En el caso, toda vez que el ejercicio del derecho de libre elección de obra social se encontraría supeditado a la previa adhesión de la demandada al Sistema Integrado Nacional regido básicamente por lasLeyes Nº 23.660 y 23.661, no corresponde hacer lugar la cautelar solicitada por los actores en tanto requieren la habilitación para inscribirse en una obra social de su elección.
Resulta que el objeto de la medida cautelar excede los propios términos de la pretensión, en tanto que el de esta última se limita al cese de la omisión ilegítima que imputa a la demanda, presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de opción de obra social.
De este modo, no se trata en la especie de la hipótesis donde la medida cautelar coincide con el objeto de la pretensión, supuesto expresamente previsto y admitido por el ordenamiento procesal (art. 177) sino que, por el contrario, se pretende una cautela que excede el objeto de la demanda.

Si bien de los propios términos de la pretensión de la actora resulta la improcedencia de la medida cautelar solicitada - derecho a la libre elección de obra social-, ello no empece a hacer uso de la facultad prevista por el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario y decretar una medida cautelar de posible ejecución para las demandas, acorde a la pretensión principal (art. N° 177, CCAyT), y que brinde tutela efectiva al actor.
Por lo expuesto, y considerando que el citado artículo estableció como plazo máximo el 1 de enero de 2003 para que la codemandada OSBA disponga su adhesión al régimen del Sistema Integrado Nacional- para lo que era necesario- entre otras cosas- que adecue "sus prestaciones de salud a las normas que se dicten" (arts. 2, Ley Nº 23.661) y siendo que el peligro invocado por la actora se relaciona con el derecho a la salud, cabe disponer, que, hasta tanto se dicte sentencia firme en estas actuaciones- la citada obra social deberá brindarle a la actora prestaciones que no sean inferiores a las que los Agentes del Seguro Nacional de Salud se encuentran obligados a prestarle a sus afiliados.

En el caso, la cautelar otorgada importa declarar el derecho de los profesionales representados por las entidades gremiales actoras a ejercer la elección de su obra social en los términos del artículo 37 de la Ley N° 472. En consecuencia, la Ciudad de Buenos Aires- por medio de los órganos que corresponda- deberá realizar todas las actividades necesarias - dictado de normas legales y reglamentarias, celebración de convenios interjurisdiccionales- y remover todos los obstáculos para organizar que los beneficiarios puedan ejercer el derecho de libre elección de obra social, conforme el artículo 37 de la Ley N° 472. Como se ve, la decisión cautelar tiene el alcance de ordenar precautoriamente el cumplimiento del régimen legal en principio aplicable- por parte del Gobierno de la Ciudad- a fin de que el ejercicio efectivo del derecho sea posible, una vez que sean removidos los obstáculos que actualmente lo impiden.
Ello, con carácter provisorio y hasta que exista una decisión definitiva sobre la cuestión. Así las cosas, toda vez que la OSBA deberá continuar brindando cobertura asistencial hasta tanto se cumpla el mandato legal de integrarla al Sistema Nacional del Seguro de Salud, nada cabe ordenar con respecto a los aportes de los trabajadores destinados a la cobertura social.

De los propios términos de la pretensión de la actora resulta la improcedencia de la medida cautelar, en cuanto requiere que se ordene a la O.S.B.A. y al Gobierno de la Ciudad, la inscripción de la Obra Social en el Registro de Obras Sociales que administra la Superintendencia de Servicios de Salud y que la O.S.B.A. quede adherida al Régimen establecido por las leyes Nº 23.660 y 23661. Ello así pues sólo cuando cese la omisión que imputa a los coaccionados y, en consecuencia, la O.S.B.A. adhiera al Sistema Integrado Nacional, recién entonces podrá ejercer el derecho de elección de obra social.
Si bien estas razones bastan para desechar la petición del actor, ello no empece a hacer uso de la facultad prevista por el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario y decretar una medida cautelar de posible ejecución para las demandas, acorde a la pretensión principal (art. N° 177, CCAyT), y que brinde tutela efectiva al actor. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en el sentido que, hasta tanto la ObSBA no concrete su adhesión al Sistema Integrado Nacional, no era posible ejercer el derecho de opción de obra social por parte de sus afiliados, pero esta conclusión estaba sustentada, entre otras cuestiones, en la existencia de un plazo para ello, que aparecía como razonable. Incluso una vez vencido aquél (el 1º de enero de 2003), se mantuvo ese criterio en atención a la serie de medidas que era necesario llevar a cabo para efectivizar la adhesión. Pero lo cierto es que ya han transcurrido más de dos años desde que venció el plazo previsto en el artículo 37 de la Ley Nº 472 y la demandada no ha demostrado en este tiempo sino su reticencia a cumplir con el mandato legal y luego el judicial.
Por lo demás, las trabas puestas de manifiesto por la demandada, resistiendo el mandato legal, cuyas claras pautas temporales se encuentran harto vencidas, llevan al tribunal a conceder la medida cautelar, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que ponga en práctica en forma inmediata el procedimiento que permita el ejercicio del derecho de opción de la actora a una obra social o empresa de medicina prepaga que voluntariamente lo acepte como afiliado provisorio.

El ejercicio del derecho de opción –en los términos previstos por la Ley Nº 472- requiere como presupuesto la incorporación de la O.S.B.A. al sistema integrado nacional. La Ciudad de Buenos Aires se encuentra legitimada para intervenir en la causa como parte demandada, en la medida que el régimen legal aplicable le impone el cumplimiento de ciertas actividades tendientes a posibilitar la integración, las cuales deben ser realizadas, concretamente, por los departamentos legislativo y ejecutivo.
La relación jurídica sustancial -que constituye el fundamento de la pretensión del derecho de opción que regula la ley citada- no concierne únicamente a la Ciudad de Buenos Aires, sino también a la O.S.B.A., si bien a cada uno de estos sujetos les corresponde el cumplimiento de actividades distintas, en orden a la concreción del derecho de elección de obra social.

La Constitución Nacional consagra el principio de la autonomía individual –artículo 19 de la Constitución Nacional-, esto es, la posibilidad de cada individuo de elegir y materializar su propia cobertura social. Se trata en consecuencia, del reconocimiento a la autodeterminación, y su fundamento radica en la dignidad de la persona y el respeto a la libertad personal.

Para que la libre elección de una obra social resulte posible, no es suficiente con la sola abstención, sino que requiere una colaboración activa del Estado, esto es, la ejecución de acciones positivas. Ello resulta concordante, a su vez, con lo dispuesto en el artículo 17 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que establece el deber de la Ciudad de desarrollar políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Este deber de reconocimiento y tutela reviste aún mayor relevancia cuando se trata de los miembros de la sociedad que tienen su ámbito de autonomía reducido por razones económicas y sociales.

Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en el sentido que, hasta tanto la ObSBA no concrete su adhesión al Sistema Integrado Nacional, no era posible ejercer el derecho de opción de obra social por parte de sus afiliados, pero esta conclusión estaba sustentada, entre otras cuestiones, en la existencia de un plazo para ello, que aparecía como razonable. Incluso una vez vencido aquél (el 1º de enero de 2003), se mantuvo ese criterio en atención a la serie de medidas que era necesario llevar a cabo para efectivizar la adhesión. Sin embargo, una vez transcurridos más de tres años desde que venció el plazo previsto en el artículo 37 de la Ley Nº 472 sin que se haya cumplido con el mandato legal, puede afirmarse que la situación fáctica se ha modificado sensiblemente. En consecuencia, corresponde hacer lugar a la medida cautelar y disponer que, hasta tanto se dicte sentencia firme en estas actuaciones, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires proceda a retener y derivar los fondos provenientes del descuento por la obra social de la Ciudad de Buenos Aires (OSBA) de los amparistas y los aportes patronales, a las obras sociales o empresas de medicina prepaga de su elección que los hayan aceptado o acepten como afiliados provisorios.

El artículo 38 de la Ley N° 472 impone al Directorio de la O.S.B.A. el deber de instar a la Legislatura y al Gobierno de la Ciudad, el dictado de las normas y disposiciones que se estimen necesarias para materializar integración de la Obra Social al régimen estatuido por las leyes Nº 23.660 y Nº 23.661 y compatibilizar los regímenes de aplicación. Es decir que la O.S.B.A. debe incoar las acciones pertinentes para lograr los objetivos establecidos en la Ley N° 472 y el G.C.B.A. debe dar respuesta a los requerimientos que se hagan a tal efecto. Es la propia ley sancionada por la Legislatura local la que se obligó- a instancias de la Obra Social- a realizar todos los actos necesarios para ingresar al sistema regido por la Ley N° 23.660 y N° 23.661 antes del 1 de enero de 2003.
Ello así, la implementación del derecho de opción de obra social no le corresponde exclusivamente a la OSBA y, la Ciudad se encuentra legitimada como sujeto pasivo de la pretensión deducida, ya que, corresponde a la Legislatura y al Gobierno de la Ciudad el dictado de las normas- legales y reglamentarias- que se estimen necesarias para materializar la integración y compatibilizar los regímenes aplicables (arts. N° 38 y N° 46, ley N° 472), en tanto que la incorporación del personal dependiente de sus gobiernos al sistema nacional, requiere la celebración de convenios de adhesión (arts. N° 6, 48 y cctes., ley 23.661).
Si la Superintendencia de Salud rechazó la incorporación directa de la O.S.B.A. por el imperio del artículo 37 de la Ley N° 472, ello, en lugar de constituir un agravio, es demostrativo de que, el Gobierno de la Ciudad, según el criterio de la Superintendencia, no había realizado las acciones necesarias para su inclusión en el sistema.

No resulta aplicable a este caso lo resuelto en los autos "Guerrero Silvia Noemí c/ OSBA (Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires) s/ Amparo (art. 14 CCABA)". Expte.: Exp N° 7886/0, en cuanto dispuso que "a fin de preservar el derecho a la salud, corresponde ordenar a la parte demandada que - con carácter cautelar - brinde al amparista prestaciones equivalentes a las del Sistema Integrado de Salud (Ley N° 23.661, Cap. VI, y normas concordantes), hasta que se resuelva la cuestión de fondo".
Ello, toda vez que si la actora ha consentido la medida cautelar dictada por el magistrado de grado que ordenó a las demandadas adoptar las medidas necesarias para garantizar que los beneficiarios puedan ejercer el derecho de libre elección de obra social con carácter provisorio hasta el dictado de la sentencia de fondo, la interpretación contraria importaría una reformatio in peius, que excede el interés de la accionante.

Si se ha superado la fecha establecida expresamente por el legislador como plazo máximo para la adhesión de la O.S.B.A. al régimen del Sistema Integrado Nacional regido por las leyes Nº 23.660 y Nº 23.661 y la consecuente posibilidad de que sus afiliados ejerzan la libertad de elección de obra social, se encuentra configurado el peligro en la demora -con entidad de perjuicio inminente o irreparable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario-, por lo que corresponde admitir la medida cautelar requerida y ordenar a la O.S.B.A. que realice todas las actividades necesarias a fin de garantizar a los beneficiarios la libre elección de la obra social, ello con carácter provisorio hasta que exista una decisión definitiva sobre el fondo. A ello debe sumarse que el tema que se encuentra controvertido incide sobre el ejercicio del derecho a la salud reconocido expresamente en la Constitución local en sus artículos 20 a 22.

En el caso, el derecho de los beneficiarios a elegir obra social resulta verosímil a la luz del artículo 37 de la Ley N° 472, y en tal sentido, cabe decretar una medida cautelar de posible ejecución para las demandas, acorde a la pretensión principal (art. N° 177, CCAyT), y que brinde tutela efectiva al actor.
En consecuencia, considerando que el artículo 37 de la Ley N° 472 estableció como plazo máximo el 1° de enero de 2003 para que la codemanda O.S.B.A. disponga su adhesión al régimen del Sistema Integrado Nacional para lo cual es necesario- entre otras cosas- que adecue "sus presentaciones de salud a las normas que se dicten" (art. N° 2, ley N° 23.661)- y siendo que el peligro en la demora invocado por la actora se relaciona con la adecuada prestación de servicios de protección en materia de salud, cabe disponer que- hasta tanto se dicte sentencia firme en estas actuaciones- la citada obra social deberá brindarle a la actora prestaciones que no sean inferiores a las que Agentes del Seguro Nacional de Salud se encuentran obligados a presentarle a sus afiliados. (art. N° 28, ley Nº 23.661, y normas concordantes). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

Para que una obra social que no es agente del seguro pueda incorporarse al sistema es necesario que, previamente, adecue sus prestaciones de salud a las normas legales y reglamentarias correspondientes y se de cumplimiento a las demás condiciones previstas en el capítulo VIII, Ley Nº 23.661, debiendo celebrarse los pertinentes convenios de adhesión.
Hasta tanto no se hayan verificado estos recaudos el ejercicio del derecho resulta jurídicamente inviable. En consecuencia, dado que la parte actora no ha acreditado que la demandada haya dado cumplimiento a los requisitos enunciados, a pesar de hallarse holgadamente vencido el plazo establecido para ello, este Tribunal entiende que la máxima protección del derecho que puede otorgarse es la que esta Alzada ha diseñado en sus anteriores pronunciamientos; a saber: ordenar a la demandada que realice todas las actividades necesarias a fin de garantizar a los beneficiarios el derecho a la libre elección de la obra social, conforme el artículo 37 de la Ley Nº 472 (doctrina sentada in re “Galleguillo, Julia Myriam c/ OSCBA y otros s/ Otros procesos incidentales” Expte. EXP 7239, sentencia del 19 de marzo de 2004) y, asimismo, que brinde a la parte actora prestaciones equivalentes a las del Sistema Nacional Integrado de Salud, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo (doctrina sentada in re “Guerrero Silvia Noemí c/ OSCBA sobre Amparo”, Expte. EXP 78860, sentencia del 7 de octubre de 2003) y que dan adecuada respuesta al planteo sometido a conocimiento de esta Sala.
La decisión cautelar que corresponde debe tener el alcance de ordenar precautoriamente el cumplimiento del régimen legal en principio aplicable a fin de que el ejercicio efectivo del derecho sea posible, una vez que sean removidos los obstáculos que actualmente lo impiden.
En consecuencia, dado que, en virtud del desarrollo efectuado, el concreto ejercicio del derecho de elección de obra social por parte de los afiliados a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires se halla legalmente supeditado a la materialización de la integración de esta última al sistema nacional, la entidad se encuentra jurídicamente obligada, hasta tanto ello no suceda, a continuar brindando la cobertura con el nivel indicado.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el actor y en consecuencia, se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en su carácter de empleador y agente de retención, que proceda a afectar los fondos –pertenecientes a la actora– correspondientes a los aportes y contribuciones por obra social que se efectúan a favor de Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OSCBA- y, las remita a la Obra Social elegida por el actor.
A mi criterio, existen ciertas circunstancias objetivas que justifican el progreso de la pretensión precautoria en los términos solicitados. Tales circunstancias consisten básicamente, por un lado, en el vencimiento holgado del plazo legal para que la demandada cumpla su obligación de realizar todos los actos jurídicamente idóneos para la integración de la obra social al Sistema Nacional de Salud; y, por el otro, en el rechazo por parte de la Superintendencia de Servicios de Salud a la incorporación de la OSCBA (“Rehklau Hilda Luisa contra OSCBA y otros s/ Amparo” (EXP 9543/0, sentencia del 11 de mayo de 2007). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, el objeto de la acción es exigir un accionar positivo de la administración en orden a garantizar el derecho a ejercer la libre elección de obra social.
La medida cautelar reclamada consiste en hacer viable tal posibilidad en forma provisoria -hasta tanto se decida la existencia del derecho de fondo-, ordenando a la administración que arbitre los medios necesarios para ejercer la opción en forma inmediata.
Debe tenerse presente que la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora son presupuestos cuya existencia se analiza interrelacionadamente en los procesos cautelares. En la presente acción, la buena apariencia del derecho no puede ser declarada en el estrecho marco cognoscitivo del proceso cautelar, toda vez que la resolución de esta demanda compromete la interpretación relativamente compleja de diversas normas legales y reglamentarias, así como el análisis de los hechos vinculados a la prestación actual de servicios por parte de la Obra social de la Ciudad de Buenos Aires, evaluación propia de la sentencia definitiva.
A su vez, el trastorno del aparato administrativo que implicaría acoger dicha pretensión cautelar, impone valorar también el interés estatal que eventualmente se comprometería con ello.

En tanto que no se ha alegado y mucho menos probado que los demandantes hayan ejercido el derecho de opción de obra social antes de la sanción de la Ley Nº 472, la mentada opción no ha constituido para aquellos más que una mera expectativa, cuya supresión en virtud de una modificación del régimen normativo aplicable es inhábil para vulnerar la garantía consagrada por el artículo 17 Constitución Nacional.

No puede pretenderse que la limitación temporal, con término fijo, del derecho de elección de obra social establecida por la legislación local conlleve una afectación arbitraria o irrazonable del derecho constitucional de libre asociación, pues ninguno de los derechos y garantías que consagran la Constitución Nacional y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires son absolutos, ya que se encuentran sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio, mientras no alteren su sustancia (Fallos, 310:1045; 311:1176, 312:1082; 314:1376, entre otros y con particular referencia al derecho de asociación Fallos 311:1132).

Dado que el dictado de la Ley Nº 472 y especialmente su artículo 37, que posterga el derecho de los afiliados a la Obra Social de los Empleados del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires “Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires” (O.S.B.A.) a ejercer la libertad de elección de obra social, denota el ejercicio de potestades que han conferido a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tanto la Constitución Nacional como la Constitución de la Ciudad, las normas dictadas en el ámbito de la Ciudad resultan preeminentes en razón del carácter local de la materia objeto de regulación, desplazando en esta jurisdicción la aplicación del régimen nacional. En consecuencia, no se puede hacer fincar la inconstitucionalidad de la mencionada ley, en especial la de su artículo 37, en la circunstancia de haberse efectuado una regulación local diferente a la nacional, esto es por incompetencia en razón de la materia, sino únicamente en la medida que hubiera existido una violación de derechos o garantías constitucionales, la cual no se advierte, por cuanto la norma en cuestión reconoce expresamente el derecho de opción a favor de los afiliados y fija el plazo a partir del cual podrán ejercerlo. Tampoco resulta irrazonable o arbitraria, sino que es una reglamentación legítima del derecho que reconoce. Ello pues el plazo máximo que fija para la adhesión al sistema no resulta de tal extensión que desnaturalice el derecho o contradiga su esencia. Finalmente, el modo en que han sido ejercidas en la materia las potestades constitucionales no vulneran la garantía de igualdad ante la ley en la medida que resulta aplicable a una categoría de sujetos definida con un criterio objetivo y razonable, sin efectuar entre ellos distinciones de índole alguna.

Toda vez que el derecho de elección de obra social no tiene rango constitucional, sino origen legal, resulta indiferente para establecer si se conculca la igualdad ante la ley, la circunstancia de que los afiliados de otras obras sociales sujetas a regímenes legales diferentes puedan eventualmente ejercer la opción de obra social antes del momento en que podrán hacerlos los afiliados de la codemandada Obra Social de los Empleados del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires “Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires” (O.S.B.A.).

El ejercicio actual del derecho de elección de obra social no resulta posible toda vez que -en razón del incumplimiento de la Ob.S.B.A. al mandato normativo impuesto en la Ley Nº 472- aún no han sido removidos los obstáculos jurídicos que lo impiden.
Así, ordenar a las demandadas que realicen todas las actividades necesarias a fin de garantizar a los beneficiarios el derecho a la libre elección de la obra social y que, durante el tiempo que transcurra hasta el cumplimiento de la condena, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires brinde a la parte actora prestaciones equivalentes a las del Sistema Nacional Integrado de Salud. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Horacio G. Corti)

El artículo 125 de la Constitución Nacional, concordantemente con el régimen establecido y reafirmando la potestad reconocida por el artículo 14 bis del mismo cuerpo normativo en lo relativo a la seguridad social y al seguro social obligatorio, dispone que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social.
En ese mismo sentido, la Constitución local, reafirmando los principios de la seguridad social, faculta a la Ciudad a crear organismos a tal efecto para los empleados públicos (conf. art. 44 CCABA).
En virtud de estas consideraciones es dable reafirmar que actuó dentro de su legítima competencia la Legislatura local al sancionar la Ley Nº 472, por medio de la cual se creó la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (O.S.B.A.), que es continuadora del Instituto Municipal de Obra Social (I.M.O.S.) establecido por la Ley Nº 20.382 con el objeto de cumplir con la prestación de servicios sociales a sus afiliados de acuerdo con las disposiciones de la Ley Nº 18.610 de Obras Sociales (conf. art. 3 de la ley Nº 20.382).
Cabe señalar que la Ley Nº 20.382 fue dictada por el Congreso de la Nación en uso de las atribuciones que le confería el anterior artículo 67 inciso 27 para actuar como legislatura propia de la Capital, de lo que se desprende que ya desde su creación el entonces I.M.O.S. tuvo regulación local.
En esta inteligencia, la Ley Nº 472 desplaza la regulación preexistente por ser preeminente en razón del carácter local de la materia objeto de regulación.
Siguiendo esta línea argumental, no podría sostenerse la inconstitucionalidad de la norma en cuestión por el sólo hecho de no haber seguido la regulación local a la nacional en este punto porque lo hecho es concordante con el régimen autónomo establecido.

En relación a la pretendida violación al derecho a la salud, ni los argumentos expuestos ni las pruebas ofrecidas alcanzarían a demostrar afectación alguna por parte de la O.S.B.A. (Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires).
De acreditarse en un caso particular, por ejemplo, la falta de atención médica de un paciente o la no provisión de un medicamento exigible, podría siempre la parte intentar un amparo específico al caso dado.

La Ley Nº 472 no desconoce el derecho de opción a favor de los afiliados de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (O.S.B.A.) toda vez que diferir en el tiempo el ejercicio de un derecho, de ninguna manera debe interpretarse como negación del mismo.
Procede verificar la constitucionalidad del artículo 37 de la Ley Nº 472 a la luz de la Constitución local.
Lo que el parlamento local ha hecho no es más que ejercer las atribuciones que le confiere la Constitución local para hacer efectivo el ejercicio de un derecho, reglamentándolo.
En segundo término, deviene necesario determinar si la reglamentación -en concreto, el plazo de dos años y cinco meses por el cual se difiere el ejercicio del derecho de opción- es arbitraria o ilegítima, teniendo en cuenta que merecerá tal calificativo en el caso de que altere el derecho sobre el cual recaiga, violando el principio de razonabilidad que surge del artículo 28 de la Constitución Nacional.
La respuesta que se impone es a favor de su razonabilidad, ya que, la medida -diferir el ejercicio del derecho de opción- ha sido adoptada en el marco del Programa de Reconvención, Saneamiento Financiero y Fortalecimiento Institucional de la Obra Social y a los efectos de facilitar el mismo.
En cuanto al plazo determinado que previó el legislador se impone la misma conclusión atento las modificaciones que deben llevarse a cabo, dentro del mismo Programa, para compatibilizar los regímenes aplicables de manera previa a la integración.
De lo expuesto resulta que la reglamentación se muestra razonable en orden a las circunstancias sociales que motivaron su adopción, los fines perseguidos, el medio elegido para lograrlo y la duración del plazo que posterga el ejercicio del derecho de opción.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo solicitada por la actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que proceda a retener y derivar a la obra social que elija la actora los fondos provenientes del descuento por obra social -Obsba-.
Ahora bien, a partir de la decisión adoptada con respecto a la medida cautelar en las causas “Hufenbach, Adriana Marta c/ GCBA s/ Amparo” (expte. EXP. Nº 19772/0, sentencia del 11 de septiembre de 2006) y “Kott Clarisa María c/ GCBA y otros s/ Otros procesos incidentales” (expte. EXP 17863/1, decisión del 12 de octubre de 2006, ambas con disidencia del Dr. Horacio Corti) se señaló que el holgado vencimiento del plazo establecido legalmente a los efectos de que la parte demandada cumpla su obligación de realizar las actividades necesarias para que la obra social se integre al Sistema Nacional de Salud constituye una circunstancia objetiva que no puede ser desatendida al examinar la procedencia de la pretensión.
Conforme lo manifestado, se concluyó que, en las condiciones descriptas, mantener el criterio sostenido hasta ese momento por esta Alzada comportaba otorgar una protección insuficiente para los eventuales derechos en conflicto y, en consecuencia, se consideró procedente readaptar el contenido de la medida precautoria. Así pues, se ordenó que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en su carácter de empleador, procediese a afectar los fondos correspondientes a los aportes y contribuciones por obra social, pertenecientes a la actora, a la obra social que la accionante disponga y, correlativamente, se decidió que la Ob.S.B.A. dejase de poner a disposición del beneficiario sus prestaciones, hasta que se resolviera la cuestión de fondo.
Posteriormente ese mismo criterio fue aplicado al resolver recursos interpuestos contra sentencias definitivas (así, por ejemplo, causas “Rehklau, Hilda Luisa c/ ObSBA y otros s/ amparo”, EXP nº 9543/0; “Adan, Cristina Graciela c/ ObSBA s/ amparo”, EXP nº 26987/0, entre otras); doctrina que resulta compartida por la mayoría de este Tribunal en su actual integración.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la acción de amparo solicitada por la actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que proceda a retener y derivar a la obra social que elija la actora los fondos provenientes del descuento por obra social -Obsba-.
Ahora bien, para que una obra social que no es agente del seguro pueda incorporarse al sistema es necesario que, previamente, adecue sus prestaciones de salud a las normas legales y reglamentarias correspondientes y se de cumplimiento a las demás condiciones previstas en el capítulo VIII, Ley Nº 23.661, debiendo celebrarse los pertinentes convenios de adhesión.
Hasta tanto se hayan verificado estos recaudos el ejercicio del derecho resulta jurídicamente inviable. En consecuencia, entiendo que la máxima protección del derecho que puede otorgarse es la que esta Alzada ha diseñado en sus anteriores pronunciamientos (doctrina sentada en las causas “Di Cuffa Edda c/ OSCBA s/ Amparo”, Expte. EXP 11645/0, sentencia del 10 de febrero de 2005; “Ziegler de Arcuri Ana María c/ OSCBA s/ Amparo”, Expte. EXP 11646/0, sentencia del 12 de abril de 2005; “Giordano Graciela c/ OSBA y otros s/ Amparo”, Expte. EXP 7256/0, sentencia del 10 de febrero de 2005; “Unión de Trabajadores de la Educación c/ GCBA s/ medida cautelar” EXP. 6783/0, resolución del 18 de julio del 2003, entre otros precedentes).
En síntesis: corresponde ordenar a la demandada que realice todas las actividades necesarias a fin de garantizar a los beneficiarios el derecho a la libre elección de la obra social y que, durante el tiempo que transcurra hasta el cumplimiento de la condena, la Ob.S.B.A. brinde a la parte actora prestaciones equivalentes a las del Sistema Nacional Integrado de Salud. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Horacio G. Corti).

