio Poder Ejecutivo: que el destino de los bienes no es de salud, educación o seguridad y que resulta válido, a pesar de la claridad del texto de la ley, no ya que se realice una cesión de los bienes con la finalidad propiamente establecida, sino que estos se podrían destinar a cualquier finalidad siempre y cuando se sustituyesen los bienes por su producido.
Pues bien, tales conclusiones, carentes de todo fundamento, invalidan la transferencia de los bienes realizadas a la Corporación demandada, en cuanto se trata de un apartamiento manifiesto del texto de la Ley Nº 1.251, sin siquiera mediar algún esfuerzo interpretativo a fin de validar tales conductas. En tal sentido, es evidente que los fondos destinados al cumplimiento de los fines del Estado en materia de seguridad, salud y educación deben provenir del presupuesto general, no del patrimonio del IVC, que tiene fines específicos diferentes.
De modo que el apartamiento de la ley vigente en la materia resulta un vicio absoluto e insanable que se traduce en la invalidez de la transferencia de los terrenos efectuada por el IVC al Poder Ejecutivo de la Ciudad. Tal nulidad acarrea la misma consecuencia para el Decreto Nº 723/2010 que los cedió a la Corporación demandada, y que de manera patente incumple los requisitos legales previstos en el artículo 6º, inciso c) de la Ley Nº 1.251. Ello deriva, por lógica consecuencia, en la invalidez de la resolución de la Corporación actora cuestionada en autos. (Del voto en disidencia del Dr. Hugo R. Zuleta)

En el caso, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de juicio respecto de la contravención de hostigamiento.
En efecto, el requerimiento de juicio mediante el cual el Fiscal imputó a la encausada el delito de amenazas (artículo 149 bis del Código Penal) y la contravención de hostigamiento (artículo 52 del Código Contravencional) no ha sido presentado conforme a los requerimientos legales vigentes.
Luego de incorporar el requerimiento y una vez notificado el mismo a la Defensa, el Fiscal advirtió que había omitido un requisito obligatorio previsto en el artículo 44 de la Ley de Procedimiento Contravencional ya que no había solicitado la pena que consideraba adecuada.
La pretensión del Fiscal de procurar el saneamiento de un acto procesal que ya había presentado al Tribunal y del cual ya se había dado traslado a la Defensa vulnera la doctrina relativa a la preclusión sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN in re “Mattei”, Fallo 272:188).
El artículo 44 de la Ley N° 12 ordena que el Fiscal debe “…identificar al imputado o imputada, describir y tipificar el hecho, exponer la prueba en que se funda, ofrecer prueba, solicitar la pena que considera adecuada al caso y explicar las circunstancias tenidas en cuenta para ello…”.
El artículo 72 del inciso 2) del Código Procesal Penal supletoriamente aplicable (conforme el artículo 6 de la Ley N° 12) establece que son nulos los actos que se realizan con inobservancia de las disposiciones relativas a la participación del Fiscal en los actos en los que ella es obligatoria, que es lo que ocurre cuando se le impone el deber de cumplir los requisitos legales enumerados en el artículo 44 de la Ley de Procedimiento Contravencional.
Ello así, la omisión de precisar la pena solicitada vulneró el debido proceso legal afectando la inviolabilidad del derecho a la Defensa, a la que se corrió traslado de una pretensión Fiscal que había omitido precisar la pena pretendida en materia contravencional. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta e insanable del acto de cesantía del actor.
En efecto, no se encuentra controvertido que el actor prestaba servicios en la Dirección General de Inspección – Ministerio de Ambiente y Espacio Público y que fue el propio director de aquella dependencia quién solicitó la instrucción del sumario administrativo al conocer que su agente se encontraba involucrado en una investigación penal.
En tal orden de ideas, estimo que la objeción efectuada por el actor resulta apropiada. De acuerdo con las normas aplicables (artículo 2°, Ley de Procedimientos Adminsitrativos de la Ciudad, el Decreto N° 184/2010 -reglamento del Capítulo XII del Régimen Disciplinario de la Ley N° 471 y la Ley Orgánica de la Procuración de la Ciudad N° 1.218 en su artículo 27), el Procurador General no ostenta competencia para dictar una medida segregativa de un agente que no preste servicios en su dependencia. Tampoco se ha acreditado la existencia de un acto administrativo que, previo a la instrucción del sumario, le hubiese delegado tal competencia o que, en razón del grado, pudiera presentarse un caso de avocación [art. 19 del decreto 1510/97].
Vale destacar que el fundamento expuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la contestación de demanda referida a que de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 del Decreto N° 3.360/1.968 el Procurador General podía dictar el acto en tanto había sido quién había dispuesto su formación no resulta atendible. Como destaqué anteriormente, el sumario disciplinario se inició por solicitud del Director General de Inspección y es allí –o en la dirección que correspondiera en caso de una reestructuración organizativa del Ministerio de Ambiente y Espacio Público- donde, previo informe circunstanciado, debió elevarse el expediente a efectos de emitirse el acto sancionatorio.
Así, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos corresponde declarar la nulidad absoluta e insanable del acto.

Esta Cámara “… ha dicho que si el objeto del acto administrativo -aun siendo cierto y física y jurídicamente posible- se adopta ante una situación de hecho distinta de la prevista por el ordenamiento jurídico como así también, si ante la situación de hecho prevista normativamente se adopta un objeto no aplicable a dicha situación, el acto se encontrará viciado tanto en su objeto como en su causa” (conf. Sanmartino, Patricio M. E., “La causa y el objeto del acto administrativo en el Estado Constitucional”, RAP, Buenos Aires, 2009, p. 77) [cfr. causa “C. F. c/ GCBA s/ revisión de cesantías o exoneraciones de emp. pub.” Expte. Nº3629/0, sentencia del 11/08/2017, Sala II].

Si bien el artículo 146 del Código, Contencioso, Administrativo y Tributario faculta a los magistrados a anular total o parcialmente un acto administrativo impugnado, dicha atribución se encuentra supeditada a la gravedad del vicio, y a que los elementos del acto resulten separables; pues, de lo contrario, se alteraría la voluntad estatal.
Si el acto es inescindible y –por ende– no puede dividirse, la necesidad de integrar el acto pone de relieve la imposibilidad de la permanencia de la parte no anulada, pues se aplica e interpreta de modo conjunto por el órgano competente.
A partir de ello, se sigue, entonces, que uno de los criterios rectores para determinar la nulidad de un acto administrativo es la gravedad del vicio.
Así, encontrándose presente un vicio grave en algunos de los componentes esenciales del acto –en sus antecedentes y consecuentes–, y más aún relacionado con el ejercicio de las facultades discrecionales por parte de la administración, que se proyecte en la nulidad de aquél, resultaría, en tal caso, indefectiblemente, nulo de nulidad absoluta e insanable.
De acuerdo a lo expuesto, quedaría configurada una nulidad absoluta cuando ha mediado un vicio grave, mientras que un vicio de menor entidad acarrearía la nulidad relativa o anulabilidad, por cuanto “[…] es sumamente relevante constatar los vicios de los actos, pero es quizás indiferente ubicar concretamente el vicio en un elemento u otro porque, de cualquier modo, si el defecto es grave, el paso consecuente es la nulidad absoluta de la decisión estatal. Así, en cualquier caso, no es posible salvar el vicio y hacer permanecer el acto en el mundo jurídico” (Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires: La Ley, 2015, 2ª edición actualizada y ampliada, tomo III, p. 245).
Desde esa perspectiva, y a efectos de analizar la nulidad en el acto analizado, debe ponderarse la magnitud del vicio, es decir, su gravedad.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad efectuado por el Defensa.
La Defensa ante esta instancia introdujo un planteo de nulidad absoluta. Concretamente, postuló que la audiencia celebrada a efectos de evaluar la procedencia de la prisión preventiva de su asistido y la resolución que la dispuso eran nulas pues la prueba de cargo, sobre la que se fundó el encierro cautelar ordenado, había sido incorporada por lectura y no depusieron los testigos en el marco de la audiencia. De esa forma, a su criterio, se habría vulnerado el derecho de defensa.
No obstante, no se advierte que, en el caso, se haya vulnerado el derecho de defensa toda vez que, en el marco de la audiencia prevista por el artículo 173, del Código Procesal Penal de la Ciudad, oportunamente celebrada, esa parte pudo cuestionar la prueba sobre la que la Fiscalía pretendía que el Juez de grado fundara la medida cautelar, así como también tuvo la oportunidad de efectuar todas alegaciones que considerara pertinente.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del procedimiento y en consecuencia del acta de comprobación y de todo lo actuado en consecuencia, y absolver al encartado en orden a la infracción prevista en el artículo 6.1.94 de la Ley N° 451.
La Defensa se agravió en orden al procedimiento llevado a cabo al momento de labrar el acta de comprobación y la medida cautelar ordenada, lo que considera una doble imposición de la condena.
La Fiscal de Cámara afirmó que: “…el cuerpo de inspectores ´GORT´ no ha sido creado por ley, carece entonces de una norma de esa categoría que atribuya roles y funciones a sus integrantes, así como de un procedimiento regulado por ley y/o siquiera de un protocolo de actuación, ni se describen en una ley los requisitos previos para el ejercicio de esos poderes…”. Por tal motivo concluye que, dado los límites previstos en el principio de reserva, no se habilita en forma general al Estado a restringir derechos a la ciudadanía, como en este caso en el que al infractor se le restringió su libertad de circulación.
Lo destacado por la Acusación es relevante ya que la competencia del órgano administrativo debe provenir de la Constitución de la Ciudad, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia (art. 2 de la Ley de Procedimientos Administrativos), por lo que la actuación llevada a cabo en el presente carece de validez ya que actuaron personas integrantes del GORT, que no tenían competencia específica para realizar tales acciones.
En consecuencia, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos que establece la nulidad de nulidad absoluta e insanable en casos en que el acto fuere emitido mediando incompetencia en la persona que lo dictó, como sucede en autos. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde establecer la nulidad de nulidad absoluta e insanable del acta, y de procedimiento llevado a cabo, toda vez que el acto fue emitido mediando incompetencia en la persona que lo dictó (art. 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos).
La Defensa se agravia en orden al procedimiento llevado a cabo al momento de labrar el acta de comprobación.
La Fiscal de Cámara afirmó que: "... el cuerpo de inspectores "GORT" no ha sido credo por ley, carece entonces de una norma de esa categoría que atribuya roles y funciones a sus integrantes, así como de un procedimiento regulado por ley y/o siquiera de un protocolo de actuación, ni se describen en una ley los requisitos previos para el ejercicio de esos poderes ...". Por tal motivo concluye que, dado los límites previstos en el principio de reserva, no se habilita en forma general al Estado a restringir derechos a la ciudadanía, como en este caso en el que al infractor se le restringió su libertad de circulación.
En efecto, la actuación llevada a cabo carece de validez, ya que actuaron personas integrantes del GORT, que no tenían competencia específica para realizar tales acciones (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

Los jueces pueden declarar la nulidad parcial de un acto administrativo “[…] si parte del mismo es independiente y reviste por sí sola entidad como para sustentarlo […]” (cfr. Tribunal Superior de Córdoba, Sala Contencioso Administrativa, “Almada, Miguel A. c. Banco Social de Córdoba”, sentencia del 16/05/2000).
En esa línea, si el acto es inescindible y –por ende– no puede dividirse, la necesidad de integrar el acto pone de relieve la imposibilidad de la permanencia de la parte no anulada, pues se aplica e interpreta de modo conjunto por el órgano competente.
A partir de ello, se sigue, entonces, que uno de los criterios rectores para determinar la nulidad de un acto administrativo es la gravedad del vicio.
Así, encontrándose presente un vicio grave en algunos de los componentes esenciales del acto –en sus antecedentes y consecuentes–, y más aún relacionado con el ejercicio de las facultades discrecionales por parte de la Administración, que se proyecte en la nulidad de aquél, resultaría, en tal caso, indefectiblemente, nulo de nulidad absoluta e insanable.
De acuerdo a lo expuesto, quedaría configurada una nulidad absoluta cuando ha mediado un vicio grave, mientras que un vicio de menor entidad acarrearía la nulidad relativa o anulabilidad, por cuanto “[…] es sumamente relevante constatar los vicios de los actos, pero es quizás indiferente ubicar concretamente el vicio en un elemento u otro porque, de cualquier modo, si el defecto es grave, el paso consecuente es la nulidad absoluta de la decisión estatal. Así, en cualquier caso, no es posible salvar el vicio y hacer permanecer el acto en el mundo jurídico” (cfr. Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires: La Ley, 2015, 2ª edición actualizada y ampliada, tomo III, p. 245).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto resolvió declarar la nulidad absoluta de la medida de retención de la licencia de conducir y absolvió al infractor en orden a la infracción del artículo 6.1.94 de la Ley N° 451.
Para arribar al fallo absolutorio, la Magistrada de primera instancia entendió que el Controlador Administrativo de Faltas no ordenó la formación del incidente para remitir al juzgado dentro de los tres días de adoptada la medida y atento a su duración, ésta se convertía en el cumplimiento anticipado de la pena no firme impuesta en dicha sede. En consecuencia, dicho accionar tornaba nulo, a su criterio, tanto la medida adoptada como la resolución.
Sin embargo, conforme surge de las constancias del legajo, el día del labrado del acta se retuvo la licencia de conducir del encausado y dos días después, el expediente fue radicado en sede administrativa. A su vez, de los correos electrónicos agregados al legajo se observa que el nombrado realizó su reclamo de restitución de licencia y que el Controlador resolvió el caso al día siguiente.
Así las cosas, además de no vislumbrarse una demora en el cumplimiento de los plazos contemplados en la normativa, la supuesta omisión del Controlador señalada por la “A quo” no es tal ya que el artículo 8 de la Ley N° 1217 estipula específicamente que “…en el caso que se hubiere determinado el mantenimiento de la medida precautoria…” el presunto infractor puede optar “…por solicitar su revisión ante la Junta de Faltas o bien requerir el control judicial de aquella”. Y es en este último caso, es decir, cuando se mantiene la medida y el administrado opta por su revisión, que “…el/la Controlador/a Administrativo/a de Faltas debe formar incidente a efectos de dar inmediata intervención al Juez, en un plazo máximo de tres días”. Como se dijo, ni se le negó el pedido de devolución de licencia ni solicitó la revisión judicial anticipada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora, en materia habitacional.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires solicitó la nulidad de la medida cautelar concedida con fundamento en que mediante esa resolución se había dictado con “graves irregularidades procesales” toda vez que no se corrió traslado previo a dicha parte lo cual consideró insoslayable ya que la medida afecta el interés público. Así consideró que la resolución es “nula de nulidad absoluta”.
Sin embargo, corresponde tener presente lo dispuesto en el artículo 181 del Código Contencioso, Administrativo y Tributario.
Como regla general, las medidas cautelares en los procesos de amparo se resuelven inaudita parte, salvo que afecten la prestación de un servicio público o perjudique una función esencial de la Administración. En tal caso, el juez debe correr traslado, previamente, a la autoridad pública demandada para que se expida sobre la inconveniencia de adoptar dicha medida.
Sin embargo, la recurrente no ha demostrado la concurrencia de circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general establecida en la norma procesal.
Asimismo, no se observa que el trámite impreso a la medida cautelar haya colocado al demandado en un estado de indefensión que amerite su declaración de nulidad, por lo que corresponde rechazar el agravio en estudio.

En el caso, corresponde hacer lugar a la nulidad del requerimiento de juicio planteada por la defensa, dado que se ha impulsado una acción contravencional que no ha sido debidamente instada por quien debía hacerlo.
La Fiscalía en su requerimiento de juicio señala que la víctima es la denunciante, cuando ello no es tal, exponiendo que es la única testigo de los hechos, y ofreciendo su testimonio como prueba, ello a pesar de las reiteradas expresiones de aquella de no sentirse segura con la prosecución de un proceso contravencional. En este sentido, si se demuestra renuente a concurrir, o concurriendo no declara o, si finalmente decide hacerlo y da una versión distinta de lo ocurrido que desincrimina al imputado, la experiencia indica que podrá ser compelida en contra de su voluntad, pudiendo ser incluso imputada por las conductas típicas propias que atañen al testigo en causa penal/contravencional (así ocurrió en el caso tratado en mi voto en la Causa Nº 13785/2016-01 “Legajo de juicio en autos: G., A. A. s/ infr. art.149 bis CP”, resuelta el 08/05/17, de los registros de la Sala I de ésta cámara, entre otras similares).
Asimismo, no existe constancia alguna de que se haya informado a la presunta víctima de las consecuencias jurídicas de la instanciación del proceso, incluso si se admitiese que el mismo puede iniciarse mediante una denuncia de un tercero como ocurre en autos, de que no podría luego retractarse de ello, ni del compromiso emocional que para ella implicaría la continuación de la causa, en la que necesariamente sería necesario volver a oírla bajo juramento de decir verdad, en audiencia pública, etc.
Pues bien, la omisión de informar de manera clara los alcances jurídicos de la instancia de la acción contravencional en la que se incurrió importa, en mi opinión, la nulidad absoluta de dicha instancia -a pesar de que en autos haya sido efectuada por un tercero-, ello dado que el desconocimiento técnico de la presunta víctima vicia, por ignorancia del alcance de la ley, el consentimiento así suministrado para un impulso de la acción contravencional pública cuyas consecuencias no consta que conociera quien lo suministró. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso corresponde no admitir la actuación de los apoderados en la presente y por lo tanto, todo lo obrado desde que se los tuvo por presentados y con facultades para intervenir en el proceso en sede judicial, debe ser anulado.
A mi entender, los apoderados no tienen legitimación para la interposición de este recurso, ya que el procedimiento judicial en la presente causa ha sido llevado a cabo con inobservancia de la Ley N° 1217 que lo rige, lo que resulta violatorio de la garantía constitucional del debido proceso, aplicable al proceso penal, al contravencional y al de faltas, en tanto derecho administrativo sancionador que, esencialmente, requiere escuchar en forma personal a aquél que está vinculado con la actuación judicial en calidad de imputado.
La naturaleza penal que encierra a dicho régimen obsta a que las personas jurídicas imputadas puedan valerse de un mandato convencional, relativo a sus actos lícitos, a fin de comparecer a un juicio en el que se le reprocha una conducta ilícita, en infracción del régimen de faltas de nuestra ciudad.
Por ello, la presentación de uno o más apoderados no resulta suficiente para manifestar la voluntad de la persona jurídica infractora, que sólo puede ser asumida por quien legalmente la detenta, en expresión de la voluntad societaria.
En consecuencia, la infractora no tiene una intervención que privilegie el principio de autonomía de la voluntad, como en el derecho privado, sino que debe someterse a las directrices propias de un procedimiento punitivo, en el que el perseguido no puede estar ausente ni representado por un tercero sin la capacidad de representación propia de un régimen de las antedichas características.
Paralelamente, ello también vulnera el principio de inmediatez, si se resuelve este recurso sin oír personalmente al presidente de la Sociedad Anónima aquí juzgada.
Por todo lo expuesto, entiendo que todo lo actuado, desde que se tuvo por presentados a los apoderados de la infractora, debe ser anulado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso corresponde revocar la resolución apelada y declarar la nulidad de las actas de audiencia y de todo lo actuado en consecuencia.
Que la defensa particular planteó la nulidad de la audiencia prevista en el artículo 172 del Còdigo Procesal Penal de la Ciudad Autònoma de Buenos Aires, debido a que su asistido no contó con un traductor de idioma portugués en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45 del Código Procesal Penal, afectándose así el debido proceso y con ello el derecho de defensa.
Por otro lado, se agravió en relación con la notificación cursada a su asistido respecto del artículo 36 de la Convención de Viena, mediante un escrito redactado en castellano y cuando se encontraba en aparente estado de ebriedad.
Ahora bien, le asiste razón a la Defensa. El llamado a la declaración prevista por el artículo 172 del ritual porteño implica que el Fiscal, no solo ha recibido una denuncia, querella o prevención policial, sino que opina que existe sospecha suficiente de que el imputado es el autor o partícipe del delito que investiga.
Ello implicó la primera intervención del imputado en calidad de tal, debiendo arbitrarse todos los medios necesarios a fin de otorgar un debido asesoramiento jurídico, garantizando el ejercicio del derecho de defensa.
Adquiere relevancia lo sostenido por el defensor, en cuanto a que su asistido no entendió los extremos de la imputación que se le dirigía.
Si bien el imputado, conforme lo señala el Fiscal, hace tiempo que reside en este país, la terminología jurídica es muy específica y una audiencia recibida a la distancia pudo complicar aún más su entendimiento.
Por ello, no debió materializarse la audiencia de referencia, sin antes informarle que tenía derecho a que se le designara un intérprete, lo que le corresponde al Fiscal o al Juez, según quién esté interviniendo.
Es por lo expuesto, que entiendo corresponde anular lo obrado desde la intimación del hecho practicada. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso corresponde revocar la resolución apelada y declarar la nulidad de las actas de audiencia y de todo lo actuado en consecuencia.
Que la defensa particular planteó la nulidad de la audiencia prevista en el artículo 172 del Còdigo Procesal Penal de la Ciudad Autònoma de Buenos Aires, debido a que su asistido no contó con un traductor de idioma portugués en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45 del Código Procesal Penal, afectándose así el debido proceso y con ello el derecho de defensa.
Ahora bien, entiendo que el haber celebrado en dos ocasiones la audiencia que prescribe el artículo de mención, sin que el imputado comprendiera el acto que se estaba llevando a cabo, aunque contaba con asesoramiento de la Defensa Oficial en las audiencias, implicó la afectación a la garantía de defensa en juicio y el debido proceso, afectando el derecho constitucional del imputado, debiendo declararse la nulidad de ellas y de todos los actos que sean su directa consecuencia.
Del legajo digital, solamente puede observarse un acta; sin embargo el Fiscal de Cámara hace referencia a dos actas de audiencia, motivo por el cual, fue requerida la intimación del hecho a la fiscalía interviniente de primera instancia, de donde resulta que dicha acta posee otra fecha, la que tampoco se condice con la que surge del requerimiento de juicio.
Asimismo, del legajo digital puede observarse que ninguna de las dos actas que se tuvieron a la vista para resolver el presente cuentan con firma, y que en la segunda, ni siquiera se hace referencia a que será recibida a distancia, motivo por el cual, las actas en cuestión también resultan nulas, ya que es necesario que las partes y el actuario rubriquen de manera digital el acta resultante, conforme lo requiere el artículo 57 del Código Procesal Penal de esta Ciudad.
Por todo lo expuesto, entiendo que las garantías básicas han sido desplazadas en el presente caso y se ha vaciado de contenido el acto jurisdiccional, dado que de ningún modo puede sostenerse la ficción de un acta en base a fotocopias sin firmas y sin certificación alguna, por lo que corresponde revocar la resolución apelada y declarar la nulidad de ambas actas y de todo lo actuado en consecuencia. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia, conforme lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del mismo cuerpo normativo.
En efecto, el Auxiliar Fiscal interviniente interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Jueza de grado que dispuso no hacer lugar a la prisión preventiva peticionada, imponer al imputado medidas restrictivas y disponer su inmediata libertad.
Ahora bien, el artículo 3 de la Ley N° 1903 no autoriza a los Auxiliares Fiscales a impulsar la acción penal. Sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del Fiscal, conforme el artículo 37 bis, de la Ley N° 1903, modificada por la Ley N° 6285.
Es la única interpretación constitucional que puede darse a esta norma sin entrar en colisión con el artículo 126 de la Constitución de la Ciudad.
Asimismo, la Resolución FG N° 28/20 aprobó el Reglamento de Auxiliares Fiscales, en el que en el artículo 5 dice “Los/ as auxiliares fiscales tendrán las funciones de asistir a las audiencias que el/la fiscal supervisor/ a determine, litigar con los alcances y pretensiones que el/la fiscal supervisor/ a disponga y las demás que establezca el/la Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N° 1903 le otorga a los/ as Fiscales de Primera Instancia”.
En razón de ello, ante la ausencia del Fiscal en un acto en el cual su participación era obligatoria, corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia, conforme lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del mismo cuerpo normativo.
En efecto, el Auxiliar Fiscal interviniente interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Jueza de grado, que dispuso no hacer lugar a la prisión preventiva peticionada, imponer al imputado medidas restrictivas y disponer su inmediata libertad.
Ahora bien, ni la ley ni los reglamentos que dicta el Fiscal General, ni las resoluciones específicas que intenten implementarlos, pueden volver letra muerta el claro texto de la Constitución de la Ciudad.
Los Fiscales deben ser designados como los Jueces, por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la Legislatura.
Los funcionarios a los que encomienda tareas el Fiscal General o los demás fiscales, con independencia de sus aptitudes personales y profesionales, no son titulares de la acción penal y no pueden reemplazar a los fiscales en las audiencias en las que está prevista su personal intervención, sin subvertir el orden constitucional.
Es por ello, que entiendo corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia, conforme lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del mismo cuerpo normativo.
En efecto, el Auxiliar Fiscal interviniente interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Jueza de grado, que dispuso no hacer lugar a la prisión preventiva peticionada, imponer al imputado medidas restrictivas y disponer su inmediata libertad.
Ahora bien, los Fiscales a quienes nuestra Constitución encomienda la persecución de los delitos, se ha previsto que sean designados con iguales recaudos que los jueces, es decir, que el Consejo de la Magistratura seleccione mediante un concurso público y abierto de antecedentes y oposición a los mejores candidatos y candidatas, y proponga a la Legislatura los seleccionados para que con el voto de su mayoría absoluta sean aprobados.
En ese sentido, sólo se permite a la Legislatura rechazar un candidato para cada cargo y necesariamente debe designar al siguiente que proponga el Consejo, respetando así el orden de mérito constitucionalmente buscado.
Este mecanismo, normado por los artículos 126 en función del 116 y 118 de la Constitución de la Ciudad, también busca que haya equilibrio político sin abandonar la búsqueda de las designaciones mejor logradas.
Seguramente, los Fiscales Auxiliares que hasta aquí han intervenido, resultan excelentes funcionarios y cuentan con la idoneidad para superar el próximo proceso de selección de fiscales, pero ello no ha ocurrido.
En consecuencia, y mientras ello no suceda, ni el Fiscal General de la Ciudad puede encomendarle la persecución de los delitos sin desoír las claras cláusulas constitucionales invocadas que se deben respetar en este asunto, ni los jueces deben tolerar su intervención en las audiencias, en ausencia del Titular de la acción penal pública.
Por todo lo expuesto, ante la ausencia del Fiscal en un acto en el cual su participación era obligatoria, corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia.