El derecho de libre opción de obra social en los términos de la Ley Nº 472 —así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la entidad al Sistema Nacional del Seguro de Salud— permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3021 complementa las disposiciones de ese texto legal —en particular, con respecto al derecho de opción—, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios —afiliados activos— optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, deceto nº 377/09) que hubiesen celebrado convenio con la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires. El nuevo sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata —pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud—; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.). De manera concordante con el criterio expuesto, durante el debate de la Ley Nº 3021 el diputado Olivera sostuvo que “...esta es la mejor opción, porque se agrega una alternativa más al beneficiario...”; esto es, la posibilidad de optar en el marco de la Ley Nº 472 o bien en los términos de la Ley Nº 3021.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
El derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes Nº 472 y 3021). Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral —también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)—, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6º, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada —entre otros valores— en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, en la regulación examinada el aporte solidario —esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos— es impuesta coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo). Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (arts. 28, CN; y 10, CCBA) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
Así las cosas, el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley Nº 3021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Contitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para admitir, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
A igual solución se arriba si la cuestión es enfocada desde la perspectiva de las llamadas “categorías sospechosas”, que se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
Esta doctrina no desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello. Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El constituyente consideró que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad. La norma que aplique esos estándares no será constitucional si el poder público no prueba que el fin que persigue la norma es un interés constitucional extraordinario. En tales casos, se exige una ponderación más estricta que la mera razonabilidad, pues se debe justificar un precepto que determina una desigualdad frente al valor constitucional que la igualdad supone.
De manera tal que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en factores como los enunciados —en forma no taxativa— en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que incumbe a la demandada neutralizar (CSJN, causa “Hooft”, Fallos: 327:5118).
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados.
En este caso, es claro que los argumentos dados por la parte demandada —tanto la Ciudad de Buenos Aires cuanto la ObSBA— para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir ‘razón suficiente’ para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley Nº 3021 que regula la afiliación y cobertura del sector pasivo (jubilados y pensionados) la cual queda a cargo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
La exclusión prevista en el artículo 3º de la ley 3021, no resulta compatible con los principios constitucionales (arts. 16, CN y 11, CCABA), en un doble orden de cosas. En efecto, en primer término excluye, sin que la demandada haya presentado ninguna explicación razonable, la posibilidad de opción de un grupo de afiliados a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, restándole ese beneficio que le es concedido a todos los demás por la Ley Nº 472.
De ese modo, se concluye que esta cláusula es una de las llamadas sospechosas, y así pesa sobre ella la presunción de ilegitimidad.
Así no ha alcanzado el estándar probatorio que debe cumplir el Estado para justificar la norma es, que es además, un estándar más elevado que el de mera racionalidad. El Estado debe probar que el empleo de la clasificación sospechosa es estrictamente necesario para el cumplimiento de un fin legítimo. No basta, entonces, con señalar la licitud del fin a alcanzar, sino que el Estado debe justificar por qué era necesario acudir a una distinción fundada en una clasificación sospechosa para cumplir esos fines. No se trata, sin embargo, de una carga imposible de cumplir para el Estado. Basta señalar, por ejemplo, que un motivo legítimo de uso de clasificaciones “sospechosas” para efectuar un distingo legal es, justamente, el de remover “los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad” (cf. art. 11, CCBA, párrafo tercero).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia, pues el pronunciamiento apelado se adecua a la normativa vigente en tanto ordena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que cumpla con las previsiones del artículo 38 de la Ley Nº 472 y establece que una vez sancionadas las normas y suscriptos los convenios del caso, peticione su adhesión al sistema nacional.
En este entido, cabe señalar que la Legislatura trató un proyecto de ley que preveía expresa y claramente la derogación de los artículos 37 y 38, Ley Nº 472 y, luego del debate parlamentario, sancionó un texto legal que no establece tal derogación, circunstancia que permite inferir el claro propósito de mantener en vigencia esas disposiciones.
A su vez, tal criterio resulta concordante con el que surge en forma explícita de los antecedentes normativos —posteriores al dictado de la Ley Nº 472 y anteriores a la Ley Nº 3021, esto es, el DNU Nº 1/2008 y la Ley Nº 2637—.
Ello conduce a sostener la persistencia de una voluntad legislativa de exigir el cumplimiento de los mandatos impartidos en los preceptos citados anteriormente, es decir, adhesión de la Obra Social de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires al régimen del Sistema Integrado Nacional y libertad de elección de obra social.
Lo expuesto en el considerando precedente plantea la exigencia de hallar una interpretación que otorgue plena efectividad a todos los preceptos coexistentes —esto es, las disposiciones de la Ley Nº 472 en materia de elección de obra social y la Ley Nº 3021— de manera tal que conformen un sistema normativo dotado de coherencia y unidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia, pues el pronunciamiento apelado se adecua a la normativa vigente en tanto ordena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que cumpla con las previsiones del artículo 38 de la Ley Nº 472 y establece que una vez sancionadas las normas y suscriptos los convenios del caso, peticione su adhesión al sistema nacional.
En este sentido, cabe sostener, por un lado, que el derecho de libre opción de obra social en los términos de la Ley Nº 472 —así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la entidad al Sistema Nacional del Seguro de Salud— permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3021 complementa las disposiciones de ese texto legal —en particular, con respecto al derecho de opción—, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios —afiliados activos— optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (artículo 2, Derceto Nº 377/09) que hubiesen celebrado convenio con la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
El nuevo sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata —pues no se halla supeditado a la incorporación de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Airesal Sistema Nacional del Seguro de Salud—; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia, pues el pronunciamiento apelado se adecua a la normativa vigente en tanto ordena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que cumpla con las previsiones del artículo 38 de la Ley Nº 472 y establece que una vez sancionadas las normas y suscriptos los convenios del caso, peticione su adhesión al sistema nacional.
Ello, sin perjuicio de la procedencia de ordenar que el gobierno proceda a retener y derivar los fondos provenientes del descuento por obra social en el supuesto de que la parte actora opte por ejercer su derecho de elección en el marco de las previsiones de la Ley Nº 3021.
En efecto, si bien el ejercicio del derecho de opción en los términos de la Ley Nº 472 continúa siendo inviable en los hechos por las razones ya expuestas, lo cierto es que el dictado de la Ley Nº 3021 y su posterior reglamentación en los términos descriptos comporta la creación de un sistema paralelo, que resulta de operatividad inmediata en tanto no se encuentra supeditado a la incorporación de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires al Sistema Nacional del Seguro de Salud.
De forma tal que, en el contexto normativo actual, quienes deseen ejercer el derecho de opción conforme la Ley Nº 472 por el momento enfrentan el obstáculo del insistente incumplimiento de sus previsiones (arts. 37 y 38), en tanto que aquellos que elijan optar en el marco de la Ley Nº 3021 están en condiciones de hacerlo sin impedimento alguno.
En conclusión, considero que corresponde ordenar a la parte demandada que realice todas las actividades necesarias a fin de garantizar a los beneficiarios el derecho a la libre elección de la obra social en los términos de la Ley Nº 472 y que, durante el tiempo que transcurra hasta el cumplimiento de la condena, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires brinde a la parte actora prestaciones equivalentes a las del Sistema Nacional Integrado de Salud.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", que hizo lugar a la acción de amparo solicitada por la actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que cumplan con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley N° 472, para posibilitar que el afiliado pueda elegir libremente su obra social. Asimismo, la Obra Social de la Ciudad deberá peticionar su adhesión al Sistema Nacional Integrado de Salud.
Ello así, toda vez que el Decreto Nº 377/09 —reglamentario de la Ley Nº 3.021— estableció que la libre opción de obra social prevista en el artículo 1 de la Ley N° 3021, podrá ser ejercida por todos los afiliados activos de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, desde el inicio de la relación de empleo, conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad creado por Disposición Nº 1-ObSBA/09 a tal efecto.
En ese sentido, el dictado de la Ley N° 3.021 ratifica la voluntad legislativa plasmada en la Ley N° 472 y, en tal medida, corrobora la procedencia de la pretensión; pues cabe señalar que, si bien el proyecto de ley remitido a la Legislatura por el Poder Ejecutivo (CE nº 75.092/2008), finalmente sancionado con modificaciones, previó expresamente la derogación de los artículos 37 y 38 de la Ley Nº 472 (cfr. art. 5 del proyecto), lo cierto es que esa decisión no fue adoptada por la Legislatura, que suprimió ese texto del proyecto.
Ello conduce a sostener la persistencia de una voluntad legislativa de exigir el cumplimiento de los mandatos impartidos en los preceptos citados anteriormente, es decir, adhesión de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires al régimen del Sistema Integrado Nacional y libertad de elección de obra social.
Lo expuesto precedentemente plantea la exigencia de hallar una interpretación que otorgue plena efectividad a todos los preceptos coexistentes —esto es, las disposiciones de la Ley Nº 472 en materia de elección de obra social y la Ley Nº 3.021— de manera tal que conformen un sistema normativo dotado de coherencia y unidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", que hizo lugar a la acción de amparo solicitada por la actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que cumplan con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley N° 472, para posibilitar que el afiliado pueda elegir libremente su obra social. Asimismo, la Obra Social de la Ciudad deberá peticionar su adhesión al Sistema Nacional Integrado de Salud.
Cabe sostener, por un lado, que el derecho de libre opción de obra social en los términos de la Ley Nº 472 —así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la entidad al Sistema Nacional del Seguro de Salud— permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3021 complementa las disposiciones de ese texto legal —en particular, con respecto al derecho de opción—, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios —afiliados activos— optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, deceto nº 377/09) que hubiesen celebrado convenio con la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
El nuevo sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata —pues no se halla supeditado a la incorporación de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires al Sistema Nacional del Seguro de Salud—; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción meramente declarativa y declarar la inconstitucionalidad del artículo 1° de la Ley N° 3021 y 3° del Decreto N° 377/09 del Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en tanto deniegan el derecho a ejercer la opción de obra social y establecer en consecuencia, el derecho del actor -cuya jubilacion es inminente- a elegir libremente el traspaso de los fondos que se depositan en la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hacia la Obra Social de Electricistas Navales cuando sea jubilado.
Asiste razón al actor en cuanto sostiene que se encuentran reunidos los requisitos exigidos por el artículo 277 del CCAyT ya que por la presente acción pretende que se declare la inconstitucionalidad del artículo que impediría la elección de su obra social al momento de jubilarse, situación que conforme surge de las probanzas de autos se encuentra inminente a suceder.
Cabe insistir en que la prevención y tutela de los derechos del actor son los ejes primordiales sobre los que se debe analizar la procedencia de esta acción.
En el mismo sentido la Cámara Federal, de acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, consideró “…la acción declarativa de certeza, en tanto no tenga carácter simplemente consultivo ni importe una declaración meramente especulativa y responda a un “caso” que busque prevenir los efectos de un acto en ciernes –al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen federal– y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto, constituye “causa” en los términos de la Ley Fundamental (Fallos: 307:1379; 310:606; 311:421; 320:1556 y 322:1253)…” (CNACAF Sala IV in re: “Barra Rodolfo Carlos c/EN – Mº Desarrollo Social-CNPA s/Proceso de Conocimiento”, sentencia del 1.7.2014).
En el caso a estudio, resulta idónea la vía propuesta por el actor ya que busca evitar la aplicación de los efectos de una norma local que a su criterio contraría el régimen Constitucional, y sobre tales bases solicita declaración de inconstitucionalidad de la mentada norma.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción meramente declarativa y declarar la inconstitucionalidad del artículo 1° de la Ley N° 3021 y del artículo 3° del Decreto N° 377/09 del Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en tanto deniegan el derecho a ejercer la opción de obra social y establecer en consecuencia, el derecho del actor -cuya jubilacion es inminente- a elegir libremente el traspaso de los fondos que se depositan en la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hacia la Obra Social de Electricistas Navales cuando sea jubilado.
Asiste razón al actor en cuanto sostiene que la pretensión esgrimida en autos no configura un planteo abstracto de inconstitucionalidad ya que la acción busca despejar la incertidumbre en torno a la modalidad que debería tener la cobertura de salud que, el actor, recibirá como jubilado al “concluir su etapa activa en la administración de esta Ciudad” (art. 19 Ley N° 472). La posición asumida por las partes releva la existencia de una controversia relativa al alcance y la modalidad bajo la cual las normas locales pueden regular, válidamente, el acceso a las prestaciones de salud en juego.
El ámbito de actuación de la sentencia, por tanto, queda suficientemente definido y un pronunciamiento estimativo no vendría más que a establecer la correcta interpretación del régimen jurídico que regula la cobertura de salud que las normas locales acuerdan al actor. El carácter preventivo de la acción de certeza no exige la consumación del daño temido cuando, como en el supuesto que nos ocupa, existe tanto una relación jurídica concreta, como un peligro en ciernes relativo a la re-afiliación compulsiva del actor a la Ob.S.B.A en razón de la intimación a jubilarse que le ha formulado la administración, cuya procedencia no ha sido cuestionada por las partes.
Dado que el cauce procesal escogido no ha venido a preterir otra vía específica legalmente prevista y toda vez que, además, desatender el reclamo formulado vendría a poner en riesgo la continuidad en la atención de la salud del accionante, sin otro apoyo más que una discriminación inconstitucional, corresponde dar por configurada la ausencia de “otro medio legal para ponerle término inmediatamente” a la incertidumbre denunciada, como lo exige el art. 277 del CCAyT. En este aspecto, la solución a la que se arriba, contempla especialmente que existe un peligro en ciernes que afecta una relación jurídica concreta, así como que el aspecto aún pendiente de la relación no vendrá a modificar la necesidad de despejar el alcance que corresponde asignar a las previsiones de la Ley N° 3021 y su reglamentación, a efectos de tutelar el destino de los fondos destinados a financiar la cobertura de salud del accionante como jubilado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declaró la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3021, y declarar que el derecho a opción previsto en la dicha Ley y su reglamentación resulta aplicable a los jubilados.
En efecto, cabe destacar que las Salas I y II de la Cámara del fuero han tenido oportunidad de expedirse en situaciones similares a la de autos.
Respecto de la aplicación de las normas en cuestión –leyes 472 y 3021-, manifestaron que la coexistencia de ambas podría indicar que la última de ellas es un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que se diseñó en la Ley N° 472 y que aún no se ha logrado. También han destacado que el artículo 3º de la Ley N° 3021 al limitar su alcance a todos los agentes activos, hacía uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable porque instituía una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se veían privadas del potencial ejercicio del derecho a opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472, lo que resultaba violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos (art. 75, inc. 22 de la CN) (cf. Sala II, “Touriñan, Norma Susana y otros c/ GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, expte: EXP 29510/0, sentencia del 10/06/10).
En ese sentido, se sostuvo que el derecho a opción de la obra social no es de fuente constitucional, sino legal, pero sí tienen ese rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación. A su vez el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (art. 33 de la CN y 20 de la CCBA)-, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta del segundo, en particular en el caso de personas mayores que tienen más necesidad de recurrir al sistema de salud (Sala I, “Kitaigrodsky, Bernardino Néstor c/GCBA s/ Acción Meramente Declarativa (art. 277 CCAyT)”, expte: EXP 42995/0, del 8/08/14).
Los argumentos expuestos, los cuales comparto resultan suficientes para demostrar que el límite fijado por la ley al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenido en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declaró la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3021, y declarar que el derecho a opción previsto en dicha Ley y su reglamentación resulta aplicable a los jubilados.
En ese sentido, se sostuvo que el derecho a opción de la obra social no es de fuente constitucional, sino legal, pero sí tienen ese rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación. A su vez el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (art. 33 de la CN y 20 de la CCBA)-, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta del segundo, en particular en el caso de personas mayores que tienen más necesidad de recurrir al sistema de salud (Sala I, “Kitaigrodsky, Bernardino Néstor c/GCBA s/ Acción Meramente Declarativa (art. 277 CCAyT)”, expte: EXP 42995/0, del 8/08/14).
Dicha postura fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en: “Touriñan, Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 9 de mayo de 2012. Allí, la mayoría afirmó que si bien no es dudoso que personas en actividad y jubilados son categorías conceptualmente discernibles, la circunstancia que permite distinguirlos no constituye por sí una razonable causa para limitar a unos y abrir la posibilidad de elegir a otros. La mayor necesidad de servicio en quienes se supone de mayor edad no parece un buen motivo para justificar que quienes más necesidad tienen menos opciones reciban.
Remarcó que la situación de resguardo de las personas mayores tiene sustento en el marco de la Constitución local, específicamente en su artículo 41, que les garantiza “…la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos.
Los argumentos expuestos, los cuales comparto resultan suficientes para demostrar que el límite fijado por la ley al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenido en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA), y en consecuencia se ordenó otorgar el derecho a elección de la cobertura médico asistencial de la actora, disponiéndose la transferencia de las retenciones efectuadas por la ObSBA en su beneficio previsional de pensión, a la empresa de medicina prepaga a la cual se encuentra afiliada.
Cabe destacar que por medio de la Ley N° 3021 se instituyó un sistema que permite a los beneficiarios -afiliados activos- optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, Decreto N° 377/09) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
En efecto, mediante la sanción de la Ley N° 3021, la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de la ObSBA que así lo requieran (art. 5). De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de la ObSBA (art. 1). La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, no se advierte el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de elección de la obra social.
Así, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
En este contexto, de las actuaciones se desprende que la ObSBA ha celebrado un convenio con la empresa de medicina prepaga elegida por la actora, para que sus afiliados puedan ejercer el derecho de opción.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA), y en consecuencia se ordenó otorgar el derecho a elección de la cobertura médico asistencial de la actora, disponiéndose la transferencia de las retenciones efectuadas por la ObSBA en su beneficio previsional de pensión, a la empresa de medicina prepaga a la cual se encuentra afiliada.
Cabe destacar que por medio de la Ley N° 3021 se instituyó un sistema que permite a los beneficiarios -afiliados activos- optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, Decreto N° 377/09) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
En efecto, mediante la sanción de la Ley N° 3021, la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de la ObSBA que así lo requieran (art. 5). De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de la ObSBA (art. 1). La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, no se advierte el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de elección de la obra social.
Así, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
En este contexto, de las actuaciones se desprende que la ObSBA ha celebrado un convenio con la empresa de medicina prepaga elegida por la actora, para que sus afiliados puedan ejercer el derecho de opción.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, el actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- y el Gobierno local a fin de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021, en tanto le impide -en su carácter de pensionado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Ahora bien, se desprende de la ley de creación, Ley N° 472, que la ObSBA constituye una persona jurídica diferente del Gobierno local, que posee legitimación jurídica pasiva propia y que puede actuar en juicio de forma independiente al Poder Ejecutivo.
Al respecto, este Tribunal sostuvo que la intervención de la Ciudad como demandada con fundamento en que ha dictado las normas constitucionalmente objetadas, “… no logra configurar la existencia de legitimación procesal pasiva del GCBA, puesto que las normas jurídicas impugnadas definen simplemente el régimen jurídico aplicable y no denotan la asunción de una cualidad procesal, que exige, por cierto, que se compruebe la lesión a un interés jurídico propio (Fallos: 321:551, entre otros) (…) de admitir el criterio propiciado por el recurrente, el Estado se encontraría legitimado para intervenir en cada pleito en defensa de las normas que dicta.” ("in re" “Vera Marcelina Juliana c/Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/Amparo", Expte A40553-2013/0, sentencia del 22/05/14).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo promovida por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021, y ordenó a Administración Nacional de la Seguridad (ANSES) que derive los aportes y deducciones efectuadas al actor por obra social -en su doble calidad de jubilado y pensionado-, a la empresa de medicina prepaga que dispusiese.
El actor inició la presente acción contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- y el Gobierno local a fin de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021, en tanto le impide -en su carácter de pensionado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En sus agravios, la Obra Social recurrente hizo hincapié en que la situación de un agente activo y un beneficiario previsional era distinta y, por tanto, merecía soluciones diferentes.
Sin embargo, la demandada no logró en autos articular de un modo razonable y en base a estándares objetivos y justificados el trato diferente que aplica respecto de las categorías de trabajador activo y jubilado, en relación con el efectivo ejercicio de su derecho a optar libremente por su obra social.
Así, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la garantía de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional así como el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Este Tribunal, ya ha tenido oportunidad de expedirse en diversos casos sustancialmente análogos al presente.
Así, para resolver la cuestión, luego de un profundo estudio del derecho a la igualdad, la no discriminación y las garantías constitucionales que resguardan los derechos de las personas mayores, resolvió que, frente a la expresa exclusión de los jubilados de poder elegir la obra social dispuesta también en el artículo 3º de la Ley N° 3.021 y teniendo en cuenta además, que la demandada no intentó justificar de manera alguna la exclusión de los agentes pasivos de la posibilidad de optar y simplemente se había limitado a repetir el texto legal, “… el artículo 3º de la Ley N° 3.021, en cuanto excluye a los afiliados pasivos de la posibilidad de opción resulta inconstitucional…” (conf., esta Sala "in re": “Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA s/Amparo”, EXP 29510/0, sentencia del 10/06/10).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Este Tribunal, ya ha tenido oportunidad de expedirse en diversos casos sustancialmente análogos al presente en los autos: “Touriñan, Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/ amparo” EXP 29510/0, del 10/06/10; “Laura, Guillermo Domingo c/ GCBA y otros s/ amparo, EXP 24615/0, del 10/06/10; “Vera Marcelina Juliana c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y Otros s/amparo” EXP A40553-2013/0, del 22/05/14 y “Suppa, Carlos Alberto c/ GCBA y otros s/ amparo” EXP A8971-2015/0 y su acumulado “Suppa, Carlos Alberto c/ GCBA y otros s/ amparo” EXP A10029-2015/0, del 23/02/17, entre otros.
Así, esta Sala, ha sostenido que “… la coexistencia entre ambas leyes podría indicar que la Ley N° 3.021 es sencillamente un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que diseño la Ley N° 472 y que aún, no se ha logrado…”.
Asimismo, destacó “… Respecto de los sujetos alcanzados, también la Ley N° 3.021 limita su alcance a todos los agentes activos, excluyendo a los agentes pasivos, cuya opción sí estaba contemplada en la Ley N° 472…”.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, el Tribunal Superior de Justicia en los autos “Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, EXP 7889/11, sentencia de fecha 9/05/12), sostuvo que “… la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472,­ lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN)...”.
En el mismo sentido, agregó que “…los actores son jubilados y gozan de especial tutela constitucional. El artículo 41 de la Constitución local corrobora la hermenéutica que sostengo. …Asimismo, rigen en la Ciudad de Buenos Aires todos los derechos y garantías de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales ratificados y que se ratifiquen (artículo 10 de la CABA)…”.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Se agravia la obra social demandada por cuanto considera que la resolución cuestionada vulnera la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires.
Ahora bien, el Tribunal Superior de Justicia en los autos Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, EXP 7889/11, sentencia de fecha 9/05/12), con relación a la declaración de inconstitucionalidad solicitada en autos, en otro expediente análogo al presente, concluyó que “la Sala II no vulneró la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, como pretende la impugnante. Por el contrario, priorizó adecuadamente normas de la constitución local (artículos 20 y 41 de la CCBA) frente a una disposición que no posee tal jerarquía (artículos 3º de la ley nº 3021)” (conf. Voto de la Dra. Ruiz.).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, mediante la sanción de la Ley N° 3.201, la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de la Obra Social que así lo requieran (art. 5º).
De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de la ObSBA (art. 1º).
La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, no se advierte el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de la obra social.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, en el Decreto N° 377/2009 —reglamentario de la Ley N° 3.021— se estableció que la libre opción de obra social prevista en el artículo 1º de la mentada ley, podrá ser ejercida conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad (creado por Disposición 1-ObSBA/09, art. 1º).
De este modo, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
En este contexto, de la información obrante en autos se desprende que la Obra Social ha celebrado un convenio con la empresa de medicina prepaga elegida por el actor para que sus afiliados puedan ejercer el derecho de opción de conformidad con la normativa reseñada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar precautoriamente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –en los términos del artículo 184 del CCAyT– que, hasta tanto se encuentre firme la sentencia que resuelva el fondo de la cuestión, transfiera a la otra Obra Social elegida por la afiliada -ahora jubilada- el aporte de obra social que percibe mensualmente por la actora y, en caso de que ello no fuese posible por no existir un convenio con la obra social mencionada, lo derive a la empresa de medicina prepaga u obra social que elija la actora en el marco de los convenios celebrados por la Obsba.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires centró sus agravios en la imposibilidad de cumplir la medida cautelar dispuesta en la instancia de grado, esto es, “retener aportes en concepto de obra social” .
Cabe recordar que la Ley N° 23.660 de Obras Sociales (BO nº 26555, del 20/01/89) dispone que quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios de las obras sociales: los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia (inciso a), los jubilados y pensionados nacionales y los de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (inciso b) y los beneficiarios de prestaciones no contributivas nacionales (inciso c).
Así, en el artículo 20 de dicha norma se establece que “[l]os aportes a cargo de los beneficiarios mencionados en los inciso b) y c) del artículo 8° serán deducidos de los haberes jubilatorios de pensión o de prestaciones no contributivas que les corresponda percibir, por los organismos que tengan a su cargo la liquidación de dichas prestaciones, debiendo transferirse a la orden de la respectiva obra social en la forma y plazo que establezca la reglamentación”.
En ese contexto, asiste razón al Gobierno en cuanto al impedimento para cumplir la manda judicial, por cuanto mediante la resolución que viene a cuestionar se puso a su cargo la obligación de “retener aportes en concepto de obra social” respecto de la actora quien, al momento de iniciar las presentes actuaciones, ya era titular de un beneficio jubilatorio.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar precautoriamente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –en los términos del artículo 184 del CCAyT– que, hasta tanto se encuentre firme la sentencia que resuelva el fondo de la cuestión, transfiera a la otra Obra Social elegida por la afiliada -ahora jubilada- el aporte de obra social que percibe mensualmente por la actora y, en caso de que ello no fuese posible por no existir un convenio con la obra social mencionada, lo derive a la empresa de medicina prepaga u obra social que elija la actora en el marco de los convenios celebrados por la Obsba.
En efecto, se advierte que la actora requirió poder ejercer el derecho de elección de obra social y lo cierto es que, teniendo en cuenta las constancias de la página web del fuero, de la que surge se dictó sentencia en los autos principales (expte. nº A41500-2015/0) haciendo lugar a su pretensión, cabe tener por configurada la verosimilitud del derecho invocado.
A su vez, el peligro en la demora, deviene palmario por cuanto el alegado cambio de su lugar de residencia la privaría de contar con la prestación de la obra social.
Cabe recordar que es facultad de los jueces disponer una medida precautoria distinta a la solicitada, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intenta proteger. Todo ello, con el objeto de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de esos derechos o intereses (esta Sala en “Asesoría Tutelar N° 2 y otros c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales”, expte. nº 41651/1, del 13/07/12 y “Sandoval Elveride c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. nº 6591/0, del 25/02/03).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que disponga la transferencia de las retenciones que se le efectúan mensualmente a la actora en su beneficio previsional con destino a la ObsBA, a la empresa de medicina prepagaque elegida por la actora.
Cabe señalar que mediante la sanción de la Ley N° 3.021, la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de la ObSBA que así lo requieran (artículo 5).
A su vez, en el Decreto N° 377/GCABA/09 -reglamentario de la Ley N° 3.021- se estableció que la libre opción de obra social prevista en el artículo 1º, de la ley, podrá ser ejercida conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad (creado por Disposición Nº1-ObSBA/09, art. 1).
Cabe agregar que el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
En efecto, toda vez que la Magistrada de grado ordenó a la ObSBA que “disponga la transferencia de las retenciones que se le efectúan mensualmente a la actora (…) a la empresa de medicina prepaga OMINT S.A. y, en caso de que ello no fuese posible por no existir convenio entre la ObSBA y dicha entidad, sean derivadas a la empresa de medicina prepaga u obra social que elija la actora en el marco de los convenios celebrados por la ObSBA”, en su caso, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllas que han celebrado convenio con la ObSBA.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que disponga la transferencia de las retenciones que se le efectúan mensualmente a la actora en su beneficio previsional con destino a la ObsBA, a la empresa de medicina prepagaque elegida por la actora.
Cabe señalar que por medio de la Ley N° 3.021 se instituyó un sistema que permite a los beneficiarios -afiliados activos- optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, Decreto Nº 377/09) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
En efecto, mediante la sanción de la Ley N° 3.021, la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de la ObSBA que así lo requieran (art. 5). De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de la ObSBA (art. 1). La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido
Así, no se advierte el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de elección de la obra social.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 3.021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección, debiendo entenderse que el derecho de opción es reconocido a favor del accionante en su calidad de jubilada.
Cabe señalar que el derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes N° 472 y 3.021), pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)–, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6° de la Constitución, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia, su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 3.021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección, debiendo entenderse que el derecho de opción es reconocido a favor del accionante en su calidad de jubilada.
Cabe señalar que del examen del sistema normativo aplicable resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no sólo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales, tal el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional y el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 3.021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección, debiendo entenderse que el derecho de opción es reconocido a favor del accionante en su calidad de jubilada.
Cabe señalar que a igual solución se arriba si la cuestión es enfocada desde la perspectiva de las llamadas “categorías sospechosas”, que se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
Esta doctrina no desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello. Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El constituyente consideró que, cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad. La norma que aplique esos estándares no será constitucional si el poder público no prueba que el fin que persigue la norma es un interés constitucional extraordinario. En tales casos, se exige una ponderación más estricta que la mera razonabilidad, pues se debe justificar un precepto que determina una desigualdad frente al valor constitucional que la igualdad supone.
En este caso, es claro que los argumentos dados por la ObSBA para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir ‘razón suficiente’ para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 3.021.
Cabe sostener, por un lado, que el derecho de libre opción de obra social en los términos de la Ley Nº 472 —así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la entidad al Sistema Nacional del Seguro de Salud— permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal —en particular, con respecto al derecho de opción—, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios —afiliados activos— optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09) que hubiesen celebrado convenio con la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
El nuevo sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata —pues no se halla supeditado a la incorporación de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires al Sistema Nacional del Seguro de Salud—; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021 debiendo entenderse que el derecho a opción es reconocido a favor del accionante en su calidad de jubilada con idéntico alcance que el reconocido a sus afiliados activos.
Cabe señalar que mediante la sanción de la referida ley la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°).
A su vez, en el Decreto N° 377/ 09 (reglamentario de la ley nº 3021) se estableció que la libre opción de Obra Social prevista en el artículo 1º de la Ley N° 3021, podrá ser ejercida conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad (creado por Disposición Nº1-ObSBA/09, art. 1°).
De este modo, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
En efecto, tal como dispuso el Magistrado de grado, deberá comunicarse a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), en su carácter de agente de retención, a fin de que tome conocimiento de lo decidido con relación a derivación de los aportes y contribuciones que por obra social se le descuentan a la actora en favor de Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) (quien no ha cuestionado el fallo en crisis) atento a que la amparista ha hecho uso de su derecho de opción por esa entidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la parte actora, a fin de que se le ordene que disponga la continuidad en el pago de su afiliación a la cobertura médico asistencial provista por el Sanatorio donde se atendían.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Ello así, observo que lo alegado por los actores no permite vislumbrar, al menos en el estado preliminar en que las actuaciones se encuentran, un proceder manifiestamente arbitrario e ilegítimo de la Administración vinculado a los derechos a la salud y a la vida de los accionantes.
En efecto, los apelantes refieren padecer ciertas patologías de tratamiento continuado cuyos seguimientos a cargo de sus médicos de cabecera del Hospital habrían sido interrumpidos a raíz del dictado del Decreto N° 364/2016 -que puso fin a la concesión de la explotación del Zoológico de la Ciudad y trajo aparejada la finalización de la cobertura de salud referente a ese centro asistencial-. Sostienen que a partir de ese momento, su atención médica por parte de la Obra Social de Buenos Aires se ha tornado engorrosa y burocrática.
Sin embargo, ello no bastaría para considerar que el proceder del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es arbitrario, en tanto, al menos en el estado inicial en que la causa se encuentra, la situación aludida, tal cual indicara la "a quo", se relacionaría con inconvenientes producidos como consecuencia del cambio de índole laboral en el que se vieron inmersos los accionantes al migrar de un régimen de contratación directa a uno de empleo público, lo que, de por sí, no se aprecia como una vulneración a los referidos derechos de índole constitucional involucrados; máxime cuando los recurrentes se encuentran facultados a ejercer su derecho a opción en los términos de la Ley N° 3021, y nada han referido puntualmente en este sentido.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que arbitre los medios necesarios para que el actor mantenga la opción de obra social ejercida en su oportunidad.
El actor sostiene que el artículo 23 de la Resolución N° 3620/MGHC/2016 le prohíbe continuar con las prestaciones médicas de la prepaga elegida, ya que la norma citada dispone que quienes adhirieron al retiro voluntario son beneficiarios de la cobertura de obra social que brinda ObsBA.
En ese sistema de cobertura, tanto los afiliados activos como los pasivos gozan del derecho de elegir su prestador de servicios de salud (cf. artículo 1º de la ley 3021; Tribunal Superior de Justicia, “Touriñàn, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. 7889/1, sentencia del 9/05/2012; sala II, en los mismos autos, sentencia del 10/06/2010; “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA), expte. Nº 35353, sentencia del 17/12/2010).
Ello así, por un lado, la mencionada posibilidad de optar quedó establecida como una obligación exigible a esa entidad y, por otro, el régimen de disponibilidad bajo estudio estableció que la Administración “arbitrará los medios necesarios” a los efectos de que quienes se acojan al retiro voluntario “continúen con la cobertura de la Obra Social conforme se determine por vía reglamentaria”, según la cual, a su vez, se resolvió mantener el compromiso asumido a través de Obsba (art. 10, decreto 547/16 y art. 23, resolución 3620/MHGC/2016).
En efecto, desde esa perspectiva, no surgen "prima facie" circunstancias que permitan que la obra social brinde un trato diverso a sus beneficiarios.
En consecuencia, por los fundamentos expuestos, es posible sostener, en este estado embrionario del proceso y teniendo en cuenta la prueba agregada hasta el momento en autos, que resulta verosímil el derecho invocado por el actor.
Con relación al peligro en la demora, cabe tenerlo por configurado toda vez que, de no dictarse la medida cautelar solicitada, se discontinuaría la atención del estado de salud del demandante y su grupo familiar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y ordenó a la demandada -OSBA- arbitrar los medios necesarios a fin de mantener la afiliación (o de reincorporar en caso de haber sido dada de baja) a la actora y a su grupo familiar, en el mismo plan asistencial de la obra social con que contaba mientras se encontraba en actividad.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
En este sentido, y habida cuenta de que en el "sub examine", la actora, de condición jubilada y afiliada a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, persigue se le reconozca su derecho al libre ejercicio de opción de obra social, estimo pertinente reseñar que la Ley N° 3.021 garantiza “la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472, a través de una decisión individual y escrita de quienes deseen ejercerla a favor de cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud […]” a partir del 1° de abril de 2009.
Sentado ello, observo que la demandada argumenta en sus agravios que las diferentes necesidades y tratamientos que son propios del sector pasivo justificaría el diferente tratamiento que el régimen legal vigente les ofrece en la materia que aquí se trata, con respecto al personal activo a quienes, por contrario, garantiza el derecho de opción de obra social.
Ahora bien, memoro que en el marco de los autos “Ure Carlos Ernesto c/ GCBA y Otros s/ Amparo (Art. 14 CCABA)”, Expte. 33505/0, tuve oportunidad de pronunciarme, en fecha 14/08/2014, sobre planteos análogos a los esgrimidos por la demandada en las presentes actuaciones, donde concluí, a partir de lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia local, y las Salas I y II de la Cámara de Apelaciones del fuero en pronunciamientos análogos (conf. TSJ "in re" “Touriñan, Norma Susana y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 09/05/2012; Sala I, “Melito Héctor Julio c/ GCBA y Otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, del 17/12/2010; y Sala II, “Laura Guillermo Domingo c/ GCBA y Otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, del 10/06/2010), que la Obra Social demandada no había logrado justificar de qué manera la exclusión del ejercicio del derecho de opción respecto de los afiliados pasivos cumplía algún fin público específico en el marco del sistema previsional y, menos aún, que dicho medio fuera eficaz para tal finalidad, carga que se le imponía en atención a que la diferenciación que realizaba la normativa encuadraba en las llamadas “categorías sospechosas”; "máxime" frente al tratamiento constitucional preferente que el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires confiere a las personas de la tercera edad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y ordenó a la demandada -OSBA- arbitrar los medios necesarios a fin de mantener la afiliación (o de reincorporar en caso de haber sido dada de baja) a la actora y a su grupo familiar, en el mismo plan asistencial de la obra social con que contaba mientras se encontraba en actividad.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
En este sentido, y habida cuenta de que en el "sub examine", la actora, de condición jubilada y afiliada a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, persigue se le reconozca su derecho al libre ejercicio de opción de obra social, estimo pertinente reseñar que la Ley N° 3.021 garantiza “la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472, a través de una decisión individual y escrita de quienes deseen ejercerla a favor de cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud […]” a partir del 1° de abril de 2009.
Sentado ello, observo que la demandada argumenta en sus agravios que las diferentes necesidades y tratamientos que son propios del sector pasivo justificaría el diferente tratamiento que el régimen legal vigente les ofrece en la materia que aquí se trata, con respecto al personal activo a quienes, por contrario, garantiza el derecho de opción de obra social.
En dicho marco, observo que las argumentaciones que efectúa la demandada a fin de justificar la aludida distinción en el universo de beneficiarios del régimen de opción no resultan suficientes para demostrar el error incurrido en la sentencia apelada en cuanto encontró "prima facie" verosímil el derecho de la actora, integrante del sector pasivo, a que se le reconozca el goce de tal derecho, tanto más cuando en la sentencia cuestionada se hizo hincapié, para así decidir, en las especiales necesidades de las personas mayores en materia de salud, lo que quita razonabilidad, precisamente, a la decisión de excluir a los afiliados de la tercera de edad de un beneficio que sí se prevé para los afiliados activos, privándolos de la posibilidad de acceder a mejores prestaciones y servicios.
A lo dicho, cabe agregar, que esta mirada se encuentra en línea con los razonamientos seguidos por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Touriñan, Norma Susana y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 09/05/2012, donde se señaló que: “la mayor necesidad de servicio que podríamos presumir en quienes suponemos de mayor edad no parece un buen motivo para justificar que quienes más necesidad tienen menos reciban. Por cierto, es difícil suponer en el legislador la vocación de proteger por esta vía a los jubilados”. A su vez, se puso de manifiesto que: “no se ha explicado por qué el sistema de aporte aludido no podría ser aprovechado para activos y pasivos y, por tanto, la distinción legal basada en la condición de jubilado descalifica el precepto por no encontrar apoyo en pautas objetivas que otorguen validez a la restricción que se impone a los pasivos” (voto del Dr. Lozano).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y ordenó a la demandada -OSBA- arbitrar los medios necesarios a fin de mantener la afiliación (o de reincorporar en caso de haber sido dada de baja) a la actora y a su grupo familiar, en el mismo plan asistencial de la obra social con que contaba mientras se encontraba en actividad.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
En este sentido, y habida cuenta de que en el "sub examine", la actora, de condición jubilada y afiliada a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, persigue se le reconozca su derecho al libre ejercicio de opción de obra social, estimo pertinente reseñar que la Ley N° 3.021 garantiza “la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472, a través de una decisión individual y escrita de quienes deseen ejercerla a favor de cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud […]” a partir del 1° de abril de 2009.
Sentado ello, observo que la demandada argumenta en sus agravios que las diferentes necesidades y tratamientos que son propios del sector pasivo justificaría el diferente tratamiento que el régimen legal vigente les ofrece en la materia que aquí se trata, con respecto al personal activo a quienes, por contrario, garantiza el derecho de opción de obra social.
Ello así, advierto que la demandada pretende justificar el tratamiento diferenciado que dispensa a activos y pasivos frente al ejercicio del derecho de opción en base al distinto agente de retención que intervendría en el caso, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en el primero, y la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- en el segundo. Sin embargo, entiendo que la circunstancia apuntada carece de virtualidad suficiente para producir el efecto que persigue, a poco que se advierte que entre los recursos de la Obra Social demandada, en el artículo 17 inciso e) se incluye el aporte a cargo del jubilado, pensionado o retirado de la actividad en esta Ciudad, del tres por ciento (3%) del haber que perciba en pasividad, hasta la concurrencia del haber mínimo y del seis por ciento (6%) sobre el excedente. Circunstancia ésta que deja sin sustento el agravio esgrimido.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que transfiriera de manera periódica los fondos girados en relación con la actora a la Obra Social que tenía, en el marco del convenio celebrado entre ambas entidades, de manera análoga a lo ocurrido antes del ingreso de la actora en el régimen del Decreto N° 547/16 -retiro voluntario.
Ello así, las cuestiones materia del recurso en examen han recibido adecuado tratamiento en el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara, y a cuyos fundamentos me remito, por razones de brevedad.
En efecto, existe jurisprudencia consolidada en este fuero Contencioso Administrativo y Tributario local con relación a la posibilidad del ejercicio de la opción de cambio de obra social para el caso de los jubilados.
También, el Tribunal Superior de Justicia local, al decidir en el Expediente N° 7889/11 “Touriñan, Norma Susana y otros c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 09/05/2012, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 por resultar “constitucional y convencionalmente inválido. En la citada sentencia, el máximo Tribunal local señaló que “el artículo 3° de la ley citada resulta (…) constitucional y convencionalmente inválido. En efecto, la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercido del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472, lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad y concordantes de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN)...” [conforme voto de la juez Alicia E.C. Ruiz, por la mayoría; mismo sentido, Sala I, en la causa “Kitaigrodsky Bernardino Néstor c/GCBA y otros s/accion meramente declarativa (art. 277 CCAYT)”, Expte. N° EXP 42995-2011/0, de fecha 08/08/2014, y en los autos “Melito Héctor Julio c/GCBA y otros s/amparo”, Expte. N° EXP-35353/0, sentencia del 17/12/2010; también la Sala II "in re": “Laura Guillermo Domingo c/GCBA y otros s/amparo”, Expte. N° EXP-24615/0, sentencia del 10/06/2010).
Teniendo en cuenta esta doctrina jurisprudencial, en este estado inicial del proceso, cabe deducir que no correspondería dispensar para la categoría de agentes que se acogieran al retiro voluntario un trato distinto al conferido a los agentes en situación de retiro o jubilados, al menos sin una justificación clara y contundente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que transfiriera de manera periódica los fondos girados en relación con la actora a la Obra Social que tenía, en el marco del convenio celebrado entre ambas entidades, de manera análoga a lo ocurrido antes del ingreso de la actora en el régimen del Decreto N° 547/16 -retiro voluntario.
Ello así, las cuestiones materia del recurso en examen han recibido adecuado tratamiento en el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara, y a cuyos fundamentos me remito, por razones de brevedad.
En efecto, parecería irrazonable que quien contribuye a los objetivos perseguidos por la demandada referidos al diseño e implementación de “las políticas de gestión y administración de los recursos humanos” (conforme los considerandos 6° y 7° del Decreto Nº 547/2016 y considerando 2 de la Resolución Nº 3620/MHGC/2016), mediante el acogimiento al retiro voluntario ofrecido, resulte perjudicado de manera desigual por dicho régimen.
Además, es menester poner de resalto que el artículo 10 del decreto mencionado garantiza para los agentes que optaren por este retiro voluntario y hasta que ellos no accedan a su jubilación, la continuidad de la cobertura de la Obra Social.
En autos —según surge de las declaraciones efectuadas por la actora y las circunstancias fácticas tenidas en cuenta por la Magistrada de grado que no se encuentran controvertidas— dicha prestación se la estaría brindando la Obra Social que tenía desde antes de su retiro.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En efecto, el principio de igualdad se ve afectado cuando se practican distinciones basadas en factores sobre los cuales el ser humano no tiene control. El valor de dicho principio consiste, precisamente, en el igual valor asignado a todas las diferentes identidades que hacen de cada persona un individuo diferente de los demás y de cada individuo una persona como todas las demás (cfr. Slonimski, Pablo, La ley antidiscriminatoria, Fabián J. Di Placido, Buenos Aires, 2001, p. 23).
Tal como lo ha puesto de relieve la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo” (Fallos: 329:2986), el artículo 16 de la Constitución Nacional, no impide la existencia de diferenciaciones legítimas, toda vez que la igualdad que establece no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros).
La edad, como cualidad de las personas físicas, es tenida en cuenta por el orden jurídico para atribuir diversos efectos jurídicos. Cuando existen razones sustanciales que lo justifiquen, establecer límites en función de la edad puede ser razonable –tal como se desprende, por caso, de la doctrina de la Corte Suprema en la causa “Belfiore, Liliana Inés c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” (Fallos: 308:1726)–.
Consecuentemente, para que sea constitucional la norma que trata de manera distinta a las personas con sustento en la edad o un parámetro ligado estrechamente a un factor etario –como, por ejemplo, la jubilación–, es necesario que las diferencias que establece sean razonables.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En efecto, si bien el derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (leyes nº 472 y 3021), sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)–, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6, del mismo cuerpo legal, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En efecto, el preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, en la regulación examinada el aporte solidario –esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesta coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo). Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (arts. 28, CN; y 10, CCBA) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En efecto, las llamadas “categorías sospechosas”, se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
Esta doctrina no desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello. Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El constituyente consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad. La norma que aplique esos estándares no será constitucional si el poder público no prueba que el fin que persigue la norma es un interés constitucional extraordinario. En tales casos, se exige una ponderación más estricta que la mera razonabilidad, pues se debe justificar un precepto que determina una desigualdad frente al valor constitucional que la igualdad supone.
De manera tal que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en factores como los enunciados —en forma no taxativa— en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que incumbe a la demandada neutralizar (CSJN, causa “Hooft”, Fallos: 327:5118).
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En efecto, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la ley mencionada en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite (afiliados activos); debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la codemandada, que es la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) (cfr. esta Sala "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).
Cabe agregar que por medio de la Ley Nº 3.021, se instituyó un sistema que permite a los beneficiarios –afiliados activos– optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09) que hubiesen celebrado convenio con ObSBA.
En efecto, mediante la sanción de la ley bajo estudio, la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°). De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de ObSBA (art. 1°). La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
Desde esa perspectiva, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA y comunicar a la Administración Nacional de Seguridad social (ANSES) la decisión adoptada por la amparista para que, en su carácter de agente de retención, afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y ordenó su reincorporación al plan asistencial de la Obra Social con el que contaba cuando se hallaba en actividad.
La Ley N° 3.021 garantiza la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472, a través de una decisión individual y escrita de quienes deseen ejercerla a favor de cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud, a partir del 1° de abril de 2009.
El recurso presentado por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, no logró justificar de qué manera la exclusión del ejercicio del derecho de opción respecto de los afiliados pasivos cumplía algún fin público específico en el marco del sistema previsional y, menos aún, que dicho medio fuera eficaz para tal finalidad, carga que se le imponía en atención a que la diferenciación que realizaba la normativa encuadraba en las llamadas “categorías sospechosas”; máxime frente al tratamiento constitucional preferente que el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad confiere a las personas de la tercera edad (esta Sala “Halperín Weisburd Leopoldo c/ Obra Social de Buenos Aires (OBSBA) y otros s/ Amparo”, Expte. A70142-2013/0, sentencia del 15/07/15).
Los fundamentos esgrimidos por la demandada a fin de justificar la aludida distinción en el universo de beneficiarios del régimen de opción no resultan suficientes para demostrar el error incurrido en la sentencia apelada en cuanto encontró "prima facie" verosímil el derecho de la actora, integrante del sector pasivo, a que se le reconozca el goce de tal derecho, máxime teniendo en cuenta las especiales necesidades de las personas mayores en materia de salud.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de aclaratoria interpuesto por la parte actora, y en consecuencia, revocar la sentencia de grado, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-, declarar la inconstitucionalidad de la Disposición N° 3/2014, y disponer que la demandada se abstenga de interrumpir la permanencia de la actora y su grupo familiar como afiliados a dicha obra social.
En efecto, en la Ley N° 472 se prevé que los jubilados son afiliados titulares de la obra social (artículo 19) y, a su vez, se establece cuáles son los recursos económicos con los que ésta contaría para brindarles cobertura (artículo 17).
Ahora bien, mediante la disposición cuestionada la demandada dispuso una limitación al afiliado –una vez obtenido el beneficio jubilatorio– al fijar un plazo mínimo de aportes para poder permanecer en ella.
De esta forma, en la medida que la restricción referida, según lo regulado por la Ley N° 472 (que no dispuso limitación cuantitativa o cualitativa alguna que condicione la permanencia como afiliado a la ObSBA de aquellos agentes que pasaran a revestir el carácter de jubilados), significa un indebido menoscabo al derecho a la salud, puede considerarse configurado el obrar ilegítimo del demandado (prohibiciones contenidas en los artículos 10 y 102 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
Al respecto, no puede dejar de mencionarse que al fijarse la limitación temporal sin sustento legal, el Directorio de la ObSBA se apartó de los parámetros dispuestos por la ley para un universo de personas (vgr. jubilados, pensionados y retirados) con derecho al acceso a sus prestaciones de salud y, así, afectó los derechos constitucionales invocados por la actora.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordena cautelarmente a la demandada -ObSBA- garantizar a la amparista el régimen de elección previsto en la Ley N° 3.021.
Mientras la actora se desempeñaba como empleada de la Administración local, se encontraba afiliada a una empresa de medicina prepaga donde se derivaban sus aportes previsionales. Una vez jubilada, intentó mantener la aludida afiliación, pero pese a su reclamo fue nuevamente incluida en la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, sin posibilidad de cambiar de obra social.
La actora recurrente se agravia, al sostener que la decisión cautelar debió disponer que la demandada mantenga los servicios del plan de la empresa de medicina prepaga en idénticas condiciones anteriores a la baja por jubilación.
Conforme los fundamentos desarrollados en el dictamen fiscal, que el Tribunal comparte, el agravio de la actora no contiene una fundamentación razonada que pudiera respaldar su postura.
Ello así, en tanto no logra demostrar ni aun mínimamente que el hecho de que la "a quo" haya señalado que la limitación contenida en el artículo 3° de la Ley N° 3.021 no resultaría ser razonable, implique necesariamente que deban mantenerse las condiciones acordadas entre la accionada y una empresa que, vale destacar, no ha sido demandada, y que regían mientras se encontraba en actividad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordena cautelarmente a la demandada -ObSBA- garantizar a la amparista el régimen de elección previsto en la Ley N° 3.021.
Mientras la actora se desempeñaba como empleada de la Administración local, se encontraba afiliada a una empresa de medicina prepaga donde se derivaban sus aportes previsionales. Una vez jubilada, intentó mantener la aludida afiliación, pero pese a su reclamo fue nuevamente incluida en la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, sin posibilidad de cambiar de obra social.
La actora recurrente se agravia, al sostener que la decisión cautelar debió disponer que la demandada mantenga los servicios del plan de la empresa de medicina prepaga en idénticas condiciones anteriores a la baja por jubilación.
Conforme los fundamentos desarrollados en el dictamen fiscal, que el Tribunal comparte, el agravio de la actora no contiene una fundamentación razonada que pudiera respaldar su postura.
En este sentido, entiendo que la recurrente no ha hecho más que confundir el derecho a que su condición de jubilada no obste a que pueda elegir libremente la obra social a la cual serán derivados sus aportes, lo que fue reconocido en la resolución cautelar de grado, con la pretensión de que dicha vinculación continúe a partir de su jubilación en los mismos términos que los acordados entre la ObSBA y la empresa de medicina prepaga para regir respecto del personal que se encuentra en actividad.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y ordenar que la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) deberá mantener las prestaciones vigentes durante el período activo de la accionante y deberá percibir los valores fijados para el plan que posee la actora por la autoridad de aplicación.
En efecto, a partir de lo decidido en la instancia de origen (que no fue materia de agravio) el sistema impone a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que derive los fondos que en concepto de aportes y contribuciones por obra social le realiza a la actora y, su remisión a OSDE.
Cabe señalar que esta Sala a dicho en casos análogos al presente que “…. [e]llo importa –en los hechos- que esa suma produzca una disminución en el monto de la cuota que OSDE recibía a través de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- con motivo de la opción de obra social realizada por la actora cuando estaba en actividad y que se vinculaba a un servicio cuyas condiciones y alcance debe ser respetado por la empresa de medicina prepaga. Eso se condice con lo estipulado en el convenio suscripto entre ObSBA y OSDE del que se desprende que el prestador (OSDE)…proporcionará en su caso al afiliado obligatorio titular de la ObSBA y a su grupo familiar los mismos servicios que éste brinda a todos sus asociados obligatorios, conforme a los Planes elegidos por el primero y en un mismo pie de igualdad entre unos y otros beneficiarios. En igual sentido los valores de los planes ofrecidos por el Prestador se aplicarán en forma igualitaria, sin diferenciar si se trata de asociados obligatorios del Prestador o de los afiliados obligatorios activos provenientes de ObSBA' (sic., cláusula cuarta) En efecto, ANSES deriva los aportes y contribuciones que descuenta a la accionante en concepto de obra social hacia OSDE quien percibirá de la demandante la diferencia dineraria necesaria para cubrir la cuota del plan escogido por la amparista que –además- es igual a la que cobra a sus afiliados directos conforme lo establecido en la citada cláusula cuarta. …” (cfr. “Rodi de Blasco, Gabriela Marina c/ GCBA s/ ObSBA y otros s/ Amparo – Salud-Opción por la elección Obras Sociales, expte Nº 15680/2018-0 del 10 de julio de 2019 y “Fara Graciela Susana c/ GCBA s/ ObSBA y otros s/ Amparo – Salud-Opción por la elección Obras Sociales, expte Nº 25533 del 10 de julio de 2019).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la actora -jubilada- a fin de ejercer el derecho de opción de obra social y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
La Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires se agravió por considerar que el diverso tratamiento previsto en la ley mencionada y su reglamentación para afiliados activos y jubilados se justifica en las diferentes situaciones en que se hallan ambos grupos.
Sin embargo, en su memorial, la apelante no intenta siquiera rebatir las razones expuestas por la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, sentencia del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente.
De manera más específica, sus agravios no logran superar las objeciones que formuló el Tribunal Superior de Justicia a la constitucionalidad y convencionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N° 472”.