En el caso corresponde confirmar la resolución mediante la cual dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción y consecuente nulidad de lo actuado.
La defensa particular del imputado, planteó la excepción por falta de acción y la nulidad absoluta de lo resuelto por la Magistrada de grado, en cuanto entendió que quien había dicho ser el progenitor e instado la acción penal contra su defendido, en representación de la víctima menor de edad, no acreditaba dicho vínculo legalmente con la copia simple de una partida de nacimiento, ya que a su criterio no resultaría válida la documentación presentada.
Ahora bien, respecto de la excepción de falta de acción planteada por la defensa particular, debo adelantar que no prosperará.
Cabe mencionar que de la lectura del expediente surge que el padre del menor de edad estaba presente al momento del hecho junto a aquel, y que desde ese momento se identificó como su padre y que como tal expuso su intención de impulsar la acción penal en contra del encartado, tal como se desprende de la declaración del denunciante frente al Fiscal.
En consecuencia, teniendo en cuenta el delito que se le imputa, y la calidad de víctima, resulta suficiente para tener impulsada la acción en los términos del artículo 4 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y por “prima facie” demostrado, en esta instancia, que el denunciante es el padre del damnificado.
No existiendo ningún elemento que cuestione la existencia del vínculo familiar invocado, se impone homologar la decisión recurrida en todo cuanto ha sido materia de agravio.

En el caso corresponde confirmar la resolución mediante la cual dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción y consecuente nulidad de lo actuado.
La defensa particular del imputado, planteó la excepción por falta de acción y la nulidad absoluta de lo resuelto por la Magistrada de grado, en cuanto entendió que quien había dicho ser el progenitor e instado la acción penal contra su defendido, en representación de la víctima menor de edad, no acreditaba dicho vínculo legalmente con la copia simple de una partida de nacimiento ya que no resultaría válida la documentación presentada.
Ahora bien, cualquier cuestionamiento dirigido al valor probatorio de la evidencia aportada debe ser desarrollado en la instancia del juicio y esa oportunidad es la ocasión propicia para que la defensa pueda controvertir y producir la prueba que considere necesaria, así como también contará con la posibilidad de brindar todas las explicaciones conducentes a la dilucidación del caso.
Aunado a ello, al momento de admitir la prueba para la etapa de debate,
la Jueza de grado hizo lugar a la incorporación de una copia simple de partida de nacimiento de la víctima.
Advirtiendo el suscripto que la pretendida excepción de atipicidad, se traduce en realidad en la alegada falta de legitimación del padre del menor para instar la acción, toda vez que se pone en jaque la validez de la documentación aportada en el legajo y que ello puede efectuarse tanto durante instrucción penal preparatoria como durante el debate, pues se encuentra en juego la garantía de la víctima de ocurrir ante la justicia, es que será la audiencia de juicio oral y público, en todo caso, la oportunidad procesal correcta para que pueda resolverse el punto aquí cuestionado.
Respecto al planteo de nulidad introducido, ello no resulta ajustado a derecho y debe ser rechazado.
Por lo que corresponde confirmar lo resuelto por la Magistrada de grado.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado.
En las presentes actuaciones, la totalidad de las intervenciones, documentadas en el legajo, que se realizaron en representación del Ministerio Público Fiscal, se llevaron a cabo por la Auxiliar Fiscal del Equipo Especializado en Violencia de Género, sin la supervisión del Fiscal Titular de la Unidad Fiscal Norte.
El artículo 5 de la resolución de Fiscalìa General Número 28/20 establece que los Auxiliares Fiscales tienen la función de asistir a las audiencias que el Fiscal Supervisor determine, litigar con los alcances y pretensiones que éste disponga y las demás que establezca el Fiscal General, teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N° 1903 le otorga a los Fiscales de Primera Instancia.
No obstante, se debe dejar sentado que conforme el artículo 7 de la mencionada reglamentación, aquellos no se encuentran equiparados a los Magistrados del Ministerio Público Fiscal; y que dependerán del Fiscal, que luego de designado, le sea asignado para su supervisión.
Así, en el presente caso, la Auxiliar Fiscal interviiente, no actuó conforme a la normativa mencionada. Por lo que corresponde declarar la nulidad de todo lo obrado por ella. (Del voto en disidencia del Dr. José Saez Capel)

En el caso corresponde, revocar la sentencia dictada por la Magistrada de grado, declarar la nulidad de todo lo actuado sin impulso Fiscal en esta causa y absolver a la sociedad imputada.
En autos se condenó a la sociedad imputada a la pena de multa de trescientas unidades fijas, por el hecho consistente en “No exhibe libro registro de inspecciones”, con costas.
La recurrente, se agravió en cuanto consideró dicha resolución arbitraria por apartarse de las constancias de la causa y no ser una derivación del derecho vigente y, por ende, susceptible de ser descalificada como acto jurisdiccional válido.
Asimismo, atacó el procedimiento de habilitación al que consideró irrazonable, ya que se le había exigido una nueva, que a su criterio era legalmente innecesaria, dado que se trataba de una sociedad continuadora de la anterior, señaló que en el caso deben regir los principios del derecho procesal penal, en particular el principio in dubio pro reo, dado el carácter punitivo del procedimiento seguido en su contra.
Por último, manifestó que la caducidad del trámite le fue notificada con posterioridad al labrado del acta.
Ahora bien, advierto un tema de orden público que obsta al análisis de los agravios vertidos por el recurrente.
Ello porque habiéndose deducido apelación contra una sentencia definitiva condenatoria en materia de faltas, previo a pasar a estudio estos autos, debió fijarse audiencia para tomar contacto directo con el imputado.
El infractor no tiene una intervención que privilegie el principio de autonomía de la voluntad, como en el derecho privado, sino que debe someterse a las directrices propias de un procedimiento punitivo en el que el perseguido no puede estar ausente ni representado por un tercero.
En mi opinión, se vulneró el principio de inmediación pues el Tribunal debe conocer personalmente en audiencia al imputado, antes de resolver un asunto de esta naturaleza, como el derecho a ser oído.
Por ello, estimo que no debiéramos resolver este incidente sin convocar la audiencia que garantice el principio de inmediatez constitucionalmente garantizado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso corresponde, revocar la sentencia dictada por la Magistrada de grado, declarar la nulidad de todo lo actuado sin impulso Fiscal en esta causa y absolver a la sociedad imputada.
En autos se condenó a la sociedad imputada a la pena de multa de trescientas unidades fijas, por el hecho consistente en “No exhibe libro registro de inspecciones”, con costas.
La recurrente, se agravió en cuanto consideró dicha resolución arbitraria por apartarse de las constancias de la causa y no ser una derivación del derecho vigente y, por ende, susceptible de ser descalificada como acto jurisdiccional válido.
Asimismo, atacó el procedimiento de habilitación al que consideró irrazonable, ya que se le había exigido una nueva, que a su criterio era legalmente innecesaria, dado que se trataba de una sociedad continuadora de la anterior, señaló que en el caso deben regir los principios del derecho procesal penal, en particular el principio in dubio pro reo, dado el carácter punitivo del procedimiento seguido en su contra.
Por último, manifestó que la caducidad del trámite le fue notificada con posterioridad al labrado del acta.
Ahora bien, respecto a la ausencia de la intervención del Ministerio Público Fiscal, cuando el Ministerio Público Fiscal no interviene, ocurre lo que ha sucedido en estos autos, se verifica la parcialidad del Tribunal atento a que la misma persona que juzga es la que sostiene la acusación.
Ello no puede ser remediado mediante la simple remisión a la ley vigente, sin advertir que la misma reglamenta el principio acusatorio y le otorga al Fiscal la decisión sobre la perseguibilidad de la infracción ante la jurisdicción.
Esta regulación del principio de oportunidad resulta la única interpretación posible del texto legal, en aras a no vulnerar garantías de rango constitucional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo acutado por el Fiscal subrogante.
En el presente, el Fiscal subrogante intervino por lo menos desde la presentación del requerimiento de juicio.
Si bien me he pronunciado recientemente en la causa N° 2738-01/2021 caratulada “C, O A s/ art. 14, 1° párr. -Ley 23.737, rta. 25/08/2022, del registro de sentencias de la Sala III, respecto a la actuación del auxiliar fiscal, no escapa al análisis del suscripto que en el presente caso, el Fiscal subrogante no fue designado conforme los mecanismos que establece la Constitución de la Ciudad, pues si bien la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal -N° 1.903- en su artículo 18, inciso 6° establece que es facultad del Fiscal General “[d]isponer la cobertura interina de los cargos de Fiscales (…) en caso de licencia, impedimento o vacancia. Se deberán cubrir los cargos por funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires”, dicha cobertura interina tendrá que ser por un Fiscal titular de otra Fiscalía, designado por concurso público de oposición y antecedentes y que haya prestado juramento ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, previo acuerdo de la Legislatura porteña.
En el presente caso, el Fiscal subrogante detenta el cargo de Prosecretario Administrativo de primera instancia, y si bien no se discute que tenga mérito suficiente para ejercer el cargo de Fiscal, lo cierto es que carece de legitimación por no haber sido designado conforme a la Constitución, ni tampoco supervisado o instruido por un Fiscal supervisor.
En igual sentido me he pronunciado en la causa n° 50494/2019-1 caratulada “M K s/art. 5 “c” ley 23737”, rta. el 14/09/2022, del registro de la Sala II de esta Cámara.
No obstante, se debe dejar sentado que los prosecretarios administrativos de las Fiscalías no se encuentran equiparados a los Magistrados del Ministerio Público Fiscal y, en consecuencia, los actos procesales que llevó a cabo el Fiscal subrogante en el presente carecen de validez, por lo que corresponde decretar la nulidad de todo lo obrado por él. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel).

En el presente, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado.
De la compulsa de las actuaciones surge que la Fiscal Titular -de entonces- de la Fiscalía Penal, Contravencional y de Faltas actuante, presentó el requerimiento de elevación a juicio y estuvo presente durante la audiencia de admisibilidad de la prueba. Luego, tomó intervención el titular interinamente a cargo de dicha Fiscalía. En su oportunidad estuvo presente durante la audiencia de juicio pero, fue postergada por la incomparecencia del imputado. No obstante, con posterioridad intervino desde la celebración de la audiencia de juicio hasta la presentación del recurso de apelación el Auxiliar Fiscal a cargo de la Fiscalía Penal, Contravencional y de Faltas nombrada.
De ese modo surge su intervención de las actas de audiencia del debate en que resultó condenado el encartado.
Si bien, me he pronunciado recientemente en la causa Nº 2738- 01/2021 “C., O. A. s/ art. 14, 1° párr. -Ley 23.737”, rta. 25/08/2022, del registro de sentencias de la Sala III, respecto a la actuación del Auxiliar Fiscal, no escapa al análisis del suscripto que en el presente caso el Auxiliar Fiscal no había sido designado conforme a los mecanismos que establece la Constitución de la Ciudad, pues si bien la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal -Nº 1903- en su artículo 18, inciso 6° establece que es facultad del Fiscal General “Disponer la cobertura interina de los cargos de Fiscales (…) en caso de licencia, impedimento o vacancia. Se deberán cubrir los cargos por funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires”, dicha cobertura interina de estos cargos, tendrá que ser por un Fiscal titular de otra Fiscalía, designado por concurso público de oposición y antecedentes y que haya prestado juramento ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, previo acuerdo de la Legislatura porteña.
En el presente caso, el Auxiliar Fiscal no actuó conforme a la normativa mencionada, por lo que corresponde decretar la nulidad de todo lo obrado por aquél. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel).

La prohibición del artículo 1361 del Código Civil apunta “a preservar la rectitud en el desempeño de las actividades vinculadas con el manejo de los intereses ajenos, evitando la tentación del aprovechamiento ilegítimo que la confianza y los conocimientos sobre determinados asuntos confieren a quienes representan o patrocinan intereses de otros. La prohibición alcanza a toda clase de asuntos judiciales en tanto se trate de acciones ya iniciadas, cualquiera fuese su naturaleza jurídica y la virtualidad del proceso en que se intentan, sea voluntario o contencioso, ordinario, sumario, sucesorio o ejecutivo y sean o no litigiosos los derechos involucrados (cfr. Borda, "Tratado de derecho civil. Contratos", t. I, p. 385, Ed. Perrot, 1974; ídem, Salvat, "Tratado... Contratos", t. I, núms. 644 y sigts.; ídem, Rezzónico, "Contratos", t. l, p. 539, Ed. Depalma, 1967, etcétera).
Se trata de una incapacidad de derecho que trae aparejada una hipótesis de nulidad absoluta que puede y debe ser declarada de oficio aun cuando no medie petición del supuesto afectado, dados los fundamentos que determinan la consagración de la invalidez --arts. 1043 y 1047 del Cód. Civil-- (cfr. Llambías, "Código Civil anotado", t. III-B, p. 34, Ed. Perrot, 1985; ídem LA LEY, 34- 728; etcétera)” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, in re “Loioco, Eduardo A. c. Kozameh, José O.”, sentencia del 22/4/91, La Ley 1991-D, 481, AR/JUR/1756/1991).
Análogamente se ha dicho que este fundamento tiene “un indudable contenido moralizador pues trataría de impedir que efectuasen especulaciones incompatibles con sus funciones todos aquellos que de una u otra manera [estuvieran] vinculados a la actividad judicial, sea que estuvieran encargados de administrar justicia o se tratara de sus colaboradores (abogados, peritos, escribanos)” (Llambias, Jorge J., Código Civil Anotado. Doctrina- Jurisprudencia, Tomo III-A Artículos 1137 a 1433, Ed. Abeledo Perrot, 1998, páginas 426/427).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor y confirmar la resolución de grado que rechazó la demanda promovida.
El actor promovió demanda con el objeto que se declarara la nulidad y/o prescripción de la Disposición que declaró la nulidad de la subasta pública por medio de la cual adquirió el 50% de un inmueble y sus consecuentes actos.
El Juez de grado consideró que, en el caso, podía verificarse el supuesto que se pretendía evitar con la incapacidad prevista en el artículo 1361 inciso 6 del Código Civil, esto es, que se efectuaran especulaciones que pudieran comprometer los intereses ajenos o influir en un litigio mediante el acceso a conocimiento de asuntos de quienes se encontraban representados por un auxiliar de la justicia.
Aclaró que con la norma se buscaba la independencia de los auxiliares de la justicia en el manejo de los intereses ajenos a fin, no solo, de que se protegieran los intereses de su representado, sino también que los propios no pudieran influir en el litigio y en el precio resultante de las operaciones.
En relación con estas cuestiones, el apelante alegó no haber generado perjuicio alguno a su representado (quien habría iniciado el proceso sucesorio), ni haber influido en el precio del bien. También sostuvo que no estaban dados los presupuestos de aplicación de la norma.
Sin embargo, sus alocuciones no alcanzan para rebatir la conclusión a la que se arribara en la sentencia, consistente en que la aplicación de dicha prohibición no se veía excluida por la circunstancia de que quien diera inicio al proceso sucesorio no tuviera derecho al acervo, dado que “el contrato de mandato celebrado con el referido le permitió al accionante tener acceso a información capaz de ejercer influencia en decisiones posteriores vinculadas con el inmueble en cuestión”.
Tampoco resultan convincentes los argumentos del recurrente, para descartar el criterio tenido en cuenta por el A-quo al sostener, por un lado, que la titularidad del 50% indiviso del inmueble integrante del acervo hereditario se encontraba disputada y, por el otro, que al momento de la subasta el proceso sucesorio no se encontraba concluido.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor y confirmar la resolución de grado que rechazó la demanda promovida.
El actor promovió demanda con el objeto que se declarara la nulidad y/o prescripción de la Disposición que declaró la nulidad de la subasta pública por medio de la cual adquirió el 50% de un inmueble y sus consecuentes actos.
El Juez de grado consideró que, en el caso, podía verificarse el supuesto que se pretendía evitar con la incapacidad prevista en el artículo 1361 inciso 6 del Código Civil, esto es, que se efectuaran especulaciones que pudieran comprometer los intereses ajenos o influir en un litigio mediante el acceso a conocimiento de asuntos de quienes se encontraban representados por un auxiliar de la justicia.
En efecto, resulta un hecho palpable que el actor pudo haber inferido que el acervo sucesorio del causante terminaría reputándose vacante, sin perjuicio de ello, aceptó representar a quien inició el proceso sucesorio.
Asimismo se advierte que su calidad de representante de quien inició la sucesión luego reputada vacante, le permitió contar con información diferenciada respecto de las características del bien a subastar, así como instar las actuaciones tendientes a que se concluyeran los trámites necesarios para que aquella se llevara a cabo.
Él mismo, en su expresión de agravios, reconoció que ejerciendo la representación referida en el sucesorio, actuó movido por su propio interés y no en función de los de su representado.
Se advierte entonces que no se presenta como irrazonable la conclusión a la que arribó el Juez de primera instancia, cuando señaló que el actor aprovechó –para beneficio propio– el conocimiento que tenía sobre la situación del inmueble, así como su calidad de representante de quien iniciara el proceso sucesorio.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor y confirmar la resolución de grado que rechazó la demanda promovida.
El actor promovió demanda con el objeto que se declarara la nulidad y/o prescripción de la Disposición que declaró la nulidad de la subasta pública por medio de la cual adquirió el 50% de un inmueble y sus consecuentes actos.
El Juez de grado consideró que, en el caso, podía verificarse el supuesto que se pretendía evitar con la incapacidad prevista en el artículo 1361 inciso 6 del Código Civil, esto es, que se efectuaran especulaciones que pudieran comprometer los intereses ajenos o influir en un litigio mediante el acceso a conocimiento de asuntos de quienes se encontraban representados por un auxiliar de la justicia.
Bajo este marco, su accionar resulta encuadrable en los supuestos que el artículo 1361 del Código Civil pretende evitar.
En efecto, si el fin perseguido por la prohibición para contratar prevista en el inciso 6 del artículo 1361 del Código Civil apunta a “la necesidad de dar una imagen de independencia absoluta de los magistrados y auxiliares de la justicia, respecto de los intereses en juego”, la conclusión a la que arribara el sentenciante de grado respecto de la aplicación al caso de la prohibición para contratar prevista en el artículo 1361 inciso 6 del Código Civil, no resulta arbitraria, ni alejada de los hechos acreditados en autos.
En virtud de ello, los agravios articulados por el recurrente en este aspecto deben ser rechazados.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor y confirmar la resolución de grado que rechazó la demanda promovida.
El Juez de grado consideró que, en el caso, podía verificarse el supuesto que se pretendía evitar con la incapacidad prevista en el artículo 1361 inciso 6 del Código Civil, esto es, que se efectuaran especulaciones que pudieran comprometer los intereses ajenos o influir en un litigio mediante el acceso a conocimiento de asuntos de quienes se encontraban representados por un auxiliar de la justicia y por eso rechazó la demanda promovida a fin de obtener la nulidad de la Disposición que declaró la nulidad de la subasta pública mediante la cual el actor adquirió el 50% de un inmueble.
En su crítica a la sentencia, el recurrente omite considerar que en el caso de autos, en tanto se trata de la nulidad de un acto administrativo, al evaluar su procedencia y carácter, debe atenderse de forma primordial al régimen de nulidades del Derecho Público que, en presencia de vicios que afecten sus elementos esenciales, establece consecuencias diferentes a las que establecía el Código Civil frente a la nulidad de los actos jurídicos privados (ver al respecto Gordillo, A., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, El Acto Administrativo, cap. XI, Quinta Edición, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, pág. XI-3/XI-15).
En este sentido, en el conocido caso “Pustelnik”, la Corte Suprema sostuvo que “la invalidez de los actos de derecho público ha de enjuiciarse según las normas de la materia iuspublicista sin que a ello se oponga el recurso a las reglas del Código Civil en cuanto éstas guarden congruencia con la naturaleza, fines y garantías propios de aquellos actos en modo que las categorías relativas a la invalidez, oriundas de la citada fuente del derecho privado, puedan concebirse como principios generales del derecho” (CSJN, in re “Pustelnik, C.A. y otros s/ resolución del intendente municipal”, sentencia del 7/10/75, Id SAIJ: FA75000002).
Entonces, para analizar la nulidad de un acto administrativo emitido por la Administración, como en el caso que nos ocupa, será preciso atender al régimen que para ello estatuye la Ley de Procedimiento Administrativo local, Decreto Nº 1510/GCBA/97.

En relación con las nulidades absolutas del acto administrativo, el inciso a) del artículo 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos establece que “el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta e insanable,[…]
a) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial, violencia física o moral ejercida sobre el agente”.
Al respecto se ha señalado que si bien el consentimiento o voluntad estatal no fue incluido entre los elementos del acto, “el vicio de exclusión del asentimiento o voluntad […] sí es incorporado luego como elemento en el marco de las nulidades de aquél”, de manera que “la voluntad constituye […] el presupuesto del propio acto […], [e]l acto estatal es en sí mismo manifestación de voluntad de los agentes públicos […]”, “[…] no es un elemento sino un presupuesto del acto […]” (Balbín, Carlos F., op. cit. págs. 83 a 85).
También se ha advertido que “no corresponde considerar como vicio de error las hipótesis en que el administrador aprecia erróneamente los hechos o el derecho y dicta una decisión que tiene total y certera voluntad de dictar. P. ej., no hay vicio de error, sino violación de la ley en el objeto o apartamiento de facultades regladas de la administración […], si el Poder Ejecutivo, considerando que una persona tiene los requisitos exigidos por la ley para ocupar un cargo, lo designa en él y resulta luego que no los reunía; si pensando que el orden jurídico lo autoriza a tomar cierta decisión, la adopta y luego se concluye que el orden jurídico la prohibía. En esos casos no hay vicio de la voluntad con relación al acto, pues el administrador ha dictado el acto que quería dictar; el error se refiere a la apreciación de los hechos o el derecho aplicable para dictar el acto y constituye por lo tanto un vicio en el objeto del acto […]” (Gordillo, A., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, El Acto Administrativo, 10ma Ed., Ed. Fundación de Derecho Administrativo, pág. IX-54).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor y confirmar la resolución de grado que rechazó la demanda promovida.
El Juez de grado consideró que, en el caso, podía verificarse el supuesto que se pretendía evitar con la incapacidad prevista en el artículo 1361 inciso 6 del Código Civil, esto es, que se efectuaran especulaciones que pudieran comprometer los intereses ajenos o influir en un litigio mediante el acceso a conocimiento de asuntos de quienes se encontraban representados por un auxiliar de la justicia y por eso rechazó la demanda promovida a fin de obtener la nulidad de la Disposición que declaró la nulidad de la subasta pública mediante la cual el actor adquirió el 50% de un inmueble.
En efecto, al revocar la Administración la Disposición mediante la cual se aprobó la subasta pública del 50 % indiviso del inmueble en cuestión, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tuvo en consideración que aquella había sido “emitida mediando error esencial en la Administración y en violación a la ley aplicable”, y por lo tanto – conforme lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos– resultaba nulo, de nulidad manifiesta.
El recurrente, por su parte, no efectuó consideración alguna en relación con el régimen de nulidades del acto administrativo, no cuestionó el criterio sostenido por el A-quo para considerar que la Disposición se encontraba viciada por un error esencial que acarreaba su nulidad absoluta, como tampoco que la referida disposición había sido dictada en violación a la ley aplicable.
Sólo se limitó a insistir con que, para ciertos tratadistas, y cierta jurisprudencia, la compra realizada por abogados y procuradores alcanzados por el supuesto previsto en el artículo 1361 inciso 6 del Código Civil, acarreaba una nulidad relativa y no absoluta y por lo tanto, resultaba saneable.
Si bien la ausencia de critica concreta a los fundamentos de la sentencia podría –incluso– conducir a la declaración de deserción del recurso en este aspecto, también las consideraciones expuestas respecto al régimen de nulidades del acto administrativo llevan a confirmar la decisión de grado en cuanto entendió que los vicios que afectaban a la Disposición mediante la cual se aprobó la subasta del inmueble en cuestión acarreaban su nulidad absoluta.
En tal sentido, si se considera que el objeto del acto declarado nulo ha sido “prestar conformidad con la subasta en la que resultó comprador el actor y que éste se encontraba incapacitado para realizar tal compra por aplicación del artículo 1361 inciso 6º del Código Civil, fácil resulta concluir que las normas que fueron violadas son aquellas que, justamente, establecían una prohibición legal que no fue debidamente observada al dictarse la mencionada Disposición.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor y confirmar la resolución de grado que rechazó la demanda promovida.
El Juez de grado consideró que, en el caso, podía verificarse el supuesto que se pretendía evitar con la incapacidad prevista en el artículo 1361 inciso 6 del Código Civil, esto es, que se efectuaran especulaciones que pudieran comprometer los intereses ajenos o influir en un litigio mediante el acceso a conocimiento de asuntos de quienes se encontraban representados por un auxiliar de la justicia y por eso rechazó la demanda promovida a fin de obtener la nulidad de la Disposición que declaró la nulidad de la subasta pública mediante la cual el actor adquirió el 50% de un inmueble.
En efecto, al revocar la Administración la Disposición mediante la cual se aprobó la subasta pública del 50 % indiviso del inmueble en cuestión, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tuvo en consideración que aquella había sido “emitida mediando error esencial en la Administración y en violación a la ley aplicable”, y por lo tanto – conforme lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos– resultaba nulo, de nulidad manifiesta.
Tratándose de un acto nulo, no resulta aplicable la facultad prevista en el artículo 19 de la Ley de Procedimiento Administrativo.
Ello así, no cabe más que confirmar la decisión de grado en cuanto entendió que los vicios que afectaban a la Disposición que declaró la nulidad de la subasta acarreaban su nulidad absoluta y, por lo tanto, debe rechazarse el recurso también en este aspecto.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad (audiencia de prisión preventiva) y de todos los actos que sean su consecuencia (art. 81 CPPCABA), en razón de la ausencia del Fiscal en un acto en el cual su participación era obligatoria.
Surge de autos que en la audiencia llevada a cabo en los términos del artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad, participó el Fiscal Auxiliar sin que se acreditara delegación alguna, o justificación de su participación en el citado acto procesal.
No se contó con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal.
En efecto, los Fiscales deben ser designados como los Jueces: por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la legislatura.
Los funcionarios a los que encomienda tareas el Fiscal General o los demás Fiscales, no son titulares de la acción penal y no pueden reemplazar a los Fiscales en las audiencias en las que está prevista su personal intervención sin subvertir el orden constitucional.
El 4 de noviembre de 2015 la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Uriarte, Rodolfo Marcelo y otro c/el Consejo de la Magistratura de la Nación s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” (Fallos 338:1216) consideró inconstitucional el reglamento de subrogancias aprobado por la resolución 8/14 del Consejo de la Magistratura de la Nación en ejercicio de sus atribuciones legales. En particular, el artículo 7° de la resolución 8/14 establecía lo siguiente:" Artículo 7°.- Situaciones excepcionales. Las autoridades judiciales de aplicación del presente reglamento deberán comunicar al Consejo de la Magistratura cualquier situación o circunstancia que les impidiese cumplir con el procedimiento previsto, con sugerencia de las posibles soluciones a adoptar con vistas a la continuidad y eficacia de la prestación del servicio de justicia. (...) Si la única medida apta para evitar la interrupción del servicio de justicia fuese la designación como juez subrogante de un secretario judicial, se dará especial consideración a aquellos que obtuvieron las mejores calificaciones en el último concurso que se hubiese convocado para cubrir cargos en el respectivo fuero o jurisdicción. La resolución del Plenario del Consejo que así lo decida, y la propuesta del órgano de aplicación, deberán encontrarse debidamente fundadas en cuanto a la imposibilidad de proceder de otro modo". La Corte consideró que surgía “de su mera lectura, (que) el artículo citado autoriza la cobertura de vacancias de magistrados en un proceso en el que no interviene ni el Poder Ejecutivo ni el Senado de la Nación. Un mecanismo semejante resulta inconstitucional por no contemplar la necesaria participación de los tres poderes del Estado a los que nuestra Ley Fundamental le encomienda el nombramiento de los jueces, tal como lo ha señalado esta Corte en la causa "Rosza" a cuyas conclusiones y fundamentos corresponde remitir en razón de brevedad (considerando 5° del fallo citado). En el fallo “Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de casación” el 23 de mayo de 2007 (Fallos 330:2361), la Corte Suprema había declarado la inconstitucionalidad del procedimiento para la designación de jueces subrogantes aprobado por la resolución 76/2004 del Consejo de la Magistratura, por considerar que no se adecuaba a las reglas y recaudos establecidos por la Constitución Nacional. La Corte recordó en esa oportunidad que la Constitución Nacional confiere al Poder Judicial de la Nación el ejercicio de las atribuciones contempladas en los arts. 116 y 117, para lo cual establece que este departamento de Estado se compone de una Corte Suprema de Justicia y demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere (art. 118) y que la designación de los magistrados integrantes de dicha rama del Gobierno Nacional, según la pauta constitucional, exige la participación del Consejo de la Magistratura de la Nación, del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo mediante la intervención del Senado. Así, el presidente de la Nación nombra a los jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura y el Senado debe prestar acuerdo en sesión pública en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos (art. 99, inc. 4°). A través de este mecanismo, recordó la Corte, se adquiere la calidad de juez. Se trata de un sistema de designación que, en palabras de la propia Corte “encierra la búsqueda de un imprescindible equilibrio político pues, tal como lo ha enfatizado muy calificada doctrina en términos verdaderamente actuales aunque referidos al texto constitucional anterior a la reforma de 1994, el acuerdo del Senado constituye un excelente freno sobre el posible favoritismo presidencial..., pero también entraña el propósito de obtener las designaciones mejor logradas: el Senado, enseña Estrada, presta o no su acuerdo, según reconozca en la persona propuesta las cualidades y méritos requeridos para el fiel desempeño de las difíciles cuestiones que está llamado a resolver" (conf. Estrada, José Manuel, Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1927, pág. 302 quien cita la opinión de Hamilton, Alexander, en El Federalista, N° 76).
Algo análogo ocurre con los Fiscales a quienes nuestra constitución encomienda la persecución de los delitos: se ha previsto que sean designados con iguales recaudos que los Jueces.
Es decir, que el Consejo de la Magistratura seleccione mediante un concurso público y abierto de antecedentes y oposición a los mejores candidatos y proponga a la Legislatura los seleccionados para que con el voto de su mayoría absoluta sean aprobados. Sólo se permite a la Legislatura rechazar un candidato para cada cargo y necesariamente debe designar al siguiente que proponga el Consejo, respetando así el orden de mérito constitucionalmente buscado.
Este mecanismo normado por los artículos 126 en función del 116 y 118 de la Constitución de la Ciudad también persigue que haya equilibrio político sin abandonar la búsqueda de las designaciones mejor logradas.
Seguramente el Fiscal Auxiliar que actuó en el presente es un excelente funcionario y cuenta con la idoneidad para superar el próximo proceso de selección de Fiscales. Pero ello no ha ocurrido. Y mientras eso no suceda ni el Fiscal General de la Ciudad puede encomendarle la persecución de los delitos sin desoír las claras cláusulas constitucionales invocadas que se deben respetar en este asunto, ni los jueces deben tolerar su intervención en las audiencias, en ausencia del titular de la acción penal pública. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acuerdo de avenimiento celebrado entre las partes por falta de intervención del Ministerio Público Tutelar en representación de los menores víctimas al momento de arribar a un acuerdo y, en consecuencia, disponer que continúe el proceso según su estado con la efectiva participación de la Asesoría Tutelar, a los efectos de no demorar el trámite del proceso.
En efecto, la falta de oportuna intervención del Ministerio Público Tutelar respecto de los acuerdos de avenimiento llevados a conocimiento del Judicante por el Titular de la acción pública y por las Defensas oficiales como la particular, implicó la afectación al principio procesal del debido proceso, como así también a aquellos principios y garantías que amparan a los niños, niñas y adolescentes sometidos en un proceso en calidad de víctimas o testigos a quienes la Asesoría Tutelar representa.
En consecuencia, denota un grave incumplimiento por omisión la falta de participación necesaria del Ministerio Público Tutelar, no solo en la celebración del acuerdo de avenimiento, sino también durante el proceso, y ello ha implicado una clara violación a la garantía del debido proceso legal, como también al principio de legalidad, debiéndose declarar el mismo nulo, de nulidad absoluta.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) respecto del contenido de la sentencia que se expidió sobre la deuda previsional y rechazarlos en lo restante.
El GCBA se agravió por la decisión de poner a su cargo el pago de los intereses por la mora en la integración de los aportes previsionales.
Cabe resaltar que, lo decidido respecto de los intereses sobre las detracciones de aportes a realizar sobre las diferencias salariales del SAC que ahora corresponde abonar en virtud de lo decidido por la Jueza de primera instancia, se adecúa a la doctrina del TSJ en el precedente "Perona" ya que confirma una consecuencia lógica del cumplimiento del artículo 12 de la Ley N°24.241 y del carácter retroactivo que tiene el reconocimiento del carácter remunerativo del adicional.
Por ello, no es correcta la afirmación del GCBA respecto de que él no se encuentra en mora y, por lo tanto, no corresponde el pago de intereses, ya que la declaración de nulidad del adicional en cuestión implica retrotraer la situación al momento de su creación, más allá de la limitación temporal impuesta por la prescripción.
En efecto, en el caso, se declaró la nulidad de una serie de actas en cuanto asignaban el carácter de no remunerativo a diferentes suplementos.
Así las cosas, como la declaración de nulidad absoluta de los actos administrativos tiene efectos retroactivos - es decir, los efectos del acto de extinción se retrotraen al momento en que se dictó el acto que se invalida, por lo que el contenido así declarado es como si nunca hubiera existido - al retrotraerse los efectos al momento del dictado de la norma, se configura el derecho desde ese momento y, es a partir de allí donde nace y se computa la obligación del GCBA.
En conclusión, es razonable determinar que los intereses respecto de las retenciones de aportes a realizar sobre las diferencias salariales ahora reconocidas por la sentencia, deban comenzar a devengarse a partir de la fecha en que cada suma fue debida, es decir con carácter retroactivo (conf. arts. 390, 768 y 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación). (Del voto en disidencia parcial de fundamentos de la Dra. Macchiavelli Agrelo).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la atipicidad manifiesta del hecho investigado en autos.
De las constancias de la causa surge que el imputado se encontraba circulando con su vehículo y, que al llegar a una intersección hizo caso omiso a la orden impartida mediante señas para que disminuyera la velocidad, formulada por el personal policial. Ante esto, se dio a la fuga, logrando ser detenido a metros del lugar. Finalmente, intentó subirse otra vez al rodado para evadirse, lo cual fue impedido por el personal policial, que luego procedió a su detención.
El Fiscal auxiliar interpuso un recurso de apelación contra la decisión dictada, que había entendido que la conducta atribuida al encausado no encuadraba en un hecho típico de desobediencia, ordenando su inmediata libertad.
Ahora bien, el artículo 3 de la Ley N° 1.903 no autoriza a los Auxiliares Fiscales a impulsar la acción penal. Sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del Fiscal (art. 37 bis de la Ley N° 1.903, modificada por la Ley N° 6.285).
Es la única interpretación constitucional que puede darse a esta norma sin entrar en colisión con el artículo 126 de la Constitución de la Ciudad.
Asimismo, la Resolución FG N° 28/20 aprobó el Reglamento de Auxiliares Fiscales, en el que en el artículo 5º dice “Los/ as auxiliares fiscales tendrán las funciones de asistir a las audiencias que el/la fiscal supervisor/ a determine, litigar con los alcances y pretensiones que el/la fiscal supervisor/ a disponga y las demás que establezca el/la Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N° 1.903 le otorga a los/ as Fiscales de Primera Instancia”.
En razón de lo expuesto, ante la ausencia del Fiscal en un acto en el cual su participación resultaba obligatoria, corresponde declarar la nulidad de la intervención del Auxiliar Fiscal en cuanto dispuso la detención del imputado y todos los actos que sean su consecuencia (art. 78.2 y 81 CPP CABA).

En el caso corresponde, declarar la nulidad de la audiencia celebrada en primera instancia y de todos los actos que sean su directa consecuencia, tal como lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En la audiencia celebrada en primera instancia y en la presentación del recurso de apelación, intervino un Fiscal auxiliar que no cuenta con acuerdo de la legislatura, ni ha superado un concurso de antecedentes y oposición, tampoco intervino quien reviste el cargo titular en la Fiscalía correspondiente, en lo que respecta a ambos actos procesales, no se contó con la participación de quien, por mandato constitucional ejerce la acción penal.
Cabe destacar que ya me he pronunciado al respecto en la Causa Nº 96734/2021-1 “D , J A y otros s/art. 5º C ley 23.737”, resuelta el 29 de julio del 2021 por la Sala de Feria, repitiéndolo de allí en adelante en diversos precedentes y más recientemente en un voto que resultó mayoritario junto al Dr. José Sáez Capel.
Allí sostuve que artículo 3º de la Ley Nº 1903 no autoriza a los auxiliares fiscales a impulsar la acción penal. Sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del Fiscal (cfr. art. 37 bis). Es la única interpretación constitucional que puede darse a esta norma, sin entrar en colisión con el artículo 126 de la Constitución de la Ciudad. Ni la ley ni los reglamentos que dicta el Fiscal General, ni las resoluciones específicas que intenten implementarlos pueden volver letra muerta el claro texto de la Constitución de la Ciudad antes citado. Los fiscales deben ser designados como los jueces: por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la legislatura.
Los funcionarios a los que encomienda tareas, el Fiscal General, o los demás fiscales, con independencia de sus aptitudes personales y profesionales, no son titulares de la acción penal y no pueden reemplazar a los fiscales en los actos procesales en los que está prevista su personal intervención sin subvertir el orden constitucional.
En función de lo reseñado, ante la ausencia del fiscal en actos procesales en los cuales su participación era obligatoria, corresponde declarar la nulidad de la audiencia celebrada en primera instancia y de todos los actos que sean su directa consecuencia ( Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad efectuado por la Defensa
Contra dicha resolución, se agravió la Defensa argumentando que en las presentes actuaciones, quien intervino en el debate y desde el requerimiento de juicio era un fiscal interino. Consideró que aquél carecía de capacidad para dicha intervención, pues no había sido designado conforme los mecanismos constitucionales para ello y que, en todo caso, requería de la existencia de directivas al respecto por parte de un Fiscal constitucionalmente designado, las que no se habrían verificado en el supuesto que nos ocupa.
Ahora bien, se advierte desde el requerimiento de juicio en adelante, incluida la audiencia de debate, que el Fiscal interino fue designado por el Fiscal General como Fiscal subrogante de aquella Fiscalía.
Debe destacarse que en numerosas oportunidades hemos convalidado la actuación de fiscales subrogantes designados, como en este caso, de conformidad con la potestad asignada por el artículo 18, inciso 6º, de la Ley Nº 1.903 a la Fiscalía General, pero también a la Defensoría General y la Asesoría General Tutelar, cada una en su respectivo ámbito.
Asimismo, la Defensa no ha planteado la inconstitucionalidad de la norma que otorga tales facultades a quienes tienen a su cargo el gobierno y la administración del Ministerio Público.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad interpuesto por la Defensa.
La Defensa se agravió argumentando que el imputado se vio impedido de ejercer eficazmente su derecho de defensa tornándose, en consecuencia, inválido todo lo actuado por la letrada anterior del imputado, la cual ejerció sus funciones en forma deficiente.
En este punto, la Defensa actual no ha demostrado cuáles han sido los perjuicios efectivamente padecidos por su asistido y qué pruebas se ha visto impedido de aportar.
De este modo, la Defensa falla en demostrar cuál ha sido el perjuicio que a su defendido le ocasionó la intervención de la anterior letrada que lo asistió desde el inicio de las actuaciones; solo invoca genéricamente la afectación de la garantía de defensa en juicio.
Ellos así, se advierte que en todo caso la del Defensor oficial es una elección de estrategia distinta a la de su colega que actuó con anterioridad.
Aquí vale destacar que pese a que una de las críticas realizadas a la letrada anterior se vinculó a su supuesto desconocimiento sobre la teoría del delito, el Defensor oficial retoma el agravio planteado por su par de grado y lo desarrolla en la audiencia celebrada ante esta instancia.
En éste punto cabe rechazar el planteo de nulidad efectuado..