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), en los mismos términos en que lo hacía antes de que accediera al beneficio jubilatorio, hasta que se dicte sentencia definitiva.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
La parte actora se agravió por considerar que el objeto de la acción es obtener su continuidad afiliatoria en los mismos términos y condiciones que los que detentaba como trabajadora activa.
En efecto, la Cámara de Apelaciones del fuero ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión. La Sala I, "in re" "Franco, Ángela Graciela c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) y otros s/ amparo - salud - opción por la elección de obras sociales", expediente N° EXP 1569-2017/0, sostuvo que "el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional ; y artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas. Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad" (sentencia del 10/05/2018).

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), en los mismos términos en que lo hacía antes de que accediera al beneficio jubilatorio, hasta que se dicte sentencia definitiva.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
La parte actora se agravió por considerar que el objeto de la acción es obtener su continuidad afiliatoria en los mismos términos y condiciones que los que detentaba como trabajadora activa.
En efecto, la medida precautoria dictada en autos, en los términos en que fue dispuesta, no abastece lo solicitado en la demanda por cuanto no coloca una orden concreta en cabeza de la Obra Social.
Nótese, en este sentido, que la comunicación a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) para que derive los aportes de la amparista a la codemandada Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) no importa, "per se", que esa empresa deba mantener la cobertura médica en los términos en que lo venía haciendo hasta la jubilación de la actora.
En ese contexto, en esta etapa cautelar y sin perjuicio de lo que pueda llegar a decidirse al momento de dictar sentencia de fondo, teniendo en cuenta que se encuentran aquí en debate cuestiones vinculadas con la protección de la salud de un grupo especialmente vulnerable de la sociedad, considero que corresponde hacer parcialmente lugar al recurso de apelación articulado por la actora y modificar la sentencia ordenando expresamente a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en la empresa OSDE, en iguales términos a los que contaba antes de acceder al beneficio jubilatorio, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), en los mismos términos en que lo hacía antes de que accediera al beneficio jubilatorio, hasta que se dicte sentencia definitiva.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
La parte actora se agravió por considerar que el objeto de la acción es obtener su continuidad afiliatoria en los mismos términos y condiciones que los que detentaba como trabajadora activa.
En efecto, la Cámara de Apelaciones ha desestimado recursos de apelación articulados por la Obra Social contra las medidas cautelares que disponían mantener a los accionantes en el mismo plan asistencial de la obra social Organización de Servicios Directos Empresarios, con que contaban mientras estaban en actividad [Sala II, Benjumeda, Viviana Alejandra c/ Obra social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) y otros s/ incidente de apelación - amparo - salud - opción por la elección de obras sociales", (expte. A36498-20 18/1), sentencia del 26/03/2019; Sala III, "in re" "Giorgio, Mariel c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) s/ amparo - salud - opción por la elección de obras sociales", (expte. A688-2018/0), del 14 de noviembre de 2018; "Zanoni, Horacio Mario c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) y otros s/ incidente de apelación - amparo - salud - opción por la elección de obras sociales", (expte. A36892-2018/1), del 20 de febrero de 2019, entre otras].

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 3.021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección, debiendo entenderse que el derecho de opción es reconocido a favor del accionante en su calidad de jubilada.
Cabe señalar que a igual solución se arriba si la cuestión es enfocada desde la perspectiva de las llamadas “categorías sospechosas”, que se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
De manera tal que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en factores como los enunciados —en forma no taxativa— en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que incumbe a la demandada neutralizar (CSJN, causa “Hooft”, Fallos: 327:5118).
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley N° 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados.
En este caso, es claro que los argumentos dados por la ObSBA para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir ‘razón suficiente’ para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Esta Sala tuvo oportunidad de expedirse en una situación similar a la de autos y respecto de la aplicación de las normas en cuestión se sostuvo que “…la coexistencia de ambas leyes podría indicar que la Ley N° 3.021 es sencillamente un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que diseño la Ley N° 472 y que aún, no se ha logrado”.
Asimismo, se destacó que“[r]especto de los sujetos alcanzados, también la Ley N° 3.021 limita su alcance a todos los agentes activos, excluyendo a los agentes pasivos, cuya opción sí estaba contemplada en la Ley N° 472”.
Para resolver la cuestión, luego de un profundo estudio del derecho a la igualdad, la no discriminación y las garantías constitucionales que resguardan los derechos de las personas mayores, se resolvió que, frente a la expresa exclusión de los jubilados de poder elegir la obra social dispuesta también en el artículo 3º de la Ley N° 3.021 y teniendo en cuenta además, que la demandada no intentó justificar de manera alguna la exclusión de los agentes pasivos de la posibilidad de optar y simplemente se había limitado a repetir el texto legal, “…el artículo 3º de la ley, en cuanto excluye a los afiliados pasivos de la posibilidad de opción resulta inconstitucional” ("in re" “Touriñan Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. Nº 29510/0, del 10/06/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, el Tribunal Superior de Justicia en los autos “Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, EXP 7889/11, sentencia de fecha 9/05/12), sostuvo que “… la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472,­ lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN)...”.
En el mismo sentido, agregó que “……los actores son jubilados y gozan de especial tutela constitucional. El artículo 41 de la Constitución de la Ciudad corrobora la hermenéutica que sostengo. Asimismo, rigen en la Constitución de la Ciudad todos los derechos y garantías de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen (artículo 10 de la CCBA)”.
Y por ello concluyó en que la Sala de la Cámara del Fuero interviniente “…no vulneró la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, como pretende la impugnante. Por el contrario, priorizó adecuadamente normas de la constitución local (artículos 20 y 41 de la CCBA) frente a una disposición que no posee tal jerarquía (artículo 3° de la Ley N° 3.021)” (v. voto de la Dra. Ruiz).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, la Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y expresamente sostuvo que “…el derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes N° 472 y N° 3.021). Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de la igualdad y la proscripción de la discriminación. A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral — también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)—, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores. Parece obvio mencionar que la cobertura en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al reconocer expresamente la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
La Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y expresamente afirmó que “…el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenido en los artículos 16 de la Constitución Nacional, y el 11 de la Constitución de la Ciudad, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no sólo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas”.
Y en el mismo sentido se sostuvo que “[h]a quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atienda las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad. Todo ello resulta suficiente para admitir, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional, y 14 de la Constitución de la Ciudad, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
La Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y respecto de la conducta de la demandada, se dijo que “… no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley N° 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados (…) En efecto, las accionadas no han aportado al expediente fundamentación alguna tendiente a cumplir la carga de demostrar la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo…” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, mediante la sanción de la Ley N° 3.021, la Legislatura resolvió implementar un registro para que los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°).
De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de ObSBA (art. 1º).
La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, no se advierte el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de la obra social.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, en el Decreto N° 377/2009 —reglamentario de la Ley N° 3.021— se estableció que la libre opción de obra social prevista en el artículo 1º de la mentada ley, podrá ser ejercida conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad (creado por Disposición 1-ObSBA/09, art. 1º).
De este modo, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
Por ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo entablada por la actora y declarar inconstitucional la Disposición N° 3/OBSBA/2014.
En efecto, de acuerdo con la documentación presentada por la actora, puede verificarse que se encontraba afiliada a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, su condición de jubilada y de acuerdo con las copias de los recibos de sueldo adjuntos, el más antiguo tiene fecha de ingreso 2006, es decir que no tenía los quince años de aportes exigidos por la Disposición de 2014.
Ahora bien, en tanto la Ley N° 472 prevé en el artículo 19 que los jubilados son afiliados titulares de la obra social y a su vez establece los fondos económicos con los que la obra social contaría para brindarles cobertura, la Disposición N° 3/OBSBA/2014 estableció una restricción, sin sustento legal, que implicó un menoscabo al derecho a la salud.
De conformidad con lo establecido, la resolución mencionada configuraría un accionar manifiestamente ilegítimo de la Administración y por lo tanto, inconstitucional.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo entablada por la actora y declarar inconstitucional la Disposición N° 3/OBSBA/2014.
En efecto, la Obra Social le negó el mantenimiento de la afiliación luego de la obtención del beneficio jubilatorio en atención a la reglamentación dispuesta por la disposición impugnada.
En pocas palabras, el debate se relacionaría con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora, sobre la base de lo establecido en la citada disposición.
Corresponde recordar que, en principio, la labor de las obras sociales, entre las que se encontraría la demandada, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquirirían un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725, esta Sala "in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12). En estos términos, la proyección social de su actividad, en la medida en que se vinculan con atributos esenciales del ser humano, implicaría un escrutinio estricto de su proceder, para establecer su compatibilidad con los derechos constitucionales que estarían llamadas a resguardar.
Esta interpretación resultaría acorde con los derechos constitucionales involucrados, en tanto aparecen definidos como estructurales en el ordenamiento jurídico. Y, por su propia naturaleza, su tutela incumbe en principio al Estado, así como a las obras sociales, a fuerza de la función social que les es conferida (Fallos: 327:2127, 331:2135; Sala II "in re" “S., C. N.”, expte. N°71531-2013/1, sentencia de fecha 12/06/14).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo entablada por la actora y declarar inconstitucional la Disposición N° 3/OBSBA/2014.
En efecto, la Obra Social le negó el mantenimiento de la afiliación luego de la obtención del beneficio jubilatorio en atención a la reglamentación dispuesta por la disposición impugnada.
Es que la existencia misma de la Obra Social aquí demandada – constituida como un ente de derecho público no estatal, con capacidad de derecho público y privado (cf. art. 1°, ley 472) – se explicaría a partir de su finalidad, establecida en el artículo 3° de la Ley N° 472, consistente en “…la prestación de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación” (artículo 3°). Y, para cumplir con tal cometido, se rige por lo preceptuado en la Ley N° 153 y supletoriamente por las disposiciones contenidas en las Leyes N° 23.660 y N° 23.661.
De esta forma, al tratarse, en principio, de una reglamentación dictada por un organismo público no estatal, que al parecer tendría la virtud de incidir en la definición de los alcances de un derecho fundamental, como sería la salud y la vida de los afiliados, debería ser, en principio, objeto de un escrutinio riguroso, que llevaría consigo la carga para quien reglamenta de exponer de modo acabado las razones que sostendrían la reglamentación; ello así, como modo para permitir esclarecer si el ente en cuestión cuenta con atribuciones suficientes para tal fin, y por lo demás su razonabilidad. Con mayor razón, cuando la disposición incidiría sobre un sector social –el de los trabajadores pasivos, generalmente pertenecientes a una franja etaria correspondiente a la ancianidad– con relación al cual existiría el deber de adoptar medidas.
Sobre estas bases, la reglamentación dictada por el ente en cuestión, cuyo objeto responde a una finalidad social prevalente, no tendría sustento fáctico suficiente para validar, en principio, una regulación que –sin explicitar, en esta aproximación al tema, racionalmente su sustento– culminaría para restringir el goce de un derecho fundamental, a quienes se encontrarían en una etapa de la vida en la que, probablemente, en mayor medida podrían necesitar las prestaciones propias de la obra social.
Así las cosas, encuentro que el obrar de la demandada denunciado por la amparista carece de sustento fáctico suficiente para validar una regulación que se encuentra restringiendo el goce de un derecho fundamental, en plena contradicción con lo dispuesto en el artículo 19 inciso “c” de la Ley N° 472.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación deducido por la parte actora.
De las constancias de autos surge que, al rechazar la medida cautelar, el Magistrado de grado aseveró que no surgía "prima facie" que la demandada hubiese actuado con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, en tanto no se había acreditado que la actora hubiera requerido la reafiliación ante la Obra Social, ni que tal pedido hubiese sido denegado.
Tal resolución fue confirmada por esta Sala. En esa oportunidad se advirtió que, si bien la actora había acompañado copias de diversas liquidaciones de sueldo, no había cuestionado el argumento del que se sirvió el Juez de grado para concluir que el derecho invocado no resultaba verosímil.
En el recurso bajo estudio la actora no logra –ni siquiera intenta– acreditar que solicitó la reafiliación ante la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y que su pedido fue denegado.
Nótese que si bien la actora relató que tras acercarse a las oficinas de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires le había sido denegada su reafiliación, no acompañó ninguna constancia documental que avalara mínimamente sus dichos.
En este sentido, sin perjuicio de que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no acompañó la documental que le fue requerida, la actora no logró controvertir ningún aspecto de la sentencia de grado, por lo que su recurso no cumple con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la actora -jubilada- a fin de ejercer el derecho de opción de obra social y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y del artículo 3° del Decreto N° 377/09.
La Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires se agravió por considerar que la sentencia recurrida omitía la consideración de las Leyes N° 23.660 y N° 23.661 y sus decretos reglamentarios. En esta línea agregó que no era una Obra Social alcanzada por la legislación nacional.
Agregó que no había norma alguna que consagrara una discriminación, ni una restricción a la libertad o a la igualdad, sino que llevaba a cabo una diferenciación para situaciones diferentes.
Sin embargo, en su memorial, la apelante no intenta siquiera rebatir las razones expuestas por la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, sentencia del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente.
De manera más específica, sus agravios no logran superar las objeciones que formuló el Tribunal Superior de Justicia a la constitucionalidad y convencionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N° 472”.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, como medida cautelar, ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- que instrumente las medidas necesarias para habilitar el ejercicio de la libre opción de la obra social.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Ello así, la Cámara de Apelaciones del fuero ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión en diversas oportunidades. La Sala I, "in re": “ Franco Angela Graciela c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) y otros s/ amparo – salud – opción por la elección de obras sociales ”, expediente N° EXP 1569-2017/0, con fecha 10/05/2018, sostuvo que “ el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16, de la Constitución Nacional; y 11, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas. // Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad ”.
A partir de este encuadre, en esta etapa cautelar y sin perjuicio de lo que pueda llegar a decidirse al momento de dictarse la sentencia de fondo, teniendo en cuenta que se encuentran en debate cuestiones vinculadas con la protección de la salud de un grupo especialmente vulnerable de la sociedad, considero que, de corroborarse la situación denunciada por la actora, correspondería hacer lugar al recurso de apelación articulado, con el fin de que la ObsBA mantenga la afiliación de la actora en la empresa de medicina prepaga —hasta el dictado de la sentencia definitiva—, en iguales términos a los que contaba antes de acceder al beneficio jubilatorio.

El derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes Nº472 y N°3.021).
Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (artículos 33 de la Constitución Nacional y 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires)–, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6 del mismo texto legal, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y su reglamentación.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, el aporte solidario - esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesto coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo).
Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (artículos 28 de la Constitución Nacional y artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y su reglamentación.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con e principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y su reglamentación.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3 la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y su reglamentación.
En efecto, por medio de la ley citada se instituyó un sistema que permite a los beneficiarios –afiliados activos– optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (artículo 2°, decreto nº 377/09) que hubiesen celebrado convenio con la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
Así, la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que así lo requieran (artículo 5°).
De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de la Obra Social.
La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, los agravios de la demandada omiten indicar el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de elección de la obra social.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la actora -jubilada- y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires demandada que, en el término de diez (10) días, adopte las medidas necesarias para reincorporar la actora y su grupo familiar al plan de la empresa de medicina prepaga en que se encontraba afiliada antes de obtener su beneficio jubilatorio.
En efecto, el recurso de apelación de la Obra Social no intenta siquiera rebatir las razones expuestas por la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, sentencia del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente, citado por la Magistrada de grado en su sentencia. Los agravios de la apelante no logran superar las nítidas objeciones que formuló el Máximo Tribunal local a la constitucionalidad y convencionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N° 472”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la actora -jubilada- y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires demandada que, en el término de diez (10) días, adopte las medidas necesarias para reincorporar la actora y su grupo familiar al plan de la empresa de medicina prepaga en que se encontraba afiliada antes de obtener su beneficio jubilatorio.
En cuanto a lo expuesto tendiente a que se explicite quién será el encargado de transferir los fondos a la empresa, solo cabe señalar que teniendo en cuenta que lo requerido por la demandada constituye una medida de índole práctica e instrumental que no parece tener entidad para perjudicar a la actora corresponde hacer lugar al planteo de la Obra Social demandada.
En consecuencia, se debe comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que proceda a afectar los fondos correspondientes a los aportes de Obra Social de la actora y los derive a la empresa de medicina prepaga.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) mantenga su afiliación a fin de que la actora derive sus aportes a la obra social elegida.
Cabe destacar que no se encuentra discutido, en principio, que se estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hacía mientras era afiliada activa de las ObSBA.
En efecto, el planteo de la amparista resulta procedente pues, la resolución recurrida ordenó a la ObSBA que se abstenga de incorporarla como afiliada, causándole un gravamen irreparable, imponiéndole ser afiliada directa a la empresa de medicina prepaga, consolidándose la lesión que padece al haber sido dada de baja por ObSBA al plan Superador de la Obra social brindado vía el ejercicio de libre Opción, como cuando era empleada en actividad y afiliada a la ObSBA.
Así pues, cabe destacar que la empresa deberá mantener vigentes las prestaciones que otorgaba durante el periodo activo de la accionante y, a su vez, deberá percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que posee la actora.
El sistema previsional impone a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que derive los fondos que en concepto de aportes y contribuciones por obra social le realiza a la actora y, a partir de lo decidido en la instancia de origen, los remita a la Obra Social elegida por la actora.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) mantenga su afiliación a fin de que la actora derive sus aportes a la obra social elegida.
En efecto, corresponde adelantar que asiste razón a la recurrente en cuanto a que la decisión de ordenar a la ObSBA que suspenda su afiliación, le causa un gravamen irreparable, imponiéndole ser afiliada directa a la empresa de medicina prepaga, consolidándose la lesión que padece al haber sido dada de baja por OBSBA al plan Superador de la empresa brindado vía el ejercicio de libre Opción, como cuando era empleada en actividad y afiliada a la OBSBA.
Ello así pues, el reconocimiento efectuado en la sentencia en crisis, implico reconocer "prima facie", que se le estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hizo mientras era afiliada activa de la ObSBA.
En tales condiciones, para seguir gozando del derecho de acceder al beneficio de libre opción que la obra social contempla para sus afiliados en actividad, es necesario que la actora continúe en su calidad de afiliada pasiva de la ObSBA.
Así entonces, debe indicarse que la cautelar puede disponer la derivación de fondos al prestador pertinente, quedando el alcance de la cobertura sujeto a las condiciones que regularmente resulten disponibles para aquél.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y su reglamentación.
Así las cosas, el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la ley citada al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional; y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
Ha quedado acreditado, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021; y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que en el término de diez (10) días, arbitre los medios necesarios para reincorporar al plan en el que se encontraba afiliada antes de obtener la actora su beneficio jubilatorio.
Así las cosas, el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Contitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para admitir, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021; y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que en el término de diez (10) días, arbitre los medios necesarios para reincorporar al plan en el que se encontraba afiliada antes de obtener la actora su beneficio jubilatorio.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada —entre otros valores— en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, en la regulación examinada el aporte solidario —esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos— es impuesta coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo). Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (arts. 28, CN; y 10, CCBA) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.
Así las cosas, el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Contitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021; y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que en el término de diez (10) días, arbitre los medios necesarios para reincorporar al plan en el que se encontraba afiliada antes de obtener la actora su beneficio jubilatorio.
A igual solución se arriba si la cuestión es enfocada desde la perspectiva de las llamadas “categorías sospechosas”, que se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
Esta doctrina no desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello. Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El constituyente consideró que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad. La norma que aplique esos estándares no será constitucional si el poder público no prueba que el fin que persigue la norma es un interés constitucional extraordinario. En tales casos, se exige una ponderación más estricta que la mera razonabilidad, pues se debe justificar un precepto que determina una desigualdad frente al valor constitucional que la igualdad supone.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados.
En este caso, es claro que los argumentos dados por la ObSBA para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir ‘razón suficiente’ para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021; y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que en el término de diez (10) días, arbitre los medios necesarios para reincorporar al plan en el que se encontraba afiliada antes de obtener la actora su beneficio jubilatorio.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021; y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que en el término de diez (10) días, arbitre los medios necesarios para reincorporar al plan en el que se encontraba afiliada antes de obtener la actora su beneficio jubilatorio.
Cabe señalar que por medio de la Ley Nº 3.021, se instituyó un sistema que permite a los beneficiarios –afiliados activos– optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09) que hubiesen celebrado convenio con ObSBA.
En efecto, mediante la sanción de la ley bajo estudio, la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°). De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de ObSBA (art. 1°). La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
Desde esa perspectiva, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA y comunicar a la Administración Nacional de Seguridad social (ANSES) la decisión adoptada por la amparista para que, en su carácter de agente de retención, afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, modificar la medida cautelar dispuesta por el Juez de grado y ordenar cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en las mismas condiciones que tenía antes de acceder al beneficio jubilatorio, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, y tal como señala la actora, la medida recurrida al disponer la suspensión de su afiliación a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se aparta de lo solicitado en la demanda.
En efecto, la orden de comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) para que derive los aportes a la Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE- no implica que esa empresa deba mantener la misma cobertura médica que tenía la peticionante cuando estaba en actividad, que en definitiva es lo que ella pretende.
En ese contexto, teniendo en cuenta la índole de las cuestiones que se encuentran en debate, corresponde modificar la decisión recurrida ordenando expresamente a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en la empresa OSDE en los mismos términos que tenía antes de acceder al beneficio jubilatorio.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la medida cautelar que ordenó a la ordenó a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se abstenga de incorporar a la actora como afiliada y que ordenó poner en conocimiento a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) lo decidido para que, en su carácter de agente de retención, arbitre los medios a efectos de no interrumpir la derivación de recursos por obra social a aquélla escogida por la actora (OSDE) debiendo ésta mantener las prestaciones vigentes durante el período activo de la accionante y percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que aquella posee, debiendo la actora abonar la diferencia que resulte entre dicho valor y la suma transferida por la ANSES.
En efecto, la actora no explica qué perjuicio le ocasiona que la Administración Nacional de la Seguridad Social transfiera directamente los fondos a la Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE- (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE- contra la medida cautelar que ordenó a la ordenó a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se abstenga de incorporar a la actora como afiliada y que ordenó poner en conocimiento a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) lo decidido para que, en su carácter de agente de retención, arbitre los medios a efectos de no interrumpir la derivación de recursos por obra social a aquélla escogida por la actora (OSDE) debiendo ésta mantener las prestaciones vigentes durante el período activo de la accionante y percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que aquella posee, debiendo la actora abonar la diferencia que resulte entre dicho valor y la suma transferida por la ANSES.
En efecto, los planteos de la recurrente refieren a cuestiones vinculadas a la instrumentación de la tutela reconocida, pero no a la tutela en sí misma.
No es posible advertir cuál es el gravamen irreparable que causa la medida dispuesta por el Juez de grado. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar que ordenó a las demandadas, no innoven respecto del derecho a la libre opción de obra social de la actora, y arbitren los medios necesarios para mantenerla en las mismas condiciones y bajo el mismo plan de salud que tenía como afiliada activa en la empresa Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE).
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitir por razones de brevedad.
Cabe recordar que las decisiones en materia de amparo deben atender a la situación fáctica y jurídica existente en el momento de ser dictadas, teniendo en cuenta no sólo los factores iniciales sino también los sobrevinientes, sean agravantes o no (conf. Fallos 300:844 y 304:1020, entre otros).
Desde este lugar, no puede soslayarse que el presente incidente de apelación se refiere a una medida cautelar innovativa que ordena a las demandadas a mantener a la actora "en las mismas condiciones y bajo el mismo plan de salud que tenía como afiliada activa en la empresa OSDE".
En efecto, en esta etapa cautelar los demandados sólo deberán mantener las condiciones de afiliación que tenía la actora hasta el momento de su jubilación.
Atento que el propio recurrente no tuvo objeción en que la relación existente con anterioridad a la obtención del beneficio previsional de la actora, continúe en los mismos exactos términos en que se desarrolla, resulta abstracto e inoficioso todo pronunciamiento judicial relativo a los recaudos de admisibilidad de la tutela preventiva dictada en autos.

En el caso, corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto por la actora.
En efecto, la actora solicitó la habilitación de la feria judicial a fin de que se trate el recurso de apelación interpuesto.
La parte actora inició la presente acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y como medida cautelar peticionó que, se ordene a la demandada que le reconozca el derecho a la libre opción de obra social previsto en la Ley N° 472.
El Magistrado de grado, previo a resolver sobre la medida cautelar y a fin de contar con mayores elementos probatorios, ordenó librar los oficios ofrecidos por la actora.
Ahora bien, toda vez que la decisión cuestionada no ha rechazado la medida precautoria peticionada sino que la ha sujetado a la obtención de determinada información mediante la producción de la prueba informativa ofrecida por la propia parte actora, teniendo en cuenta que las resoluciones sobre producción, denegación y substanciación de las pruebas son inapelables, corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia establecer que la acción de amparo es la vía idónea a los efectos de obtener que las demandadas continúen prestando sus servicios, y actuando como obra social de la actora luego de obtenida su jubilación.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara, que el Tribunal comparte, la actora manifestó que al comenzar a trabajar en el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires obtuvo la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –ObSBA- con el plan superador de la Organización de Servicios Directos Empresarios –OSDE-, pero que al momento de obtener su jubilación ordinaria la Administración Nacional de la Seguridad Social –ANSES- la colocó compulsivamente como beneficiaria de la obra social del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –INSSJP-.
El Magistrado de grado consideró que la acción resultaba inadmisible a la luz de lo establecido por el artículo 8º de la Ley Nº 2.145, “…pues congrega un grado tal de imprecisiones, inconsistencias e incompletitudes que determinan su improponibilidad como caso o causa...”.
Ahora bien, sobre el instituto previsto en el artículo 4° de la Ley N° 2.145, se advierte que la Cámara de Apelaciones del fuero ha expresado que el rechazo de la acción de amparo sin sustanciación debe reservarse para casos de manifiesta inadmisibilidad y recibir una interpretación restrictiva, en virtud de la consagración constitucional de la garantía de obtener una rápida respuesta judicial en los casos de probable ilegalidad (Sala I, “Ambak c/ GCBA ”, Expte. N° 1162-2018/0, del 28/06/2018).
En ese sentido, se puso de resalto que para que proceda su aplicación la inadmisibilidad de la acción debe surgir claramente del contexto, sin posibilidad de duda alguna en cuanto a su improcedencia, máxime a partir de los términos del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (Sala III, “Aquino, Mercedes Alejandra c/ GCBA ”, Expte. N° 4150-2020/0, del 15/07/2020).
En ese orden de ideas, la Sala II ha destacado que es jurisprudencia consolidada de la Cámara de Apelaciones del fuero que el rechazo de la acción sin sustanciación debe reservarse para casos como los mencionados (“in re” “Ibarra, Graciela Edith c/ GCBA ”, Expte. N° 8416-2019/1 , del 18/02/2020).

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia establecer que la acción de amparo es la vía idónea a los efectos de obtener que las demandadas continúen prestando sus servicios, y actuando como obra social de la actora luego de obtenida su jubilación.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara, que el Tribunal comparte, la actora manifestó que al comenzar a trabajar en el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires obtuvo la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –ObSBA- con el plan superador de la Organización de Servicios Directos Empresarios –OSDE-, pero que al momento de obtener su jubilación ordinaria la Administración Nacional de la Seguridad Social –ANSES- la colocó compulsivamente como beneficiaria de la obra social del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –INSSJP-.
El Magistrado de grado consideró que la acción resultaba inadmisible a la luz de lo establecido por el artículo 8º de la Ley Nº 2.145, “…pues congrega un grado tal de imprecisiones, inconsistencias e incompletitudes que determinan su improponibilidad como caso o causa...”.
Ahora bien, considero que el novedoso contexto en el que se comenzaron a tramitar las causas en el marco de la emergencia sanitaria originada en el coronavirus (Covid-19) y el criterio restrictivo que debe guiar a los tribunales en la aplicación de lo previsto en el artículo 4° de la Ley N° 2.145, ameritan tener una mirada menos rigurosa a la hora del análisis preliminar de un escrito de demanda en casos como el presente.
Así lo pienso, además, por cuanto más allá del destino favorable o desfavorable que tanto la medida cautelar como la cuestión de fondo pudieran tener, lo cierto es que en el caso se tramita, por vía de una acción de amparo, una pretensión relativa al derecho a la salud de la parte actora (y de su cónyuge), que acaece dentro de una situación de emergencia sanitaria y que, sin perjuicio de la entidad de los argumentos plasmados, es claro que se vincula con la necesidad de mantener una cobertura con posterioridad a su jubilación.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia establecer que la acción de amparo es la vía idónea a los efectos de obtener que las demandadas continúen prestando sus servicios, y actuando como obra social de la actora luego de obtenida su jubilación.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara, que el Tribunal comparte, la actora manifestó que al comenzar a trabajar en el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires obtuvo la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –ObSBA- con el plan superador de la Organización de Servicios Directos Empresarios –OSDE-, pero que al momento de obtener su jubilación ordinaria la Administración Nacional de la Seguridad Social –ANSES- la colocó compulsivamente como beneficiaria de la obra social del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –INSSJP-.
El Magistrado de grado consideró que la acción resultaba inadmisible a la luz de lo establecido por el artículo 8º de la Ley Nº 2.145, “…pues congrega un grado tal de imprecisiones, inconsistencias e incompletitudes que determinan su improponibilidad como caso o causa...”.
Ahora bien, advierto que aunque el Tribunal de grado ha requerido que se subsanen cuestiones relativas a la prueba documental ofrecida por la amparista, no ha hecho lo propio con esa intensidad respecto del escrito de demanda (arts. 7 y 26 de la Ley N° 2.145, y 271 del Código Contencioso Administrativo y Tributario), cuando se desprendería de la causa que la actora perdería la cobertura de un plan de salud originado en un convenio ObSBA-OSDE en razón de su condición de jubilada, y, más allá de la suficiencia o no de su argumentación, ello es lo que se atacaría con fundamento en su derecho constitucional a la salud.
A lo dicho cabe agregar que la cuestión debatida en estos autos no escapa al conocimiento de los operadores jurídicos de este fuero, en la medida en que aquella ha sido objeto de tratamiento y decisión en un sinnúmero de precedentes.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada, empresa de medicina prepaga.
Para hacer lugar a la cautelar, el Juez, tuvo en cuenta – principalmente– que la actora gozaba de verosimilitud en el derecho dado que la eventual negativa de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- de mantenerle la afiliación, determinaría una alteración en su elección respecto de los servicios de salud en los que habría de atenderse, y que ello constituiría, en principio, una afectación indirecta a su derecho a la salud e implicaría un trato discriminatorio contrario al orden constitucional vigente.
Este argumento central no fue rebatido ni criticado en el recurso de apelación; sino que los fundamentos expuestos por la empresa de medicina donde la actora estaba afiliada cuando estaba en actividad, giran en torno a que, con la tutela cautelar otorgada, se coloca a la actora en una posición en la que no estaba con anterioridad a obtener el beneficio jubilatorio, y que se la obliga a tener una relación legal distinta a la que fue contratada con ObSBA, cuestiones que no guardan relación con lo resuelto, dado que lo que justamente resolvió el Juez es mantener a la actora en las mismas condiciones que tenía durante su actividad.
Asimismo, la codemandada tampoco explica de qué modo, lo resuelto por el Juez en tal sentido, le produce un perjuicio concreto.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada, empresa de medicina prepaga.
Para hacer lugar a la cautelar, el Juez, tuvo en cuenta – principalmente– que la actora gozaba de verosimilitud en el derecho dado que la eventual negativa de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- de mantenerle la afiliación, determinaría una alteración en su elección respecto de los servicios de salud en los que habría de atenderse, y que ello constituiría, en principio, una afectación indirecta a su derecho a la salud e implicaría un trato discriminatorio contrario al orden constitucional vigente.
Las omisiones de fundamentación en el recurso de apelación de la demandada no son menores, en tanto la expresión de agravios debe ser una crítica, esto es un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones -tanto fácticos como jurídicos- que se atribuyen al fallo en crisis, pues así lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reiterado que, si la parte recurrente no formula, como es imprescindible, una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el juez, corresponde declarar la deserción del recurso, puesto que los motivos expuestos en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos fácticos y jurídicos dados por el tribunal para llegar a la decisión impugnada (Fallos: 329:5198, 322:2683 y 316:157, entre otros).
En virtud de ello, y dado que los agravios esgrimidos por la codemandada constituyen manifestaciones genéricas que en modo alguno logran rebatir los fundamentos fácticos y jurídicos desarrollados por el Juez de grado en su resolución, los que se encuentran sustentados, en este estadio inicial de la causa, en la afectación indirecta del derecho a la salud de la actora como consecuencia de un trato discriminatorio por su condición de jubilada, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del Código mencionado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3ª de la Ley Nº 3.021 y del artículo 3º del Decreto Nº 377/09, en tanto excluía a la actora del ejercicio del derecho de libre elección de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley Nº 472 (Obra Social de la CABA).
La demandada se agravia sosteniendo que la resolución recurrida se apartaba del derecho positivo y que en caso de que se confirmara correspondía que la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) derivara los aportes de la obra social a la empresa Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE).
En su memorial, la apelante no intenta siquiera rebatir los argumentos de la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente.
Los agravios de la apelante no logran superar las objeciones que formuló el Tribunal Superior a la constitucionalidad del artículo 3º de la Ley Nº 3.021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley Nº 472”.
Atento que en la sentencia se ordena oficiar a la ANSES para que derive, como agente de retención, los aportes de obra Social a OSDE, evidencia la improcedencia de las restantes críticas de la demandada.

El derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes Nº472 y N°3.021).
Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (artículos 33 de la Constitución Nacional y 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires)–, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6 del mismo texto legal, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, el aporte solidario - esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesto coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo).
Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (artículos 28 de la Constitución Nacional y artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y Tratados, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
De igual manera, se lesiona lo dispuesto en los artículos 1.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales y convencionales.
Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con e principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.

En virtud de la Ley N° 472 la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) se rige por la Ley Básica de Salud (Ley N° 153) y, supletoriamente, por las Leyes N° 23.660 (Ley de Obras Sociales), N° 23.661 (Creación del Sistema Nacional del Seguro de Salud), demás normas complementarias y concordantes (ley nº 472, art. 2°, inc. y d).
La obra social tiene por objeto la prestación de los servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación (art. 3°, ley nº 472).
A su vez, la Ley N° 23.661 que rige el Sistema Nacional de Seguro de Salud -que la ObSBA actualmente integra-, establece en su artículo 3º que éste tiene por objetivo fundamental “proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones [...]”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación establece que son principios fundantes del Sistema Nacional del Seguro de Salud –en primer lugar– la búsqueda del pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación de ninguna clase y –en segundo término– la provisión de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones (CSJN, "in re" “Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) c/Catamarca, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 20/05/2008, Fallos: 331:1262).

La Ley Nº 3021 —que ratificó la Ley Nº 472— fijó que “[a] partir del 1º de abril de 2009 quedará asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472, a través de una decisión individual y escrita de quienes deseen ejercerla a favor de cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud, de acuerdo a las condiciones y pautas que fije la reglamentación que dictará el Poder Ejecutivo con sujeción a los principios de esta Ley, dentro de los sesenta días de su entrada en vigencia. La falta del dictado de las normas reglamentarias a las cuales hace referencia el párrafo precedente, no será obstáculo para el ejercicio de la opción de cambio de obra social por parte de los beneficiarios".
En ese sentido, en el artículo 2º de dicha norma se previó que: “[e]n el caso de ejercicio de la opción para recibir las prestaciones de otra obra social, el Poder Ejecutivo, deberá transferirle mensualmente los aportes y contribuciones correspondientes al afiliado y su grupo familiar, en los plazos y con las modalidades que establezca la reglamentación”.
En el artículo 3º que “[l]a afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados comprendidos en la Ley N° 472 quedará a cargo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, la que percibirá a tal efecto los aportes y
contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) del artículo 17 de dicha ley”.
A los fines de instrumentar el derecho de opción, en el artículo 5º, se estableció que “[e]l Poder Ejecutivo implementará un registro de entidades que, en el marco de la presente ley, incorpore beneficiarios provenientes de la ObSBA. Sólo podrán inscribirse en este registro los agentes del Sistema Nacional de Salud, los que quedarán obligados a recibir a los trabajadores que ejerzan la opción del artículo 1º, cualquiera fuere su nivel salarial o integración de su grupo familiar, brindándoseles a las mismas idénticas prestaciones de las que gozan los beneficiarios de origen”.
En ese marco, el Poder Ejecutivo reglamentó la Ley N° 3.021 mediante el dictado del Decreto N° 377/09, en cuyo artículo 1º se estableció que “[l]a libre opción de obra social prevista en el artículo 1º de la Ley N° 3.021 podrá ser ejercida por todos los afiliados activos de la Obra Social de la Ciudad (ObSBA) desde el inicio de su relación de empleo, conforme a la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para convenios de Reciprocidad con la ObSBA

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no ha logrado articular de un modo razonable y en base a estándares objetivos y justificados el trato diferente que aplica respecto de las categorías de trabajador activo y jubilado, en relación con los planes y prestaciones de salud a los que pueden acceder como afiliados, como tampoco respecto al efectivo ejercicio de su derecho a optar libremente por su obra social.
Por el contrario, este trato diferente colisiona con la lógica circunstancia de que, al avanzar en edad el afiliado, se produce un proporcional deterioro en el estado general de su salud.
Consecuentemente, no parece equivocado afirmar que, ante esa realidad, mayores serán las prestaciones médicas necesarias. En otras palabras, quien mayor necesidad tiene de acudir al sistema de salud, más interesado estará, ya sea en mantener las prestaciones y servicios por los que –por entender que eran mejores– optó durante su etapa activa, o de optar por la cobertura que –a su juicio– le otorgue mejores prestaciones y servicios.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
Cabe recordar las previsiones de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el mes de junio de 2015-, en cuanto señala en su preámbulo que "la persona, a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma, con salud, seguridad, integración y participación activa en las esferas económica, social, cultural y política de sus sociedades", estableciendo entre los deberes de los estados parte tendientes a “propiciar el disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y social.
De la persona mayor,” el de adoptar medidas para “[a]segurar la atención preferencial y el acceso universal, equitativo y oportuno en los servicios integrales de salud de calidad basados en la atención primaria, […]”(art. 19).
En efecto, impedir a la amparista continuar gozando de las mismas condiciones de afiliación en términos de servicios y prestaciones con las que contaba al momento de pasar a retiro, colisiona contra lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 19.032 interpretado bajo los principios "pro homine" e "in dubio pro justitia socialis", y resulta violatorio de la prohibición de regresividad y la prohibición de discriminación en el derecho a la salud que rige en materia de derechos humanos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la garantía de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución de la Nación y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al establecer una distinción que resulta discriminatoria y que, consecuentemente, está vedada por el ordenamiento constitucional.
En sentido similar, el accionar gubernamental no es consecuente con el adecuado cumplimiento del deber constitucional que obliga a remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad, e impidan el desarrollo pleno de las personas.
En el caso, es claro que los argumentos brindados por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires para sostener el régimen desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir una “razón suficiente” para la admisión del tratamiento diverso entre el universo de afiliaciones activas y pasivas.
En efecto, en los términos de los artículos 43 de la Carta Magna y 14 de la Constitución local, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora del artículo 3º de la Ley Nº 3.021 resulta suficiente.
Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en forma inveterada que la declaración de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal judicial, sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe recurrirse a ella salvo en situaciones de estricta necesidad (CSJN, "in re" “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, Expte. R.401. XLIII, sentencia del 27/11/2012).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, complementando el mencionado principio de libre elección, la actora también tiene derecho a que sus aportes de salud sean transferidos al prestador que ella escoja, para financiar con su derivación el costo de las prestaciones médicas que reciba.
En este sentido, se ha interpretado al amparo de la Ley N° 23.660 (especialmente en sus arts. 8º y 20, y su decreto reglamentario 576/93) que “cuando el/la afiliado/a escogiese un agente de seguro distinto del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los/as jubilados/as y pensionados/as” (Cámara Civil y Comercial Federal, sala I, in re “Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ sumarísimo de salud”, causa N° 2932/2013-I, sentencia del 9/12/2014, énfasis agregado).
Una interpretación contraria de la normativa constitucional e infraconstitucional involucrada, conduciría a afirmar que el hecho de que la amparista se hubiera jubilado bajo el régimen general local (en el marco de la descentralización prevista por la Ley N° 23.661) no sólo supondría negarle toda posibilidad de opción, además determinaría su incompatibilidad con el régimen general, bajo cuyo marco se habría encontrado habilitada a derivar de su haber jubilatorio sus aportes de salud al prestador que hubiese escogido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, la Ley N° 412 consagró inicialmente el derecho de opción en forma amplia, que éste fue luego limitado por la Ley N° 3.021 al reconocerlo únicamente al personal en actividad (en forma evidentemente regresiva) y, a su vez, que en estos autos la Obra Social de la Ciudad de Buenos Airesno ha ofrecido alternativa alguna a los efectos de garantizar su operatividad.
En conclusión, la diferenciación establecida en la Ley N° 472 y su modificatoria N° 3.021 respecto de la imposibilidad de los/as afiliados/as pasivos/as de elegir libremente la obra social a la cual derivar sus aportes resulta inconstitucional e inconvencional, y se divorcia por completo del sistema que el régimen federal ha establecido para el universo de beneficiarios del resto de las obras sociales.

El derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes Nº472 y N°3.021).
Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (artículos 33 de la Constitución Nacional y 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires)–, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6 del mismo texto legal, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, el aporte solidario - esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesto coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo).
Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (artículos 28 de la Constitución Nacional y artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y Tratados, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
De igual manera, se lesiona lo dispuesto en los artículos 1.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales y convencionales.
Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto, la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
La actora se agravio respecto a la parte resolutiva de la sentencia por cuanto refiere que la obra social escogida por su parte es Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), pero sostuvo que la obra social por ella elegida es Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y que el amparo tuvo por objeto conservar el plan superador (OSDE 310) ofrecido por su obra social.
En efecto, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora atento que los argumentos vertidos por la acora no resultan suficientes para demostrar que la sentencia dictada en autos le ocasione un agravio concreto,
Cabe señalar que mediante el rechazo del recurso de aclaratoria interpuesto por la actora, el Juez de grado sostuvo que su decisión se ajustaba a lo resuelto por esta Sala al momento de modificar parcialmente la medida cautelar que había sido dispuesta en autos.
En efecto, la sentencia de grado sólo manda la derivación de aportes en concepto de obra social hacia OSDE, manteniendo la condición de afiliada de la amparista a la ObSBA, en línea con lo resuelto por esta Sala.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En virtud de la Ley N° 472 la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) se rige por la Ley Básica de Salud (Ley N° 153) y, supletoriamente, por las Leyes N° 23.660 (Ley de Obras Sociales), N° 23.661 (Creación del Sistema Nacional del Seguro de Salud), demás normas complementarias y concordantes (Ley Nº 472, art. 2°, inc. y d).
La obra social tiene por objeto la prestación de los servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación (art. 3°, Ley Nº 472).
A su vez, la Ley N° 23.661 que rige el Sistema Nacional de Seguro de Salud -que la ObSBA actualmente integra-, establece en su artículo 3º que éste tiene por objetivo fundamental “proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones [...]”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación establece que son principios fundantes del Sistema Nacional del Seguro de Salud –en primer lugar– la búsqueda del pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación de ninguna clase y –en segundo término– la provisión de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones (CSJN, "in re" “Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) c/Catamarca, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 20/05/2008, Fallos: 331:1262).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no ha logrado articular de un modo razonable y en base a estándares objetivos y justificados el trato diferente que aplica respecto de las categorías de trabajador activo y jubilado, en relación con los planes y prestaciones de salud a los que pueden acceder como afiliados, como tampoco respecto al efectivo ejercicio de su derecho a optar libremente por su obra social.
Por el contrario, este trato diferente colisiona con la lógica circunstancia de que, al avanzar en edad el afiliado, se produce un proporcional deterioro en el estado general de su salud.
Consecuentemente, no parece equivocado afirmar que, ante esa realidad, mayores serán las prestaciones médicas necesarias. En otras palabras, quien mayor necesidad tiene de acudir al sistema de salud, más interesado estará, ya sea en mantener las prestaciones y servicios por los que –por entender que eran mejores– optó durante su etapa activa, o de optar por la cobertura que –a su juicio– le otorgue mejores prestaciones y servicios.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Cabe recordar las previsiones de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el mes de junio de 2015-, en cuanto señala en su preámbulo que "la persona, a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma, con salud, seguridad, integración y participación activa en las esferas económica, social, cultural y política de sus sociedades", estableciendo entre los deberes de los estados parte tendientes a “propiciar el disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y social.
De la persona mayor,” el de adoptar medidas para “[a]segurar la atención preferencial y el acceso universal, equitativo y oportuno en los servicios integrales de salud de calidad basados en la atención primaria, […]”(art. 19).
En efecto, impedir a la amparista continuar gozando de las mismas condiciones de afiliación en términos de servicios y prestaciones con las que contaba al momento de pasar a retiro, colisiona contra lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 19.032 interpretado bajo los principios "pro homine" e "in dubio pro justitia socialis", y resulta violatorio de la prohibición de regresividad y la prohibición de discriminación en el derecho a la salud que rige en materia de derechos humanos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la garantía de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución de la Nación y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al establecer una distinción que resulta discriminatoria y que, consecuentemente, está vedada por el ordenamiento constitucional.
En sentido similar, el accionar gubernamental no es consecuente con el adecuado cumplimiento del deber constitucional que obliga a remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad, e impidan el desarrollo pleno de las personas.
En el caso, es claro que los argumentos brindados por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires para sostener el régimen desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir una “razón suficiente” para la admisión del tratamiento diverso entre el universo de afiliaciones activas y pasivas.
En efecto, en los términos de los artículos 43 de la Carta Magna y 14 de la Constitución local, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora del artículo 3º de la Ley Nº 3.021 resulta suficiente.
Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en forma inveterada que la declaración de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal judicial, sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe recurrirse a ella salvo en situaciones de estricta necesidad (CSJN, "in re" “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, Expte. R.401. XLIII, sentencia del 27/11/2012).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, la correcta aplicación e interpretación de las previsiones que rigen el Régimen Nacional de Obras Sociales y el Sistema Nacional del Seguro de Salud (Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661 y normas complementarias) que resultan de aplicación supletoria al régimen local y, cuya aplicación a la controversia de autos ha sido objeto de expresa petición por parte de la amparista, permiten superar la desigualdad consagrada a partir del diferente tratamiento que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires otorga a sus afiliados activos y pasivos al permitir únicamente a los primeros el acceso al Plan Superador (OSDE 310), como a la libre opción de obra social.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, bajo la perspectiva de los principios "in dubio pro justitia socialis" y "pro homine” entre diversas interpretaciones posibles, debe preferirse por aquella que más derechos acuerde al ser humano y que favorezca que, quienes sean alcanzados por la norma, consigan o tiendan a alcanzar el mayor bienestar personal.
Entonces, el derecho de permanecer en la obra social que le brindaba prestaciones de salud hasta el momento de pasar a retiro que invoca la actora en su demanda (artículo 16 de la Ley N° 19.032 conjuntamente con art. 8 de la Ley Nº 23.660 y su Decreto Reglamentario Nº 576/93), no puede interpretarse, sino como el derecho a que mantenga no solo la misma obra social en términos formales, sino los mismos servicios, prestaciones y condiciones que se le reconocían antes de pasar a retiro; esto es, la posibilidad de continuar gozando de las prestaciones del Plan Superador (ObSBA/OSDE).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, la actora tiene derecho, ya sea a continuar manteniendo —luego de haberse jubilado—, las prestaciones del mismo agente de salud al que se encontraba afiliada al momento de pasar a situación de retiro y en las mismas condiciones, ya sea a optar porque se deriven sus aportes aquel prestador de salud que según su juicio le ofrezca mejores servicios.
Se trata de una opción de la que no puede ser privada por su mero pase a pasividad.
En consecuencia, a fin de respetar el derecho de la amparista de mantenerse en a obra social con que contaba al momento de jubilarse, corresponde ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) que mantengan a la amparista —en tanto afiliada a la ObSBA— como beneficiaria del Plan Superador ObSBA/OSDE en las mismas condiciones y con el acceso a iguales prestaciones y servicios con los que gozaba el momento de pasar a retiro.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, complementando el mencionado principio de libre elección, la actora también tiene derecho a que sus aportes de salud sean transferidos al prestador que ella escoja, para financiar con su derivación el costo de las prestaciones médicas que reciba.
En este sentido, se ha interpretado al amparo de la Ley N° 23.660 (especialmente en sus arts. 8º y 20, y su decreto reglamentario 576/93) que “cuando el/la afiliado/a escogiese un agente de seguro distinto del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los/as jubilados/as y pensionados/as” (Cámara Civil y Comercial Federal, sala I, in re “Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ sumarísimo de salud”, causa N° 2932/2013-I, sentencia del 9/12/2014, énfasis agregado).
Una interpretación contraria de la normativa constitucional e infraconstitucional involucrada, conduciría a afirmar que el hecho de que la amparista se hubiera jubilado bajo el régimen general local (en el marco de la descentralización prevista por la Ley N° 23.661) no sólo supondría negarle toda posibilidad de opción, además determinaría su incompatibilidad con el régimen general, bajo cuyo marco se habría encontrado habilitada a derivar de su haber jubilatorio sus aportes de salud al prestador que hubiese escogido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, la Ley N° 472 consagró inicialmente el derecho de opción en forma amplia, que éste fue luego limitado por la Ley N° 3.021 al reconocerlo únicamente al personal en actividad (en forma evidentemente regresiva) y, a su vez, que en estos autos la Obra Social de la Ciudad de Buenos Airesno ha ofrecido alternativa alguna a los efectos de garantizar su operatividad.
En conclusión, la diferenciación establecida en la Ley N° 472 y su modificatoria N° 3.021 respecto de la imposibilidad de los/as afiliados/as pasivos/as de elegir libremente la obra social a la cual derivar sus aportes resulta inconstitucional e inconvencional, y se divorcia por completo del sistema que el régimen federal ha establecido para el universo de beneficiarios del resto de las obras sociales.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) arbitre los medios a fin de mantener la opción de obra social ejercida por la amparista junto a su grupo familiar una vez concedido su beneficio jubilatorio, y dispuso que una vez obtenida la jubilación librar oficio a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), a fin de a fin de poner en conocimiento lo resuelto y solicitarle que, en su carácter de agente de retención, derive a la empresa Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) las retenciones por obra social que le efectúe a la actora.
En efecto, el reconocimiento efectuado en la sentencia en crisis, implicó admitir "prima facie", que se estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hacía mientras era afiliada activa de las ObSBA.
A tal fin, se ordenó a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) destinar aquellas retenciones que en concepto de obra social efectúe a la actora, a la obra social por ella escogida en ejercicio del derecho a opción (OSDE).
Cabe señalar que para que la amparista pueda seguir gozando del derecho de acceder al beneficio de libre opción que la obra social contempla para sus afiliados en actividad, es necesario que continúe en su calidad de afiliada pasiva de la OBSBA.
Se advierte, por un lado que, dado el alcance con el que fue concedida la medida cautelar requerida, las cuestiones que la recurrente habría convenido con la amparista no quedan alteradas por la manda dispuesta, por ser ajenas a la tutela solicitada y exceder su ámbito. Y, por el otro, que tampoco se advierte que la forma en la que se decide afecte patrimonialmente a la aquí apelante (OSDE).
Así, se dispuso que la ANSES derive los aportes y contribuciones que descuenta a la
accionante en concepto de obra social hacia OSDE quien percibirá de la demandante la
diferencia dineraria necesaria para cubrir la cuota del plan escogido.
Cabe señalar que lo resuelto no impediría que la cuota que cobre a la amparista sea distinta a la que OSDE cobra a sus afiliados directos, ni tampoco implicaría un congelamiento del valor de la cuota que podrá reflejar los incrementos que para todos los afiliados a la medicina prepaga estén habilitados por la Ley N° 26.882 ("in re" esta Sala en los autos, “Rodi de Blasco Gabriela Marina c/ ObSBA y otros s/ Amparo-Salud-Opción por la elección de Obras Sociales”, EXP nº 15680, del 10/07/2019).
En consecuencia, los agravios planteados deben ser desestimados ya que la recurrente no ha logrado demostrar la existencia del perjucio alegado.
En este orden de ideas, se ha señalado que la procedencia del recurso de apelación depende de la existencia de un interés jurídico que lo justifique (Podetti, Ramiro, “Tratado de los recursos”, p. 123, nº 54; Rocco, Ugo, Tratado, vol. III, p. 312- 14).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó a la demandada que arbitrara los medios necesarios a fin de garantizar al actor la continuidad en su condición de afiliado al plan superador (310 de OSDE) derivando los aportes del actor en su calidad de jubilado a Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) –o, eventualmente, a la obra social que el actor disponga– en iguales condiciones que antes de acceder al beneficio jubilatorio. Asimismo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse en razón de brevedad.
Así, el memorial de agravios presentado por la recurrente no constituyen una crítica concreta y razonada de la sentencia resistida, limitándose a disentir con lo
decidido por la jueza de grado, pero sin efectuar un desarrollo crítico que demuestre la existencia de error en los fundamentos del pronunciamiento objetado.
En efecto, la demandada no ha discutido el carácter de afiliado a la ObSBA del actor ni que éste hubiera gozado -mientras se encontraba en actividad- del plan superador brindado por la empresa OSDE. Tampoco que obtuvo el beneficio jubilatorio.
Por el contrario, la recurrente sólo ha formulado manifestaciones genéricas referidas a que la decisión constituye “una suerte de desregulación ad hoc” y que se aparta del derecho positivo, sin que ello resulte suficiente para acreditar el error en la decisión objetada.
Al respecto, con relación a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad dictada en la causa “Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, (de fecha 09/05/2012), la recurrente se limita a indicar el voto de la minoría sin examinar la interpretación
normativa efectuada por la mayoría en dicha decisión.
Cabe recordar que en esa causa se señaló que “el artículo 3° de la Ley N° 3021 resulta (...) constitucional y convencionalmente inválido. En efecto, la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercido del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472, lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad y concordantes de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN)...” [conforme voto de la juez Alicia E.C. Ruiz, por la mayoría].
En definitiva, los agravios vertidos por la recurrente no resultan aptos para demostrar el error o la arbitrariedad de la sentencia recurrida, por lo que deben ser desestimados.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que proceda a derivar los fondos correspondientes a los aportes de obra social del actor.
En efecto, en su memorial, la apelante no intenta siquiera rebatir las razones expuestas por la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, sentencia del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente, citado por el Magistrado de grado en su sentencia.
Así, los agravios de la apelante no logran superar las objeciones que formuló el Tribunal Superior a la constitucionalidad y convencionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N° 472.
En efecto, corresponde que el recurso de apelación en este aspecto sea rechazado.
En cuanto a que se explicite quién será el encargado de transferir los fondos a Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), solo cabe señalar que teniendo en cuenta que lo requerido por la demandada constituye una medida de índole práctica e instrumental que no parece tener entidad para perjudicar al actor corresponde hacer lugar al planteo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA), y en consecuencia, se debe comunicar a la ANSES que proceda a derivar los fondos correspondientes a los aportes de obra social del actor a OSDE debido a que ha hecho uso del derecho de opción. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar y la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y del artículo 3° del Decreto N° 377/09, en tanto excluía a la actora del ejercicio del derecho de libre elección de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En sus presentaciones recursivas (contra la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo y la medida cautelar otorgada) la apelante no intenta siquiera rebatir los argumentos de la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente.
Los agravios de la apelante no logran superar las objeciones que formuló el Tribunal Superior a la constitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N° 472”.
En cuanto a lo expuesto tendiente a que se explicite quién será el encargado de transferir los fondos a Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) cabe destacar que la actora conforme surge de las constancias de autos era afiliada a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) y por su intermedio accedía al plan superador de la mencionada prepaga y, por ende, desvincular de la derivación de los aportes a la Obra Social sería desvirtuar los términos de la afiliación que tenía antes de acceder al beneficio jubilatorio.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que proceda a derivar los fondos correspondientes a los aportes de obra social de la actora debido a que ha hecho uso del derecho de opción.
La recurrente sostuvo que en caso de que se confirmara la sentencia, correspondía que la ANSES derivara los aportes de la obra social a la empresa Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE)
Cabe señalar que teniendo en cuenta que lo requerido por la demandada constituye una medida de índole práctica e instrumental que no parece tener entidad para perjudicar a la actora corresponde hacer lugar al planteo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA), y en consecuencia, se debe comunicar a la ANSES que proceda a derivar los fondos correspondientes a los aportes de obra social. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar y aclarar que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) deberá arbitrar los medios necesarios para que la actora y su cónyuge mantengan la afiliación al Plan Superador Organización de Servicios Directos Empresarios 210 (OSDE 210) que tenían mientras la actora se encontraba en actividad.
En efecto, la cuestión planteada ha sido adecuadamente considerada en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos corresponde remitirse por razones de brevedad.
En efecto, la sentencia objetada se limitó a ordenar a la Obra Social que arbitre los medios necesarios a fin de mantener la opción de obra social ejercida por la amparista. La sentencia no dispone la afiliación directa de la actora.
Así, toda vez que la actora continúa siendo afiliada a la Obra Social, en este estado inicial del proceso y sin perjuicio de lo que se decida al momento de dictarse la sentencia de fondo, no se advierte que la orden dirigida a la ObSBA de derivar los aportes a la empresa OSDE —por la vía que corresponda–, configure un perjuicio concreto en cabeza de la recurrente, teniendo en cuenta que la actora debería abonar la diferencia que eventualmente resulte entre la suma a ser transferida y el valor del plan elegido.
En definitiva, la apelación intentada no logra demostrar en este aspecto la configuración clara y actual de un perjuicio de difícil o imposible reparación ulterior en cabeza de la interesada.
Sin perjuicio de lo expuesto, advierto que existe cierta imprecisión en la sentencia objetada en tanto ordena a la ObSBA que arbitre los medios necesarios para mantener la afiliación de la actora y la de su cónyuge en la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), toda vez que el derecho de libre opción de obra social presupone que la actora continúe afiliada a la ObSBA, estimo que correspondería aclarar que la ObSBA deberá arbitrar los medios necesarios para que la actora y su cónyuge mantengan su afiliación a esta entidad y al Plan Superador OSDE 210, que tenían mientras se encontraba en actividad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar solicitada y ordenar precautoriamente, a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida por la actora.
El Juez de grado entendió que no hay constancia que dé cuenta que cuando se desempeñaba como trabajadora activa del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la actora, hubiera optado por derivar los aportes de obra social a la Organización de Servicios Directos Empresarios. Indicó que tampoco surgía de las constancias de la causa el riesgo de que el derecho invocado por la accionante pueda frustrarse durante la sustanciación de este proceso tendiente a su reconocimiento y que justifique el dictado de esta medida excepcional, cuyo análisis debe hacerse con criterio estricto atento que la pretensión cautelar se identifica con la del fondo de la cuestión.
Sin embargo, la Ley N°3.021 asegura en su artículo primero la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N°472 y en su artículo 3 establece que la afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados comprendidos en la Ley N° 472 quedará a cargo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Ob.S.B.A) la que percibirá a tal efecto los aportes y contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) del artículo 17 de la mencionada ley.
Se observa, que la ley efectúa una distinción entre los activos y los pasivos a la hora de permitir la libre elección de obra social.
Ahora bien, no puede soslayarse que esta Sala ha acogido pretensiones en las que, como en el presente caso, se invocaba el derecho a la libre opción de obra social, ello así por razones de economía procesal inclinan por otorgar la tutela pretendida, máxime considerando que podrían verse involucrados derechos constitucionales, tales como el derecho a la igualdad, a la salud y a la propiedad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar solicitada y ordenar precautoriamente, a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida por la actora.
El Juez de grado entendió que no hay constancia que dé cuenta que cuando se desempeñaba como trabajadora activa del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la actora, hubiera optado por derivar los aportes de obra social a la Organización de Servicios Directos Empresarios. Indicó que tampoco surgía de las constancias de la causa el riesgo de que el derecho invocado por la accionante pueda frustrarse durante la sustanciación de este proceso tendiente a su reconocimiento y que justifique el dictado de esta medida excepcional, cuyo análisis debe hacerse con criterio estricto atento que la pretensión cautelar se identifica con la del fondo de la cuestión.
Sin embargo, de la prueba documental arrimada a la causa surge que la actora fue empleada del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y que fue afiliada a la Obra social demandada y, que, según refiere habría ejercido el derecho a la libre opción de cobertura médica plan Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires / Organización de Servicios Directos Empresarios. (ObSBA/OSDE), y agregó copia de los carnet de afiliación y una copia de la Información Sumaria del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que acredita la convivencia con su pareja ante la mentada prepaga.
Ello así, de acuerdo con la facultad otorgada a los Jueces por el artículo 184 del Código Contencioso, Administrativo y Tributario, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intenta proteger, ello con el objeto de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de esos derechos o intereses corresponde ordenar precautoriamente, a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida por la actora, en el caso la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar solicitada y ordenar precautoriamente, a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida por la actora.
En efecto, surge que la amparista fue sometida a un tratamiento oncológico; ante tal cuadro de situación, dentro del acotado margen de conocimiento que permiten los remedios precautorios como el solicitado, se advierte que su pretensión cuenta con la verosimilitud del derecho necesaria para su procedencia.
La ilegitimidad e irrazonabilidad invocada por la actora se configuraría por la exclusión del sector pasivo del régimen garantizado para quienes se encuentran en actividad.
Con relación al peligro en la demora, cabe señalar que, de no dictarse la medida cautelar solicitada, la amparista podría verse impedida de contar con una cobertura médica adecuada con los prestadores con los que se ha venido atendiendo.
En atención al compromiso del derecho a la salud que ello importaría, cabe entender que éste requisito también se encuentra configurado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia, otorgar la medida cautelar solicitada, a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida por la actora.
La Ley N° 3.021 (BOCBA N° 3156, del 17/04/2009) asegura, en su artículo 1°, la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472 (BOCBA N° 1025, del 12/09/2000); por su parte, el artículo 3° establece que la afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados comprendidos en la Ley N° 472 quedará a cargo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, la que percibirá a tal efecto los aportes y contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) –aporte a cargo del jubilado, pensionado o retirado– del artículo 17 de la mencionada ley.
Cabe señalar que la ley efectúa una distinción entre los trabajadores activos y los pasivos a la hora de permitir la libre elección de obra social.
Con respecto de las constancias que surgen de la causa, cabe indicar que la actora fue empleada del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y estuvo afiliada a la obra social Organización de Servicios Directos Empresarios.(OSDE plan 2 310).
Asimismo, no se encuentra controvertido que la actora se encuentra jubilada y que, en la actualidad, cuenta con la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA).
En efecto, dentro del acotado margen de conocimiento que permiten los remedios precautorios como el solicitado, cabe concluir que la pretensión de la parte actora cuenta con la verosimilitud del derecho necesaria para hacer lugar a su procedencia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia, otorgar la medida cautelar solicitada, a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida por la actora.
Con relación al peligro en la demora, se advierte que en caso de no dictarse la medida cautelar solicitada, la amparista podría verse impedida de continuar con la atención de su salud con los prestadores con los que se venía atendiendo.
Por ello, tomando en cuenta el compromiso del derecho a la salud que ello importaría, cabe
considerar que éste requisito también se encuentra configurado.
En efecto, dentro del limitado marco cognoscitivo propio de las providencias cautelares y sin que ello implique pronunciarse sobre la cuestión de fondo, teniendo en cuenta los derechos que se encuentran en debate –a la igualdad y a la salud–, al no advertirse afectación alguna sobre el interés público, corresponde otorgar la medida cautelar peticionada.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Esta Sala tuvo oportunidad de expedirse en una situación similar a la de autos y respecto de la aplicación de las normas en cuestión se sostuvo que “…la coexistencia de ambas leyes podría indicar que la Ley N° 3.021 es sencillamente un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que diseño la Ley N° 472 y que aún, no se ha logrado”.
Asimismo, se destacó que“[r]especto de los sujetos alcanzados, también la Ley N° 3.021 limita su alcance a todos los agentes activos, excluyendo a los agentes pasivos, cuya opción sí estaba contemplada en la Ley N° 472”.
Para resolver la cuestión, luego de un profundo estudio del derecho a la igualdad, la no discriminación y las garantías constitucionales que resguardan los derechos de las personas mayores, se resolvió que, frente a la expresa exclusión de los jubilados de poder elegir la obra social dispuesta también en el artículo 3º de la Ley N° 3.021 y teniendo en cuenta además, que la demandada no intentó justificar de manera alguna la exclusión de los agentes pasivos de la posibilidad de optar y simplemente se había limitado a repetir el texto legal, “…el artículo 3º de la ley, en cuanto excluye a los afiliados pasivos de la posibilidad de opción resulta inconstitucional” ("in re" “Touriñan Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. Nº 29510/0, del 10/06/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, el Tribunal Superior de Justicia en los autos “Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, EXP 7889/11, sentencia de fecha 9/05/12), sostuvo que “… la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472,¬ lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN)...”.
En el mismo sentido, agregó que “……los actores son jubilados y gozan de especial tutela constitucional. El artículo 41 de la Constitución de la Ciudad corrobora la hermenéutica que sostengo. Su consistencia y claridad aconsejan la reproducción de sus términos: `La Ciudad garantiza a las personas mayores la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos. Vela por su protección y por su integración económica y sociocultural (…). Para ello desarrolla políticas sociales que atienden sus necesidades específicas y elevan su calidad de vida; las ampara frente a situaciones de desprotección y brinda su adecuado apoyo al grupo familiar para su cuidado, protección, seguridad y subsistencia´ (…). Asimismo, rigen en la Constitución de la Ciudad todos los derechos y garantías de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen (artículo 10 de la CCBA)”.
Y por ello concluyó en que la Sala de la Cámara del Fuero interviniente “…no vulneró la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, como pretende la impugnante. Por el contrario, priorizó adecuadamente normas de la constitución local (artículos 20 y 41 de la CCBA) frente a una disposición que no posee tal jerarquía (artículo 3° de la Ley N° 3.021)” (v. voto de la Dra. Ruiz).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, la Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y expresamente sostuvo que “…el derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes N° 472 y N° 3.021). Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de la igualdad y la proscripción de la discriminación. A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral -también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)-, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores. Parece obvio mencionar que la cobertura en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al reconocer expresamente la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
La Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y expresamente afirmó que “…el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenido en los artículos 16 de la Constitución Nacional, y el 11 de la Constitución de la Ciudad, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no sólo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas”.
Y en el mismo sentido se sostuvo que “[h]a quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atienda las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad. Todo ello resulta suficiente para admitir, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional, y 14 de la Constitución de la Ciudad, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
La Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y respecto de la conducta de la demandada, se dijo que “… no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley N° 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados (…) En efecto, las accionadas no han aportado al expediente fundamentación alguna tendiente a cumplir la carga de demostrar la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo…” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, mediante la sanción de la Ley N° 3.021, la Legislatura resolvió implementar un registro para que los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°).
De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de ObSBA (art. 1º).
La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, los agravios de la demandada omiten indicar el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de elección de la obra social.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, en el Decreto N° 377/2009 -reglamentario de la Ley N° 3.021- se estableció que la libre opción de obra social prevista en el artículo 1º de la mentada ley, podrá ser ejercida conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad (creado por Disposición 1-ObSBA/09, art. 1º).
De este modo, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
Por ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención, afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, en cuanto al hacer lugar a la acción de amparo iniciada por la actora y declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, ordenó a la empresa de medicina prepaga codemandada que mantenga a la actora en las mismas condiciones y bajo el mismo plan de salud que tenía cuando se encontraba en actividad.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En su memorial la empresa de medicina prepaga codemandada planteó su falta de legitimación pasiva y su consecuente imposibilidad de cumplir la sentencia.
Al respecto, al margen de la oportunidad del planteo, lo cierto es que el modo en que se resuelve el recurso de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- implica reconoce el derecho de la actora a ejercer la libre opción de obra social conforme al esquema legal vigente.
De forma tal que, la obligación principal en debate recae sobre ObSBA, entidad de la cual es afiliada la actora.
Asimismo tampoco se encuentra debatido que la obra social de la actora es ObSBA y que, la empresa de medicina prepaga codemandada, en todo caso es la elegida por la actora, que le brindaba sus servicios, en virtud del acuerdo existente entre las codemandadas.
En consecuencia, asiste razón a la codemandada. Nótese que, conforme se resuelve, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA y, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención, afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada, empresa de medicina prepaga.
Para hacer lugar a la cautelar, la Jueza consideró -principalmente que concurría la verosimilitud en el derecho “por cuanto la exclusión de la actora del derecho a ejercer la opción de obra social por su condición de jubilada aparece, bajo el limitado marco cognitivo cautelar, como discriminatoria e irrazonable”.
Este argumento central no fue rebatido en el recurso de apelación; sino que los fundamentos expuestos por la codemandada giran en torno a que, con la tutela cautelar otorgada, se coloca a la actora en una posición en la que no estaba con anterioridad a obtener el beneficio jubilatorio, y que se la obliga a tener una relación legal distinta a la que fue contratada con la Obra Social, cuestiones que no guardan relación con lo resuelto, dado que lo resuelto por la Jueza es, justamente, mantener a la actora en las mismas condiciones que tenía previo a jubilarse.
Las omisiones de fundamentación en el recurso de apelación de la demandada no son menores, en tanto la expresión de agravios debe ser una crítica, esto es un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones -tanto fácticos como jurídicos- que se atribuyen al fallo en crisis, pues así lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En virtud de ello, y dado que los agravios esgrimidos por la codemandada constituyen manifestaciones genéricas que en modo alguno logran rebatir los fundamentos fácticos y jurídicos desarrollados por la Jueza de grado en su resolución, los que se encuentran sustentados, en este estadio inicial de la causa, en la afectación indirecta del derecho a la salud de la actora como consecuencia de un trato discriminatorio por su condición de jubilada, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del Código mencionado.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar la sentencia de grado en cuanto, ante la denuncia de incumplimiento de la medida cautelar oportunamente dictada, dispuso que el planteo sería tenido presente para su consideración una vez contestado que sea el oficio ordenado a la Administración Nacional de la Seguridad Social.
De acuerdo a los términos en que quedó dictada la medida preventiva de autos se dispuso que la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) deberá mantener vigentes las prestaciones que otorgaba durante el periodo activo de la accionante y, a su vez, deberá percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que posee la actora.
La manda cautelar cuya declaración de incumplimiento se solicita, constaba de dos partes, claramente diferenciables entre sí, a saber: i) por un lado, que la empresa de medicina prepaga debía mantener vigentes las prestaciones que otorgaba durante el periodo activo de la accionante y, a su vez, ii) por otro lado, la Administración Nacional de la Seguridad Social debía derivar los fondos que en concepto de aportes y contribuciones por obra social le realizaba a la actora y, a partir de lo decidido en la instancia de origen, tenía que remitirlos a la empresa privada.
De conformidad con lo resuelto, la actora solicitó el alta en el plan superador que la demandada le brindaba vía la prestadora de salud privada y frente a este pedido, la obra social demandada explicó que había procedido a reafiliar a la accionante acompañando un oficio a librarse al titular de la Administración Nacional de la Seguridad Social en el cual se solicitaba la derivación de aportes oportunamente ordenada del haber jubilatorio de la actora a la empresa de medicina prepaga que –a su vez– manifestó que no había recibido ningún aporte correspondiente a la actora por lo cual no se aplicaba ningún descuento al valor del Plan contratado, el cual resultaba ser idéntico a los valores que los afiliados directos.
En efecto, sin perjuicio de que se encuentra pendiente de respuesta el oficio librado a la Administración Nacional de la Seguridad Social, el incumplimiento que denuncia la actora está relacionado con la falta de cumplimiento de la manda judicial que ordenaba su permanencia en el plan superador, y no así con la cuestión relativa a la derivación de aportes y contribuciones por parte de Administración Nacional de la Seguridad Social para solventar su costo.
Ello así, atento que estas cuestiones son claramente escindibles, el retardo de la Administración Nacional de la Seguridad Social en contestar el oficio ordenado no puede resultar un óbice para instar el cumplimiento de la medida cautelar dictada en autos, con los alcances que le otorgó el Tribunal.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y sostuvo que el derecho de elección (obra social) es reconocido a favor de la actora en su calidad de jubilada, incluyendo a su cónyuge.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse en razón de brevedad.
Cabe recordar que en casos similares el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad señaló que el artículo 3° de la Ley N° 3.021 resulta constitucional y convencionalmente inválido, hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable atento que instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercido del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472, que, en el caso, es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad y concordantes de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos (“Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo, art. 14 CCABA, s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 09/05/2012).
La recurrente se limita a indicar el voto de la minoría sin examinar la interpretación normativa efectuada por la mayoría en dicha decisión.
El memorial de agravios presentado no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia resistida, limitándose a disentir con lo decidido pero sin efectuar un desarrollo crítico que demuestre la existencia de error en los fundamentos del pronunciamiento objetado.
En efecto, la demandada no ha discutido el carácter de afiliada a la Obra Social de la actora ni que éste hubiera gozado, mientras se encontraba en actividad, del plan superador brindado por la empresa Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE). Tampoco que la amparista obtuvo el beneficio jubilatorio.
Por el contrario, sólo ha formulado manifestaciones genéricas referidas a que la decisión constituye “una suerte de desregulación ad hoc ” y que se aparta del derecho positivo, sin que ello resulte suficiente para acreditar el error en la decisión objetada.
En efecto, corresponde rechazar el recurso de apelación de la demandada.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, y en consecuencia ordenar a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora y de su cónyuge en iguales condiciones a las anteriores a acceder al beneficio jubilatorio. Librar oficio a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) a fin de que afecte los aportes de la actora a la ObSBA, quien deberá derivarlos a la obra social elegida.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse en razón de brevedad.
Corresponde hacer lugar al agravio de la actora, atento que la sentencia dictada en autos, en los términos en que fue dispuesta, no abastece lo solicitado en la demanda por cuanto dispone la derivación de los aportes directamente a Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE).
Así, la comunicación a la ANSeS para que derive los aportes de la amparista a la codemandada OSDE no importa, "per se", que esa empresa deba mantener la misma cobertura médica que tenía la amparista hasta el momento de su jubilación.
En ese contexto, teniendo en cuenta que el derecho de libre opción de obra social presupone que la actora continúe afiliada a la ObSBA y, por su intermedio, acceda a las prestaciones brindadas por otras obras sociales con las cuales la accionada tenga convenio y que aquí se encuentran en debate cuestiones vinculadas con la protección de la salud de un grupo especialmente vulnerable de la sociedad, corresponde modificar la sentencia.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE- y en consecuencia confirmar la decisión de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora.
El Juez de grado le ordenó cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires - ObSBA- que arbitre los medios a fin de reincorporar a la amparista al Plan de OSDE con el que contaba en su etapa activa, manteniendo dicha cobertura y continúe derivando los aportes destinados a la obra social, a la empresa; además dispuso librar oficio a la Administración Nacional de la Seguridad Social - ANSES- a fin de poner en su conocimiento lo resuelto y solicitarle que, en su carácter de agente de retención, transfiera a la ObSBA las retenciones de obra social que le efectúe a la actora.
La recurrente se agravió y sostuvo que la medida cautelar dispuesta modifica sustancialmente el tipo de afiliación de la actora con relación a ella así como el servicio brindado por OSDE a la ObSBA. Explicó que la sentencia le impone realizar actos y modificar situaciones jurídicas inexistentes con anterioridad a la medida, colocando a la actora en una posición que no tenía con anterioridad a su jubilación ya que, mientras se encontraba en situación activa, la amparista estaba indirectamente vinculada a OSDE mediante el acuerdo de complementación de servicios celebrado entre la ObSBA y OSDE, para que ésta última preste cobertura de salud a aquellos afiliados obligatorios de ObSBA que optaran por ese plan.
Sin embargo, el reconocimiento efectuado en la sentencia en crisis, implicó admitir "prima facie", que se estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hacía mientras era afiliada activa de la ObSBA.
A tal fin, ordenó a la OBSBA que arbitrara los medios a su alcance para reincorporar a la amparista al Plan OSDE con que contaba en su etapa activa y continúe derivando los aportes destinados a la obra social, a dicha empresa.
Para que la amparista pueda seguir gozando del derecho de acceder al beneficio de libre opción que la obra social contempla para sus afiliados en actividad, es necesario que continúe en su calidad de afiliada pasiva de la OBSBA.
Asentado ello, y en lo que concierne a los planteos de la recurrente, se advierte que, dado el alcance con el que fue concedida la medida cautelar requerida, las cuestiones que la recurrente habría convenido con la amparista no quedan alteradas por la manda dispuesta, por ser ajenas a la tutela solicitada y exceder su ámbito.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE- y en consecuencia confirmar la decisión de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora.
El Juez de grado le ordenó cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires - ObSBA- que arbitre los medios a fin de reincorporar a la amparista al Plan de OSDE con el que contaba en su etapa activa, manteniendo dicha cobertura y continúe derivando los aportes destinados a la obra social, a la empresa; además dispuso librar oficio a la Administración Nacional de la Seguridad Social - ANSES- a fin de poner en su conocimiento lo resuelto y solicitarle que, en su carácter de agente de retención, transfiera a la ObSBA las retenciones de obra social que le efectúe a la actora.
La recurrente se agravió y sostuvo que la medida cautelar dispuesta modifica sustancialmente el tipo de afiliación de la actora con relación a ella así como el servicio brindado por OSDE a la ObSBA. Explicó que la sentencia le impone realizar actos y modificar situaciones jurídicas inexistentes con anterioridad a la medida, colocando a la actora en una posición que no tenía con anterioridad a su jubilación ya que, mientras se encontraba en situación activa, la amparista estaba indirectamente vinculada a OSDE mediante el acuerdo de complementación de servicios celebrado entre la ObSBA y OSDE, para que ésta última preste cobertura de salud a aquellos afiliados obligatorios de ObSBA que optaran por ese plan.
Sin embargo, no se advierte que la forma en la que se decide afecte patrimonialmente a la aquí apelante ya que lo resuelto no impediría que la cuota que cobre a la amparista sea distinta a la que OSDE cobra a sus afiliados directos, ni tampoco implicaría un congelamiento del valor de la cuota que podrá reflejar los incrementos que para todos los afiliados a la medicina prepaga estén habilitados por la Ley Nº 26.882.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE- y en consecuencia confirmar la decisión de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora.
El Juez de grado le ordenó cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires - ObSBA- que arbitre los medios a fin de reincorporar a la amparista al Plan de OSDE con el que contaba en su etapa activa, manteniendo dicha cobertura y continúe derivando los aportes destinados a la obra social, a la empresa; además dispuso librar oficio a la Administración Nacional de la Seguridad Social - ANSES- a fin de poner en su conocimiento lo resuelto y solicitarle que, en su carácter de agente de retención, transfiera a la ObSBA las retenciones de obra social que le efectúe a la actora.
En efecto, la apelante no ha discutido el carácter de afiliada a la ObSBA de la actora ni que ésta gozara de la cobertura médica a través de OSDE cuando estaba en situación activa, por medio de un plan superador, ni tampoco criticó los fundamentos dados por el Juez de grado basados –a partir del marco constitucional y convencional- en la configuración, "ab initio", de un supuesto de desigualdad en el disfrute del derecho esencial a la salud, soslayando, además, que la actora pertenece a un grupo etario que goza de especial protección.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada contra la sentencia de grado, que hizo lugar a la medida cautelar y a la acción de amparo interpuesta por la parte actora.
En el recurso en análisis, la demandada se limita a efectuar argumentaciones genéricas que solo evidencian su mera discrepancia con lo decidido por la Jueza de primera instancia y que, en modo alguno, demuestran cuál es el error que se le atribuye a la decisión que la descalifique como una acto jurisdiccional válido.
Véase que se limita a sostener que la decisión se aparta del derecho positivo y que trasciende el interés de las partes en este proceso, pero sin rebatir adecuadamente los fundamentos expuestos por la sentenciante los cuales se fundan no sólo en la jurisprudencia del fuero sino también en el criterio expuesto por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Touriñan, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. Nº 7889/11, del 09/05/12).
Allí se sostuvo que “(…) el artículo 3º de la Ley N° 3.021, resulta (…) convencional y constitucionalmente inválido (…) la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercido del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472, lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN) (del voto de la Dra. Alicia Ruiz que integra la mayoría).
Más aún, en sus agravios omite justificar las razones por las cuales los afiliados pasivos no pueden acceder al beneficio de opción de elección de la obra social y cuáles son los motivos que fundarían el trato disímil que se les confiere a los jubilados respecto de los trabajadores en actividad. Por su parte, tampoco justifica debidamente de qué modo esa exclusión cumple un fin público en el sistema previsional.
Máxime cuando la amparista se encuentra dentro de un universo sobre el cual la Ciudad fija políticas especiales de protección -particularmente en materia de salud- y a los cuales les asegura la igualdad de oportunidades y de trato y el pleno goce de sus derechos (conf. art. 41 CCABA).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada contra la sentencia de grado, que hizo lugar a la medida cautelar y a la acción de amparo interpuesta por la parte actora.
En efecto, la actora pretende es conservar este plan superador previsto en el Convenio por la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y la empresa de medicina prepaga como consecuencia de la previsión dispuesta en el marco del artículo 12 del Decreto N°377/09, reglamentario de la Ley N° 3.021 y no simplemente ejercer su derecho de libre opción.
Ahora bien, este encuadre normativo en nada obsta a las consideraciones efectuadas en torno a la inconstitucionalidad de los artículos 3° de la Ley N° 3.021 y 3° del Decreto N° 377/09 y que en definitiva se reproducen en la cláusula segunda de Convenio mencionado.
Ello, en tanto, como se expuso, el Convenio en el marco del cual tiene lugar la pretensión de la actora es consecuencia de la reglamentación de este derecho de libre opción que previó la adhesión a planes prestacionales alternativos. Desde esta óptica, las mismas consideraciones expuestas por el Juez en su sentencia respecto de la violación al principio de igualdad y la inconstitucionalidad de la exclusión de los jubilados, categoría sospechosa y especialmente vulnerable, se extienden a todas las facetas del ejercicio del derecho a opción, incluidos los planes alternativos o superados suscriptos por la ObSBA con otras empresas de medicina prepaga.
En tal sentido, coincido con mis colegas en que los agravios expuestos por la demandada en tal sentido no satisfacen el requisito de ser una critica concreta y razonada de las razones dadas por el Juez en su sentencia para fundamentar la inconstitucionalidad de la limitación dispuesta por la ley y por el Decreto, que en definitiva crean y regulan el derecho que ejerció la actora y que, por tanto, debe ser declarado desierto.