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de nulidad efectuado por el Defensor ante ésta Cámara, declarando la nulidad de la audiencia de debate y, en consecuencia de la sentencia condenatoria dictada.
En efecto, asiste razón a la Defensor, toda vez que la audiencia de debate se ha desarrollado sin la presencia de quien por mandato constitucional ejerce la acción pública, pues en la misma ha intervenido un fiscal interino que, con independencia de sus capacidades profesionales y personales, no ha recibido acuerdo de la legislatura ni ha sido propuesto por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, luego de un concurso de antecedentes y oposición.
Es decir, no puede representar al Ministerio Público Fiscal en el ejercicio de la acción penal con los alcances que el acto demanda. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado por el Auxiliar Fiscal y lo obrado en consecuencia.
De la compulsa del legajo surge que quien intervino en las presentes actuaciones en representación de la Unidad Fiscal de Flagrancia, fue un Auxiliar Fiscal sin supervisión del Fiscal titular.
Ahora bien, respecto de la actuación del Auxiliar Fiscal, de la letra de la ley surge que “los Auxiliares Fiscales son funcionarios que colaboran con los magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del Fiscal con el cual deban desempeñarse. Los Auxiliares Fiscales asistirán a las audiencias que el fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sin perjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto” (art. 37 bis de la Ley Nº. 1.903 – modificada por ley 6285 B.O CABA del 14/01/2020).
A su vez, el artículo 5° de la resolución FG Nro. 28/20 establece que los Auxiliares Fiscales tienen la función de asistir a las audiencias que el fiscal supervisor determine, litigar con los alcances y pretensiones que el fiscal supervisor disponga y las demás que establezca el Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley Nº 1.903 le otorga a los Fiscales de Primera Instancia. No obstante, se debe dejar sentado que, conforme el art. 7°de la mencionada reglamentación, aquellos funcionarios no se encuentran equiparados a los Magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que dependerán del Fiscal que luego de designado le sea asignado para su supervisión (art. 4°, ibídem).
En el presente caso, el Fiscal Auxiliar, no actuó conforme a la normativa mencionada, por lo que corresponde decretar la nulidad de todo lo actuado por su parte y lo obrado en consecuencia.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia celebrada en los términos del artículo 223 Código Procesal Penal de la Ciudad y de todos los actos que sean su directa consecuencia.
De acuerdo a las constancias del caso la audiencia celebrada en el marco de los presentes actuados a tenor del artículo 223 Código Procesal Penal de la Ciudad, ha sido llevada cabo en ausencia de quien por mandato legal debe estar presente (arts. 77 y 78 incisos 1º y 2º; y 79 del Código Procesal Penal).
El Sr. Auxiliar Fiscal que intervino en representación del Ministerio Público Fiscal no ha recibido acuerdo de la Legislatura ni ha sido propuesto por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, luego de un concurso de antecedentes y oposición, por lo que no puede impulsar la acción penal pública. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de los actos en los que intervino el Auxiliar Fiscal y de todos los actos que fueran su consecuencia.
Conforme surge de las constancias de autos, al inicio de las actuaciones intervino una Auxiliar Fiscal solicitando la imposición de medidas en los términos de la Ley Nº 26.485 y en la audiencia llevada a cabo en los términos del art. 223 del Código Procesal Penal de la Ciudad en la cual el Magistrado de primera instancia resolvió no hacer lugar al planteo de falta de acción, intervino una Fiscal Subrogante.
Ello es, quienes no ejercen por mandato constitucional la acción pública con independencia de sus capacidades profesionales y personales, no ha recibido acuerdo de la legislatura ni ha sido propuesta por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, luego de un concurso de antecedentes y oposición. Es decir, no puede representar al Ministerio Público Fiscal en el ejercicio de la acción penal con los alcances que los señalados actos demandan (cfr. lo expuesto en las causas Nº 31706/2019-1 “Z. V., O. R. sobre art. 94 CP”, resuelta el 25/4/2023, del registro de la Sala 2; Nº 96734/2021-1 “D., J. A. y otros s/art. 5 C ley 23.737”, resuelta el 29/7/21, de los registros de la Sala de Feria; Nº 273853/2021-1 “C., O. A. s/ infr. art. 14, 1° párrafo de la ley 23.737”, resuelta el 25/08/22, a cuyos argumentos en extenso me remito en honor a la brevedad).
En virtud de ello, corresponde declarar la nulidad de los actos en los que intervinieron y todos los actos que fueran su consecuencia (artículos. 77, 78, 79 y art. 81 Código Procesal Penal de la Ciudad) (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad solicitado por la Defensa respecto de la audiencia celebrada con el imputado.
En las presentes actuaciones se le imputa al encausado los delitos previstos en los tipos penales descriptos en el artículo 237 del Código Penal, agravado conforme a lo normado por el artículo 238 inciso 4 del Código Penal, en concurso ideal con el artículo 89 Código Penal; mientras que el que el segundo hecho fue prima facie subsumido en el artículo 239 Código Penal, en concurso real con el primer hecho.
La Defensa solicitó que se declarara la nulidad de la audiencia celebrada el 24 de julio de 2023 y de la resolución emitida por la Jueza de grado en virtud de que consideró que la prisión preventiva fue dictada sobre la base de actas escritas y no de prueba controlable por la Defensa y la Magistrada. De esa forma, a su criterio, se habría vulnerado el derecho de defensa.
Al respecto, cabe señalar que en materia de nulidades prima un criterio de interpretación restrictiva y sólo corresponde anular las actuaciones cuando el vicio afecta un derecho o interés legítimo y causa un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia. La nulidad exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho.
En base a esto, no se advierte que se haya vulnerado el derecho de Defensa, toda vez que, en el marco de la audiencia prevista por el artículo 185 Código Procesal Penal de la Ciudad, oportunamente celebrada, esa parte pudo cuestionar la prueba sobre la que la Fiscalía pretendía que la Jueza de grado fundara la medida cautelar, así como también tuvo la oportunidad de efectuar todas las alegaciones que consideró pertinentes. Debe destacarse que la Defensa tampoco convocó a los testigos a los fines de que fueran oídos.
En un caso similar, en el que se rechazó la afectación de garantías constitucionales, la Sala I de esta Cámara sostuvo: “…más allá de la presunción de legitimidad con las que cuentan las actas, se le hizo saber a la Defensa, y le fueron exhibidas, las pruebas en las que se fundaba el hecho que se les imputa a sus asistidos y por el cual se pedía la prisión preventiva durante la audiencia de intimación del hecho, por lo que si era su intención plantear alguna duda sobre las mismas y sobre la materialidad del mismo, tuvo oportunidad de solicitar la declaración de los preventores en la audiencia en los términos del artículo 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad, lo que no ocurrió” (CAPCyF, Sala I, c. n. 15779/2019-1, “S B , J C”, rta. el 6/5/2019).

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de nulidad de la audiencia llevada a cabo en los términos del artículo 185 del Código Procesal Penal de la Ciudad, solicitada por la Defensa.
En las presentes actuaciones la Defensoría de cámara también postuló la nulidad de la audiencia de prisión preventiva, porque en ella no se produjo prueba tendiente a acreditar la materialidad del hecho investigado. Por ello, consideró que la prisión preventiva se dictó sobre la base de actas escritas y no sobre pruebas controlables y controladas por la defensa y la jueza de garantías (art. 8.2.f CADH y 14.3.e PIDCyP).
Sobre esta nulidad, es criterio del suscripto que la falta de producción en audiencia de los testimonios en los que basa la Fiscalía su imputación, implicó para la Defensa, la privación de su derecho a contra interrogar a los testigos (confr. Art. 8.2.f de la CADH, en función del art. 75, inc. 22 de la CN) ofrecidos como sustento de la ocurrencia del hecho y sus circunstancias.
Ello denota que la Magistrada tuvo por configurado el mérito sustantivo sobre constancias escritas, sin oír a los testigos y con ello dictó el encarcelamiento preventivo del imputado, pero sin apoyo de pruebas que la defensa haya podido controlar.
En este sentido, entiendo que la producción de la prueba en la que se sustenta la imputación fiscal, resulta ineludible a fin de analizar adecuadamente la materialidad del hecho imputado.
Pues no sólo la actividad de la Defensa se encuentra en juego, sino también, y principalmente, la pesada carga probatoria que pesa sobre la Fiscalía como así también su rol de garante en el proceso y custodio de la legalidad del mismo (conf. art. 6 del CPP). Siempre teniendo en consideración la necesidad de fundamentar de la forma más adecuada y acabada posible, la imposición de una medida cautelar de privación de la libertad como excepción al principio constitucional de inocencia.
Dichas circunstancias vacían de contenido el sentido que, a mi criterio, persigue la audiencia oral prevista en el artículo 185 del Código Procesal Penal de la Ciudad, siempre teniendo en consideración la necesidad de fundamentar de la forma más adecuada y acabada posible, la imposición de la medida cautelar aquí dictada.
En razón de ello, por haberse vulnerado el derecho a la defensa en juicio (art. 13.3 de la constitución local) corresponde declarar la nulidad de orden general respecto de la audiencia llevada a cabo en los términos del artículo 185 del Código Procesal Penal de la Ciudad (cfr. art. 78 inc. 3 CPPCABA) y todos los actos que fueran su consecuencia. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia, en la cual se realizó la intimación de los hechos, efectuada sin las formalidades establecidas por nuestro ordenamiento.
En el presente caso la Defensa solicitó que se declarara la nulidad de la audiencia celebrada el 24 de julio de 2023 y de la resolución emitida por la Jueza de grado en virtud de que consideró que la prisión preventiva fue dictada sobre la base de actas escritas y no de prueba controlable por la Defensa y la Magistrada.
Sobre este agravio se advierte dicha nulidad en la causa puesto que el acta que documenta la audiencia de intimación del hecho no ha sido rubricada por ninguna de las partes que allí intervino, en infracción a lo exigido por el artículo 57 inciso 5 Código Procesal Penal de la Cuidad.
Dicha norma prevé´ “Las actas escritas deberán contener: 5) La firma, previa lectura, de todos los intervinientes…”. A su vez, el artículo 58 establece que la omisión de las formalidades exigidas “…privará de efectos al acto o tornará inadmisible su contenido como prueba…”.
Ahora bien en las presentes actuaciones se desconoce con certeza quienes han intervenido en la audiencia, puesto que no se encuentran sus firmas insertas y tan solo se cuenta con su voz en los audios de la audiencia. Tampoco conocemos quien tomó la audiencia de intimación del hecho, puesto que además de no contar con su firma, no se ha dejado constancia de su nombre en el acta -como exige el artículo 57 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad-. Así, tampoco conocemos si quien llevó adelante dicho acto procesal fue el Fiscal del caso, su secretario o un Auxiliar Fiscal.
En consecuencia, como ya lo he resuelto mutatis mutandi en otros casos, corresponde declarar la nulidad de la intimación de los hechos efectuada sin las formalidades establecidas por nuestro ordenamiento, así como los actos que sean su necesaria consecuencia (arts. 77 y 79 del CPPCABA), dentro de los cuales se encuentra la audiencia de prisión preventiva del imputado, por lo que deberá disponerse su inmediata libertad. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la decisión de grado en cuanto condeno al imputado en orden al delito de tenencia de imágenes y videos de explotación sexual infantil.
En el presente se condenó al encausado por tres hechos encuadrados en los delitos previstos en el artículo 128, 1º y 2º párrafo del Código Penal.
En relación a la tenencia la Defensa se agravia al sostener que resulta irregular que no se haya notificado eficientemente a esta parte a participar de la pericia, debido a que si bien la Fiscalía explicó haber enviado un correo electrónico para notificarlo, nunca lo recibió.
Ahora bien, lo cierto es que el agravio introducido involucra una cuestión de orden público, tal es el caso de una nulidad absoluta, relativa a la intervención de la Defensa en un acto irreproducible en donde está especialmente prevista y a la que se intentó citarla debidamente, agravio que fue debidamente mantenido ante este Tribunal, por lo cual merece ser evacuado.
Más allá de ello, el día previo a materializarse el acto cuestionado, el 20 de julio de 2020, la Fiscalía intentó comunicarse con la Defensa sin éxito. Sin embargo, el 21 de ese mes y año tuvo lugar el procedimiento cuestionado sin la intervención de la Defensa.
Como puede verse, en el presente caso la copia forense sobre los elementos secuestrados no se llevó a cabo en debida forma, ya que la Defensa del imputado no participó en el acto en cuestión y negó la recepción de la notificación alegada.
De la lectura de dicha información se desprende que las herramientas forenses empleadas pueden, entre muchas otras funciones, acceder en forma completa a toda su información (inclusive la que pudiese haber sido borrada), como así también borrar, modificar y editar su contenido. Por lo que corresponde asimilar la operación realizada a una pericia y a un acto irreproducible, sobre todo en la necesidad de notificar a las partes su realización.
En concreto, el proceder registrado impidió que el imputado pudiera reasegurar la conservación del material incautado (artículo 140 del Código Procesal Penal de la Ciudad) como así también controlar directamente su obtención (artículo 137 del Código Procesal Penal de la Ciudad) y que dicho material no fuera objeto de la manipulación que la tecnología empleada admitía. Por ello, habiéndose practicado actos definitivos e irreproducibles de la Defensa para que esta ejerza el debido contralor de lo allí actuado, trasgrede lo dispuesto en el artículo 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad. En consecuencia, rige en el caso lo previsto por el artículo 106 del cuerpo citado, norma que veda la posible utilización del material colectado en las diligencias practicadas en contravención a las formalidades establecidas en el artículo anterior.
De ahí que deba arribarse a la conclusión de que la imposibilidad del encausado de haber participado en un acto del proceso –al cual está llamado a hacerlo- conculca la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio, acarreando la consecuencia que emana del artículo 13.3 de nuestra Constitución local, y en consonancia con el artículo 106 del Código Procesal Penal de la Ciudad, corresponde declarar su nulidad y hacer lugar al agravio de la Defensa. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirma la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar el planteo de nulidad formulado por la Defensa.
En el presente caso se le imputa al encausado la conducta calificada como portación de arma de guerra sin autorización y supresión de la numeración del arma (artículo 189 bis, inciso 2, 4º párrafo e inciso 5, 2º párrafo del Código Penal) y resistencia a la autoridad (artículo 239 del Código Penal) todos ellos del Código Penal.
En relación, la Defensa plantea la nulidad de carácter absoluto del procedimiento policial, referida a las circunstancias que rodearon su despliegue, así como de la detención y posterior requisa de su asistido. En base a la inexistencia de motivos fundados que hayan legitimado tal actuación, lo que consecuentemente acarrea la nulidad de todo lo actuado (artículos 77, 78 y ccs del Código Procesal Penal de la Ciudad).
Con relación a la sanción pretendida por la Defensa, que versa sobre supuestos vicios en el procedimiento inicial, advertimos que en el caso se cuenta con evidencias que indicarían la presencia de las circunstancias objetivas que habilitaban a los agentes a proceder en los términos de los artículos 93 y 119 Código Procesal Penal de la Ciudad, en función de los artículos 85 y 164 de dicha norma, por lo que la decisión de la Magistrada de grado habrá de ser confirmada.
Conforme surge del artículo 89 de la Ley Nº 5688 (Sistema Integral de Seguridad Pública) determina las funciones del personal policial: prevención, conjuración e investigación de hechos ilícitos), en conjunción con los artículos 92 (regula las facultades del personal policial en la prevención), 94 y ss. (regula el uso de la fuerza).
Es que resulta oportuno recordar, que uno de los principios que rige la actuación de la Policía de la Ciudad es el de gradualidad, según el cual “el personal policial debe privilegiar las tareas y el proceder preventivo y disuasivo antes que el uso efectivo de la fuerza, procurando siempre preservar la vida y la libertad de las personas en resguardo de la seguridad pública” (art. 83, inc. 4º Ley 5688).
Ahora bien, en razón de la descripción del hecho y de las circunstancias que rodearon el accionar policial, realizada con anterioridad, se constata que existieron motivos suficientes para justificar la actuación de los preventores.
Cabe tener presente, que toda evaluación del riesgo de comisión de un ilícito debe realizarse siempre ex ante y que su validez no puede ser confirmada, sin más, por el resultado positivo (p. ej., el hallazgo de un arma de fuego o de cosas robadas) ni puede ser negada por el resultado negativo (es decir, que se demuestre ex post que no hubo riesgo de comisión de un ilícito). Por tanto, lo que se debe valorar son las circunstancias en el momento de la toma de decisión por parte de las fuerzas de seguridad.
Así de lo sostenido anteriormente, con relación a la requisa practicada, consideramos que estaba justificada por funciones preventivas. Ello así, en el marco de la identificación y en atención a la actitud hostil del imputado al momento de su detención, era necesario, por razones de seguridad y para preservar a las autoridades y a terceros, disponer un registro personal sobre el sospechoso que no se había detenido pese a las señales lumínicas y sonoras proferidas.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar el planteo de nulidad formulado por la Defensa.
En el presente caso se le imputa al encausado la conducta calificada como portación de arma de guerra sin autorización y supresión de la numeración del arma (artículo 189 bis, inciso 2, 4º párrafo e inciso 5, 2º párrafo del Código Penal) y resistencia a la autoridad (artículo 239 del Código Penal) todos ellos del Código Penal.
La Defensa sostuvo la ausencia de motivos fundados que hayan legitimado el inicio del procedimiento policial, detención y requisa de su defendido.
Corresponde recordar que el artículo 84 del Código Procesal Penal de la Ciudad establece los modos de iniciación de la investigación y autoriza a las fuerzas policiales a actuar de oficio sin orden de autoridad competente, solo en aquellos casos de flagrancia.
Se entiende que la ponderación de las circunstancias del hecho que se efectúan ex post, deben meritar, para determinar la razonabilidad del proceder policial, las circunstancias conocidas o que se podían conocer al momento en que fue necesario actuar; esto es, ex ante. Justamente de dicho cotejo es que es posible extraer la certeza de que en el caso de autos ni concurrió la flagrancia, ni se alegaron motivos de urgencia para proceder a la detención sin la respectiva consulta a la autoridad Fiscal.
Sentado ello, de acuerdo a las circunstancias relatadas, si el automóvil inició su marcha de “manera rauda”, o si lo hizo de modo tranquilo, o si se encontraba estacionado en doble fila o junto al cordón de la vereda, lo cierto es que no se observan motivos razonables que justificaran la persecución.
Si bien la inconducta vehicular podría ser pasible de una infracción administrativa, ello de ningún modo configura una razón objetiva suficiente a fin de comenzar una persecución vehicular, descendiendo el personal policial con el arma empuñada en la vía pública y en una zona densamente poblada.
Tampoco es posible afirmar fehacientemente que el imputado, en algún momento pudo haberse percatado que se encontraba ante personal policial y por ello ante una presunta fuga, pues, reitero, el personal de la Brigada se encontraba de civil y en un auto no identificable. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar el planteo de nulidad formulado por la Defensa.
En el presente caso se le imputa al encausado la conducta calificada como portación de arma de guerra sin autorización y supresión de la numeración del arma (artículo 189 bis, inciso 2, 4º párrafo e inciso 5, 2º párrafo del Código Penal) y resistencia a la autoridad (artículo 239 del Código Penal) todos ellos del Código Penal.
La Defensa sostuvo la ausencia de motivos fundados que hayan legitimado el inicio del procedimiento policial, detención y requisa de su defendido.
Entiendo que no se encuentra acreditada en autos ninguna situación que haya ameritado un actuar urgente, de modo tal que no fuera posible comunicarse con la autoridad competente, dándole la intervención que la ley ordena, para instruir al personal policial en dicho obrar.
Dado que al no verificarse una situación de flagrancia, la detención sin orden judicial no se encontraba habilitada.
Tal como se observa, la requisa efectuada sobre el morral en el cual se encontró el arma y las municiones objeto de la imputación de autos, se efectuó vulnerando las normas procesales que reglamentan las garantías constitucionales, en tanto se llevó a cabo en ausencia de indicios y razones de urgencia que la justificaran legalmente.
Cabe recordar que si bien, el artículo 119 del Código Procesal Penal de la Ciudad, autoriza a las autoridades de prevención a disponer las requisas personales en situaciones de flagrancia o ante motivos urgentes, en su segundo párrafo autoriza al Fiscal, en los casos urgentes, a disponer, de manera motivada, la requisa de una persona, de los efectos que portare o de su vehículo, para la obtención de elementos probatorios determinados.
Ahora bien, tal como se describió en las imágenes de video aportadas a la causa, el imputado descendió del auto, flanqueado por personal policial armado, con las manos visibles y luego del registro personal, resguardada la integridad física del personal policial, ya no había urgencia que impidiera solicitar la autorización judicial pertinente a fin de requisar el automóvil y proceder a la apertura del morral en el cual se halló el arma y las municiones, más allá del resultado de la misma.
Las circunstancias detalladas del procedimiento me conducen a sostener que el proceder del personal policial al efectuar la requisa, importó un procedimiento sin orden judicial no permitido por la legislación procesal penal, acarreando con ello una nulidad de carácter general por haberse omitido la intervención jurisdiccional constitucionalmente tutelada (cfr. art. 77, 78 inc. 2 y sig del CPPCABA, art. 13.3 de la CCABA). (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar el planteo de nulidad de requerimiento de juicio interpuesto por la Defensa.
En el presente caso se le imputa a la encausada la conducta subsumida en la figura de hostigamiento del artículo 54 del Código Contravencional de la Ciudad.
La Defensa Oficial cuestionó la validez del requerimiento de elevación a juicio, al considerar que la Fiscalía no ponderó los elementos probatorios que motivaron su acusación ni desarrolló adecuadamente los fundamentos que justificaron la remisión del caso a la etapa de debate. Considerando que se vulneró las garantías constitucionales, debido proceso legal y defensa en juicio, de su ahijada procesal, impidiendo que se defienda adecuadamente de los hechos que se le imputan.
Vale recordar lo prescripto por el artículo 50 de la Ley de Procedimiento Contravencional, en cuanto indica que se formulará el requerimiento de juicio que contendrá: la identificación de la persona imputada, la descripción y tipificación del hecho, la prueba en que se funda, el ofrecimiento de la evidencia, la solicitud de pena y su fundamentación.
Ahora bien, de la lectura del escrito impugnaticio, se observa que la Defensa Oficial cuestiona la valoración de los elementos probatorios realizada por la Fiscalía. Así, intenta aquí adelantar un alegato sobre la prueba.
Esta actividad, empero, es propia de la etapa de juicio en la que la Defensora podrá efectuar el análisis del material probatorio que ahora quiere realizar en el marco acotado de un planteo de nulidad. Cabe indicar que la mera divergencia en la valoración de la evidencia recabada incorporados en la etapa anterior al desarrollo del debate no importa una falta de fundamentación que impida considerar al requerimiento criticado como acto valido.
Al respecto, la requisitoria Fiscal se nutre de las declaraciones de la denunciante, de las vistas fotográficas y fílmicas aportadas por la damnificada y, en diversas medidas probatorias que pondrían, en cabeza de la encartada, el grado de sospecha necesario para avanzar a la siguiente etapa procesal.
Bajo este panorama luce correcto el pronunciamiento en crisis, pues la recurrente no logró demostrar la afectación al derecho de defensa basado en la falta de fundamentación del requerimiento presentado por la Fiscalía, que pretendía invalidar. Por el contrario, en dicho acto se ofreció la prueba para el debate, se brindó el fundamento que justifica la remisión a juicio y se realizó una descripción clara, precisa y circunstanciada de los hechos y de la específica intervención del imputado (art. 50 LPC).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar el planteo de nulidad de requerimiento de juicio interpuesto por la Defensa.
En el presente caso se le imputa a la encausada la conducta subsumida en la figura de hostigamiento del artículo 54 del Código Contravencional de la Ciudad.
La Defensa Oficial cuestionó la validez del requerimiento de elevación a juicio, al considerar que la Fiscalía no ponderó los elementos probatorios que motivaron su acusación ni desarrolló adecuadamente los fundamentos que justificaron la remisión del caso a la etapa de debate.
Ahora bien, luego de una lectura del requerimiento de elevación a juicio, coincido con lo planteado por la Defensa dado que no se ha descripto adecuadamente las conductas que se subsumirían en los hostigamientos no prescriptos, ni explicado la prueba que las sustenta.
Así del análisis del hecho imputado no surge qué partes de la casa o de la vida de los denunciantes habría fotografiado o filmado la imputada, ni tampoco los horarios en que ello habría ocurrido.
De igual modo, no ha sido acompañada ninguna probanza por fuera de las declaraciones de los denunciantes que permita fundar los hechos que se pretenden llevar a juicio, toda vez que las fotos y los videos aportados pertenecen a los sucesos que habrían tenido lugar entre septiembre y noviembre de 2021, los cuales se encuentran prescriptos.
Asimismo, tal como lo señala la Defensa en su recurso, aunque el requerimiento de elevación a juicio cuenta con un acápite denominado “fundamentación”, lo cierto es que allí se limita a reproducir las denuncias efectuadas por la denunciante sin efectuar una verdadera valoración o ponderación probatoria que permita sostener la validez de dicho requerimiento.
Ello, afecta seriamente al ejercicio del derecho de defensa en juicio que le asiste a la imputada (art. 13.3 CCABA, art. 18 CN), en tanto no se deja asentada una base cierta sobre la que poder formular una estrategia de Defensa. La cual debe conocer las circunstancias de modo, tiempo y lugar y éstas deben suministrarse con la precisión que permita defenderse de manera efectiva.
Es por lo expuesto que corresponde hacer lugar al recurso de apelación presentado por la Defensa y anular el requerimiento de elevación a juicio. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazo los planteos de nulidad incoados por la Defensa particular y, consecuentemente remitir el legajo a la Fiscalía a fin de que continúe con el trámite procesal correspondiente.
La Defensa particular había dejado planteada la nulidad del allanamiento realizado en la vivienda de la imputada, por cuanto se había llevado a cabo sin la presencia de un veedor perteneciente al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, siendo que en dicho inmueble reside la madre de la encausada, quien se desempeña como abogada y utiliza su vivienda como un estudio jurídico.
Ahora bien, que no se observa en el presente caso que la orden de allanamiento dictada en su oportunidad y su resultado, presenten vicios que invaliden la medida.
En este sentido, se comparten los argumentos expuestos tanto por la Jueza de grado, como por el Ministerio Público Fiscal, en cuanto a que no existen elementos que permitan acreditar que la vivienda donde se llevó a cabo el allanamiento funcione como un estudio jurídico, circunstancia que exigiría la necesidad de contar con un veedor del Colegio Público de Abogados de esta ciudad, así como tampoco que ello fuera puesto de manifiesto al momento en que se practicara la medida.
Vale decir que la Fiscalía de grado tuvo en cuenta que en el inmueble a allanar residía la madre de la imputada, quien se desempeña como abogada. A raíz de ello, sólo se incautaron los efectos pertenecientes a la imputada que guardan vinculación con el objeto de la presente causa, prescindiendo del teléfono celular y los elementos de trabajo de la madre de la encausada.
Por otra parte, la Defensa en ningún momento fundamentó de qué manera la ausencia de un veedor del Colegio Público Abogado de Capital Federal generó en su asistida un perjuicio concreto o una afectación de sus garantías constitucionales. Por el contrario, puede afirmarse que, tanto de la resolución por medio de la que se dictó la medida, como de las demás actuaciones del legajo, se evidencia que la orden de allanamiento fue razonablemente motivada y que el personal policial interviniente obró de acuerdo a los parámetros impuestos en la referida manda judicial, teniendo en cuenta que en aquel domicilio residía una abogada.

La presentación de un apoderado, no resulta suficiente para manifestar la voluntad de la persona jurídica infractora, que sólo puede ser asumida por quien legalmente la detenta en expresión de la voluntad societaria.
El Presidente del directorio, de la sociedad sometida a proceso, no fue informado de la intervención de esta justicia en su competencia de faltas de modo directo, por ello no correspondía tener presentado por parte a su Mandataria.
Toda vez que existe un vicio insalvable, que afecta las garantías constitucionales, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado.
Asimismo, el trámite dado a la causa debió contemplar la celebración de audiencia a fin de tomar contacto directo con el representante legal de la firma imputada.
En consecuencia, la infractora no tiene una intervención que privilegie el principio de autonomía de la voluntad, como en el derecho privado, sino que debe someterse a las directrices propias de un procedimiento punitivo, en el que el perseguido no puede estar ausente, ni representado por un tercero.
Por todo lo expuesto, considero que se vulnera el principio de inmediatez si se resuelve este recurso sin oír personalmente al Presidente de la Sociedad Anónima aquí juzgada, como también el derecho a ser oído en la sustanciación de la acusación en su contra, tanto en primera como en segunda instancia y al debido proceso legal.
Por ello, estimo que no debiéramos resolver esta causa sin convocar la audiencia, que garantice el principio de inmediatez. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de nulidad del procedimiento de inspección llevado a cabo por el personal de ANMAT.
La Defensa se agravia al considerar que la Ley de Medicamentos Nº 16.463 exigía una orden de allanamiento para el desarrollo de este tipo de diligencias (artículo 17), lo que no había existido en el caso.
Ahora bien, la Ley Nº 16.463 -en cuyo marco se dispuso la inspección de la farmacia, es clara al conferir a la autoridad administrativa poder de policía para fiscalizar la venta de medicamentos y, para ello, dispuso que esta puede requerir el auxilio de la fuerza pública y requerir órdenes judiciales de allanamiento para ingresar a locales que lleven a cabo dicha actividad.
Así del análisis de los artículos 16 y 17 de la Ley Nº 16.463, en ningún lugar del texto legal se aclara que la solicitud de allanamiento deba quedar reservada para los supuestos en los que el titular del derecho de exclusión se oponga a la inspección.
Esta interpretación coloca en cabeza del sujeto pasivo de la intrusión la necesidad de oponerse a un acto de coerción de la administración pública para poder obtener una protección que la ley y la constitución le conceden. Es decir, privilegia a quien activamente ejerce el derecho de exclusión -ya sea por estar mejor informado o por cualquier otro motivo- y castiga a quien no lo hace, cuando en ambos casos el derecho del que gozan debiera ser el mismo. Por lo tanto, debe imponerse una interpretación literal de la norma puesto que, tal como lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, y cuando esta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente (Fallos: 315:790, 319:2617 y dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en Fallos: 328:43, entre otros). Así, debe entenderse que esta ley les brindó a los domicilios en los que se ejerzan actividades por ella reguladas, una protección similar a la de la morada de una persona, en tanto en ambas la inviolabilidad constitucionalmente consagrada se traduce en la exigencia de una orden de allanamiento judicial para proceder a su ingreso.
En este caso, no hay dudas de que tal orden de allanamiento no existió. Por lo que dicha situación no se conmueve justificando el accionar estatal en virtud del presunto consentimiento de la dueña de la farmacia, pues ello no tornaría legítimo el ejercicio abusivo del poder de policía, en caso de haber concurrido dicho consentimiento. En efecto, luego de oponerse la titular de la farmacia al proceder de las inspectoras estas regresaron acompañadas de personal policial, es decir, haciendo uso de la fuerza pública, lo que claramente compelió a la imputada a permitir el nuevo ingreso de estas a la farmacia, al que se vio compelida por el temor que le generaba la presencia policial. Por ello, dicho proceder afectó la indemnidad de la intimidad, constitucionalmente tutelada.
Es preciso señalar que el descubrimiento de la verdad debe ser efectuado en forma lícita, no sólo porque hay de por medio un principio ético en la represión de las conductas típicas penales o contravencionales, sino porque la tutela de los derechos de las personas es un valor más importante para la sociedad que el castigo del autor del delito o de la contravención. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad formulado por la Defensa.
En el presente se le atribuyen al encartado la comisión de hechos cometidos contra su pareja encuadrados en las figuras previstas en los artículos 54 y 55 agravado por el inciso 5º del artículo 56 del Código Contravencional (Maltrato y hostigamiento).
La Defensa se agravió por considerar que hubo dos sumarios uno para la Fiscalía y otro para la Defensa lo que demostraba ausencia de igualdad entre las partes, la violación del artículo 18 de la Constitución Nacional y demás tratados internacionales. Además sostuvo que su defendido nunca fue notificado del dictamen fiscal que había dispuesto el archivo de una denuncia formulada por el encartado a su pareja en un expediente conexo, y que la única vez que lo vio fue cuando le enviaron por correo todo el sumario instruido. En virtud de ello, solicitó la nulidad de todo lo actuado.
Ahora bien, los agravios esgrimidos por la Defensa no logran conmover la decisión del "A quo", ya que el encartado pudo solicitar la revisión del archivo cuestionado a través de una presentación escrita formulado por su representante legal.
Al respecto, corresponde señalar que la omisión de notificar la decisión del archivo tampoco importó afectación alguna a los derechos del encartado puesto que la legislación no contempla impugnación alguna contra la decisión de la Fiscalía de Cámara que convalidó el archivo. Se advierte que el recurrente, más allá de la genérica invocación de los derechos constitucionales que entendió afectados, no logró demostrar que la falta de notificación le haya generado un perjuicio concreto que amerite la declaración de invalidez.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado, en cuanto dispuso no homologar el acuerdo de avenimiento y la absolución del imputado.
En el presente caso se le imputa al encausado los delitos de tenencia simple de estupefacientes, previsto en el artículo 14º, primer párrafo de la Ley Nº 23.737 y la utilización de documento público falso, previsto en el artículo 296 del Código Penal. En base a estos delitos las partes suscriben un acuerdo de avenimiento.
Llegado el caso de resolver sobre el mismo la A quo decidió no homologarlo y absolver al imputado en orden a los delitos imputados.
Esto motivo el recurso del Ministerio Público Fiscal al entender que la Magistrada de grado había efectuado consideraciones vinculas con la comprobación material de los hechos a partir de la evidencia recopilada, lo que implicaba una extralimitación en su jurisdicción.
Ahora bien, el avenimiento regulado en el artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad constituye una forma especial de procedimiento tendiente a la aplicación de la ley penal omitiendo la celebración del juicio y arribando a una sentencia como modo normal de terminación del proceso.
A través de este instituto, las partes pueden celebrar acuerdos, lo que no implica que el control jurisdiccional se encuentre limitado a homologarlos o rechazarlos y disponer que continúe el proceso, sólo bajo el supuesto de entender que la conformidad del imputado no fue voluntaria (conf. art. 279, tercer párrafo, CPP). En efecto, esta Alzada ha dicho que al admitirse en materia de juicio abreviado la posibilidad de dictar sentencia condenatoria sin debate, no puede excluirse la facultad de absolver en idénticas condiciones (ver del registro de esta Sala, c. 356-00-CC/2004, “Cascini, Alfredo Raúl”, rta.: 03/12/2004; c. 283-00- CC/2004, “Reyes, Juan José”, rta.: 22/10/2004; y c. 286- 00-CC/2005, “De La Fuente, Luis Adrián”, rta.: 13/09/2005, c. 30366-00- CC/2006, “Quiñones, Cristian Nicolás y otro”, rta.: 15/4/2008).
Sin embargo, el Juez no se encuentra autorizado a efectuar un examen sobre el fondo del asunto; en tales casos se considera que aquél se extralimita en sus atribuciones. (DE LANGHE M., OCAMPO M., Código Procesal Penal CABA. 1º ed., Hammurabi, 2017, p. 198). En este sentido, el fallo exhibe un abordaje del caso en el que impera la ponderación de aspectos vinculados a la comprobación material de los hechos, en particular con la conducta relacionada con la tenencia de estupefacientes por parte del acusado.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado, en cuanto dispuso no homologar el acuerdo de avenimiento y la absolución del imputado.
En el presente caso se le imputa al encausado los delitos de tenencia simple de estupefacientes, previsto en el artículo 14º, primer párrafo de la Ley Nº 23.737 y la utilización de documento público falso, previsto en el artículo 296 del Código Penal. En base a estos delitos las partes suscriben un acuerdo de avenimiento.
Llegado el caso de resolver sobre el mismo la A quo decidió no homologarlo y absolver al imputado en orden a los delitos imputados.
Esto motivo el recurso del Ministerio Público Fiscal al entender que la Magistrada de grado había efectuado consideraciones vinculas con la comprobación material de los hechos a partir de la evidencia recopilada, lo que implicaba una extralimitación en su jurisdicción.
Así las cosas del análisis de las presentes actuaciones, y en lo que respecta con la primera imputación, la A quo realizó un análisis pormenorizado de los elementos de prueba que apoyaban la acusación Fiscal, especialmente alrededor de las conclusiones de la pericia química sobre el material incautado en poder del imputado.
En efecto, de los fundamentos del fallo muestran que la Magistrada se arrogó una competencia que la ley no le habilitaba. Pues, si hubiese considerado necesario un mayor conocimiento sobre las pruebas, correspondía que rechazara el acuerdo de avenimiento y que diera lugar a la realización del debate según las reglas del procedimiento común. Asimismo, cabe señalar que el fallo realiza un abordaje similar también en relación al restante suceso, pues los fundamentos de la atipicidad declarada remiten a la consideración de aspectos probatorios, vinculados con las circunstancias en las que el acusado habría utilizado el documento señalado como apócrifo.
En definitiva, las consideraciones efectuadas por la Magistrada refieren, en gran medida, a la valoración de circunstancias de hecho que corresponde que sean evaluadas únicamente en el marco de un debate. Por lo que no es posible determinar el cierre anticipado del proceso ya que ello implicaría sustraer al Ministerio Público Fiscal la posibilidad de acreditar, en la audiencia de juicio, los extremos fácticos de la imputación y su relevancia típica, y a la Defensa, de repelerlos en su oportunidad.
Es por todo lo expuesto es que corresponde declarar la nulidad de la resolución impugnada, en tanto la Jueza se ha extralimitado en sus funciones jurisdiccionales.

En el caso, corresponde apartar a la Magistrada de grado de seguir interviniendo en los presentes actuados, debiéndose desinsacular un nuevo Juez para conocer en el caso.
En el presente caso se le imputa al encausado los delitos de tenencia simple de estupefacientes, previsto en el artículo 14º, primer párrafo de la Ley Nº 23.737 y la utilización de documento público falso, previsto en el artículo 296 del Código Penal. En base a estos delitos las partes suscriben un acuerdo de avenimiento.
Llegado el caso de resolver sobre el mismo la A quo decidió no homologarlo y absolver al imputado en orden a los delitos imputados.
Esto motivo el recurso del Ministerio Público Fiscal al entender que la Magistrada de grado había efectuado consideraciones vinculas con la comprobación material de los hechos a partir de la evidencia recopilada. Así en vez de rechazar el acuerdo por considerar que no estaban dadas las circunstancias para su homologación y devolver el caso al Ministerio Público Fiscal para que decida sobre la suerte del caso tras la frustración del acuerdo, la Jueza optó por desvincular definitivamente al justiciable y, de esa manera, privó a la acusación de alegar sobre las consideraciones de fondo y las circunstancias que llevaron al dictado de la sentencia absolutoria. Por lo que consideró que en autos correspondía revocar la decisión asumida en la instancia y designar un nuevo Juez para que intervenga en el caso.
Ahora bien, del análisis de las presentes actuaciones, y en lo que respecta con la primera imputación, la A quo realizó un análisis pormenorizado de los elementos de prueba que apoyaban la acusación Fiscal, especialmente alrededor de las conclusiones de la pericia química sobre el material incautado en poder del imputado.
Asimismo, cabe señalar que el fallo realiza un abordaje similar también en relación al restante suceso, pues los fundamentos de la atipicidad declarada remiten a la consideración de aspectos probatorios, vinculados con las circunstancias en las que el acusado habría utilizado el documento señalado como apócrifo.
De ahí que deba arribarse a la conclusión de que, en lo que concierne a la continuación del trámite del expediente, toda vez que la Magistrada formuló opinión sobre el fondo de la cuestión y, dado que se ha declarado la nulidad de su resolución, corresponde apartarla de la causa (artículo 82 del Código Procesal Penal de la Ciudad) a fin de resguardar la imparcialidad del juzgador (artículo 13, inciso 3 de la Constitución de la Ciudad). Consecuentemente, deberá procederse al sorteo de un nuevo Juez.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la sentencia condenatoria dictada y de todo lo actuado en consecuencia y devolver las actuaciones al juzgado interviniente, para que se celebre una audiencia de conocimiento personal con el imputado, previo a expedirse sobre el avenimiento presentado en autos, salvo que las partes reformulen dicho acuerdo o adopten otra solución alternativa, en base a la situación judicial actual de aquel.
El imputado fue condenado a la pena de siete días de arresto de efectivo cumplimiento, por haber sido hallado responsable de la contravención prevista en el artículo 54 del Código Contravencional, con las agravantes del artículo 56, incisos 5 y 7 del mismo cuerpo legal. Dicha condena, se suscitó con motivo del acuerdo de avenimiento arribado por las partes y al momento de ser celebrado, el nombrado se encontraba detenido a disposición del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 5.
La cuestión traída a estudio se centra en evaluar, si el tiempo durante el cual el condenado estuvo detenido como consecuencia de un proceso paralelo, puede ser computado como cumplimiento de la pena que le fuera impuesta en el marco del presente.
La Defensa de Cámara planteó la nulidad de la sentencia condenatoria, por considerar que resultó violatoria del derecho a ser oído de su pupilo procesal.
Ahora bien, en el caso particular existieron circunstancias que ameritaban que el imputado fuese escuchado previamente, en tanto se había modificado el contexto en que el acuerdo de avenimiento se había pactado, y la Defensa ya había adelantado la expectativa de esa parte en que la pena a imponer no fuera efectivizada, sino compurgada con una prisión preventiva paralela.
En este punto, se advierte que el juzgado no convocó a una audiencia de conocimiento para consultar sobre el particular al imputado y su Defensa, ni corrió vista a la Fiscalía interviniente a fin de que se expida sobre el pedido realizado.
De este modo, la sentencia fue dictada en contra de lo que las partes querían y la Defensa propuso.
Es por ello, que corresponde que la sentencia condenatoria dictada sea declarada nula, y en consecuencia, todos los actos procesales posteriores que deriven de ella, conforme los artículos 77, 78 inciso 3 y 81 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de aplicación supletoria por artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la sentencia de grado, en cuanto dispuso condenar al imputado como autor penalmente responsable de los delitos de daño reiterado en dos ocasiones, en concurso real con amenazas simples, conforme a los artículos 149 bis, primer párrafo, primer supuesto, y 183 del Código Penal.
En el presente cabe adelantar que, he de advertir una cuestión de previo y especial pronunciamiento, por considerar que no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 261 y 264 del Código Procesal Penal de la Ciudad, en lo que hace a la redacción de la sentencia.
En efecto, si bien se llevó adelante la audiencia y se dictó la sentencia en ese marco, la misma debió ser redactada tal como lo establece el artículo 264 del Código Procesal Penal de la Cuidad. El mismo también consagra la nulidad cuando exista una violación a las formalidades de la sentencia, y que en el caso, si bien existe un acta que da cuenta de la celebración de la audiencia y lo allí decidido, claramente no es una sentencia, ya que al tratarse de un acto público debió encontrarse debidamente fundada a fin de poder ser controlada.
Por lo tanto, para que un acto sea alcanzado por la declaración de invalidez debe haber conculcado algún derecho, causando un perjuicio efectivo, pues estas, sólo proceden cuando de la violación de las formalidades que la ley establece, derive un perjuicio real y concreto para la parte que lo invoca, siempre y cuando no haya contribuido a causarla.
Ahora bien, del análisis del expediente digital surge con claridad que el A quo, omitió la redacción de la sentencia, limitándose a incluir en el cuerpo del acta labrada en ocasión de la celebración de la audiencia, un apartado titulado “Sentencia definitiva” en el que se limitó a dejar asentado que tanto las consideraciones respecto a los antecedentes de hecho y derecho del caso que fundaban su decisión habían quedado suficientemente registradas en la video filmación que integraba el acta y que se identificaba como “Video 2” para luego emitir su fallo.
Que si bien de dichos registros fílmicos surge que el A quo realizó un análisis de los hechos endilgados así como las probanzas producidas en el debate, los hechos probados y la pena a imponer, que podría considerarse adecuada en términos meramente legales –sin emitir consideración alguna sobre su contenido- lo cierto es que tal proceder no resulta ajustado a las previsiones de la normas supra detalladas, y en consecuencia acarrea la nulidad absoluta de lo actuado.
En efecto, no se ha dado cumplimiento al acto jurídico claramente dispuesto por nuestro Código Procesal Penal, es decir el dictado de la sentencia, obligatoria en todo estado de derecho, por ser justamente el acto en donde el Juez vuelca los fundamentos aplicados a la hora de decidir, es decir su motivación.
Por lo expuesto, la exigencia de motivación de los actos públicos, no ha tenido acabado cumplimiento en el caso de autos, toda vez que la sola referencia a las videofilmaciones no resulta en modo alguno suficiente, ni permite dotar de auto suficiencia a la pieza procesal aludida, razón por la cual, corresponde declarar la nulidad de la sentencia dictada por del Juzgado en el marco de la presente causa.