En el caso, corresponde modificar los términos en que ha sido reconocido el derecho de libre opción y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que le garantice a la actora el acceso al plan superador de la empresa de medicina prepaga con las mismas condiciones de servicios asistenciales con las que contaba mientras estaba en actividad. Esto implica, que la actora continúe afiliada a ObSBA y adherida al plan superador de la empresa; lo que deriva en que, a su vez, los aportes que retenga la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) del haber jubilatorio de la actora en concepto de obra social sean derivados directamente a la ObSBA.
En este sentido, asiste razón a la ObSBA por cuanto se agravia de los términos en que se reconoció el derecho de libre opción.
Ello por cuanto, en función de lo expuesto precedentemente, la única obligada a arbitrar los medios necesarios para que la actora continúe con su afiliación es la ObSBA, y como consecuencia de ello, los aportes deben ser dirigidos a ésta. Y, en estos términos, debió reconocerse el derecho.
Resulta ilustrativo reiterar, en ese sentido, que no se encuentra cuestionado, por un lado, ni que la actora se encontraba afiliada a la ObSBA mientras se encontraba en actividad laboral ni, por otro lado, que ella gozaba de la cobertura médica brindada por la empresa de medicina prepaga a través de un plan superador al momento de adquirir el beneficio jubilatorio.
Por ello, siendo que la actora tiene una relación directa con ObSBA y sólo se relaciona indirectamente con la empresa por intermedio de aquella, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la demandada. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. María de las Nieves Macchiavelli Agrelo)

El derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes Nº472 y N°3.021).
Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (artículos 33 de la Constitución Nacional y 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires)–, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6 del mismo texto legal, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, el aporte solidario - esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesto coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo).
Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (artículos 28 de la Constitución Nacional y artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y Tratados, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
De igual manera, se lesiona lo dispuesto en los artículos 1.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales y convencionales.
Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto, la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
respecto de la imposición
En efecto, respecto de las costas, teniendo en cuenta que el presente proceso se trata de una acción de amparo, cabe recordar que en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires se dispone que “[t]oda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo […]” y que “[s]alvo temeridad o malicia, el accionante está exento de costas” (el destacado no pertenece al original).
En tal sentido, toda vez que en las presentes actuaciones no se dan los mencionados supuestos, corresponde rechazar el recurso de apelación de Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE-, con costas por su orden, en atención a la forma que se resuelve (cf. arts. 14 de la CCABA, 26 de la ley 2145 —t.c.— y 62, segundo párrafo del CCAyT).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En virtud de la Ley N° 472 la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) se rige por la Ley Básica de Salud (Ley N° 153) y, supletoriamente, por las Leyes N° 23.660 (Ley de Obras Sociales), N° 23.661 (Creación del Sistema Nacional del Seguro de Salud), demás normas complementarias y concordantes (Ley Nº 472, art. 2°, inc. y d).
La obra social tiene por objeto la prestación de los servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación (art. 3°, Ley Nº 472).
A su vez, la Ley N° 23.661 que rige el Sistema Nacional de Seguro de Salud -que la ObSBA actualmente integra-, establece en su artículo 3º que éste tiene por objetivo fundamental “proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones [...]”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación establece que son principios fundantes del Sistema Nacional del Seguro de Salud –en primer lugar– la búsqueda del pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación de ninguna clase y –en segundo término– la provisión de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones (CSJN, "in re" “Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) c/Catamarca, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 20/05/2008, Fallos: 331:1262).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no ha logrado articular de un modo razonable y en base a estándares objetivos y justificados el trato diferente que aplica respecto de las categorías de trabajador activo y jubilado, en relación con los planes y prestaciones de salud a los que pueden acceder como afiliados, como tampoco respecto al efectivo ejercicio de su derecho a optar libremente por su obra social.
Por el contrario, este trato diferente colisiona con la lógica circunstancia de que, al avanzar en edad el afiliado, se produce un proporcional deterioro en el estado general de su salud.
Consecuentemente, no parece equivocado afirmar que, ante esa realidad, mayores serán las prestaciones médicas necesarias. En otras palabras, quien mayor necesidad tiene de acudir al sistema de salud, más interesado estará, ya sea en mantener las prestaciones y servicios por los que –por entender que eran mejores– optó durante su etapa activa, o de optar por la cobertura que –a su juicio– le otorgue mejores prestaciones y servicios.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
Cabe recordar las previsiones de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el mes de junio de 2015-, en cuanto señala en su preámbulo que "la persona, a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma, con salud, seguridad, integración y participación activa en las esferas económica, social, cultural y política de sus sociedades", estableciendo entre los deberes de los estados parte tendientes a “propiciar el disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y social.
De la persona mayor,” el de adoptar medidas para “[a]segurar la atención preferencial y el acceso universal, equitativo y oportuno en los servicios integrales de salud de calidad basados en la atención primaria, […]”(art. 19).
En efecto, impedir a la amparista continuar gozando de las mismas condiciones de afiliación en términos de servicios y prestaciones con las que contaba al momento de pasar a retiro, colisiona contra lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 19.032 interpretado bajo los principios "pro homine" e "in dubio pro justitia socialis", y resulta violatorio de la prohibición de regresividad y la prohibición de discriminación en el derecho a la salud que rige en materia de derechos humanos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la garantía de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución de la Nación y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al establecer una distinción que resulta discriminatoria y que, consecuentemente, está vedada por el ordenamiento constitucional.
En sentido similar, el accionar gubernamental no es consecuente con el adecuado cumplimiento del deber constitucional que obliga a remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad, e impidan el desarrollo pleno de las personas.
En el caso, es claro que los argumentos brindados por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires para sostener el régimen desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir una “razón suficiente” para la admisión del tratamiento diverso entre el universo de afiliaciones activas y pasivas.
En efecto, en los términos de los artículos 43 de la Carta Magna y 14 de la Constitución local, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora del artículo 3º de la Ley Nº 3.021 resulta suficiente.
Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en forma inveterada que la declaración de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal judicial, sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe recurrirse a ella salvo en situaciones de estricta necesidad (CSJN, "in re" “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, Expte. R.401. XLIII, sentencia del 27/11/2012).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, la correcta aplicación e interpretación de las previsiones que rigen el Régimen Nacional de Obras Sociales y el Sistema Nacional del Seguro de Salud (Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661 y normas complementarias) que resultan de aplicación supletoria al régimen local y, cuya aplicación a la controversia de autos ha sido objeto de expresa petición por parte de la amparista, permiten superar la desigualdad consagrada a partir del diferente tratamiento que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires otorga a sus afiliados activos y pasivos al permitir únicamente a los primeros el acceso al Plan Superador, como a la libre opción de obra social.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, bajo la perspectiva de los principios "in dubio pro justitia socialis" y "pro homine” entre diversas interpretaciones posibles, debe preferirse por aquella que más derechos acuerde al ser humano y que favorezca que, quienes sean alcanzados por la norma, consigan o tiendan a alcanzar el mayor bienestar personal.
Entonces, el derecho de permanecer en la obra social que le brindaba prestaciones de salud hasta el momento de pasar a retiro que invoca la actora en su demanda (artículo 16 de la Ley N° 19.032 conjuntamente con art. 8 de la Ley Nº 23.660 y su Decreto Reglamentario Nº 576/93), no puede interpretarse, sino como el derecho a que mantenga no solo la misma obra social en términos formales, sino los mismos servicios, prestaciones y condiciones que se le reconocían antes de pasar a retiro; esto es, la posibilidad de continuar gozando de las prestaciones del Plan Superador (ObSBA/OSDE).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, la actora tiene derecho, ya sea a continuar manteniendo —luego de haberse jubilado—, las prestaciones del mismo agente de salud al que se encontraba afiliada al momento de pasar a situación de retiro y en las mismas condiciones, ya sea a optar porque se deriven sus aportes aquel prestador de salud que según su juicio le ofrezca mejores servicios.
Se trata de una opción de la que no puede ser privada por su mero pase a pasividad.
En consecuencia, a fin de respetar el derecho de la amparista de mantenerse en a obra social con que contaba al momento de jubilarse, corresponde ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) que mantengan a la amparista —en tanto afiliada a la ObSBA— como beneficiaria del Plan Superador ObSBA/OSDE en las mismas condiciones y con el acceso a iguales prestaciones y servicios con los que gozaba el momento de pasar a retiro.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, complementando el mencionado principio de libre elección, la actora también tiene derecho a que sus aportes de salud sean transferidos al prestador que ella escoja, para financiar con su derivación el costo de las prestaciones médicas que reciba.
En este sentido, se ha interpretado al amparo de la Ley N° 23.660 (especialmente en sus arts. 8º y 20, y su decreto reglamentario 576/93) que “cuando el/la afiliado/a escogiese un agente de seguro distinto del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los/as jubilados/as y pensionados/as” (Cámara Civil y Comercial Federal, sala I, in re “Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ sumarísimo de salud”, causa N° 2932/2013-I, sentencia del 9/12/2014, énfasis agregado).
Una interpretación contraria de la normativa constitucional e infraconstitucional involucrada, conduciría a afirmar que el hecho de que la amparista se hubiera jubilado bajo el régimen general local (en el marco de la descentralización prevista por la Ley N° 23.661) no sólo supondría negarle toda posibilidad de opción, además determinaría su incompatibilidad con el régimen general, bajo cuyo marco se habría encontrado habilitada a derivar de su haber jubilatorio sus aportes de salud al prestador que hubiese escogido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, la Ley N° 472 consagró inicialmente el derecho de opción en forma amplia, que éste fue luego limitado por la Ley N° 3.021 al reconocerlo únicamente al personal en actividad (en forma evidentemente regresiva) y, a su vez, que en estos autos la Obra Social de la Ciudad de Buenos Airesno ha ofrecido alternativa alguna a los efectos de garantizar su operatividad.
En conclusión, la diferenciación establecida en la Ley N° 472 y su modificatoria N° 3.021 respecto de la imposibilidad de los/as afiliados/as pasivos/as de elegir libremente la obra social a la cual derivar sus aportes resulta inconstitucional e inconvencional, y se divorcia por completo del sistema que el régimen federal ha establecido para el universo de beneficiarios del resto de las obras sociales.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la empresa de medicina privada y revocar la resolución de grado que, luego de declarar incumplida la medida cautelar dictada en autos la intimó a acatar la tutela otorgada y ante su incumplimiento, le impuso sanción de astreintes.
En efecto, surge de autos que la afiliación de la actora se encuentra vigente y no ha sido dada de baja; tampoco hay denuncia alguna de que hubiera sido interrumpida.
La actora no ha denunciado denegación de prestaciones médicas.
Por el contrario, la empresa de medicina privada alegó que no pretendió sustraerse al cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
Ello así, acreditado el mantenimiento de las prestaciones, sin perjuicio del debate sobre las dificultades de implementación de la medida cautelar dispuesta y los recursos de las partes que han dado lugar a su modificación, la sanción aplicada ha perdido su razón de ser y la resolución que la impuso debe ser revocada.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la empresa de medicina privada y revocar la resolución de grado que, luego de declarar incumplida la medida cautelar dictada en autos la intimó a acatar la tutela otorgada y ante su incumplimiento, le impuso sanción de astreintes.
En efecto, surge del expediente que la afiliación de la actora se encuentra vigente y que no ha sido dada de baja. Por otro lado, la actora no ha denunciado una denegación de prestaciones médicas.
Acreditado el mantenimiento de las prestaciones, sin perjuicio del debate sobre las dificultades de implementación de la medida cautelar dispuesta y los recursos interpuestos por las partes que han dado lugar a la modificación de la sentencia de grado, la sanción aplicada ha perdido su razón de ser.
Atento a lo expuesto, no es posible confirmar la aplicación de astreintes atento lo alegado por la empresa de medicina privada acerca de que no pretendió sustraerse al cumplimiento de las obligaciones a su cargo, situación que, precisamente, tornaría injustificada las sanción impuesta.
Sin perjuicio de ello, la primigenia constatación efectuada por el Juez de grado no impide que una decisión sancionatoria posterior pueda ser revisada. De hecho, no se advierte de qué manera el apelante hubiera podido cuestionar la sanción antes de su dictado ni tampoco es evidente la procedencia de un recurso de apelación contra un apercibimiento.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la empresa de medicina privada y confirmar la resolución de grado que, luego de declarar incumplida la medida cautelar dictada en autos la intimó a acatar la tutela otorgada y ante su incumplimiento, le impuso sanción de astreintes.
En efecto, no es materia de este recurso si la medida cautelar dispuesta fue cumplida o no por la codemandada.
La resolución que declaró el incumplimiento de tal manda se encuentra firme y ha pasado en autoridad de cosa juzgada.
Ello así, la Cámara de Apelaciones no puede expedirse sobre el punto. (Del voto en disidencia del Dr. Hugo Zuleta)

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la empresa de medicina privada y confirmar la resolución de grado que, luego de declarar incumplida la medida cautelar dictada en autos la intimó a acatar la tutela otorgada y ante su incumplimiento, le impuso sanción de astreintes.
En efecto, se verifica en autos que, al dictarse la resolución que tuvo por incumplida la medida cautelar e intimó a la codemandada a acatar la tutela otorgada bajo apercibimiento de imponer multa por cada día de retardo, las apelaciones deducidas por las partes contra la medida cautelar ordenada se hallaban a estudio de la Cámara de Apelaciones.
Tal circunstancia no altera el hecho de que en el régimen de la Ley N°2.145 los recursos contra las medidas cautelares carecen de efectos suspensivos (artículo 20).
Ello así, las alegaciones de la recurrente basadas en que habría cumplido con la medida precautoria mencionada son ajenas a la cuestión a resolver y no pueden ser atendidas. (Del voto en disidencia del Dr. Hugo Zuleta)

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la empresa de medicina privada y confirmar la resolución de grado que, luego de declarar incumplida la medida cautelar dictada en autos la intimó a acatar la tutela otorgada y ante su incumplimiento, le impuso sanción de astreintes.
En efecto, la recurrente no aportó pruebas de haber satisfecho la orden judicial de acreditar el cumplimiento de la medida cautelar.
Desde este punto de vista, el incumplimiento en que se fundó la decisión impugnada resulta indudable.
No se trata de la omisión de llevar a efecto la medida precautoria ordenada, sino de justificar tal cumplimiento. (Del voto en disidencia del Dr. Hugo Zuleta)

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la codemandada contra la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo promovida.
La empresa de medicina privada codemandada considera que nunca existió relación jurídica ni derivación de aportes a su mandante por parte de la amparista por lo que carece de legitimación para ser demanda.
Sin embargo, tal como lo expuso la Sra. Fiscal ante la Cámara en su dictamen, el argumento de la demandada no logra controvertir el fundamento a través del cual el Juez de grado desechó el planteo de falta de legitimación pasiva.
Si bien no caben dudas acerca de que el derecho que la parte actora pretende tutelar a través de la presente acción de amparo nace como consecuencia de su relación jurídica con la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y no con la empresa Organización de Servicios Directos Empresarios., lo cierto es que la pretensión de autos gira en torno a que se le garantice a la actora la continuidad en la afiliación en la Obra Social con el plan superador brindado por la empresa de medicina privada tal como venía sucediendo cuando estaba en actividad.
Desde esta perspectiva, su legitimación para ser demandada es clara, dado que resulta expresamente alcanzada por el mandato que se imparte a través de la sentencia en recurso.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la codemandada contra la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo promovida.
La empresa de medicina privada codemandada considera que nunca existió relación jurídica ni derivación de aportes a su mandante por parte de la amparista por lo que carece de legitimación para ser demanda.
Sin embargo, tal como lo expuso la Sra. Fiscal ante la Cámara en su dictamen, la recurrente no ha indicado un gravamen irreparable.
Lo resuelto no habrá de causarle perjuicio alguno, ya que si bien se estableció que la empresa de medicina privada debe mantener las prestaciones vigentes durante el período activo de la accionante y percibir los valores fijados por el plan superador que posee, paralelamente se indicó que a la amparista le correspondía abonar la diferencia entre el valor del plan y los aportes transferidos a la Obra social de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello así, toda vez que la recurrente es cotitular de la relación jurídica en la que se sustenta la pretensión de la actora, su recurso de apelación debería ser desestimado.

El derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes Nº472 y N°3.021).
Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (artículos 33 de la Constitución Nacional y 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires)–, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6 del mismo texto legal, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, el aporte solidario - esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesto coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo).
Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (artículos 28 de la Constitución Nacional y artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y Tratados, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
De igual manera, se lesiona lo dispuesto en los artículos 1.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales y convencionales.
Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto, la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En virtud de la Ley N° 472 la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) se rige por la Ley Básica de Salud (Ley N° 153) y, supletoriamente, por las Leyes N° 23.660 (Ley de Obras Sociales), N° 23.661 (Creación del Sistema Nacional del Seguro de Salud), demás normas complementarias y concordantes (Ley Nº 472, art. 2°, inc. y d).
La obra social tiene por objeto la prestación de los servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación (art. 3°, Ley Nº 472).
A su vez, la Ley N° 23.661 que rige el Sistema Nacional de Seguro de Salud -que la ObSBA actualmente integra-, establece en su artículo 3º que éste tiene por objetivo fundamental “proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones [...]”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación establece que son principios fundantes del Sistema Nacional del Seguro de Salud –en primer lugar– la búsqueda del pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación de ninguna clase y –en segundo término– la provisión de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones (CSJN, "in re" “Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) c/Catamarca, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 20/05/2008, Fallos: 331:1262).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no ha logrado articular de un modo razonable y en base a estándares objetivos y justificados el trato diferente que aplica respecto de las categorías de trabajador activo y jubilado, en relación con los planes y prestaciones de salud a los que pueden acceder como afiliados, como tampoco respecto al efectivo ejercicio de su derecho a optar libremente por su obra social.
Por el contrario, este trato diferente colisiona con la lógica circunstancia de que, al avanzar en edad el afiliado, se produce un proporcional deterioro en el estado general de su salud.
Consecuentemente, no parece equivocado afirmar que, ante esa realidad, mayores serán las prestaciones médicas necesarias. En otras palabras, quien mayor necesidad tiene de acudir al sistema de salud, más interesado estará, ya sea en mantener las prestaciones y servicios por los que –por entender que eran mejores– optó durante su etapa activa, o de optar por la cobertura que –a su juicio– le otorgue mejores prestaciones y servicios.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
Cabe recordar las previsiones de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el mes de junio de 2015-, en cuanto señala en su preámbulo que "la persona, a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma, con salud, seguridad, integración y participación activa en las esferas económica, social, cultural y política de sus sociedades", estableciendo entre los deberes de los estados parte tendientes a “propiciar el disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y social.
De la persona mayor,” el de adoptar medidas para “[a]segurar la atención preferencial y el acceso universal, equitativo y oportuno en los servicios integrales de salud de calidad basados en la atención primaria, […]”(art. 19).
En efecto, impedir a la amparista continuar gozando de las mismas condiciones de afiliación en términos de servicios y prestaciones con las que contaba al momento de pasar a retiro, colisiona contra lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 19.032 interpretado bajo los principios "pro homine" e "in dubio pro justitia socialis", y resulta violatorio de la prohibición de regresividad y la prohibición de discriminación en el derecho a la salud que rige en materia de derechos humanos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que ordenó cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de garantizar a la amparista y a su grupo familiar, la continuidad en su condición de afiliada al Plan provisto por la empresa de salud Organización de Servicios Directos Empresarios con que contaba mientras se encontraba en actividad, y derive los aportes de la actora en concepto de obra social a la empresa de medicina privada–o, eventualmente, a la obra social que la actora disponga– hasta que recaiga sentencia definitiva y firme.
La empresa de medicina privada sostuvo que la medida cautelar dispuesta modifica sustancialmente el tipo de afiliación de la parte actora con relación a ella, así como el servicio brindado por la empresa a la Obra Social de la Ciudad.
Explicó que la sentencia le impone realizar actos y modificar situaciones jurídicas inexistentes con anterioridad a la medida, colocando a la actora en una posición que no tenía con anterioridad ya que la amparista estaba indirectamente vinculada a la empresa privada mediante el acuerdo de complementación de servicios celebrado entre la obra social y la empresa para que ésta preste cobertura de salud a afiliados obligatorios de la Obra Social que optaran por ese plan.
En efecto, como lo expuso el Sr. Fiscal ante la Cámara en su dictamen, la medida cautelar dispuesta en autos no le ocasiona a la apelante un agravio concreto ya que se limitó a ordenarle a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de mantener la opción de obra social ejercida por la amparista.
La sentencia no dispone la afiliación directa de la actora a la empresa privada.
Ello así, la apelación intentada no logra demostrar la configuración clara y actual de un perjuicio de difícil o imposible reparación ulterior en cabeza de la interesada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la garantía de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución de la Nación y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al establecer una distinción que resulta discriminatoria y que, consecuentemente, está vedada por el ordenamiento constitucional.
En sentido similar, el accionar gubernamental no es consecuente con el adecuado cumplimiento del deber constitucional que obliga a remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad, e impidan el desarrollo pleno de las personas.
En el caso, es claro que los argumentos brindados por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires para sostener el régimen desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir una “razón suficiente” para la admisión del tratamiento diverso entre el universo de afiliaciones activas y pasivas.
En efecto, en los términos de los artículos 43 de la Carta Magna y 14 de la Constitución local, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora del artículo 3º de la Ley Nº 3.021 resulta suficiente.
Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en forma inveterada que la declaración de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal judicial, sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe recurrirse a ella salvo en situaciones de estricta necesidad (CSJN, "in re" “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, Expte. R.401. XLIII, sentencia del 27/11/2012).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, la correcta aplicación e interpretación de las previsiones que rigen el Régimen Nacional de Obras Sociales y el Sistema Nacional del Seguro de Salud (Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661 y normas complementarias) que resultan de aplicación supletoria al régimen local y, cuya aplicación a la controversia de autos ha sido objeto de expresa petición por parte de la amparista, permiten superar la desigualdad consagrada a partir del diferente tratamiento que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires otorga a sus afiliados activos y pasivos al permitir únicamente a los primeros el acceso al Plan Superador, como a la libre opción de obra social.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, bajo la perspectiva de los principios "in dubio pro justitia socialis" y "pro homine” entre diversas interpretaciones posibles, debe preferirse por aquella que más derechos acuerde al ser humano y que favorezca que, quienes sean alcanzados por la norma, consigan o tiendan a alcanzar el mayor bienestar personal.
Entonces, el derecho de permanecer en la obra social que le brindaba prestaciones de salud hasta el momento de pasar a retiro que invoca la actora en su demanda (artículo 16 de la Ley N° 19.032 conjuntamente con art. 8 de la Ley Nº 23.660 y su Decreto Reglamentario Nº 576/93), no puede interpretarse, sino como el derecho a que mantenga no solo la misma obra social en términos formales, sino los mismos servicios, prestaciones y condiciones que se le reconocían antes de pasar a retiro; esto es, la posibilidad de continuar gozando de las prestaciones del Plan Superador (ObSBA/OSDE).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que ordenó cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de garantizar a la amparista y a su grupo familiar, la continuidad en su condición de afiliada al Plan provisto por la empresa de salud Organización de Servicios Directos Empresarios con que contaba mientras se encontraba en actividad, y derive los aportes de la actora en concepto de obra social a la empresa de medicina privada–o, eventualmente, a la obra social que la actora disponga– hasta que recaiga sentencia definitiva y firme.
En efecto, como lo expuso el Sr. Fiscal ante la Cámara en su dictamen, la apelante en su memorial sostiene que “no existe objeción en que la relación existente con anterioridad a la obtención del beneficio previsional de la parte actora continúe -siempre y cuando lo sea- en los mismos exactos términos en que se desarrolla en virtud del convenio de complementación suscripto con la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello así, atento que la actora es afiliada a la referida Obra Social, no se advierte que la orden dirigida a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires de derivar los aportes a la empresa de medicina privada–por la vía que corresponda–, configure un perjuicio concreto en cabeza de la recurrente, teniendo en cuenta que la actora debería abonar la diferencia que eventualmente resulte entre la suma a ser transferida y el valor del plan elegido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, la actora tiene derecho, ya sea a continuar manteniendo —luego de haberse jubilado—, las prestaciones del mismo agente de salud al que se encontraba afiliada al momento de pasar a situación de retiro y en las mismas condiciones, ya sea a optar porque se deriven sus aportes aquel prestador de salud que según su juicio le ofrezca mejores servicios.
Se trata de una opción de la que no puede ser privada por su mero pase a pasividad.
En consecuencia, a fin de respetar el derecho de la amparista de mantenerse en a obra social con que contaba al momento de jubilarse, corresponde ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) que mantengan a la amparista —en tanto afiliada a la ObSBA— como beneficiaria del Plan Superador ObSBA/OSDE en las mismas condiciones y con el acceso a iguales prestaciones y servicios con los que gozaba el momento de pasar a retiro.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, complementando el mencionado principio de libre elección, la actora también tiene derecho a que sus aportes de salud sean transferidos al prestador que ella escoja, para financiar con su derivación el costo de las prestaciones médicas que reciba.
En este sentido, se ha interpretado al amparo de la Ley N° 23.660 (especialmente en sus arts. 8º y 20, y su decreto reglamentario 576/93) que “cuando el/la afiliado/a escogiese un agente de seguro distinto del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los/as jubilados/as y pensionados/as” (Cámara Civil y Comercial Federal, sala I, in re “Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ sumarísimo de salud”, causa N° 2932/2013-I, sentencia del 9/12/2014, énfasis agregado).
Una interpretación contraria de la normativa constitucional e infraconstitucional involucrada, conduciría a afirmar que el hecho de que la amparista se hubiera jubilado bajo el régimen general local (en el marco de la descentralización prevista por la Ley N° 23.661) no sólo supondría negarle toda posibilidad de opción, además determinaría su incompatibilidad con el régimen general, bajo cuyo marco se habría encontrado habilitada a derivar de su haber jubilatorio sus aportes de salud al prestador que hubiese escogido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, la Ley N° 472 consagró inicialmente el derecho de opción en forma amplia, que éste fue luego limitado por la Ley N° 3.021 al reconocerlo únicamente al personal en actividad (en forma evidentemente regresiva) y, a su vez, que en estos autos la Obra Social de la Ciudad de Buenos Airesno ha ofrecido alternativa alguna a los efectos de garantizar su operatividad.
En conclusión, la diferenciación establecida en la Ley N° 472 y su modificatoria N° 3.021 respecto de la imposibilidad de los/as afiliados/as pasivos/as de elegir libremente la obra social a la cual derivar sus aportes resulta inconstitucional e inconvencional, y se divorcia por completo del sistema que el régimen federal ha establecido para el universo de beneficiarios del resto de las obras sociales.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada por la actora, admitiéndola respecto a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) y rechazándola en relación con la empresa de medicina privada OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios).
La actora se agravia atento que la resolución cuestionada la obliga a cambiar la afiliación que poseía en su etapa activa, trayéndole como consecuencia el cambio de las condiciones que poseía (ya que la empresa privada la afiliará en los términos de la Ley N°26.682 como afiliada directa) y debiendo abonar una cuota mensual mucho más onerosa. Adujo que las demandadas (OSDE y OBSBA) deben garantizarle las condiciones del plan que poseía en actividad ya que, de lo contrario, la colocarían en una posición de total indefensión y desigualdad, vulnerando sus derechos, y careciendo de efectos la presente acción de amparo.
Si bien la parte no discute que debe abonar la diferencia existente entre el valor del plan y sus aportes, solicitó que se modifique la medida cautelar dispuesta, ordenando a Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y a la Organización de Servicios Directos Empresarios a mantener la afiliación de su grupo familiar tal como era en su etapa activa; como así también que se ordene a la Administración Nacional de la Seguridad Social a que proceda a transferir los aportes de obra social que se le debitan de la jubilación de la actora a OBSBA (no a OSDE).
En efecto, no se encuentra discutido que se estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hizo mientras era afiliada activa de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
La ilegitimidad e irrazonabilidad invocada por la actora se configuraría por la exclusión del sector pasivo del régimen garantizado para quienes se encuentran en actividad.
Ello así, asiste razón a la recurrente pues, el reconocimiento efectuado en la sentencia en crisis, implicó reconocer "prima facie", que se le estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hizo mientras era afiliada activa de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada por la actora, admitiéndola respecto a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) y rechazándola en relación con la empresa de medicina privada.
En efecto, para que la amparista pueda seguir gozando del derecho de acceder al beneficio de libre opción que la obra social contempla para sus afiliados en actividad, es necesario que continúe en su calidad de afiliada pasiva de la OBSBA.
Asimismo es necesario destacar que la empresa Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) deberá mantener vigentes las prestaciones que otorgaba durante el periodo activo de la accionante y, a su vez, deberá percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que posee la actora.
El sistema previsional impone a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que derive los fondos que en concepto de aportes y contribuciones por obra social le realiza a la actora y, a partir de lo decidido en la instancia de origen, los remita a la empresa de medicina elegida por la afiliada.