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de nulidad realizado por la Defensa del imputado y, en consecuencia, declarar la nulidad del procedimiento policial.
En el presente caso se lo condena al imputado por el hecho que fue calificado como constitutivo del delito previsto en el artículo 189 bis, apartado segundo, párrafos primero y segundo del Código Penal. Para así decidir la Magistrada de grado consideró que el procedimiento de detención, requisa y secuestro de las armas incautadas al imputado había sido válido.
La Defensa plantea la nulidad de la detención por ausencia de notitia criminis, al entender que no existieron motivos previos que habilitaran al personal policial interviniente a proceder con la requisa del imputado. Dado que el testimonio brindado por el testigo, en juicio -en su calidad de presunto denunciante- no podía aseverarse la existencia del supuesto llamado al servicio de emergencias “911”; asimismo este nunca ratificó lo narrado por los policías.
Ahora bien, en las distintas declaraciones brindadas durante la investigación y en ocasión del debate oral y público el personal policial hizo referencia a que el desplazamiento hacia el domicilio fue a raíz de una comunicación efectuada por el Comando Radioeléctrico informando de un llamando al 911 efectuado a raíz de que una persona de sexo masculino se encontraba armada en el lugar, a raíz de una incidencia vecinal.
Sin embargo, no existen constancias documentales del mismo, no fue aportado por la Fiscalía ningún elemento de prueba que dé cuenta de la existencia del llamado y de su contenido. Sumado a ello el presunto denunciante, dejó claro en su declaración que el día que ocurrió el conflicto con su vecino no efectuó llamado alguno a la policía. Sumado a que el número telefónico del cual se habría efectuado el llamado a emergencias tampoco fue reconocido por el testigo, quien siempre aportó en la causa otro número telefónico.
Es por todo lo expuesto que le asiste razón a la Defensa en que no es posible tener por acreditada la notitia criminis que dio inicio al caso. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de nulidad realizado por la Defensa del imputado y, en consecuencia, declarar la nulidad del procedimiento policial.
En el presente caso se lo condena al imputado por el hecho que fue calificado como constitutivo del delito previsto en el artículo 189 bis, apartado segundo, párrafos primero y segundo del Código Penal. Para así decidir la Magistrada de grado consideró que el procedimiento de detención, requisa y secuestro de las armas incautadas al imputado había sido válido.
La Defensa plantea la nulidad de la requisa por haber sido materializada sin orden judicial ni motivos urgentes.
Ahora bien, el procedimiento llevado a cabo por personal policial vulneró las normas procesales que reglamentan las garantías constitucionales, en tanto se llevó a cabo una requisa en ausencia de razones de urgencia que la justificaran legalmente y autorizaran a prescindir de la autorización jurisdiccional constitucionalmente exigida.
En efecto, la alegada circunstancia observada por el preventor (preocupación y que mirase para los costados mientras caminaba) solo justificaba su identificación. Una vez detenido e identificado y cacheado superficialmente para descartar la portación de armas, nada impedía consultar a las autoridades judiciales antes de registrar sus pertenencias.
Si bien la Ley Nº 5.688 en su capítulo III titulado “Facultades de prevención” lo autoriza en su art. 91, a detener una persona cuando “existan indicios que hagan presumir que una persona pudiera relacionarse con la preparación de algún delito de acción pública o contravención, o fuera necesario para evitar un peligro para terceros o para las autoridades y se negara a identificarse o no tuviera ninguna documentación que permita acreditar su identidad”.
Sin embargo, tal como surge de las actuaciones, el imputado, no se negó a ser identificado, sino que acreditó su identidad y no surge de lo obrado por el personal policial razones de urgencia para requerirle, una vez identificado, que tolerasen el registro de la mochila, dicho procedimiento requería una autorización jurisdiccional.
Sumado a lo anterior, es preciso recordar que el artículo 92 de la Ley Nº 5.688 autoriza al personal policial cuando, en el desempeño de funciones preventivas, hubiera motivos urgentes que hicieran presumir que una persona porta entre sus efectos personales o adheridas a su cuerpo cosas constitutivas de un delito o que pudieran poner en peligro a terceros o a las autoridades en el marco de un operativo policial, a disponer que se efectúen registros personales. Pero esos motivos no existieron en el caso. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de nulidad realizado por la Defensa del imputado y, en consecuencia, declarar la nulidad del procedimiento policial.
En el presente caso se lo condena al imputado por el hecho que fue calificado como constitutivo del delito previsto en el artículo 189 bis, apartado segundo, párrafos primero y segundo del Código Penal. Para así decidir la Magistrada de grado consideró que el procedimiento de detención, requisa y secuestro de las armas incautadas al imputado había sido válido.
La Defensa plantea la nulidad de la requisa por haber sido materializada sin orden judicial ni motivos urgentes.
Ahora bien, en casos similares al presente me he referido a las situaciones en las que una requisa no se encuentra autorizada por el artículo 119 del Código Procesal Penal de la Ciudad, que permite a la fuerza policial proceder a la revisión de los efectos personales sin una autorización jurisdiccional sólo cuando concurren circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dicha medida.
El análisis de procedencia de la situación de excepción que permita al personal policial la realización de un procedimiento de requisa debe ser efectuado ex ante y que, para su ponderación no reviste relevancia el éxito, ex post, que tuviere el procedimiento.
Sin embargo, en el presente caso, de lo expuesto por el preventor no surge qué circunstancia le impidió solicitar la correspondiente autorización para revisar la mochila del imputado, el cual se encontraba detenido, y sentado contra la pared. Habiendo sido identificado, y asegurado en el lugar, tal como sostuvo el personal policial, no existían ni razones de urgencia ni una situación de flagrancia que justificara la requisa efectuada sin autorización judicial.
El personal de las fuerzas de seguridad necesariamente debe contar con datos objetivos suficientes que le permitan conjeturar razonablemente que la persona a quien pretende requisar guarda sobre sí algún elemento de los que indica la norma (art. 119 del CPPCABA), y además la urgencia del caso debe imposibilitar la orden del juez competente a tal fin. Por ello, en mi opinión, corresponde declarar la nulidad de lo obrado en autos a partir de la requisa irregular efectuada en la vía pública que originó la causa (art. 79 y sig. del CPPCABA). (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de nulidad realizado por la Defensa del imputado y, en consecuencia, declarar la nulidad del procedimiento policial.
En el presente caso se lo condena al imputado por el hecho que fue calificado como constitutivo del delito previsto en el artículo 189 bis, apartado segundo, párrafos primero y segundo del Código Penal. Para así decidir la Magistrada de grado consideró que el procedimiento de detención, requisa y secuestro de las armas incautadas al imputado había sido válido.
La Defensa sostuvo que el preventor, luego de detener a su defendido, le había preguntado “si tenía algo que lo incriminara”. Lo que evidenciaba una violación al principio de defensa, en transgresión a la prohibición de autoincriminación consagrada constitucionalmente en el artículo 18 de la Constitución Nacional y al artículo 96 del Código Procesal Penal de la Ciudad (artículos 10 y 12 de la Constitución de la Ciudad).
La interceptación de la marcha del imputado en la vía pública, haya sido porque miraba a ambos costados o porque se encontraba nervioso, y aunque hubiera sido para solicitarle documentación, implica una detención o un arresto en sentido estricto. En este aspecto, se debe subrayar que este tipo de interceptaciones, incluso aquellas que resultan breves, como la recién descripta, comportan verdaderas restricciones a la libertad ambulatoria, en tanto quien las sufre no puede negarse a ellas, ni desentenderse de su imperio y/o efectos. En otras palabras: el hecho de que puedan ser más leves o cortas en el tiempo, no altera su esencia como claros supuestos de “detención” o “arresto” y es por ello que sin lugar a dudas deben cumplir con los estándares prescriptos por el Código Procesal Penal, la Constitucional Nacional y el sistema internacional de protección de derechos humanos.
Así lo cierto es que, ante esa detención realizada se le debió dar lectura de sus derechos al imputado, lo que no ocurrió en autos, donde la lectura de derechos se realizó recién en un momento posterior (es decir: después de constatada la tenencia de las armas dentro de su mochila). En este punto, no puede pasarse por alto el avasallamiento de la garantía que protege contra la autoincriminación, en lo que respecta a la forma en que se habría determinado la tenencia de las armas. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de nulidad realizado por la Defensa del imputado y, en consecuencia, declarar la nulidad del procedimiento policial.
En el presente caso se lo condena al imputado por el hecho que fue calificado como constitutivo del delito previsto en el artículo 189 bis, apartado segundo, párrafos primero y segundo del Código Penal. Para así decidir la Magistrada de grado consideró que el procedimiento de detención, requisa y secuestro de las armas incautadas al imputado había sido válido.
La Defensa sostuvo que el preventor, luego de detener a su defendido, le había preguntado “si tenía algo que lo incriminara”. Lo que evidenciaba una violación al principio de defensa, en transgresión a la prohibición de autoincriminación consagrada constitucionalmente en el artículo 18 de la Constitución Nacional y al artículo 96 del Código Procesal Penal de la Ciudad (artículos 10 y 12 de la Constitución de la Ciudad).
Ahora bien, del análisis de los presentes actuados, entiendo que se vulneró la garantía contra la autoincriminación cuya operatividad se encuentra especialmente contemplada para este tipo de circunstancias (Nemo tenetur seipsum prodere). En efecto, al producirse tales manifestaciones es claro que fueron emitidas antes de que el imputado fuera informado de su derecho a guardar silencio sin que ello importe presunción alguna en su contra (art. 95 del CPPCABA).
En efecto, tanto si el imputado manifestó espontáneamente “tener dos armas”, como si lo dijo como una respuesta, al ser preguntado por el personal policial si tenía algo que lo comprometiera, las diferencias en el relato no alteran el hecho de que, en ambos casos, realizó una manifestación incriminatoria ante la policía sin haber sido previamente informado sobre sus derechos, entre ellos, sustancialmente, el de guardar silencio y negarse a declarar o realizar cualquier tipo de manifestación que pudiera ser utilizada en su contra.
Nos encontramos ante manifestaciones que se encuentran prohibidas en forma expresa y además privadas de todo valor probatorio por nuestro código procesal penal. El personal policial, por ello, al efectuar tardíamente dicha comunicación de derechos no subsanó su ya viciada actuación. Esos dichos (la manifestación espontánea relativa a las armas) no pueden ser usados en contra del imputado. Por lo que, en consecuencia corresponde declarar la nulidad del procedimiento y de todo lo obrado en consecuencia, por cuanto el personal de la Policía de esta Ciudad interviniente, recibió declaración del imputado. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso condenar al imputado en orden al delito previsto en el artículo 189 bis del Código Penal y, en consecuencia, declarar la absolución del mismo por atipicidad de la conducta.
En el presente caso se lo condena al imputado por el hecho que fue calificado como constitutivo del delito previsto en el artículo 189 bis, apartado segundo, párrafos primero y segundo del Código Penal. Para así decidir la Magistrada de grado afirmó que la tenencia de un arma de fuego descargada generaba el peligro abstracto que la norma busca neutralizar y, por lo tanto, que el tipo objetivo en cuestión había sido probado. En cuanto al elemento subjetivo, resaltó que el propio acusado había dicho que sabía que tenía las armas y que “si las llevaba a la policía lo iban a detener”.
La Defensa plantea la atipicidad de la conducta por ausencia de lesividad. Dado que no fue acreditado de ninguna manera el peligro real y cierto de la tenencia de las armas incautadas en posesión del imputado, para los bienes jurídicos de terceros.
Ahora bien, en mi opinión, ello no se encuentra reprimido por el artículo 189 bis del Código Penal que castiga la tenencia o portación de armas de fuego en condiciones de inmediato uso. El legislador ha incriminado especialmente el uso de armas de utilería o de armas cuya aptitud para el disparo no puede acreditarse sólo cuando se las emplea para perpetrar robos (art. 166 inciso 2, último párrafo del CP). No ha previsto agravar las amenazas perpetradas con armas de utilería o no aptas para el disparo ni tampoco reprime la mera tenencia de armas descargadas y, por ello, cuya aptitud para el disparo no puede demostrarse (Causas Nº 54353-00-00/10 “P., A., M. Á. y otros s/infr. Art. 189 bis tenencia de arma de fuego de uso civil- CP -Apelación”, resuelta el 26/08/2011, Sala I, y Nº 0016014-00/12 “B., J. D. s/ inf. Art. 189 bis CP”, resuelta el 15/05/2013, del registro de la Sala III).
Mi opinión es coincidente con aquél sector de la doctrina y jurisprudencia que entiende que el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, o sin munición apta para el disparo, como en el caso de autos, resulta una conducta atípica respecto del delito de tenencia ilegítima de dicho elemento por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso condenar al imputado en orden al delito previsto en el artículo 189 bis del Código Penal y, en consecuencia, declarar la absolución del mismo por atipicidad de la conducta.
En el presente caso se lo condena al imputado por el hecho que fue calificado como constitutivo del delito previsto en el artículo 189 bis, apartado segundo, párrafos primero y segundo del Código Penal. Para así decidir la Magistrada de grado afirmó que la tenencia de un arma de fuego descargada generaba el peligro abstracto que la norma busca neutralizar y, por lo tanto, que el tipo objetivo en cuestión había sido probado. En cuanto al elemento subjetivo, resaltó que el propio acusado había dicho que sabía que tenía las armas y que “si las llevaba a la policía lo iban a detener”.
La Defensa plantea la atipicidad de la conducta por ausencia de lesividad. Dado que no fue acreditado de ninguna manera el peligro real y cierto de la tenencia de las armas incautadas en posesión del imputado, para los bienes jurídicos de terceros.
Ahora bien, de acuerdo al artículo 3 inciso 1° del Decreto Ley 395/75, el arma de fuego se define como aquélla que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia. De la definición señalada, se desprende que el mecanismo de propulsión del proyectil no posee, por sí, capacidad ofensiva sino (y solamente) cuando posee un proyectil capaz de ser propulsado; esto es, capaz de cumplir con la finalidad que hace al objeto. Sin embrago la carencia de munición despoja a ésta de su principal condición de ser. Así mismo, la despoja de su potencialidad ofensiva.
La propuesta, es una discusión, no sobre la calidad de peligro exigida sino si el tipo penal se haya acreditado de manera objetiva, en concreto, si lo que se detenta es un arma u otra cosa. Refuerza esta postura, a mi criterio, el hecho de que el legislador actual mediante la sanción de la ley 25.886, ha derogado la simple tenencia de munición de arma de fuego.
En este sentido, la munición tampoco posee, por sí, capacidad ofensiva si no se encuentra dispuesta dentro de un mecanismo capaz de su propulsión a través de la acción de su fulminante. Nicolás Amoroso, al analizar esta figura, persigue establecer ciertos estándares prácticos de lesividad que deben estar presentes a los fines de permitir la imputación de la figura. Concretamente, la lógica exigencia de que el arma de fuego sea apta para su fin específico como requisito sine qua non para satisfacer su tipicidad (el problema de la lesividad en los delitos de posesión. La tenencia y la portación de armas como hechos punibles. Cit. por De Langhe, Marcela, comentario al artículo 189bis en Código Penal, y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 8, pp.247 y ss. ed. Hamurabi, 2009).
En virtud de todo anterior, la conducta atribuida al imputado, es manifiestamente atípica, y no puede subsumirse en la figura de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, descripta por el artículo 189 bis, apartado segundo, párrafo primero del Código Penal, en virtud de que el elemento colectado no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta e insanable de las medidas de seguridad dispuestas por la "A quo", consistentes en imponer al encausado su internación involuntaria en el Hospital Interdisciplinario Psicoasistencial José Tiburcio Borda (conf. arts. 33, 41, 42 y 75 incisos 22 y 23 CN; arts. 20/22 Constitución CABA y ley local 153 -ley básica de salud en la Ciudad de Buenos Aires; art. 25 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 11, párrafo 1º, apartado f), Convención sobre la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer; art. 12 Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5º, apartado e), inciso IV) Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabilidad).
En el presente, la "A quo" convalidó el archivo por inimputabilidad del encartado y, en consecuencia, lo sobreseyó por inimputabilidad en orden a los hechos aquí investigados. Asimismo, le impuso la medida de seguridad consistente en su internación involuntaria en el Hospital Interdisciplinario Psicoasistencial José Tiburcio Borda, dispuso que personal policial arbitre los medios para proceder al inmediato traslado y ordenó que en todo momento permanezca custodiado por el personal policial que efectúe la medida, debiendo implantarse para ello una consigna fija. Por último, dio intervención al Juzgado Nacional en lo Civil en el marco "s/evaluación art. 42, CCCN”; el citado Juzgado Civil al otro día convalidó la internación dispuesta por el Servicio de Salud Mental del Hospital Borda. La Magistrada, en su fundamentación manifestó que para así decidir se basó principalmente en el informe realizado por la Dirección de Medicina Forense al encausado, el cual a su criterio evidenciaba con claridad el riesgo para sí y para terceros que justificaba la internación involuntaria según los artículos 20 y 21 de la Ley Nº 26.657.
La Defensa apeló la decisión.
Ahora bien, el dictado de la Ley de Salud Mental ha realizado un verdadero cambio de paradigma en materia de los derechos humanos de la salud para consagrar básicamente el principio de desinstitucionalización y el del respeto a la integridad de la salud en el marco del consentimiento informado.
Sin perjuicio del dictado de la Ley Nacional de Salud Mental, no se puede soslayar que subsisten normativamente las normas del artículo 34, inciso 1º, donde aparecen las medidas de seguridad para personas inimputables, lo que sin embargo no sólo debe interpretarse en el contexto paradigmático de la reforma sino también a la luz de las convenciones internacionales de derechos humanos con jerarquía supraconstitucional entre los que se destacan el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención de los derechos para las personas con discapacidad, entre otros tantos instrumentos emanados del bloque convencional de protección.
Este novísimo paradigma pretende entonces desterrar la concepción de objetivación del inimputable para reconocerle su condición absoluta de sujeto de derecho en calidad de paciente, abandonando la concepción paternalista del derecho penal que lo ponderaba como objeto de resguardo bajo la seudo protección por su peligrosidad o como objeto de riesgo social.
La ley de Salud Mental entonces modifica definitivamente el abordaje de un sujeto paciente con un padecimiento psiquiátrico en los términos del artículo 7º de la ley de Salud Mental y sobre el que advierte una situación de riesgo en los términos del artículo 20 de la misma norma, para abandonar la ejecución de internaciones subsecuentes a una declaración de inimputabilidad.
Ello así, debe provisionarse que la aplicación de la norma penal supone una solución contraria al texto de la ley de Salud Mental que no vino sino a positivizar las disposiciones del bloque de derechos humanos de la salud.
Adelantando parte del "considerandum" de la presente, una interpretación "pro homine" y más respetuosa de los derechos humanos implica que con el sobreseimiento en sede penal por inimputabilidad cesa la competencia de dicho fuero. Y, a fin de determinar si corresponde que el Estado intervenga para asegurar las garantías de los derechos de las personas con padecimiento psiquiátrico en los términos de la ley de Salud Mental, disponiendo excepcional y restrictivamente internaciones involuntarias de corresponder, debe intervenir al fuero civil para evaluar la situación en el contexto de la Ley Nacional Nº 26.657.
Asimismo, el equipo de salud interdisciplinario es el encargado de determinar la situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros que amerite como único supuesto la internación involuntaria; el equipo de salud interdisciplinario del Hospital Público y no otro organismo, mucho menos los equipos forenses de sede penal. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta e insanable de las medidas de seguridad dispuestas por la "A quo", consistentes en imponer al encausado su internación involuntaria en el Hospital Interdisciplinario Psicoasistencial José Tiburcio Borda.
En el presente, la "A quo" convalidó el archivo por inimputabilidad del encartado y, en consecuencia, lo sobreseyó por inimputabilidad en orden a los hechos aquí investigados. Asimismo, le impuso la medida de seguridad consistente en su internación involuntaria en el Hospital Borda y dispuso que personal policial arbitre los medios para proceder al inmediato traslado y ordenó que en todo momento permanezca custodiado por el personal policial que efectúe la medida, debiendo implantarse para ello una consigna fija. Por último, dio intervención al Juzgado Nacional en lo Civil en el marco del expediente "s/evaluación art. 42, CCCN”. El Juzgado Civil convalidó al dís siguiente de recibida la causas la internación dispuesta por el servicio de Salud Mental del Hospital Borda.
La Magistrada manifestó que para así decidir se basó principalmente en el informe realizado por la Dirección de Medicina Forense, el cual a su criterio evidenciaba con claridad el riesgo para sí y para terceros que justificaba la internación involuntaria según los artículos 20 y 21 de la Ley Nº 26.657.
La Defensa apeló la decisión.
Ahora bien, tal como sostiene Luigi Ferrajoli las medidas de seguridad por más que las aplique un juez penal mediante una sentencia son, en esencia, medidas de defensa social, bastante más parecidas a medidas de prevención que a las penas toda vez que refuerzan, como aquellas el paradigma basado en la naturaleza del sujeto desviado, más que en su comportamiento. (Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, pág. 777).
Obsérvese en el "sub lite", que al momento de la declaración de inimputabilidad, se ha obviado la acreditación de la materialidad de los hechos y su participación criminal.
En la medida de seguridad se buscó en esta causa no un hecho a probar, sino la cualidad o calidad del sujeto a declarar, o sea la condición de sujeto peligroso violando así el derecho penal de acto por el derecho penal de autor.
Sobre el particular sostenía Alberto Binder que el estado de inimputabilidad saca a esa persona del derecho penal y no son admisibles reacciones violentas que se encubren con otros nombres. Las medidas de seguridad no son admisibles en el derecho penal porque son reaccionarias ante la peligrosidad o son reaccionarias ante un puro hecho, ya que, además, la acción que se realiza en ese hecho no puede ser conectada válidamente con la persona que soporta esa violencia. (Cfr. Binder Alberto, Introducción al derecho penal, Ad Hoc, 1era. Edición, Buenos Aires, 2004, pág. 259/261). En este título introductorio Zaffaroni, Alagia y Slokar sostuvieron que las funciones de internación manicomial pertenecen al juez civil en función de las disposiciones del derecho psiquiátrico y no es racional sostener que una persona por haber pasado al azar por las agencias del sistema penal resulte sometida a esa potestad con la posibilidad de sufrir una pena indeterminada (Cfr. Derecho Penal: parte general; 2da. Edición, Ediar, Buenos Aires, págs. 69/70). Adicionando también Zaffaroni que se considera que la aplicación de las medidas de seguridad es "per se" inconstitucional incluso aún antes del dictado de la ley de salud mental (Ver Las internaciones involuntarias en el derecho penal y procesal penal a la luz de la ley de salud mental, publicado en: Kraut, Alfredo Jorge -Director- y Sosa Guillermina Leontina -Coordinadora-, Derecho y Salud mental. Una mirada interdisciplinaria, Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2020, págs. 551-572). (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta e insanable de las medidas de seguridad dispuestas por la "A quo", consistentes en imponer al encausado su internación involuntaria en el Hospital Interdisciplinario Psicoasistencial José Tiburcio Borda.
En el presente, la "A quo" convalidó el archivo por inimputabilidad del encartado y, en consecuencia, lo sobreseyó por inimputabilidad en orden a los hechos aquí investigados. Asimismo, le impuso la medida de seguridad consistente en su internación involuntaria en el Hospital Borda y dispuso que personal policial arbitre los medios para proceder a su inmediato traslado y ordenó que en todo momento permanezca custodiado por el personal policial que efectúe la medida, debiendo implantarse para ello una consigna fija. Por último, dio intervención al Juzgado Nacional en lo Civil en el marco del expediente "s/evaluación art. 42, CCCN”. El Juzgado Civil, al otro día, convalidó la internación dispuesta por el servicio de Salud Mental del Hospital Borda.
La Magistrada manifestó que para así decidir se basó principalmente en el informe realizado por la Dirección de Medicina Forense, el cual a su criterio evidenciaba con claridad el riesgo para sí y para terceros que justificaba la internación involuntaria según los artículos 20 y 21 de la Ley Nº 26.657.
La Defensa apeló la decisión.
Ahora bien, el planteo que conlleva este caso no resulta menor ya que nos permite discutir la posibilidad de que el Estado reaccione desde el aparato punitivo ante la situación de la existencia de un supuesto de afectación a la salud mental de un individuo.
Esto es, que el sujeto que demuestra estado de inimputabilidad es sometido por el aparato punitivo al efecto de curarlo y evitar que siga dañando a la sociedad.
En este sentido, voy a sostener que no comparto la posición doctrinaria de la doble vía en la que el derecho penal puede imponer, no sólo penas sino también medidas de seguridad (conf. Patricia Ziffer. “Medidas de seguridad. Pronósticos de peligrosidad en el derecho penal”, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2008); y que, frente a ella, se alza la idea fundamental de la postura que sostiene el fundamento del principio de culpabilidad en normas constitucionales; siendo entonces que cualquier medida de seguridad resulta contraria al principio constitucional de culpabilidad y, en consecuencia, contraria al orden constitucional.
Que como sucede en el "sub lite" sobreseerlo por inimputabilidad porque no pudo comprender la criminalidad del acto o no pudo dirigirse conforme a esa comprensión, resulta que termina siendo el reconocimiento de que no se podía exigir otra circunstancia luego de ese acto.
En síntesis, para esta postura que adelanto compartir, luego de declarada la inimputabilidad no puede imponerse a esa misma persona una sanción penal ya se la llame pena o medida de seguridad (confrontar Hegglim María Florencia. Los enfermos mentales en el derecho penal. Contracciones en el Sistema de Medidas de Seguridad).
Cierto es que este reconocimiento del principio de culpabilidad, como piedra angular para la justificación del aparato punitivo, no hace más que pretender el principio constitucional de culpabilidad y erradicar la concepción del peligrosismo.
La vieja confusión entre el delincuente y el loco deviene de su condición peligrosa afincada en la concepción positivista, pero ya no puede ser receptada en el actual estado constitucional de derecho.
Nadie que ha sido declarado no punible puede seguir siendo afectado por el sistema penal respecto de sus derechos – derecho integral a la salud.
Pretender entonces justificar la resolución en crisis no es otra cosa que permitir que el que tiene una afección psiquiátrica y que pudo haber sido considerado peligroso; más aún en este caso particular donde esa peligrosidad está en crisis (cabe recordar que el órgano público de salud sostuvo que no existiría tal elemento) puede seguir siendo alcanzado por el derecho penal, y desconocer que solo es un ámbito que en cuanto a la protección de sus derechos a la salud integral debería estar en la esfera civil. Y que no puede ser justificado de modo alguno, ni por argumentos peligrosistas, ni por la eficacia y eficiencia de que la medida sea dispuesta por un Juez penal.
Entiendo que el problema central se enmarca en no entender cuál resultaría el espíritu de la reforma del sistema de salud mental, que pretende escindir del derecho penal al sujeto jurídico “paciente”. Durante muchos años estuvimos acostumbrados al señorío de los jueces penales sobre los ciudadanos, más allá de la esfera de su jurisdicción punitiva y sobre todo justificándola en razones colectivistas de peligrosismo social. La doctrina de la doble vía entre el derecho penal y civil, por un lado, no puede justificarse a favor del inimputable puesto que paradójicamente se hace sin su voluntad y consentimiento informado (violando los principios de la ley de los derechos del paciente), ni mucho menos puede justificarse en relación con la prevención de terceros, puesto que ello implicaría instrumentalizarlo para establecer su estado peligroso extendiendo la función del derecho penal.
Lo que termina siendo aplicado es lo denominado en doctrina como “fraude de etiqueta”, donde se dicta un sobreseimiento por inimputabilidad, pero se le aplica una internación involuntaria como una medida “más beneficiosa”, se llama resguardo o medida de seguridad a una privación de libertad sin causa que es igual a la cárcel. Todo tipo de medida de seguridad en un caso como el "sub lite" afectan el principio de culpabilidad (nullum crimen sine culpa), y entran en conjunción con el derecho a la salud integral y a la garantía de libertad personal.
Recuérdese que ya nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo en Fallos 331:211 que la internación se convierte en los hechos en una pena privativa de libertad. Es dable reafirmar entonces que no puede considerarse adecuada a derecho una medida de seguridad en base a las condiciones de peligro de la persona y que, si así lo fuera, su mero fin terapéutico resultaría fuera del derecho penal y solamente abordable con carácter restrictivo y excepcional por el derecho civil. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta e insanable de las medidas de seguridad dispuestas por la "A quo", consistentes en imponer al encausado su internación involuntaria en el Hospital Interdisciplinario Psicoasistencial José Tiburcio Borda.
En el presente, la "A quo" convalidó el archivo por inimputabilidad del encartado y, en consecuencia, lo sobreseyó por inimputabilidad en orden a los hechos aquí investigados. Asimismo, le impuso la medida de seguridad consistente en su internación involuntaria en el Hospital Borda y dispuso que personal policial arbitre los medios para proceder al inmediato traslado y ordenó que en todo momento permanezca custodiado por el personal policial que efectúe la medida, debiendo implantarse para ello una consigna fija. Por último, dio intervención al Juzgado Nacional en lo Civil en el marco del expediente "s/evaluación art. 42, CCCN”. El Juzgado Civil, al otro día, convalidó la internación dispuesta por el servicio de Salud Mental del Hospital Borda.
La Magistrada manifestó que para así decidir se basó principalmente en el informe realizado por la Dirección de Medicina Forense, el cual a su criterio evidenciaba con claridad el riesgo para sí y para terceros que justificaba la internación involuntaria según los artículos 20 y 21 de la Ley Nº 26.657.
La Defensa apeló la decisión.
Ahora bien, en el "sub lite" se impone la internación involuntaria como segunda medida luego de haberlo sobreseído por inimputabilidad, violando así a mi criterio la exigencia del juicio previo contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Asimismo, se viola el derecho convencional, esto es porque la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, con rango supra legal, establece que respecto de las personas con discapacidad su privación de libertad debe hacerse conforme con la ley y no puede justificarse en la existencia de la discapacidad. Esto es, su condición de derecho como paciente en enfermedad o discapacidad intelectual debe de gozar todas las garantías que hacen a su propia condición “paciente”. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta e insanable de las medidas de seguridad dispuestas por la "A quo", consistentes en imponer al encausado su internación involuntaria en el Hospital Interdisciplinario Psicoasistencial José Tiburcio Borda.
En el presente, la "A quo" convalidó el archivo por inimputabilidad del encartado y, en consecuencia, lo sobreseyó por inimputabilidad en orden a los hechos aquí investigados. Asimismo, le impuso la medida de seguridad consistente en su internación involuntaria en el Hospital Borda y dispuso que personal policial arbitre los medios para proceder al inmediato traslado y ordenó que en todo momento permanezca custodiado por el personal policial que efectúe la medida, debiendo implantarse para ello una consigna fija. Por último, dio intervención al Juzgado Nacional en lo Civil en el marco del expediente "s/evaluación art. 42, CCCN”. El Juzgado Civil, al otro día, convalidó la internación dispuesta por el servicio de Salud Mental del Hospital Borda.
La Magistrada manifestó que para así decidir se basó principalmente en el informe realizado por la Dirección de Medicina Forense, el cual a su criterio evidenciaba con claridad el riesgo para sí y para terceros que justificaba la internación involuntaria según los artículos 20 y 21 de la Ley Nº 26.657.
La Defensa apeló la decisión.
Ahora bien, se ha impuesto al encartado una medida de internación involuntaria sin plazo, y la mera intervención a la Justicia Civil no le quita la indeterminación que ha realizado la "A quo" en dicha imposición.
Debo afirmar que asiste el derecho al sujeto a conocer con anticipación el plazo máximo de la medida precautoria, a los efectos de poder evaluar la proporcionalidad entre el presupuesto del ilícito y la duración de la internación.
Corolario de ello, sin dejar de sostener aquello de que esta medida resulta inconstitucional e inadecuada al caso, lo que no cabe duda es que si la Magistrada entendía que la medida mencionada era necesaria, su control le era propio y la mera intervención a la Justicia Civil no empece el control, que en el marco del plazo que debería haber tomado quedaba bajo su cargo, momento en el cual solamente a su vencimiento la persona se encontraba a exclusiva disposición de la justicia en materia civil. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta e insanable de las medidas de seguridad dispuestas por la "A quo", consistentes en imponer al encausado su internación involuntaria en el Hospital Interdisciplinario Psicoasistencial José Tiburcio Borda.
En el presente, la "A quo" convalidó el archivo por inimputabilidad del encartado y, en consecuencia, lo sobreseyó por inimputabilidad en orden a los hechos aquí investigados. Asimismo, le impuso la medida de seguridad consistente en su internación involuntaria en el Hospital Borda y dispuso que personal policial arbitre los medios para proceder al inmediato traslado y ordenó que en todo momento permanezca custodiado por el personal policial que efectúe la medida, debiendo implantarse para ello una consigna fija. Por último, dio intervención al Juzgado Nacional en lo Civil en el marco del expediente "s/evaluación art. 42, CCCN. El Juzgado Civil, al otro día de recibido el expediente, convalidó la internación dispuesta por el servicio de Salud Mental del Hospital Borda.
La Magistrada manifestó que para así decidir se basó principalmente en el informe realizado por la Dirección de Medicina Forense, el cual a su criterio evidenciaba con claridad el riesgo para sí y para terceros que justificaba la internación involuntaria según los artículos 20 y 21 de la Ley Nº 26.657.
La Defensa apeló la decisión.
Ahora bien, la ausencia de cualquiera de los elementos constitutivos del delito es un obstáculo insalvable para la imposición de medida de seguridad alguna (Cfr. Posición similar de Righi, Esteban, Derecho Penal de Inimputables permanentes, Vol. I n°1).
Solo es posible someter a medida de seguridad a quien ha realizado un injusto penal y ha sido declarado inimputable, puesto que si respecto de la discapacidad psíquica hay inculpabilidad por exclusión de la responsabilidad no existe base suficiente para imponer la medida.
De ello deviene que dictar una resolución de sobreseimiento por inimputabilidad que incluya la medida de seguridad porque se considera a la persona criminalmente peligrosa supone a criterio de este magistrado una violación al principio de legalidad y por ende también de inocencia y juicio previo.
Esta es la única posibilidad de respetar el derecho penal de acto y no de autor, lo cierto es que aun enrolándose en la tesis peligrosista para sí o para terceros el operador penal cuanto menos también debería exigir el injusto.
Lisa y llanamente se pretende evitar el estado de peligrosidad sin delito, que es lo que a mi criterio ha terminado siendo sostenido en autos.
En otras palabras, imponer como dispuso la "A quo" una medida de seguridad como consecuencia de un sobreseimiento por inimputabilidad afecta derechos constitucionales y el derecho a participar y cuestionar lo resuelto en un debate oral y público que permita el contradictorio.
Por ello dictado el sobreseimiento por inimputabilidad la única solución posible es instar la vía de la sede civil con aplicación de los principios de la ley de salud mental. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta e insanable de las medidas de seguridad dispuestas por la "A quo", consistentes en imponer al encausado su internación involuntaria en el Hospital Interdisciplinario Psicoasistencial José Tiburcio Borda (conf. arts. 33, 41, 42 y 75 incisos 22 y 23 CN; arts. 20/22 Constitución CABA y ley local 153 -ley básica de salud en la Ciudad de Buenos Aires; art. 25 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 11, párrafo 1º, apartado f), Convención sobre la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer; art. 12 Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5º, apartado e), inciso IV) Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabilidad). Asimismo, poner en conocimiento del Juzgado Nacional en lo Civil la resolución adoptada en autos, a cuyo fin líbrese oficio.
En el presente, la "A quo" convalidó el archivo por inimputabilidad del encartado y, en consecuencia, lo sobreseyó por inimputabilidad en orden a los hechos aquí investigados. Asimismo, le impuso la medida de seguridad consistente en su internación involuntaria en el Hospital Borda y dispuso que personal policial arbitre los medios para proceder al inmediato traslado y ordenó que en todo momento permanezca custodiado por el personal policial que efectúe la medida, debiendo implantarse para ello una consigna fija. Por último, dio intervención al Juzgado Nacional en lo Civil en el marco "s/evaluación art. 42, CCCN”, que al otro día, convalidó la internación dispuesta por el servicio de Salud Mental del Hospital Borda. La Magistrada manifestó que para así decidir se basó principalmente en el informe realizado por la Dirección de Medicina Forense, el cual a su criterio evidenciaba con claridad el riesgo para sí y para terceros que justificaba la internación involuntaria según los artículos 20 y 21 de la Ley Nº 26.657.
La Defensa apeló la decisión.
Ahora bien, en el caso y más allá que no debería haberse analizado ningún tipo de intervención enmascarada bajo el argumento de medida de seguridad luego del sobreseimiento, lo realizado por la Magistrada contraría lo dispuesto por la Ley de Salud Mental.
Así siguiendo su propia lógica aquella requiere dictamen del servicio de salud del Hospital Público en su equipo interdisciplinario aplicando el criterio de la Ley de Salud Mental, pero como dicho pronunciamiento no le satisface interviene el Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial, el cual debería haberse circunscripto para definir la suerte de la pesquisa pero sirvió de base aún en contrario para establecer el riesgo para sí o para terceros que fue contundente para la magistrada a la hora de definir lo que terminó siendo una medida pre delictual por condición peligrosa.
En pocas palabras se echó mano a la ley de salud mental pero no satisfecha la necesidad de preservación peligrosista se desanda su aplicación y no se requiere precisiones, ampliaciones o derivación a otro servicio interdisciplinario del servicio sanitario. Esto es, el aparato penal secuestra el entendimiento de la condición del ciudadano y desconoce el espíritu no sólo de la ley de salud mental (desinstitucionalización y derecho a la salud en sede civil) sino que desconoce el plexo de derechos y garantías del bloque de protección de los derechos. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta e insanable de las medidas de seguridad dispuestas por la "A quo", consistentes en imponer al encausado su internación involuntaria en el Hospital Interdisciplinario Psicoasistencial José Tiburcio Borda (conf. arts. 33, 41, 42 y 75 incisos 22 y 23 CN; arts. 20/22 Constitución CABA y ley local 153 -ley básica de salud en la Ciudad de Buenos Aires; art. 25 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 11, párrafo 1º, apartado f), Convención sobre la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer; art. 12 Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5º, apartado e), inciso IV) Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabilidad).
En el presente, la "A quo" convalidó el archivo por inimputabilidad del encartado y, en consecuencia, lo sobreseyó por inimputabilidad en orden a los hechos aquí investigados. Asimismo, le impuso la medida de seguridad consistente en su internación involuntaria en el Hospital Borda y dispuso que personal policial arbitre los medios para proceder al inmediato traslado y ordenó que en todo momento permanezca custodiado por el personal policial que efectúe la medida, debiendo implantarse para ello una consigna fija. Por último, dio intervención al Juzgado Nacional en lo Civil en el marco del expediente "s/evaluación art. 42, CCCN”. El Juzgado Civil, al otro día de recibido el expediente convalidó la internación dispuesta por el servicio de Salud Mental del Hospital Borda.
La Magistrada manifestó que para así decidir se basó principalmente en el informe realizado por la Dirección de Medicina Forense, el cual a su criterio evidenciaba con claridad el riesgo para sí y para terceros que justificaba la internación involuntaria según los artículos 20 y 21 de la Ley Nº 26.657.
La Defensa apeló la decisión.
Ahora bien, lo resuelto en la causa desconoce que las internaciones involuntarias y el derecho a la salud psiquiátrica se encuentran indudablemente alcanzados por normas y principios del derecho internacional de los derechos humanos.
Destaco la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente "Ximenes Lopes vs. Brasil" del 4 de Julio de 2006. Respecto de la internación involuntaria de personas en instituciones psiquiátricas en el 63° período ordinario de la Asamblea de Naciones Unidas el relator especial Documento A/63/175 sostuvo que “muchos Estados permiten, con o sin fundamento jurídico, la reclusión de personas con discapacidad mental sin su consentimiento libre e informado, basándose en la existencia de diagnóstico de discapacidad mental, con frecuencia unido a otros criterios tales como ser un peligro para sí mismos o para terceros o con necesidad de tratamiento. El relator Especial recuerda que el art 14 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad prohíbe la privación ilegal o arbitraria de la libertad de esas personas y que la existencia de una discapacidad justifique una privación de libertad.” El artículo 14 de la Convención de los derechos para las personas con discapacidad establece el contenido a la libertad y seguridad jurídica, siendo que establece que las personas con discapacidad no pueden ser privadas de su libertad legal o arbitrariamente y aclara además que la discapacidad no justifica en ningún caso la privación de libertad. Por ello los Estados tienen la obligación con efecto inmediato de abstenerse de realizar cualquier acción que intervenga en forma ilegal o arbitrariamente con el derecho a la libertad y dar o autorizar tales prácticas. Este artículo establece la prohibición absoluta como motivado de la deficiencia sosteniendo literalmente “… Si bien las personas con discapacidad pueden ser detenidas y recluidas legamente en igualdad de condiciones con los demás el art, 14, parágrafo 1 b) no permite ninguna excepción en virtud de la cual las personas puedan ser privadas de su libertad por motivo de una deficiencia real o percibida.” (Parágrafo 46 del 40 Período de Sesiones Ordinarias de la Asamblea General de Naciones Unidas A/HRC/40/54) concluyendo que toda privación en este sentido sería ilegal discriminatoria y por ende arbitraria.
El propio Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, órgano creado por la Convención, amplió el concepto al sostener que la prohibición absoluta también se aplica a los factores adicionales cuando con frecuencia se aduce peligro para sí o para terceros.
En este análisis y misma línea argumental continúa la relatoría especial de la Asamblea General sosteniéndose que (parágrafo 50) la internación involuntaria en una institución de salud mental por presumir que presenta una enfermedad o trastorno mental contraviene el derecho a la libertad y la seguridad de la persona y el principio de consentimiento libre e informado.
El derecho a la salud consagrado en varios instrumentos internacionales de derechos humanos, fundamentalmente el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conlleva libertades como la de controlar su propia salud, el propio cuerpo y el derecho a no padecer injerencias.
Finalmente, debo señalar que la orden emitida por la Magistrada, en punto a disponer una consigna policial fija en la entidad hospitalaria en cuestión hasta tanto la justicia civil tome efectiva intervención, también resulta a mi criterio violatoria de los derechos y principios enunciados a lo largo de la presente.
Para sostener esta conclusión basta con remarcar lo inadmisible que resulta el hecho de que una persona respecto de quien se había declarado su inimputabilidad y sobreseimiento en causa penal, siguió sometida al poder represivo de la fuerza de seguridad.
A ello cabe agregar que la imposición de custodia policial, ya sea como medida para minimizar el riesgo de fuga o “proteger” la integridad física de la persona que ha sido declarada inimputable, desnaturaliza el funcionamiento de las instituciones de salud y el propio rol de la Policía; todo lo cual representaría en los hechos una posible afectación de su libertad ambulatoria, así como también de su derecho a recibir la correcta atención médica por los organismos de la salud. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de la audiencia de prisión preventiva formulada por el Defensor de Cámara.
En el presente la Magistrada rechazó la excepción de atipicidad de la conducta formulada por la Defensa y dictó la prisión preventiva del encartado.
El Defensor de Cámara se agravió solicitando la nulidad de la audiencia en la cual se dictó la prisión preventiva y de la resolución allí adoptada.
Señaló que la falta participación del Ministerio Público Tutelar en dicho acto habría implicado una clara, concreta e irreparable afectación a los principios y garantías que protegen a las personas con discapacidad en un proceso penal, ya sea en calidad de víctimas o de imputados, ello en la base de que su asistido tenía un diagnóstico médico de esquizofrenia.
Sin embargo, la irregularidad alegada por el Defensor de Cámara no fue advertida del mismo modo por su colega de grado, quien no solicitó tal intervención del Ministerio Público Tutelar tampoco planteó luego en audiencia el hecho de que no se haya dado intervención, ni hizo mención alguna a ello en el recurso que habilitó esta instancia de revisión. De esta manera, mal puede agraviarse la parte en una circunstancia que escapa no solo al objeto del remedio, sino a los extremos debatidos.
Ahora bien, más allá de eso, si nos concentramos en el fondo del planteo, lo cierto es que del escrito presentado se advierte simplemente una referencia ritual a derechos constitucionales y afectación de garantías que, por sí misma, no logra superar el umbral de lo aparente pues no se ha conectado lo invocado con una afectación concreta en el caso.
El Defensor de Cámara alegó que no estaba en discusión que el imputado tiene un diagnóstico de esquizofrenia con certificado de discapacidad el cual fue acompañado a la causa. Entendió además que la Jueza tendría que haber dado intervención a la Asesoría Tutelar, ni bien tuvo conocimiento del diagnóstico del encartado.
Cabe señalar, que la circunstancia de que no se encuentre en discusión el diagnóstico del encartado es porque no se ha realizado un planteo formal para que aquello fuera analizado, y, en su caso, se establezca o no la posibilidad de que el condenado pudiese estar sometido a un proceso.
Del legajo surge, que ninguna de las partes ha planteado la inimputabilidad del encartado, contándose únicamente con un certificado que nada dice acerca de su capacidad para entender la criminalidad del hecho en concreto que se le imputa, ni de su capacidad para estar sometido al proceso, en este contexto entiendo que no corresponde una vista al Ministerio Público Tutelar.
Por lo tanto, habré de rechazar el planteo de nulidad incoado por el Defensor de Cámara, pues no advierto que se haya causado un perjuicio efectivo ni conculcado un derecho.

En el caso, corresponde hacer parcialmente lugar al recurso directo interpuesto por la parte actora y, en consecuencia declarar la nulidad de la resolución que dispuso su cesantía por exceder el límite de inasistencias injustificadas; ordenar la reincorporación definitiva de la agente y otorgar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
Si bien el artículo 148 del Código Contencioso Administrativo y Tributario faculta al órgano judicial a anular total o parcialmente el acto impugnado, dicha atribución se encuentra supeditada a que los elementos del acto resulten separables, pues, de lo contrario, se alteraría la voluntad estatal.
En este sentido, se ha dicho que el Poder Judicial puede declarar la nulidad parcial de un acto administrativo “[…] si parte del mismo es independiente y reviste por sí sola entidad como para sustentarlo […]” (cfr. Tribunal Superior de Córdoba, Sala Contencioso Administrativa, “Almada, Miguel A. c Banco Social de Córdoba”, sentencia del 16/05/2000).
Ahora bien, si es necesaria su integración por la Administración, tal como ocurre en el presente caso, entonces el acto no puede subsistir. En tal sentido, la necesidad de integrar el acto con una nueva sanción a ser dictada por la Administración pone de relieve la imposibilidad de subsistencia del acto, pues la infracción y la sanción se interpretan y aplican de modo conjunto por el órgano competente.
En suma, entiendo que, por lo señalado, el acto administrativo analizado en autos resulta, indefectiblemente, nulo de nulidad absoluta.

En el caso, corresponde hacer parcialmente lugar al recurso directo interpuesto por la parte actora y, en consecuencia declarar la nulidad de la resolución que dispuso su cesantía por exceder el límite de inasistencias injustificadas; ordenar la reincorporación definitiva de la agente y otorgar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
En relación con la pretensión referida a la reincorporación, entiendo que, determinada la ilegitimidad del acto corresponde ordenar la reincorporación de la agente bajo las condiciones laborales que le hubiesen correspondido de haber continuado prestando funciones con normalidad desde el momento de su cesantía.

En el caso, corresponde hacer parcialmente lugar al recurso directo interpuesto por la parte actora y, en consecuencia declarar la nulidad de la resolución que dispuso su cesantía por exceder el límite de inasistencias injustificadas; ordenar la reincorporación definitiva de la agente y otorgar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
Respecto del reclamo pecuniario, advierto que se trata del reconocimiento de una reparación por los daños y perjuicios sufridos por la actora, en ocasión de haber sido cesada de modo ilegítimo.
Así, pues, la pretensión articulada tiende a dar cuenta de esa situación injusta y busca repararla. De ese modo, lo pretendido es una indemnización por el perjuicio patrimonial sufrido, con la consecuente obligación de la parte demandada de abonar la respectiva reparación compensatoria (v. en ese sentido, esta Sala en autos “M. M. A. c/ GCBA s/ cobro de pesos”, Expte. Nº C1819-2015/0, sentencia del 5 de febrero de 2019, entre otros).
A ese respecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que todo perjuicio originado en el comportamiento ilegítimo desplegado por la administración debe encontrar su correspondiente resarcimiento a través de la pertinente indemnización (CSJN, Fallos, 302:1154, 304:1459).
Sentado lo anterior, corresponde tener presente que la actora se vio privada de los ingresos –de carácter alimentario– que percibía como dependiente del GCBA desde que le fue notificada su cesantía.