La Ley N°3.021 asegura en su artículo primero la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N°472; por su parte, el artículo 3 establece que la afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados comprendidos en la Ley N° 472 quedará a cargo de la Obra Social de la Ciudad, la que percibirá a tal efecto los aportes y contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) del artículo 17 de la mencionada ley.
Se observa, así, que la Ley efectúa una distinción entre los activos y los pasivos a la hora de permitir la libre elección de obra social.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la Obra Social demandada contra la sentencia de grado, que hizo lugar a la medida cautelar y a la acción de amparo interpuesta por la parte actora.
En el recurso en análisis, la demandada se limita a efectuar argumentaciones genéricas que solo evidencian su mera discrepancia con lo decidido por el Juez de primera instancia y que, en modo alguno, demuestran cuál es el error que se le atribuye a la decisión que la descalifique como una acto jurisdiccional válido.
Véase que se limita a sostener que la decisión se aparta del derecho positivo y que trasciende el interés de las partes en este proceso, pero sin rebatir adecuadamente los fundamentos expuestos por la sentenciante los cuales se fundan no sólo en la jurisprudencia del fuero sino también en el criterio expuesto por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Touriñan, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. Nº 7889/11, del 09/05/12).
Allí se sostuvo que “(…) el artículo 3º de la Ley N° 3.021, resulta (…) convencional y constitucionalmente inválido (…) la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercido del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472, lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN) (del voto de la Dra. Alicia Ruiz que integra la mayoría).
Más aún, en sus agravios omite justificar las razones por las cuales los afiliados pasivos no pueden acceder al beneficio de opción de elección de la obra social y cuáles son los motivos que fundarían el trato disímil que se les confiere a los jubilados respecto de los trabajadores en actividad. Por su parte, tampoco justifica debidamente de qué modo esa exclusión cumple un fin público en el sistema previsional.
Máxime cuando la amparista se encuentra dentro de un universo sobre el cual la Ciudad fija políticas especiales de protección -particularmente en materia de salud- y a los cuales les asegura la igualdad de oportunidades y de trato y el pleno goce de sus derechos (conf. art. 41 CCABA).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la Obra Social demandada contra la sentencia de grado, que hizo lugar a la medida cautelar y a la acción de amparo interpuesta por la parte actora.
En efecto, la actora pretende es conservar este plan superador previsto en el Convenio por la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y la empresa de medicina prepaga como consecuencia de la previsión dispuesta en el marco del artículo 12 del Decreto N°377/09, reglamentario de la Ley N° 3.021 y no simplemente ejercer su derecho de libre opción.
Ahora bien, este encuadre normativo en nada obsta a las consideraciones efectuadas en torno a la inconstitucionalidad de los artículos 3° de la Ley N° 3.021 y 3° del Decreto N° 377/09 y que en definitiva se reproducen en la cláusula segunda de Convenio mencionado.
Ello, en tanto, como se expuso, el Convenio en el marco del cual tiene lugar la pretensión de la actora es consecuencia de la reglamentación de este derecho de libre opción que previó la adhesión a planes prestacionales alternativos. Desde esta óptica, las mismas consideraciones expuestas por el Juez en su sentencia respecto de la violación al principio de igualdad y la inconstitucionalidad de la exclusión de los jubilados, categoría sospechosa y especialmente vulnerable, se extienden a todas las facetas del ejercicio del derecho a opción, incluidos los planes alternativos o superados suscriptos por la ObSBA con otras empresas de medicina prepaga.
En tal sentido, coincido con mis colegas en que los agravios expuestos por la demandada en tal sentido no satisfacen el requisito de ser una critica concreta y razonada de las razones dadas por el Juez en su sentencia para fundamentar la inconstitucionalidad de la limitación dispuesta por la ley y por el Decreto, que en definitiva crean y regulan el derecho que ejerció la actora y que, por tanto, debe ser declarado desierto.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la resolución de grado que, tras hacer lugar al amparo interpuesto y declarar la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley N°3.021, dispuso comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga —en el caso OSDE— de conformidad con lo solicitado en la demanda.
La actora solicita que los aportes de obra social continúen siendo derivados por la ANSES a la ObSBA para que esta pueda garantizar a la amparista el plan superador de la accionante pudiendo gozar de este modo la actora de su pleno derecho a optar por su prestadora de salud.
Sin embargo el fallo recurrido no le genera agravio a la apelante; la sentencia de grado sólo manda la derivación de aportes en concepto de obra social hacia la empresa de medicina privada elegida por la accionante manteniendo la condición de afiliada de la amparista a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
Si bien la recurrente entiende que de la textualidad de la sentencia no surge que debe reafiliarsela en el plan superador, lo cierto es que como el Juez estableció que debían arbitrarse los medios a fin de restablecer la afiliación de la actora en la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) con la cobertura que poseía previo a acceder a los beneficios previsionales, ello implica que accedió a que la actora pueda ser reingresada al plan superador como solicitó en el escrito de inicio.
Ello así no se vislumbra un eventual agravio.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y en consecuencia confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley N°3.021 y del artículo 3 del Decreto N°377/09 y en función de ello ordenó que la Administración Nacional de la Seguridad Social derive a la Obra Social de la Ciudad los aportes en concepto de obra social retenga de los haberes de la actora y que luego dicha entidad le pague a empresa de medicina prepaga a la que la parte se encuentra afiliada.
En efecto, la recurrente no intenta siquiera rebatir los argumentos de la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, sentencia del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente.
Los agravios de la apelante no logran superar las objeciones que formuló el Tribunal Superior de Justicia a la constitucionalidad del artículo 3º de la Ley 3021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N°472”.
En cuanto a lo expuesto tendiente a que se explicite quién será el encargado de transferir los fondos a la Organización de Servicios Directos Empresarios. (OSDE) cabe destacar que la actora conforme surge de las constancias de autos era afiliada a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y por su intermedio accedía al plan superador de la mencionada prepaga.
Por ende, desvincular de la derivación de los aportes a la Obra Social de la Ciudad sería desvirtuar los términos de la afiliación que tenía antes de acceder al beneficio jubilatorio.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actora y, revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar peticionada a fin de que se ordene a la demandada a que se reconozca su derecho de ejercer la libre opción de obra social previsto en la Ley N°472 y se declare la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley N° 321 y concordantes.
En efecto, la Ley N° 3021 asegura en su artículo primero la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472; por su parte, el artículo 3 establece que la afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados comprendidos en la Ley N° 472 quedará a cargo de la Obra Social de la Ciudad la que percibirá a tal efecto los aportes y contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) del artículo 17 de la mencionada ley.
Ello así, se observa que la ley efectúa una distinción entre los activos y los pasivos a la hora de permitir la libre elección de obra social.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actora y, revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar peticionada a fin de que se ordene a la demandada a que se reconozca su derecho de ejercer la libre opción de obra social previsto en la Ley N°472 y se declare la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley N° 321 y concordantes.
En efecto, el actor habría sido empleado de la Administración, habría sido afiliado a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires demandada y habría ejercido el derecho a la libre opción de cobertura médica plan ObSBA/OSDE. No se encuentra controvertido que el actor se encuentra jubilado.
De acuerdo a lo indicado por el actor, mediante esta la medida preventiva se intenta “impedir que se suspenda la atención médica especializada que venía recibiendo lo que pondría en serio peligro su vida”
Ante este cuadro de situación, dentro del acotado margen de conocimiento que permiten los remedios precautorios como el solicitado, se desprendería que la pretensión de la actora cuenta con la verosimilitud del derecho necesaria para su procedencia.
El rechazo de la tutela solicitada resulta inválido pues la ilegitimidad e irrazonabilidad invocada por la actora se configuraría por la exclusión del sector pasivo del régimen garantizado para quienes se encuentran en actividad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actora y, revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar peticionada a fin de que se ordene a la demandada a que se reconozca su derecho de ejercer la libre opción de obra social previsto en la Ley N°472 y se declare la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley N° 321 y concordantes.
En efecto, el actor habría sido empleado de la Administración, habría sido afiliado a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires demandada y habría ejercido el derecho a la libre opción de cobertura médica plan ObSBA/OSDE. No se encuentra controvertido que el actor se encuentra jubilado.
De acuerdo a lo indicado por el actor, mediante esta la medida preventiva se intenta “impedir que se suspenda la atención médica especializada que venía recibiendo lo que pondría en serio peligro su vida”.
Con relación al peligro en la demora, cabe señalar que, de no dictarse la medida cautelar solicitada, el amparista podría verse impedida de continuar con la atención de su estado de salud con los prestadores con los que se ha venido atendiendo.
Ello así, en atención al compromiso del derecho a la salud que ello importaría, cabe entender que el requisito de peligro en la demora se encuentra configurado.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actora, hacer lugar a la medida cautelar peticionada y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan al amparista a la prestadora del servicio de salud elegida por el actor
En efecto, –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 del Código Contencioso, Administrativo y Tributario – es facultad de los jueces disponer una medida precautoria distinta a la solicitada, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intenta proteger; ello con el objeto de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de esos derechos o intereses.
Siendo ello así, corresponde ordenar precautoriamente, a fin de concretar el derecho a elección de obra social del actor, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan al amparista a la prestadora del servicio de salud elegida por el actor.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó que le sea garantizada a la amparista la libre opción de obra social prevista en la Ley N° 3021 y, en particular, a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA), hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos que derive los aportes de la actora y su grupo familiar, que retiene y transfiere la ANSES, a la empresa de medicina prepaga Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), para el supuesto que la actora haya accedido al beneficio jubilatorio y no continuara efectuándolo como cuando se encontraba en actividad.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por cuestiones de brevedad.
Cabe señalar que no asiste razón a la recurrente (OSDE) sosteniendo que la medida cautelar dispuesta modifica sustancialmente el tipo de afiliación de la parte actora con relación a ella, así como el servicio brindado por OSDE a la ObSBA.
En efecto, la sentencia objetada se limitó a ordenarle a la ObSBA que arbitre los medios necesarios a fin de mantener la opción de obra social ejercida por la amparista. En suma, la sentencia no dispone la afiliación directa de la actora a OSDE.
Por otra parte, la apelante en su memorial solicita que “no existe objeción en que la relación existente con anterioridad a la obtención del beneficio previsional de la parte actora continúe -siempre y cuando lo sea- en los mismos exactos términos en que se desarrolla en virtud del convenio de complementación de los servicios médico asistenciales contratado por la OBSBA ”.
Así, toda vez que la actora es afiliada a la ObSBA, en este estado inicial de proceso, no se advierte que la orden dirigida a la ObSBA de derivar los aportes a la empresa OSDE –por la vía que corresponda–, configure un perjuicio concreto en cabeza de la recurrente, teniendo en cuenta que la actora debería abonar la diferencia que eventualmente resulte entre la suma a ser transferida y el valor del plan elegido.
En definitiva, la apelación intentada no logra demostrar en este aspecto la configuración clara y actual de un perjuicio de difícil o imposible reparación ulterior en cabeza de la interesada.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la codemandada y, en consecuencia, confirmar la decisión de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora.
EL Juez de grado le ordenó a la apelante mantener la afiliación de la actora como beneficiaria de la empresa OSDE (Organización de Servicios Empresarios) en las mismas condiciones que tenía antes de acceder al retiro voluntario; en cuanto a la derivación de los aportes, dispuso que aquellos que son deducidos del haber jubilatorio de la actora sean transferidos por la ANSES (Administración Nacional de la Seguridad Social) a la ObSBA (Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires), quien, a su vez, los deberá desregular y transferir a OSDE, en virtud del acuerdo de colaboración y complementación de servicios que las une y dispuso que, en caso de existir alguna diferencia, la misma deberá ser abonada por la actora.
En efecto, el reconocimiento efectuado en la sentencia en crisis, implicó admitir "prima facie", que se estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hacía mientras era afiliada activa de las ObSBA.
Dado el alcance con el que fue concedida la medida cautelar requerida, las cuestiones que la codemandada habría convenido con la amparista no quedan alteradas por la manda dispuesta, por ser ajenas a la tutela solicitada y exceder su ámbito. Y, por el otro, tampoco se advierte que la forma en la que se decide afecte patrimonialmente a la aquí apelante.
Ello así, los agravios planteados no logran demostrar la existencia de perjuicio.

La Ley N° 3.021 consagra el derecho a la libre opción y su Decreto Reglamentario N° 377/09 establece entre los artículos 1° y 11 que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) celebra convenios con ciertas obras sociales a fines de que los afiliados puedan ejercer ese derecho.
Por otra parte, en el marco del derecho a la libre opción, también se establece que la ObSBA deberá ofrecer a sus afiliados, planes prestacionales alternativos por sí o brindados por otros prestadores de salud (artículo 12 de la citada norma).
Esta distinción no es menor, en tanto que en el caso de los primeros, los agentes dejan de ser afiliados a la ObSBA para afiliarse de forma directa a otra obra social de las inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad creado por Disposición N°1-ObSBA-09 (conf. artículo 1° del Decreto N° 377/09), mientras que, en el caso de los segundos el interesado sigue afiliado a la ObSBA pero adherido a un plan prestacional brindado por otra Obra Social o prepaga (conf. artículo 12 Decreto N° 377/09).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de grado que decidió ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a asegurar la continuidad de su afiliación con el Plan Superador brindado por la empresa de medicina prepaga, tal como venía sucediendo cuando estaba en actividad.
Al respecto la demandada se agravia sustancialmente por entender que la sentencia implica una interpretación arbitraria de la Ley N° 3.021 la que otorga a las normas un alcance impropio provocando una escisión con el resto del complejo normativo que integra la cuestión y que no existe una discriminación prohibida, ni una restricción al ámbito de la libertad y la igualdad, sino una diferenciación razonable para situaciones diferentes.
Ahora bien toda vez que la exclusión de la actora del plan superador se fundamentó en una cuestión etaria ligada al beneficio jubilatorio, la carga de demostrar que no se daba en el caso un supuesto de discriminación contrario al derecho a la igualdad recaía en cabeza de la demandada. Tal es la doctrina vigente y reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) respecto a las denominadas "categorías sospechosas" (conf. Fallos: 327:5118, 329:2986)
En este contexto, la demandada debía demostrar que la distinción entre activos y pasivos no resultaba discriminatoria. Sin embargo no explica por qué sería una "diferenciación razonable" que la parte actora, por el simple hecho de acceder al beneficio previsional, pase a encontrarse en una situación más perjudicial que cuando estaba en actividad. Esta concreta situación refuerza la idea que, tal privación tiene que ver con su edad.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de grado que decidió ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a asegurar la continuidad de su afiliación con el Plan Superador brindado por la empresa de medicina prepaga, tal como venía sucediendo cuando estaba en actividad.
Al respecto la demandada se agravia sustancialmente por entender que la sentencia implica una interpretación arbitraria de la Ley N° 3.021 la que otorga a las normas un alcance impropio provocando una escisión con el resto del complejo normativo que integra la cuestión y que no existe una discriminación prohibida, ni una restricción al ámbito de la libertad y la igualdad, sino una diferenciación razonable para situaciones diferentes.
Ahora bien, tal como lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (CCAyT) la expresión de agravios debe ser una crítica, es decir, un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones que se atribuyen al fallo en crisis.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha reiterado que si la parte que apela no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el juez, corresponde declarar la deserción del recurso, puesto que los motivos expuesto sen el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos fácticos y jurídicos dados por el tribunal para llegar a la decisión impugnada (Fallos 329:5198, 322:2683 y 316:157).
En virtud de ello, entendemos que los agravios expuestos por la ObSBA no satisfacen el requisito de ser una crítica concreta y razonada de los motivos dados por el Juez en su decisión y que, por tanto, debe ser declarado desierto en los términos de los artículos 236 y 237 del CCAyT.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de grado que decidió ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a asegurar la continuidad de su afiliación con el Plan Superador brindado por la empresa de medicina prepaga, tal como venía sucediendo cuando estaba en actividad.
Al respecto, la actora como afiliada a la ObSBA se adhirió al plan superador de la empresa de medicina prepaga con quien no tiene una relación directa, sino por intermedio de la ObSBA, quien, debido al artículo 12 del Decreto N° 377/09, debe poner a disposición de sus afiliados planes prestacionales alternativos.
Asimismo, la única obligada a arbitrar los medios necesarios para que la actora continúe con su afiliación es la ObSBA y, como consecuencia de ello, los aportes deben ser dirigidos a ésta. Y, en estos términos, debe reconocerse el derecho. Por lo demás, la derivación de aportes a la empresa tampoco se desprende de las normas vigentes aplicables al caso concreto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de la Jueza de grado que se declaró incompetente para entender en la causa incoada contra la codemandada Organización de Servicios Empresarios (OSDE) y, por el otro, hizo lugar a la medida cautelar requerida por la actora únicamente respecto de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA).
La actora inició la presente acción de amparo contra la ObSBA y contra OSDE, a fin de que, al momento de acceder a su jubilación, se mantenga su afiliación -y la de su hijo-; al plan superador OSDE 210 y continúen prestando sus servicios en las mismas condiciones de cobertura con que cuenta en la actualidad.
Cabe señalar que la procedencia del recurso intentado, requiere la existencia de gravamen; esto es, que la decisión que se pretende cuestionar lesione o afecte un interés propio lo suficientemente concreto.
A su vez, cabe recordar que “[...] quien recurre debe tener un agravio personal o propio y, por lo tanto, no puede estar fundado en el interés de terceros pues la defensa de sus derechos sólo a ellos corresponde” (Fallos: 328:4729)
Así, la apelante no ha logrado demostrar que la decisión de la Sra. Jueza de grado, consistente en declarar la incompetencia respecto de OSDE, le cause un perjuicio o agravio a sus intereses propios.
Nótese al respecto que la recurrente se limita se señalar, en forma genérica, que la decisión “[…] provoca[ba] un perjuicio a todos las partes, tanto actora como demandadas, ya que se altera[ba] totalmente el objeto del reclamo y la posibilidad de obtener una sentencia única”. Sin embargo, no aporta ningún argumento concreto que permita concluir en la existencia de un agravio o una vulneración a su derecho de defensa.
En efecto, y toda vez que la parte actora consintió la declaración de incompetencia, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por ObSBA.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto por el Juez de Primera Instancia, en cuanto rechazó la incidencia de falta de legitimación pasiva interpuesta por la codemandada y luego hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y, ordenó a las demandadas a que mantengan la afiliación de la actora y su grupo familiar como beneficiarios del plan superador propuesto por la codemandada.
Al respecto, la empresa de medicina prepaga codemandada se agravia por entender que al no ser la Obra Social obligatoria de la parte actora, cualquier acción tendiente al mantenimiento de su afiliación natural debió enderezarse contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) quien es el agente facultado y obligado a administrarle el seguro de salud.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el objeto de la acción consiste en que la parte actora pueda continuar incluida en el Plan Superador que ofrece la codemandada a través de la ObSBA (conf. art. 12, decr. 377/09), en el marco del convenio suscripto entre ambas demandadas, y no resulta controvertido que la actora gozaba de tal beneficio, es que el planteo de falta de legitimación pasiva no puede prosperar.
Desde esta perspectiva, no puede negarse la calidad de la codemandada como parte adversa en la causa porque, si bien es cierto que la parte actora tiene una relación directa con ObSBA en su calidad de afiliada, la empresa de medicina prepaga le brinda servicios como intermediaria y por tanto, es parte sustancial de la relación jurídica.
Concretamente, la codemandada no puede negar su calidad de parte como prestadora del servicio de salud a la parte actora, en su calidad de beneficiaria del Plan Superador en los términos del Convenio celebrado. Por todo ello, siendo entonces la codemandada parte sustancial de la relación jurídica objeto de discusión y teniendo respecto de la parte actora un cúmulo de obligaciones que generan el derecho que en definitiva se le está reconociendo a la actora, corresponde rechazar este agravio.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Esta Sala tuvo oportunidad de expedirse en una situación similar a la de autos y respecto de la aplicación de las normas en cuestión se sostuvo que “…la coexistencia de ambas leyes podría indicar que la Ley N° 3.021 es sencillamente un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que diseño la Ley N° 472 y que aún, no se ha logrado”.
Asimismo, se destacó que “respecto de los sujetos alcanzados, también la Ley N° 3.021 limita su alcance a todos los agentes activos, excluyendo a los agentes pasivos, cuya opción sí estaba contemplada en la Ley N° 472”.
Para decidir la cuestión, luego de un profundo estudio del derecho a la igualdad, la no discriminación y las garantías constitucionales que resguardan los derechos de las personas mayores y ponderando además que la demandada no había intentado justificar de manera alguna la exclusión de los agentes pasivos de la posibilidad de optar y simplemente se había limitado a repetir el texto legal, se resolvió que “…el artículo 3º de la Ley Nº 3.021, en cuanto excluye a los afiliados pasivos de la posibilidad de opción resulta inconstitucional” ("in re" “Touriñan Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. Nº 29510/0, del 10/06/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, el Tribunal Superior de Justicia en los autos “Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, EXP 7889/11, sentencia de fecha 9/05/12), sostuvo que “… la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472,¬ lo cual -en el caso- es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN)...”.
En el mismo sentido, agregó que “…los actores son jubilados y gozan de especial tutela constitucional. El artículo 41 de la Constitución de la Ciudad corrobora la hermenéutica que sostengo. Su consistencia y claridad aconsejan la reproducción de sus términos: `La Ciudad garantiza a las personas mayores la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos. Vela por su protección y por su integración económica y sociocultural (…). Para ello desarrolla políticas sociales que atienden sus necesidades específicas y elevan su calidad de vida; las ampara frente a situaciones de desprotección y brinda su adecuado apoyo al grupo familiar para su cuidado, protección, seguridad y subsistencia´ (…). Asimismo, rigen en la Constitución de la Ciudad todos los derechos y garantías de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen (artículo 10 de la CCBA)”.
Y por ello concluyó en que la Sala de la Cámara del Fuero interviniente “…no vulneró la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, como pretende la impugnante. Por el contrario, priorizó adecuadamente normas de la constitución local (artículos 20 y 41 de la CCBA) frente a una disposición que no posee tal jerarquía (artículo 3° de la Ley N° 3.021)” (v. voto de la Dra. Ruiz).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, la Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y expresamente sostuvo que “…el derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes N° 472 y N° 3.021). Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de la igualdad y la proscripción de la discriminación. A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral -también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)-, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores. Parece obvio mencionar que la cobertura en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al reconocer expresamente la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
La Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y expresamente afirmó que “…el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenido en los artículos 16 de la Constitución Nacional, y el 11 de la Constitución de la Ciudad, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no sólo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas”.
Y en el mismo sentido se sostuvo que “ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atienda las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad. Todo ello resulta suficiente para admitir, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional, y 14 de la Constitución de la Ciudad, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
La Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y respecto de la conducta de la demandada, se dijo que “…no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley N° 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados (…) En efecto, las accionadas no han aportado al expediente fundamentación alguna tendiente a cumplir la carga de demostrar la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo…” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, mediante la sanción de la Ley N° 3.021, la Legislatura resolvió implementar un registro para que los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°).
De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de ObSBA (art. 1º).
La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, los agravios de la demandada omiten indicar el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de elección de la obra social.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
En efecto, y en cuanto al agravio de la demandada relacionado con el modo en que se deberá cumplir con el aseguramiento de la cobertura a la actora, corresponde modificar la sentencia de grado, ordenando que se libre –oportunamente- oficio a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- a fin de que afecte los aportes de la actora a la ObSBA, quien deberá derivarlos a la obra social elegida por ella en las condiciones que regularmente resulten disponibles para aquél.
Sin embargo, cabe aclarar que la libre opción de obra social deberá ser ejercida conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad (creado por Disposición Nº 1/2009, art. 1); por tanto, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino a aquellos prestadores incorporados al registro local.
Desde esa perspectiva, previo a librar el oficio aludido, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA.

El derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes Nº472 y N°3.021).
Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (artículos 33 de la Constitución Nacional y 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires)–, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6 del mismo texto legal, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, el aporte solidario - esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesto coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo).
Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (artículos 28 de la Constitución Nacional y artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y Tratados, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
De igual manera, se lesiona lo dispuesto en los artículos 1.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales y convencionales.
Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto, la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Cabe sostener, por un lado, que el derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).
En efecto, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En virtud de la Ley N° 472 la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) se rige por la Ley Básica de Salud (Ley N° 153) y, supletoriamente, por las Leyes N° 23.660 (Ley de Obras Sociales), N° 23.661 (Creación del Sistema Nacional del Seguro de Salud), demás normas complementarias y concordantes (Ley Nº 472, art. 2°, inc. y d).
La obra social tiene por objeto la prestación de los servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación (art. 3°, Ley Nº 472).
A su vez, la Ley N° 23.661 que rige el Sistema Nacional de Seguro de Salud -que la ObSBA actualmente integra-, establece en su artículo 3º que éste tiene por objetivo fundamental “proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones [...]”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación establece que son principios fundantes del Sistema Nacional del Seguro de Salud –en primer lugar– la búsqueda del pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación de ninguna clase y –en segundo término– la provisión de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones (CSJN, "in re" “Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) c/Catamarca, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 20/05/2008, Fallos: 331:1262).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no ha logrado articular de un modo razonable y en base a estándares objetivos y justificados el trato diferente que aplica respecto de las categorías de trabajador activo y jubilado, en relación con los planes y prestaciones de salud a los que pueden acceder como afiliados, como tampoco respecto al efectivo ejercicio de su derecho a optar libremente por su obra social.
Por el contrario, este trato diferente colisiona con la lógica circunstancia de que, al avanzar en edad el afiliado, se produce un proporcional deterioro en el estado general de su salud.
Consecuentemente, no parece equivocado afirmar que, ante esa realidad, mayores serán las prestaciones médicas necesarias. En otras palabras, quien mayor necesidad tiene de acudir al sistema de salud, más interesado estará, ya sea en mantener las prestaciones y servicios por los que –por entender que eran mejores– optó durante su etapa activa, o de optar por la cobertura que –a su juicio– le otorgue mejores prestaciones y servicios.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Cabe recordar las previsiones de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el mes de junio de 2015-, en cuanto señala en su preámbulo que "la persona, a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma, con salud, seguridad, integración y participación activa en las esferas económica, social, cultural y política de sus sociedades", estableciendo entre los deberes de los estados parte tendientes a “propiciar el disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y social.
De la persona mayor,” el de adoptar medidas para “[a]segurar la atención preferencial y el acceso universal, equitativo y oportuno en los servicios integrales de salud de calidad basados en la atención primaria, […]”(art. 19).
En efecto, impedir a la amparista continuar gozando de las mismas condiciones de afiliación en términos de servicios y prestaciones con las que contaba al momento de pasar a retiro, colisiona contra lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 19.032 interpretado bajo los principios "pro homine" e "in dubio pro justitia socialis", y resulta violatorio de la prohibición de regresividad y la prohibición de discriminación en el derecho a la salud que rige en materia de derechos humanos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la garantía de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución de la Nación y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al establecer una distinción que resulta discriminatoria y que, consecuentemente, está vedada por el ordenamiento constitucional.
En sentido similar, el accionar gubernamental no es consecuente con el adecuado cumplimiento del deber constitucional que obliga a remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad, e impidan el desarrollo pleno de las personas.
En el caso, es claro que los argumentos brindados por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires para sostener el régimen desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir una “razón suficiente” para la admisión del tratamiento diverso entre el universo de afiliaciones activas y pasivas.
En efecto, en los términos de los artículos 43 de la Carta Magna y 14 de la Constitución local, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora del artículo 3º de la Ley Nº 3.021 resulta suficiente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, complementando el principio de libre elección, la actora también tiene derecho a que sus aportes de salud sean transferidos al prestador que ella escoja, para financiar con su derivación el costo de las prestaciones médicas que reciba.
En este sentido, se ha interpretado al amparo de la Ley N° 23.660 (especialmente en sus arts. 8º y 20, y su decreto reglamentario 576/93) que “cuando el/la afiliado/a escogiese un agente de seguro distinto del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los/as jubilados/as y pensionados/as” (Cámara Civil y Comercial Federal, Sala I, "in re" “Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ sumarísimo de salud”, causa N° 2932/2013-I, sentencia del 9/12/2014).
Una interpretación contraria de la normativa constitucional e infraconstitucional involucrada, conduciría a afirmar que el hecho de que la amparista se hubiera jubilado bajo el régimen general local (en el marco de la descentralización prevista por la Ley N° 23.661) no sólo supondría negarle toda posibilidad de opción, además determinaría su incompatibilidad con el régimen general, bajo cuyo marco se habría encontrado habilitada a derivar de su haber jubilatorio sus aportes de salud al prestador que hubiese escogido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, la Ley N° 472 consagró inicialmente el derecho de opción en forma amplia, que éste fue luego limitado por la Ley N° 3.021 al reconocerlo únicamente al personal en actividad (en forma evidentemente regresiva) y, a su vez, que en estos autos la Obra Social de la Ciudad de Buenos Airesno ha ofrecido alternativa alguna a los efectos de garantizar su operatividad.
En conclusión, la diferenciación establecida en la Ley N° 472 y su modificatoria N° 3.021 respecto de la imposibilidad de los/as afiliados/as pasivos/as de elegir libremente la obra social a la cual derivar sus aportes resulta inconstitucional e inconvencional, y se divorcia por completo del sistema que el régimen federal ha establecido para el universo de beneficiarios del resto de las obras sociales.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia conceder la medida cautelar peticionada a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida por la actora.
La Ley N° 3.021 asegura, en su artículo 1°, la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472; por su parte, el artículo 3° establece que la afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados comprendidos en la Ley N° 472 quedará a cargo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, la que percibirá a tal efecto los aportes y contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) –aporte a cargo del jubilado, pensionado o retirado– del artículo 17 de la mencionada ley.
Cabe señalar que la ley efectúa una distinción entre los trabajadores activos y los pasivos a la hora de permitir la libre elección de obra social.
Así, considerando que podrían verse involucrados derechos constitucionales, tales como el derecho a la igualdad, a la salud y a la propiedad, corresponde otorgar la tutela pretendida.
La actora fue empleada del Gobierno local y ejerció el derecho a la libre opción de cobertura médica (plan ObSBA/OSDE) y acompañó constancia del expediente de ANSES que acreditaría la aprobación de su trámite jubilatorio.
Dentro del acotado margen de conocimiento que permiten los remedios precautorios como el solicitado, se desprendería que la pretensión de la actora cuenta con la verosimilitud del derecho necesaria para su procedencia.
Cabe señalar que el rechazo de la tutela solicitada, aquí cuestionada, resulta inválido pues la ilegitimidad e irrazonabilidad invocada por la actora se configuraría conforme surge de los precedentes citados por la exclusión del sector pasivo del régimen garantizado para quienes se encuentran en actividad.
Con relación al peligro en la demora, de no dictarse la medida cautelar solicitada, la amparista podría verse impedida de contar con una cobertura médica adecuada con los prestadores con los que se ha venido atendiendo. En atención al compromiso del derecho a la salud que ello importaría, cabe entender que éste requisito también se encuentra configurado.
En definitiva –dentro del acotado marco de conocimiento de las medidas precautorias–, en atención a los bienes que se encuentran en juego, y al no advertir afectación alguna sobre el interés público con la cautelar pretendida, es que corresponde otorgar la medida precautoria peticionada.
En efecto, corresponde recordar –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 del CCAyT– que es facultad de los jueces disponer una medida precautoria distinta a la solicitada, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intenta proteger.

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado, y en consecuencia, a fin de gozar del derecho a elección de obra social de la actora debe continuar en su calidad de afiliada pasiva de la Obra Social (ObSBA), y Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) deberá mantener vigentes las prestaciones que otorgaba durante el periodo activo de la accionante y, a su vez, deberá percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que posee la actora.
La Ley N° 3.021 asegura, en su artículo 1°, la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472; por su parte, el artículo 3° establece que la afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados comprendidos en la Ley N° 472 quedará a cargo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, la que percibirá a tal efecto los aportes y contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) –aporte a cargo del jubilado, pensionado o retirado– del artículo 17 de la mencionada ley.
Cabe señalar que la ley efectúa una distinción entre los trabajadores activos y los pasivos a la hora de permitir la libre elección de obra social.
Conviene destacar que no se encuentra discutido, en este estado inicial del proceso, que se estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hizo mientras era afiliada activa de la Obra Social.
A esta altura, es necesario señalar que la ilegitimidad e irrazonabilidad invocada por la actora se configuraría por la exclusión del sector pasivo del régimen garantizado para quienes se encuentran en actividad.
El reconocimiento efectuado en la sentencia en crisis, implicó admitir en principio, que se estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hacía mientras era afiliada activa de las ObSBA. A tal fin, se ordenó a la demandada ObSBA que, para el supuesto que la actora haya accedido al beneficio jubilatorio y no continuara efectuándolo como cuando se encontraba en actividad, derive los aportes por obra social de la actora, que retiene y transfiere la ANSES, a la empresa de medicina prepaga Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE).
Ahora bien, aquí corresponde señalar que para que la amparista pueda seguir gozando del derecho de acceder al beneficio de libre opción que la obra social contempla para sus afiliados en actividad, es necesario que continúe en su calidad de afiliada pasiva de la OBSBA -art. 189 CCAyT- (esta Sala en los autos “Marín Gabriela Silvia contra Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, OBSBA, sobre Incidente de Apelación-Amparo-Salud-Obras Sociales”, INC nº 505/2019-1 del 30/08/2019).
A su vez, OSDE deberá mantener vigentes las prestaciones que otorgaba durante el periodo activo de la accionante y, a su vez, deberá percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que posee la actora.
Así, "los valores de los planes ofrecidos por el Prestador se aplicarán en forma igualitaria, sin diferenciar si se trata de asociados obligatorios del Prestador o de los afiliados obligatorios activos provenientes de ObSBA" (“Rodi de Blasco, Gabriela Marina c/ GCBA s/ ObSBA y otros s/ Amparo -Salud- Opción por la elección Obras Sociales”, expte. No 15680/2018-0 del 10 de julio de 2019).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda interpuesta y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N°3.021 y su reglamentación, en cuanto impedía a la actora ejercer la elección de obra social.
En efecto, los agravios de la apelante no logran superar las objeciones que formuló el Tribunal Superior de Justicia a la constitucionalidad del artículo 3º de la Ley 3021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N°472” - en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, sentencia del 09/05/12) -.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda interpuesta y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N°3.021 y su reglamentación, en cuanto impedía a la actora ejercer la elección de obra social.
En efecto, conforme surge de autos, la actora era afiliada a la Obra Social de la Ciudad y por su intermedio accedía al plan superador de una empresa de medicina prepaga.
Por ende, desvincular de la derivación de los aportes a la Obra Social sería desvirtuar los términos de la afiliación que tenía antes de acceder al beneficio jubilatorio.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada, empresa de medicina prepaga contra la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se ordene a las demandadas mantener su continuidad de afiliación -junto con su grupo familiar- en la Obra Social con el plan superador prestado por la codemandada, en los mismos términos y condiciones que cuando se encontraba en actividad.
Para hacer lugar a la medida cautelar, el Juez consideró – principalmente– la configuración de la verosimilitud del derecho, toda vez que apreció “irrazonable que una entidad de la salud acepte la posibilidad del ejercicio del derecho de opción por parte de trabajadores activos pero no pasivos".
Este argumento central no fue rebatido ni criticado en el recurso de apelación; sino que los fundamentos expuestos por la codemandada giran en torno a que la tutela cautelar otorgada, no refleja lo que sucedía con anterioridad a la obtención del beneficio previsional respecto del convenio de complementación; que modificó sustancialmente el tipo de afiliación de la actora y el servicio brindado a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) para con sus afiliados, y que se coloca a la parte actora en una posición en la que no estaba con anterioridad a obtener el beneficio jubilatorio, cuestiones que no guardan relación con lo resuelto, dado que, lo que justamente resolvió el Juez es mantener a la actora en las mismas condiciones que tenía durante su actividad.
Estas omisiones de fundamentación en el recurso de apelación de la demandada no son menores, en tanto la expresión de agravios debe ser una crítica, esto es un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones -tanto fácticos como jurídicos- que se atribuyen al fallo en crisis, pues así lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En virtud de ello, y dado que los agravios esgrimidos por la codemandada constituyen manifestaciones genéricas que en modo alguno logran rebatir los fundamentos fácticos y jurídicos desarrollados por la Jueza de grado en su resolución, los que se encuentran sustentados, en este estadio inicial de la causa, en la afectación indirecta del derecho a la salud de la actora como consecuencia de un trato discriminatorio por su condición de jubilada, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del Código mencionado.