En el caso, corresponde hacer parcialmente lugar al recurso directo interpuesto por la parte actora y, en consecuencia declarar la nulidad de la resolución que dispuso su cesantía por exceder el límite de inasistencias injustificadas; ordenar la reincorporación definitiva de la agente y otorgar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
Respecto del reclamo pecuniario, advierto que se trata del reconocimiento de una reparación por los daños y perjuicios sufridos por la actora, en ocasión de haber sido cesada de modo ilegítimo.
En cuanto a la prueba del daño sufrido por la parte actora, entiendo que ello resulta evidente ante la falta de percepción de sus ingresos como agente de la Ciudad.
Determinada, entonces, la conducta ilegítima de la demandada, la existencia del daño, el nexo de causalidad entre tales supuestos y, consecuentemente, el deber de reparación, resta determinar el monto del resarcimiento que habrá de reconocerse. En este aspecto, si bien la actora se vio privada de su salario, ello no le impidió obtener otros ingresos, ya que a partir del cese pudo reingresar al mercado laboral. En igual sentido, la falta de efectiva prestación de servicios es también un elemento que corresponde que quien juzga tenga en cuenta, en casos como el que aquí se presenta, a efectos de determinar el monto indemnizatorio.
Por lo expuesto, considero que corresponde reconocer a la actora el derecho a una indemnización en carácter de resarcimiento por el daño material sufrido. A ese respecto, entiendo que aquella debe resultar el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la remuneración que habría percibido en el cargo durante el período de cese. Ello, desde que dejó de cobrar el haber mensual en razón de lo decidido mediante el acto objeto de autos y hasta que se materializó su efectiva reincorporación en virtud de lo resuelto cautelarmente por esta Sala. A la suma devengada, corresponderá, además, aplicarse los intereses resultantes conforme las doctrinas plenarias sentadas en “Eiben”.
En cuanto a los aportes y contribuciones al sistema de seguridad social, corresponde comunicar lo aquí resuelto mediante oficio a la AFIP y la ANSES a fin de que intervengan en el marco de sus competencias.

En el caso, corresponde hacer parcialmente lugar al recurso directo interpuesto por la parte actora y, en consecuencia declarar la nulidad de la resolución que dispuso su cesantía por exceder el límite de inasistencias injustificadas; ordenar la reincorporación definitiva de la agente y otorgar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
Respecto del reclamo pecuniario, advierto que se trata del reconocimiento de una reparación por los daños y perjuicios sufridos por la actora, en ocasión de haber sido cesada de modo ilegítimo.
En cuanto al daño moral, la demandante lo estimó en la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000) atento a las particulares características del caso y el importante desequilibrio emocional y financiero ocasionado por la cesantía.
En efecto, de acuerdo con las constancias obrantes en el expediente, encuentro que la actora ha logrado acreditar la existencia de un perjuicio de índole moral originado en el evento dañoso que se analiza en autos, que le ha generado padecimientos espirituales que justifican el otorgamiento del resarcimiento en concepto de daño moral.
A mi entender, ponderando las constancias probatorias obrantes en autos, en tanto demostraron los padecimientos sufridos por la actora a raíz de la medida segregativa ha quedado fehacientemente acreditado que las lesiones le ha generado padecimientos espirituales.
Así las cosas, a fin de cuantificar el daño, es menester ponderar las circunstancias descriptas teniendo en consideración la edad que tenía la actora al momento de ser desvinculada, el alto grado de preocupación y angustia al perder de modo intempestivo su único ingreso de carácter alimentario. Ello, sumado a la incertidumbre sobre la continuación de su tratamiento médico.
En ese contexto, considerando las secuelas sufridas por la actora, sus condiciones personales y demás particularidades que muestra la causa, estimo adecuado reconocer por este concepto la suma de ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000), calculados a valores históricos.

En el caso, corresponde hacer parcialmente lugar al recurso directo interpuesto por la parte actora y, en consecuencia declarar la nulidad de la resolución que dispuso su cesantía por exceder el límite de inasistencias injustificadas; ordenar la reincorporación definitiva de la agente y otorgar una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
Respecto del reclamo pecuniario, advierto que se trata del reconocimiento de una reparación por los daños y perjuicios sufridos por la actora, en ocasión de haber sido cesada de modo ilegítimo.
Respecto del daño psicológico, la parte actora reclamó la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000) alegando que se encuentra afectada su capacidad psíquica en un 30%.
Al respecto, del examen psiquiátrico y psicológico realizado a la actora no se han hallado signos de una patología reactiva como consecuencia del hecho objeto de autos. En particular, del informe pericial producido en autos por la Dirección de Medicina Forense del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires surge que “no se han hallado […] secuelas psicopatológicas reactivas al hecho de marras” y, por lo tanto, “no corresponde estimar grado de incapacidad”.
En este entendimiento, y considerando que no surgen elementos de prueba que acrediten un daño que se traduzca en un cuadro incapacitante susceptible de reparación patrimonial, corresponde rechazar este agravio.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar los planteos de nulidad introducidos por la Defensa y, en consecuencia, declarar la nulidad del correctivo disciplinario impuesto al detenido.
En el presente caso se le impone el detenido la sanción de 12 días de permanencia en su alojamiento individual, por el hecho constitutivo en la infracción prevista en el artículo 18 del Decreto Nº 18/97.
La Defensa se agravia al entender que se había afectado el derecho de defensa toda vez que su pupilo, concurrió sin asistencia letrada a la audiencia que se celebró en los términos del artículo 40 del Decreto N° 18/97, dado que en ningún momento se anotició a la letrada que en ese entonces lo asistía para que comparezca al acto de defensa. En efecto, afirmó que debió declararse la nulidad de la audiencia y de todo lo obrado en consecuencia.
Ahora bien, le asiste razón a la accionante cuando alega que se afectó el derecho de defensa del detenido. En efecto el artículo 8 del Decreto Nº 18/97 establece que: “no podrá aplicarse sanción disciplinaria alguna sin la previa comprobación de la infracción imputada, mediante el debido procedimiento establecido en este reglamento, asegurando el ejercicio del derecho de defensa”.
En ese sentido, más allá que el artículo 40 del Decreto Nº 18/97, no contempla expresamente la presencia de un abogado en el acto, sucede que el derecho de defensa implica la efectiva posibilidad de contar con el asesoramiento de un letrado, lo que se advierte conculcado en el supuesto bajo análisis.
En efecto, el interno no fue acompañado en el acto (audiencia celebrada en virtud de lo previsto por el art. 40 del Decreto 18/97) y tampoco consta que haya tenido algún tipo de entrevista previa o comunicación con su asistencia letrada. En ese marco, no efectuó ningún tipo de manifestación cuando le fue comunicado el hecho atribuido, ni ofreció prueba en procura de mejorar su situación.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar los planteos de nulidad introducidos por la Defensa y, en consecuencia, declarar la nulidad del correctivo disciplinario impuesto al detenido.
En el presente caso se le impone el detenido la sanción de 12 días de permanencia en su alojamiento individual, por el hecho constitutivo en la infracción prevista en el artículo 18 del Decreto Nº 18/97.
La Defensa se agravia al entendedor que se había afectado el derecho de defensa toda vez que su pupilo, concurrió sin asistencia letrada a la audiencia que se celebró en los términos del artículo 40 del Decreto N° 18/97, dado que en ningún momento se anotició a la letrada que en ese entonces lo asistía para que comparezca al acto de defensa. Afirmó que debió declararse la nulidad de la audiencia y de todo lo obrado en consecuencia.
Ahora bien, según surge de las actas de notificación e imputación a los internos no se encuentran firmadas por ellos. Y, las constancias de la negativa a firmar agregadas en hoja separada no fueron fechadas, foliadas y tampoco identifican, cada una de ellas, qué interno se habría negado a firmar. Simplemente se ha consignado en cada constancia la negativa “del interno de marras”, incumpliendo la manda prevista por el artículo 91 de la Ley Nº 24.660 en tanto no hay constancia fidedigna que acredite que los internos fueron efectivamente notificados de la infracción que se les imputa.
A mayor abundamiento, corresponde recordar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sometió a conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Guillermo Patricio Lynn, por la violación de varios de los derechos reconocidos en la Convención Americana, en virtud de la sanción disciplinaria impuesta mientras cumplía condena en un centro penitenciario en la Provincia de Buenos Aires.
Al respecto, la Comisión entendió, que el Estado argentino violó el derecho a ser oído, a conocer la acusación, a contar con un Defensor y al tiempo y los medios adecuados para la defensa, tanto en el proceso disciplinario como en el procedimiento de revocatoria del beneficio de salidas transitorias. Y, consideró que el director del centro penitenciario y el Juez de Ejecución no aclararon los elementos posiblemente exculpatorios que surgieron en el proceso y no recabaron pruebas mínimas de corroboración, entendiendo que ello iba en contra del principio de presunción de inocencia.
Es por ello que la Comisión recomendó implementar medidas de no repetición para asegurar que los procesos sancionatorios contra personas privadas de libertad y los procesos de ejecución de la pena cumplan con las garantías necesarias. Dicha recomendación, debe regir de parámetro a fin de extremar los recaudos al momento de resolver sobre situaciones como la planteada en autos.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar “in totum” el acuerdo e avenimiento al que arribaron las partes.
En el presente caso se le imputa al encausado los hechos como constitutivos de los delitos de lesiones leves agravadas por el vínculo y por ser la víctima mujer, amenazas agravadas por el uso de armas y tentativa de lesiones agravadas y desobediencia; de conformidad con lo previsto en los artículos 42, 55, 89, 92, 149 bis primer párrafo, segunda parte y 239 del Código Penal.
Posteriormente las partes llegan a un acuerdo de avenimiento, el cual no fue homologado por la Magistrada de grado. Para así decidir consideró que, si bien el consentimiento del imputado fue valido, existían dudas respecto de la capacidad de culpabilidad del mismo respecto de los hechos indilgados.
Esto motiva el recurso de la Defensa la cual se agravió por el entender que conforme lo prescribe el artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el Magistrado de grado había rechazado el acuerdo por razones no contempladas en la ley, agravando con esto la situación de su defendido obligándolo a enfrentar un debate con el riesgo de ser condenado.
Ahora bien, el avenimiento regulado en el artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad, constituye una forma especial de procedimiento tendiente a la aplicación de la ley penal omitiendo la celebración del juicio y arribando a una sentencia como modo normal de terminación del proceso. A través de este instituto, las partes pueden celebrar acuerdos, lo que no implica que el control jurisdiccional se encuentre limitado a homologarlos o rechazarlos y disponer que continúe el proceso, sólo bajo el supuesto de entender que la conformidad del imputado no fue voluntaria.
Asimismo, se ha sostenido que al admitirse en materia de juicio abreviado la posibilidad de dictar sentencia condenatoria sin debate, no puede excluirse la facultad de absolver en idénticas condiciones (ver del registro de esta Sala, c. 356-00-CC/2004, “C., A. R.”, rta.: 03/12/2004; c. 283-00-CC/2004, “R., J. J.”, rta.: 22/10/2004; y c. 286- 00-CC/2005, “D., L. A.”, rta.: 13/09/2005, c. 30366-00- CC/2006, “Q., C. N. y otro”, rta.: 15/4/2008, entre otras).
Sin embargo, cabe tener presente que el Juez tampoco se encuentra autorizado a efectuar un examen sobre el fondo del asunto; en tales casos se considera que aquél se extralimita en sus atribuciones. (DE LANGHE M., OCAMPO M., Código Procesal Penal CABA. 1º ed., Hammurabi, 2017, p. 198).
Sentado ello, en este caso en particular, advertimos que la Jueza ha incurrido en un exceso de sus facultades jurisdiccionales, tornando a la decisión inválida. Ello así por cuanto, la resolución impugnada, exhibe una ponderación de elementos probatorios, que excede a la que correspondía efectuar frente al acuerdo de avenimiento presentado por las partes.
En efecto, debe tenerse en claro que, cuando las partes presentan una solución de esta especie, es natural que la prueba distinta del reconocimiento mismo, pueda impresionar insuficiente para tener por acreditado el hecho o, como ocurre en el caso, existan evidencias que habiliten a plantear alguna duda respecto a la capacidad de culpabilidad del acusado. Justamente porque este modo de procedimiento tiende a economizar el esfuerzo de una prueba que las partes, al definirse por la salida consensual, estimaron innecesaria por sentir certeza acerca de cuál sería su resultado (TSJ, “R., C. A.”, expte. nº 10356/13, rto. 23/12/14).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad del requerimiento de juicio formulado por la acusadora pública (al cual había adherido la querella) y no hacer lugar al pedido de restitución del inmueble.
En el presente caso se le imputa a la encausada el haber despojado a la denunciante, de la posesión o tenencia del inmueble, mediante los medios comisivos establecidos como abuso de confianza y clandestinidad, encuadrado en las previsiones del artículo 181, inciso 1º del Código Penal.
La Magistrada de grado dispuso la nulidad del requerimiento Fiscal al entender que el hecho descripto no se corresponde con la conducta atribuida al momento de celebrarse la audiencia de intimación de los hechos. Sobre el punto, que se verifican discordancias no sólo en el lapso temporal en que habría acaecido el suceso sino también en el medio comisivo; en el domicilio del inmueble que habría sido usurpado y en los presuntos damnificados.
La querella, al momento de apelar, si bien realizó algunos cuestionamientos en cuanto al modo en que fue redactada la pieza requisitoria, consideró que sus déficits no alcanzan a vulnerar el derecho de defensa de la imputada.
Ahora bien, debemos tener presente que el artículo 219 del Código Procesal Penal de la Ciudad determina, bajo pena de nulidad, los requisitos que debe cumplir un requerimiento de juicio, a los efectos de erigirse en una pieza procesal válida. A saber: la descripción clara, precisa y circunstanciada del hecho y de la específica intervención del imputado, concordante con el decreto que motivara la investigación preparatoria y hubiese sido informado al imputado; los fundamentos que justifiquen la remisión a juicio; y la calificación legal del hecho.
En el presente caso, sin embargo, se advierte que la conducta atribuida en la requisitoria fiscal no es congruente con la imputación realizada en la intimación del hecho.
En efecto, se evidencian divergencias no sólo en el contexto temporal y espacial en el que habría ocurrido el hecho, sino también en el medio comisivo empleado y en la identificación de los presuntos damnificados. A mayor abundamiento, mientras que en la intimación del hecho se le atribuyó el incidente que habría ocurrido “el día 25 de noviembre de 2021 en horario a determinar”, en el requerimiento de juicio se extendió el lapso temporal “hasta la actualidad”. Luego, en cuanto al medio comisivo, en la intimación del hecho se consignó que la usurpación habría ocurrido “bajo algún de las modalidades previstas en la ley todavía no identificadas” en tanto que, en la pieza requisitoria, se aludieron a “los medios comisivos establecidos como abuso de confianza y clandestinidad”. Asimismo, ninguna logró describir, concretamente, cuáles fueron las conductas desplegada por la encartada para perfeccionar el despojo.
Por último, en lo concerniente a las presuntas víctimas, en la intimación del hecho se indicó que el despojo habría recaído sobre el inmueble que fuera propiedad de la denunciante, su pareja y sus dos hijos menores de edad. Sin embargo, según el requerimiento de juicio, solo le denunciante resultaría ser la única damnificada del despojo del inmueble.
Así, coincidimos con el análisis realizado por la Magistrada, en tanto la imputada no puede defenderse eficazmente si no conoce concretamente de qué se la acusa. Además, sin una imputación limitante, no es posible ejercer adecuadamente el derecho de defensa, el cual goza de amparo constitucional y cuenta con reconcomiendo en los tratados internacionales de igual jerarquía.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la requisa practicada sobre el encausado, así como de todos los actos que fueran su consecuencia, tal como lo fue el secuestro de su teléfono celular (art. 79 y ss. del CPPCABA).
En la presente, se le atribuye al encausado los delitos de grooming y exhibiciones obscenas —que concurren idealmente entre sí— en concurso real con abuso sexual y suministro de pornografía infantil a una menor de edad (arts. 119, inc f, 128 3er párrafo, 129 y 131 del Código Penal).
La Defensa se agravió y afirmó que la detención de su asistido había sido ilegítima, dado que no había existido un hecho flagrante que habilitase al representante del Ministerio Público Fiscal a detener al nombrado.
Ahora bien, tal como expone la Defensa, cuando la prevención aprehendió al encausado habían pasado casi veinticuatro horas desde el presunto envío del último mensaje de aquel a la niña, por lo que no puede decirse que se encontrara al momento de cometer el hecho o inmediatamente después, ni que acababa de participar en un delito (art. 85 CPPCABA).
Por ello, no se daban los requisitos previstos en el artículo 164 del Código Procesal Penal de la Ciudad que permitieran exceptuar la orden judicial que el artículo 18 de la Constitución Nacional prevé para poder efectuar una detención. En consecuencia, se afectó insalvablemente el derecho a la libertad ambulatoria del nombrado lo que fulmina al acto de nulidad absoluta en virtud de los artículos 77 y 78 inciso 2 Código Procesal Penal de la Ciudad.
Este mismo razonamiento se debe trasladar a la presunta requisa practicada sobre el encausado -según lo alegado por la Defensa- y que culminara con el secuestro de su teléfono celular, a pesar de que estas medidas no formaban parte de las ordenadas por la Fiscalía en la consulta efectuada.
En conclusión, el proceder del personal policial al requisar al acusado y secuestrarle su teléfono celular, sin orden judicial ni fiscal, importó un procedimiento sin orden judicial no permitido por la legislación procesal penal, acarreando con ello, una nulidad de carácter general por haberse omitido la intervención jurisdiccional constitucionalmente tutelada (conforme art. 77, 78, inc. 2 y sig. del CPP, art. 13.3 de la Constitución de la CABA). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la requisa practicada sobre el encausado, así como de todos los actos que fueran su consecuencia, tal como lo fue el secuestro de su teléfono celular (art. 79 y ss. del CPPCABA).
En la presente, se le atribuye al encausado los delitos de grooming y exhibiciones obscenas —que concurren idealmente entre sí— en concurso real con abuso sexual y suministro de pornografía infantil a una menor de edad (arts. 119, inc f, 128 3er párrafo, 129 y 131 del Código Penal).
La Defensa se agravió respecto de la requisa de su asistido y el posterior secuestro de su teléfono celular. Sobre ello, señaló que, al no haber existido una situación de flagrancia ni motivos urgentes que autorizasen al personal policial a requisarlo, se había afectado de manera concreta el derecho a la intimidad del nombrado y, consecuentemente, el teléfono secuestrado resultaba inadmisible como prueba.
Ahora bien, debo recordar que me he referido a las situaciones en las que una requisa no se encuentra autorizada por el artículo 119 del Código Procesal Penal de la Ciudad que permite a la fuerza policial proceder a la revisión de los efectos personales sin una autorización jurisdiccional sólo cuando concurren circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dicha medida (Nº 0041966-01-00/11 “Legajo de Juicio en autos C, J, M José s/infr. art. 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil – CP (p/l 2303)”, resuelta el 12/9/2013).
Así las cosas, en el presente caso, de las declaraciones de los preventores no surgen circunstancias que impidieran solicitar la correspondiente autorización para requisar al encartado, teniendo en cuenta que aquel ya se encontraba aprehendido por el personal policial. Tampoco se informó que el estuviera exhibiendo su teléfono celular o que lo portase ostensiblemente. Ello así, no existían razones de urgencia que justificaran la requisa efectuada luego.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso directo interpuesto por la empresa sancionada y declarar la nulidad absoluta de la Disposición mediante la cual la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor le impuso sanción de multa por infracción al artículo 19 de la Ley N° 24.240.
Del expediente administrativo surge que la empresa fue sancionada por no haber prestado de manera eficiente y con la calidad debida el servicio de internet y televisión por cable. La Dirección tuvo por acreditada la deficiencia en la prestación a partir de los dichos del denunciante y considerando que la empresa se encontraba en “inmejorable” posición para demostrar que, efectivamente, había cumplido con las obligaciones a su cargo de forma diligente.
Es justamente sobre ello (entre otras cosas) que se agravia la recurrente, aduciendo una violación a su garantía de defensa en juicio.
En efecto, de la Disposición recurrida surge que la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor no valoró ninguna prueba ofrecida por el denunciante (pues, en efecto, la única prueba fue la factura impaga del servicio, valorada para fijar el daño directo) o que se desprenda de la propia actividad acusatoria de la Administración y, pese a ello, tuvo por acreditado que la prestación del servicio fue defectuosa.
Si bien es cierto que la empresa se encontraba en mejor posición para demostrar la correcta prestación del servicio (en efecto, es quien cuenta, por ejemplo con los registros técnicos y administrativos necesarios para la eventual dilucidación del caso), para acreditar los elementos inculpatorios, la Administración podría haber dispuesto medidas de prueba de oficio, tal como la faculta a hacerlo el artículo 69 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad.
La Autoridad podría haber requerido los registros telefónicos para corroborar la existencia de los reclamos realizados por el consumidor, solicitar la información sobre la asistencia técnica eventualmente recibida, el registro de conexiones (el cual fue acompañado por la empresa y que no fue valorado por la Dirección), entre otras opciones.
Sin embargo, ello no fue realizado; por lo que, toda vez que de las constancias del expediente no surge ningún tipo de elemento que permita acreditar de manera fehaciente los hechos denunciados por el consumidor y por los cuales la Dirección imputó y sancionó a la recurrente, corresponde hacer lugar al agravio de la empresa.

En el caso, corresponde confirmar hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la empresa sancionada y, en consecuencia declarar la nulidad absoluta de la Resolución por medio de la cual el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos le impuso sanción de multa por falta de funcionamiento de ascensores.
La empresa sancionada afirmó que Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado (SBASE) en el ejercicio de facultades que le son propias como autoridad de aplicación de la Ley Nº4472 y como parte del Acuerdo de Operación y Mantenimiento (AOM), ya la había sancionado por los mismos hechos que se le atribuyen en la presente, lo que constituiría una violación al principio "non bis in idem".
La demandada contestó que de la prueba acompañada no surge que ello sea así.
Sin embargo, del análisis de la prueba de autos surge que el incumplimiento de las condiciones de prestación del servicio que ha dado lugar a la sanción aquí impugnada ya había sido penalizado previamente por la empresa SBASE.
Ello así, se encuentra acreditado que las multas impuestas por SBASE versaron sobre los mismos hechos sobre los cuales el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos dictó el acto sancionatorio atacado, configurándose un caso de violación al principio "non bis in idem" y de la cosa juzgada.