En el caso, corresponde modificar los términos en que ha sido otorgada la medida cautelar y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que le garantice a la actora el acceso al plan superador de la empresa de medicina prepaga, con las mismas condiciones de servicios asistenciales con las que contaba mientras estaba en actividad. Esto implica, que la actora continúe afiliada a ObSBA y adherida al plan superador; lo que deriva en que, a su vez, los aportes que retenga la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) sean dirigidos directamente a la ObSBA.
En efecto, asiste razón a la codemandada por cuanto se agravia de los términos en que se concedió la cautelar, ya que allí no se indica que el derecho de opción de la actora debe ser ejercido en el marco del Convenio que su Obra Social – ObSBA– brinda por medio de la empresa recurrente, y de que se ha ordenado a la ANSES que le derive directamente las retenciones que efectúa del haber jubilatorio de la actora en concepto de obra social.
Ello por cuanto, en función de lo expuesto, es la ObSBA y no la codemandada quien debe arbitrar los medios necesarios para que la actora continúe con su afiliación “en los mismos términos y condiciones a cuando estaba en actividad” y, como consecuencia de ello, los aportes deben ser dirigidos a ésta. Y es así como debió concederse la medida cautelar.
Resulta ilustrativo reiterar, en ese sentido, que no se encuentra cuestionado, por un lado, ni que la actora se encontraba afiliada a la ObSBA mientras se encontraba en actividad laboral ni, por otro lado, que ella gozaba de la cobertura médica brindada por la recurrente a través de un plan superador.
Por lo tanto, la actora tiene una relación directa con la Obra Social y sólo se relaciona indirectamente con la empresa de medicina por intermedio de aquella.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la empresa de medicina prepaga y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada.
El Juez de grado ordenó cautelarmente que se mantuviese la afiliación de la actora como beneficiaria del plan superador en las condiciones que tenía al encontrarse en actividad y, en cuanto a la derivación de los aportes, dispuso que debían deducirse del haber jubilatorio de aquella y transferirse por la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) a la Obra Social de la Ciudad de Bueno Aires quien, a su vez, los debía desregular y transferir a la empresa de medicina privada en virtud del acuerdo de colaboración y complementación de servicios que las unía. Asimismo determinó que, para el caso de que existiera alguna diferencia, sería abonada por la actora y decidió que la empresa de medicina prepaga tenía que cubrir el 100% del tratamiento medicamentoso contra la diabetes efectuado por la actora, de conformidad con lo dispuesto por la Ley N° 23.753.
La empresa de medicina prepaga consideró que lo decidido resultaba de cumplimiento imposible, toda vez que la actora no había requerido su continuidad ante la misma mediante la firma de la solicitud de adhesión y de la declaración jurada de salud.
Sostuvo que lo ordenado por el Juez de grado era incongruente frente a los hechos y constancias de la causa, porque transformaba la relación que existía con anterioridad a la obtención del beneficio previsional, obligando a la empresa a mantener una relación distinta de aquella que había sido contratada.
Además, cuestionó que a través de la medida cautelar se hubiese modificado el "status quo" existente con anterioridad a la interposición de la demanda, al ordenarse el cambio del tipo de afiliación de la actora, transformándolo de adherente a obligatorio.
Sin embargo, la apelante no discutió el carácter de afiliada a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires de la actora, ni el hecho de que –al tiempo de encontrarse en situación activa– aquella gozara de cobertura médica a través de un plan superador por medio de la empresa de medicina prepaga; tampoco criticó los fundamentos expuestos por el Juez de grado quien –con sustento en el marco constitucional y convencional que estimó aplicable a la cuestión debatida en los autos principales– estimó configurada la verosimilitud del derecho invocado por la amparista a ejercer el derecho a la libre opción de obra social, soslayando, además, que pertenece a un grupo etario que goza de especial protección.
Ello asó, dado el alcance con el que fue concedida la medida cautelar, las cuestiones vinculadas a la afiliación de la actora no habrían sido alteradas por la resolución cuestionada por lo que los agravios planteados no logran demostrar la existencia de los perjuicios alegados por la recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la parte actora y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que reconozca a los actores el derecho a ejercer la libre opción de obra social previsto en la Ley N° 472.
Asimismo, ordenó que deberá arbitrar los medios necesarios a efectos de cumplimentar lo peticionado por la parte actora en pos de asegurar su cobertura médica y la de su grupo familiar en la empresa privada u obra social que aquéllos elijan, tal como lo hacían cuando eran trabajadores activos, y dispuso que Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) deberá mantener la afiliación de la parte actora y su grupo familiar en las mismas condiciones que las anteriores a obtener la jubilación y abstenerse de interrumpir las prestaciones médicas a su favor.
El reconocimiento efectuado en la sentencia en crisis, implicó admitir, en principio, que se estaría afectando a la parte actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hacía mientras era afiliada activa de la Obra Social, y a tal fin, se le ordenó que arbitre los medios necesarios para destinar las retenciones que en concepto de obra social efectué a la a los coactores, a la obra social por ella escogida en ejercicio del derecho a opción (OSDE).
En efecto, respecto a los planteos de la recurrente, se advierte, por un lado que, dado el alcance con el que fue concedida la medida cautelar requerida, las cuestiones que la recurrente habría convenido con la amparista no quedan alteradas por la manda dispuesta, por ser ajenas a la tutela solicitada y exceder su ámbito. Y, por el otro, que tampoco se advierte que la forma en la que se decide afecte patrimonialmente a la aquí apelante (OSDE).
La Jueza de grado dispuso, en lo que aquí interesa, que la Obra Social derive los aportes y contribuciones que descuenta a la accionante en concepto de obra social hacia la obra social elegida (OSDE) quien percibirá de la demandante la diferencia dineraria necesaria para cubrir la cuota del plan escogido tal como fue peticionado por la propia actora en su demanda.
Cabe agregar que lo resuelto tampoco impediría que la cuota que cobre a la amparista sea distinta a la que la obra social elegida (OSDE) cobra a sus afiliados directo, ni tampoco implicaría un congelamiento del valor de la cuota que podrá reflejar los incrementos que para todos los afiliados a la medicina prepaga estén habilitados por la Ley Nº 26882.
En consecuencia, los agravios planteados deben ser desestimados debido a que con estos elementos la recurrente no ha logrado demostrar la existencia del perjuicio alegado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la resolución de grado que rechazó "in limine" la acción de amparo intentada.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por cuestiones de brevedad.
En efecto, el fuero han existido múltiples acciones judiciales desplegadas ante la baja compulsiva por parte de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires con sentencia favorable a la pretensión actora (esto es mantener al jubilarse su afiliación a una empresa de medicina privada en las mismas condiciones que en su periodo de actividad)
Sin embargo, en autos y tal como reseñó el Juez de grado no solo no ha existido baja alguna, sino que la demandada expuso su voluntad de aceptar lo requerido por la actora que, a pesar de ello, interpuso el presente amparo.
La actora concluyó que pese a la postura asumida por Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires la misma “podría ordenar en cualquier momento” la baja al plan superador de la parte actora en virtud de la vigencia de la cláusula 2da del Convenio y el artículo 3 de la Ley Nº 3021. Asimismo, consideró que la respuesta resultaba “imprecisa”.
Frente a ello, recuerdo que las peticiones judiciales no deben tener carácter meramente consultivo o importar una indagación especulativa sino que debe responder a un “caso” en los términos de los artículos 116 de la Constitución Nacional y 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha definido a esas causas como los asuntos en que se pretende de modo efectivo la determinación del derecho debatido entre partes adversas que debe estar fundado en un interés específico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante (CSJN, Fallos 326:3007 y sentencia recaída en la causa “Thomas, Enrique c. E.N.A. s/amparo ” Fallos 333:1023)

En el caso, corresponde tener a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) por desistida del recurso de apelación interpuesto en una causa de amparo solicitando mantener la afiliación de la obra social en un plan superador.
El Director de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires mediante disposición ordenó "autorizar la implementación del código 392 (Ob.SBA variable) sobre el haber jubilatorio de los afiliados pasivos que permanecen en el Plan Superador ObSBA/OSDE, en concepto de cargo mensual por la diferencia en más no cubierta por el correspondiente importe de los aportes. Art. 2° - Autorizar, frente a un reclamo expreso de continuidad de un afiliado que en su vida activa adhirió al Plan ObSBA/OSDE, y cambia a situación de pasivo, a no darla de baja de dicho Plan, y notificar al interesado y a OSDE en un plazo de 48 horas. Art. 3° - La Dirección del Plan Superador deberá elevar un Proyecto que contemple el recupero de la diferencia excedente al Código 392".
Encontrándose las presentes actuaciones elevadas al acuerdo de esta Sala, este Tribunal ordenó que atento a lo resuelto a través de la disposición mencionada se requiera a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) manifieste si sostiene el recurso de apelación interpuesto y contestó mediante escrito que desiste del recurso de apelación interpuesto.
Así, se ha dicho que por regla el desistimiento debe ser expreso ya que, como prescribe la norma “no se presume” y su interpretación debe realizarse de manera restrictiva (conf. Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil: actos procesales”, 3ª ed., Abeledo Perrot, 2011, tomo V, págs. 499 y 500, referencia al art. 306 del CPCyCN, análogo al art. 255 del CCAyT).
En efecto, toda vez la recurrente manifestó expresamente su desinterés en continuar con el recurso, corresponde tenerla por desistida.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) en una causa de amparo solicitando mantener la afiliación de la obra social en un plan superador.
En cuanto a la apelación interpuesta por Organización de Servicios Directos Empresarios respecto de la imposición de las costas, teniendo en cuenta que el presente proceso se trata de una acción de amparo, cabe recordar que en el artículo 14 de la Ciudad de la Ciudad se dispone que “[t]oda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo […]” y que “[s]alvo temeridad o malicia, el accionante está exento de costas".
En efecto, toda vez que en las presentes actuaciones no se dan los mencionados supuestos, corresponde rechazar el recurso de apelación.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, revocar la resolución apelada, y en consecuencia, conceder la medida cautelar peticionada y a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida oportunamente por la actora, en el caso Obra Social del Personal del Organismo de Control Externo (OSPOCE) y por su intermedio a OMINT.
La Ley N° 3.021 asegura, en su artículo 1°, la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472; por su parte, el artículo 3° establece que la afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados comprendidos en la Ley N° 472 quedará a cargo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, la que percibirá a tal efecto los aportes y contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) –aporte a cargo del jubilado, pensionado o retirado– del artículo 17 de la mencionada ley.
En efecto, corresponde otorgar la tutela pretendida, máxime considerando que podrían verse involucrados derechos constitucionales, tales como el derecho a la igualdad, a la salud y a la propiedad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, revocar la resolución apelada, y en consecuencia, conceder la medida cautelar peticionada y a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida oportunamente por la actora, en el caso Obra Social del Personal del Organismo de Control Externo (OSPOCE) y por su intermedio a OMINT.
En efecto, teniendo en cuenta las normas que integran el caso traído a debate, es necesario destacar que de la prueba documental arrimada a la causa surge que la actora fue empleada del Gobierno de la Ciudad, que se habría desempeñado como supervisora de Educación Inicial y que, además, su empleador habría aceptado su renuncia condicionada.
De las manifestaciones de las codemandadas se desprende que la accionante ejerció el derecho a la libre opción de cobertura médica, a favor de Ospoce/OMINT S.A. de Servicios de acuerdo con la solicitud de ingreso al plan médico.
Por último, la amparista acompañó la notificación que le fuera remitida por la ANSES y que acreditaría la aprobación de su trámite jubilatorio.
Así, dentro del acotado margen de conocimiento que permiten los remedios precautorios como el solicitado, se desprendería que la pretensión de la actora cuenta con la verosimilitud del derecho necesaria para su procedencia.
En el estado procesal de esta incidencia el rechazo de la tutela solicitada aquí cuestionada resultaría inválido a poco que se advirtiera la posibilidad de un cambio en las condiciones de afiliación de la actora.
Esto por aplicación de un plexo normativo (al que calificó de inconstitucional) que habilitaría la exclusión del sector pasivo del régimen garantizado para quienes se encuentran en actividad.
Con relación al peligro en la demora, de no dictarse la medida cautelar solicitada, la amparista podría verse impedida de contar con una cobertura médica adecuada con los prestadores con los que se ha venido atendiendo. En atención al compromiso del derecho a la salud que ello importaría, cabe entender que este requisito también se encuentra configurado.
En definitiva -dentro del acotado marco de conocimiento de las medidas precautorias-, en atención a los bienes que se encuentran en juego, y al no advertir afectación alguna sobre el interés público en caso de concederse la cautelar pretendida, es que corresponde otorgar la medida precautoria peticionada.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, revocar la resolución apelada, y en consecuencia, conceder la medida cautelar peticionada y a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida oportunamente por la actora, en el caso Obra Social del Personal del Organismo de Control Externo (OSPOCE) y por su intermedio a OMINT.
No desconoce esta Alzada que la empresa OMINT adujo que no existía peligro en la demora, toda vez que su parte mantuvo la afiliación de la accionante al plan oportunamente escogido por la demandante, garantizando los servicios médicos activos; hecho que evidenciaba la falta de riesgo de quedarse sin cobertura. Tampoco se omite que dicha empresa informó a la contraria que, en caso que las codemandadas ObSBA y OSPOCE no pudieran mantener la derivación de aportes, la actora podía optar por desregular a través de OSMITA con quien OMINT mantenía convenio, hecho que “[…] permitiría disminuir el costo de la cuota […] y quedar exenta de abonar el IVA respectivo”. Agregó —finalmente— que si las coaccionadas accedían a mantener la afiliación de la actora, su parte tampoco se oponía a que continuaran el vínculo contractual derivando sus aportes.
Así pues, toda vez que el mantenimiento de la afiliación por parte de OMINT encontraría sustento –por el momento- en una decisión discrecional de dicha empresa (pudiendo ser dejado sin efecto en cualquier momento) y toda vez que la nueva tutela preventiva requerida ha obtenido una decisión desfavorable de parte del tribunal de grado con sustento en que es una reiteración de la protección provisional solicitada inicialmente, debe concluirse que el recurso que motivó la intervención de esta Alzada mantiene actualidad.
Con relación a la segunda opción, se advierte que las restantes codemandadas no consideraron viable mantener la afiliación de la amparista en los términos existentes hasta el momento de obtener la jubilación.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, y revocar parcialmente la decisión de grado que impuso las costas del proceso a las codemandadas, imponiendo por su orden aquellas correspondientes a la intervención de la empresa de medicina privada.
La recurrente consideró que el Juez de grado no había valorado correctamente sus consideraciones al resolver sobre la imposición de costas, como tampoco la jurisprudencia del fuero invocada en el escrito de demanda referida a la falta de legitimación de su representada para ser demandada en autos, toda vez que la actora nunca fue afiliada obligatoria en los términos de la Ley Nacional N°23.660 y de la Ley Local N°3021.
Señaló que se lo condenó en costas junto con la Obra social demandada por considerarla obligada a mantener las prestaciones médico asistenciales de la actora, cuando en realidad el derecho legal que le asiste al actores a la elección de la obra social y, por ende, a la derivación de sus aportes; agregó que, al declararse abstracta la cuestión producto de un acto unilateral de la Obra Social demandada se le impusieron igualmente costas.
En efecto, asiste razón a la recurrente en cuanto que para una adecuada defensa de la actora, el Juez de grado hizo comparecer a juicio a un tercero -la empresa de medicina privada recurrente-, que no tenía la obligación legal de cumplir con la prestación reclamada en autos ya que es la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires quien debe transferir el aporte directamente de los haberes de la actora.
Cabe destacar además que la Disposición de la Obra Social de la Ciudad mediante la cual se informó la continuación de la actora en el plan médico en los mismos términos y condiciones que cuando se encontraba en actividad no obstante el pase a situación de retiro, fue posterior al inicio del proceso.
Lo expuesto justifica que las costas generadas por la intervención de la empresa de medicina prepaga deban ser distribuidas por su orden.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y se ordenara a la obra social demandada disponer los medios necesarios para acceder sin cargo a la medicación requerida en forma mensual.
En este estado larval del proceso, tal como fuera ponderado por el "a quo" al conceder la medida cuestionada, sustraerle la obra social (ObSBA) a la amparista porque contaría con otras coberturas, no resulta razonable con el bloque normativo mencionado —en relación con la protección de los derechos en juego—, máxime considerando que el acceso a esa cobertura se confiere en virtud de los descuentos a los haberes que le realicen a su padre, el cual integra su grupo familiar.
La Ley N° 472, en su artículo 19 dispone de manera precisa que `serán afiliados titulares de la entidad con derecho a gozar de los servicios y prestaciones que brinde [...] b. Los agentes que se desempeñen en relación de dependencia en la administración central, organismos descentralizados y autárquicos de la Ciudad de Buenos Aires, junto a su grupo familiar´ (el destacado no corresponde al original) y en el ámbito nacional, la ley 23.660 en su artículo 9 dispone que `[q]uedan también incluidos en calidad de beneficiarios: a) Los grupos familiares primarios de las categorías indicadas en el artículo anterior. Se entiende por grupo familiar primario el integrado por [...] los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años´ mientras que el artículo 10 de la ley 23.660 establece hasta cuando subsistirá el carácter de afiliado. En dicho contexto, cabe agregar que no resultaría admisible una interpretación que limitara la hipótesis establecidas por el legislador mediante la ley 472 y la ley 23.660 con fundamento en lo dispuesto en la Resolución 398/Ob.SBA/2002, ya que ello implicaría un exceso en las facultades reglamentarias por parte de la Ob.SBA”.
La baja de la afiliación, sin previo aviso, efectuada por la Obra Social a la actora derivó en la privación a la accionante de continuar con el tratamiento antes descripto, lo que le provoca “anormalidades de la marcha y movilidad”, conforme el certificado de discapacidad que se adjunta al escrito inicial.
En este orden de ideas, los agravios de la demandada, no logran rebatir los fundamentos expuestos por el magistrado, obsérvese que se limitó a sostener la actora cuenta con otras dos obras sociales y por ese motivo fue dada de baja de la ObSBA.
En este punto, como fuera destacado por el Fiscal, la actora “[…] sólo habría escogido esas dos coberturas —Obra Social Bancaria Argentina y Obra Social del Personal de la Actividad Hotelera y Gastronómica— en oportunidad de inscribirse como monotributista pero la demandada habría continuado brindándole la cobertura hasta abril de este año (cf. artículo 8 de la reglamentación antes mencionada). A mayor abundamiento, cabe precisar que la amparista trabajó durante el año 2021 en un vacunatorio de la CABA —que luego cerró— para lo cual debió obligatoriamente inscribirse en el Régimen de Monotributo y optar por una Obra Social de Monotributistas —por defecto, la Obra Social Bancaria Argentina—”.
En conclusión, teniendo en cuenta la normativa reseñada en torno a la protección del derecho a la salud, el cual se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y que, se trata de una persona con discapacidad que atraviesa diversos problemas de salud, cabe tener por acreditado en forma suficiente el recaudo de verosimilitud del derecho. Ello deriva de la posibilidad de que, durante la sustanciación del juicio, en caso de que la actora no cuente con la cobertura adecuada, se produzca un gravamen irreparable a su salud.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y se ordenara a la obra social demandada disponer los medios necesarios para acceder sin cargo a la medicación requerida en forma mensual.
En relación con el peligro en la demora, cabe destacar que los dos requisitos de procedencia mencionados en primer término se hallan relacionados de modo tal que a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la demostración del peligro en la demora y viceversa.
En consecuencia, a criterio de este tribunal, si la amparista no contara con la cobertura que le permitiera continuar con el tratamiento referido, configuraría un perjuicio actual de suficiente entidad (teniendo en cuenta el eventual riesgo irreversible del reclamo aquí planteado) como para tener por acreditado el presupuesto en cuestión.
Lo expuesto persuade al Tribunal acerca de la pertinencia de la tutela precautoria concedida, a fin de evitar eventuales consecuencias negativas para la amparista, respecto de su salud integral, nivel de vida y autonomía personal. Todo ello dentro del contexto inicial de este proceso, y sin perjuicio de las conclusiones a las que pueda arribarse al momento de dictar la sentencia definitiva, luego de valorar todos los elementos de juicio que puedan posteriormente agregarse a estos autos.
En efecto, dado que se encuentran involucrados temas atinentes a la salud de las personas, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la ObSBA.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la codemandada Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE).
Las cuestiones planteadas por la demandada OSDE han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
La señora juez de grado declaró abstracta la acción de amparo debido a que la Disposición N° 701/2021 de la Obsba autorizó a no dar de baja a la actora del Plan Obsba-OSDE y de esta forma la actora podrá continuar afiliada a OSDE mediante el Plan Superador no obstante su pase a situación de retiro en mérito a la normativa vigente por lo cual, ha devenido innecesario pronunciarse sobre el fondo de la cuestión.
En efecto la demandada Obsba ha manifestado que, en virtud de lo previsto en la Disposición N° 701/2021, se autorizó “a no dar de baja la afiliación de quienes pasan de situación activa a pasiva” , por lo que solicitó que se declare abstracta la causa.
A su vez, la codemandada OSDE informó que dio cumplimiento a la sentencia de fondo, atento surge de la planilla de afiliación que se acompañó.
Cabe destacar que los argumentos de OSDE referidos a los alcances de la disposición mencionada y sus consecuencias con respecto a esta prestadora, exceden el objeto de este proceso, en tanto se relacionan a los vínculos existentes entre la propia OSDE y Obsba.
Por otra parte, la actora ha prestado conformidad a que se declarara abstracto el proceso.
Así, toda vez que las demandadas y la propia actora admiten que la mencionada accionante continúa como afiliada, aún en situación de jubilada, los recursos han devenido abstractos y, por ello, resulta inoficioso expedirse sobre sus planteos.
Por ello, considero que la apelación de OSDE no puede prosperar y debería confirmarse la sentencia discutida en este aspecto.

En el caso, corresponde rechazar la apelación deducida por la demandada y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado.
La Jueza de grado rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada, hizo lugar a la demanda y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que garantizara a la actora la continuidad de su condición de afiliada al plan de una empresa privada y que derivara sus aportes a dicha entidad –o, eventualmente, a la obra social que la demandante dispusiera– en los mismos términos en que lo hacía antes de acogerse a la jubilación. Asimismo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N°3021, impuso las costas a la vencida y reguló los honorarios del letrado patrocinante de la actora.
En efecto, en su presentación recursiva la ObSBA no intenta rebatir los argumentos de la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, sentencia del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente.
Los agravios de la apelante no logran superar las objeciones que formuló el Tribunal Superior de Justicia a la constitucionalidad del artículo 3º de la Ley N°3021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N°472”.
Ello así, corresponde confirmar la sentencia de grado y rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

En el caso, corresponde rechazar la apelación deducida por la demandada y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado.
La Jueza de grado rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada, hizo lugar a la demanda y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que garantizara a la actora la continuidad de su condición de afiliada al plan de una empresa privada y que derivara sus aportes a dicha entidad –o, eventualmente, a la obra social que la demandante dispusiera– en los mismos términos en que lo hacía antes de acogerse a la jubilación. Asimismo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N°3021, impuso las costas a la vencida y reguló los honorarios del letrado patrocinante de la actora.
En efecto, surge de las constancias de autos que la actora era afiliada a la ObSBA y por su intermedio accedía al plan superador de una empresa de medicina privada.
Es importante añadir que por Disposición N°701/21, del 30 de diciembre de 2021, el propio Directorio de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires resolvió no dar de baja del plan a quienes lo reclamaran de modo expreso, al pasar de situación activa a pasiva, resolución que incluye el supuesto debatido en autos.
Ello así, corresponde confirmar la sentencia de grado y rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en todo lo que fue materia de agravios y en consecuencia ordenar a las codemandadas Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y a la empresa de medicina prepaga demandada a incluir a la actora y a su grupo familiar en el plan superador que se presta a través de la citada prepaga, con idéntica cobertura a la que poseía previo a acceder a su jubilación.
Si bien la Ley N° 3.021 consagra el derecho a la libre opción y su Decreto reglamentario N° 377/09 establece entre los artículos 1° y 11 que la ObSBA celebra convenios con ciertas obras sociales a fines de que los afiliados puedan ejercer ese derecho, lo cierto es que en el marco del derecho a la libre opción también se establece que la ObSBA tiene la obligación de ofrecer a sus afiliados, planes prestacionales alternativos por sí o brindados por otros prestadores de salud.
Esta distinción no es menor, en tanto que en el caso de los primeros, los agentes dejan de ser afiliados a ObSBA para afiliarse de forma directa a otra obra social de las inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad creado por Disposición N° 1-ObSBA-09 (conf. art. 1° del Decreto N° 377/09), mientras que, en el caso de los segundos, y de la actora concretamente, el interesado sigue afiliado a ObSBA pero adherido a un plan prestacional brindado por otra Obra Social o prepaga (conf. art. 12 Decreto N° 377/09).
En el caso en concreto, tales circunstancias no vienen controvertidas dado que es la propia actora la que solicita se la mantenga en el Convenio celebrado por la ObSBA con la empresa de medicina prepaga citada el cual fue incorporado a la causa por el juzgado de grado y que fuera aprobado por la Disposición N°10/ObSBA/19. Vale destacar que, en su primer considerando indica que es consecuencia del relevamiento efectuado respecto del interés de empresas de medicina prepaga ofrecer planes de salud alternativos y complementarios a los brindados por la ObSBA. .

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en lo que fue materia de agravios y en consecuencia ordenar a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y a la empresa de medicina prepaga codemandada a incluir a la actora y a su grupo familiar en el plan superador que se presta a través de la citada prepaga, con idéntica cobertura a la que poseía previo a acceder a su jubilación.
La empresa de medicina prepaga se agravió por la falta de legitimación pasiva. Sostiene que, al no ser la Obra social obligatoria de la parte actora, no mereció estar en el proceso.
No obstante, el planteo de falta de legitimación pasiva no puede prosperar en tanto no puede negarse la calidad de la empresa de medicina prepaga codemandada como parte adversa en la causa porque, si bien es cierto que la parte actora tiene una relación directa con ObSBA en su calidad de afiliada, la citada empresa le brinda servicios como intermediaria y por tanto, es parte sustancial de la relación jurídica. Concretamente, no puede negar su calidad de parte como prestadora del servicio de salud a la parte actora, en su calidad de beneficiaria del Plan Superador en los términos del Convenio ObSBA/ empresa de medicina prepaga.
Por todo ello, siendo entonces la empresa codemadada parte sustancial de la relación jurídica objeto de discusión y teniendo respecto de la parte actora un cúmulo de obligaciones que generan el derecho que en definitiva se le está reconociendo a la actora, corresponde rechazar este agravio.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en lo que fue materia de agravios y en consecuencia ordenar a las codemandadas Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y a la empresa de medicina prepaga demandada a incluir a la actora y a su grupo familiar en el plan superador que se presta a través de la citada prepaga, con idéntica cobertura a la que poseía previo a acceder a su jubilación.
La empresa de medicina prepaga se agravió por cuanto se la equipara a la ObSBA.
Si bien con su argumentación resalta que al ser una empresa de medicina prepaga y no una obra social obligatoria o sindical –como la codemandada- no percibe los aportes de los pasivos -conforme la Ley N° 3021-, lo cierto es que con dicho razonamiento no se hace cargo de justificar por qué la exclusión de la actora no resulta arbitraria e irrazonable.
Por el contrario, formuló reproches genéricos a la sentencia impugnada –ya formuladas en presentaciones anteriores -, extremo que refleja su discrepancia con la valoración de la normativa efectuada por el Juez de grado, pero no expresa una crítica concreta y debidamente fundada del pronunciamiento de primera instancia.
A su vez, cabe agregar, que si bien con sus afirmaciones pretende que la condena recaiga solamente sobre la ObSBA quien –a su entender- resulta obligada de mantener a la actora en iguales condiciones de afiliación a las que poseía con carácter previo a acceder a la jubilación, lo cierto es que no logró probar el diverso carácter que ostenta a fin de no resultar condenada en en esta causa.
Bajo esta compresión, se advierte que no ha aportado fundamentos que demuestren la existencia del presunto error de juicio invocado, razón por la cual corresponde declarar desierto el recurso de apelación en este sentido, de conformidad con lo previsto en los artículos 238 y 239 del CCAyT (conf. t. c. según Ley N° 6588).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en todo lo que fue materia de agravios y en consecuencia ordenar a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y a la empresa de medicina prepaga codemandada a incluir a la actora y a su grupo familiar en el plan superador que se presta a través de la citada prepaga, con idéntica cobertura a la que poseía previo a acceder a su jubilación.
La empresa de medicina prepaga se agravió con relación a la imposición de costas.
Ello así en tanto, la argumentación respecto de que en el caso no corresponde la aplicación del artículo 64 CCAyT (aplicable supletoriamente conf. art. 28 de la Ley N° 2145 -t. c. Ley N° 6588-), en la medida en que no habría resultado vencida, resulta ser una argumentación conjetural y sujeta a que esta Sala revoque lo dispuesto en primera instancia.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado por cuanto condenó a la empresa de medicina prepaga codemandada y, hacer lugar al agravio interpuesto en relación a su falta de legitimación pasiva.
En efecto, la actora funda su pretensión contra la empresa de medicina prepaga en la negativa de mantener su afiliación como plan superador brindado por la ObSBA toda vez que entiende que es la entidad a la cual se derivaron sus aportes y, por tanto, es su única Obra Social.
Sin perjuicio de las alegaciones formuladas por la actora en sustento de su pretensión, lo cierto es que –tal como ha quedado planteada la cuestión a resolver y en virtud de las constancias de la causa- no se advierte que la prepaga codemandada tenga alguna relación que la vincule jurídicamente con la presente litis, ni con las pretensiones de quienes son parte en esta, dado que el derecho que le asiste a la actora, y que es reconocido en este pronunciamiento, es a la elección de obra social y, por ende, a la derivación de sus aportes de parte de quien fuera en su etapa activa su empleadora, cuya obra social es la aquí codemandada ObSBA. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Fastman).

En el caso, corresponde hacer lugar a la apelación deducida por la actora y revocar el decisorio de grado y disponer que el Juzgado N° 6 remita estos actuados al Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 19, Secretaría N° 38, donde está radicada la causa que la Magistrada de grado considera que el presente pleito se encuentra vinculado.
En efecto, la actual pretensión de la actora versa sobre la aplicación de la disposición que le permitía acceder al plan superador que brinda la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) (N° 701/OBSBA/2021) en el marco de su situación de jubilada que obtuvo una sentencia favorable en otro expediente, que condenó a la OBSBA a reconocerle su derecho de opción de Obra Social cuando aquella Disposición todavía no había sido emitida. Pretende, en síntesis, que se le aplique el alcance de esa nueva normativa a su caso particular por considerarla más beneficiosa.
Cabe mencionar, además, que el artículo 1° de la aludida Disposición autoriza “[...] la implementación del Código 392 (ObSBA variable) sobre el haber jubilatorio de los afiliados pasivas que permanecen en el Plan Superador ObSBA/OSDE, en concepto de cargo mensual por la diferencia en más no cubierta por el correspondiente importe de los aportes devengados”.
Es con ese sustento que la accionante entiende que su aplicación resulta más beneficiosa pues la habilitaría a dejar de ser “[...] afiliada privada de OSDE y volver a gozar del Plan Superador con todos sus beneficios”, a saber: “la actora no pagaría más la carga Tributaria, los aportes de Obra Social serían derivados desde la Anses a la Obsba y el pago de la diferencia a cargo de la actora por el Plan Superador le sería descontado a la misma desde el recibo de haber Jubilatorio; tal como sucede con los actuales Jubilados a la Obsba y conforme lo regula la Disposición N° 701”.
Así planteada la cuestión, si la magistrada de primera instancia consideró la configuración de una identidad de objeto y causa entre el pleito que nos ocupa y el expediente anterior, no resultaba procedente disponer el archivo del presente amparo.
En efecto, si como sostuvo el resolutorio apelado, la pretensión de la actora debía ser invocada, debatida y resuelta en el marco de la causa iniciada en el año 2018, correspondía remitir la presentación al Juzgado N° 19 a fin de que ponderase la procedencia de una posible conexidad (sustancial o instrumental); o, de lo contrario, pudiera trabarse debidamente un eventual conflicto negativo de competencia.

En el caso, corresponde hacer lugar a la apelación deducida por la actora y revocar el decisorio de grado y disponer que el Juzgado N° 6 remita estos actuados al Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 19, Secretaría N° 38, donde está radicada la causa que la Magistrada de grado considera que el presente pleito se encuentra vinculado.
En efecto, la actual pretensión de la actora versa sobre la aplicación de la disposición que le permitía acceder al plan superador que brinda la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) (N° 701/OBSBA/2021) en el marco de su situación de jubilada que obtuvo una sentencia favorable en otro expediente, que condenó a la OBSBA a reconocerle su derecho de opción de Obra Social cuando aquella Disposición todavía no había sido emitida. Pretende, en síntesis, que se le aplique el alcance de esa nueva normativa a su caso particular por considerarla más beneficiosa.
Cabe señalar que la orden de archivo equivale a un rechazo "in limine" de la acción de amparo siendo que esta vía constituye una garantía para tutelar de manera rápida y eficaz los derechos. Por ese motivo, su admisibilidad debe ser apreciada con criterio amplio, máxime cuando se trata (conforme el artículo 14, CCABA, cuarto párrafo) de un procedimiento “[...] desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad [...]”, característica que persiste durante todo su trámite.
Estas características esenciales del amparo ponen en evidencia la clara intención del legislador constituyente de crear un remedio amplio, expedito y rápido, que privilegia la procedencia de la acción sobre su rechazo liminar (esta Sala "in re" “G., A. B. c/ G.C.B.A.–Secretaria de Educación s/ Amparo”, expediente Nº 49/00, entre otros).
Al respecto, la Cámara puntualizó que el rechazo de la acción de amparo sin sustanciación debe reservarse para casos de manifiesta inadmisibilidad y ha de recibir interpretación restrictiva, en virtud de la consagración constitucional de la garantía de obtener una rápida respuesta judicial a los casos de probable ilegalidad (Sala I, in re “Asesoría Tutelar CAYT Nª2 c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)” , expediente N° EXP 41373/0, 6 de febrero de 2012; Sala II, in re “Fundación Ciudad c/ G.C.B.A. s/ Amparo”; id., “Rebollo de Solaberrieta, Elsa c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, entre otros).
Así, el artículo 4° de la Ley N° 2145 establece expresamente que “[e]l/la Juez/a puede rechazar la acción por auto fundado, sin necesidad de sustanciación alguna, cuando resulte manifiesto que ésta no cumple con los requisitos de admisibilidad de la acción”, pero la Corte afirmó que "[…] el rechazo in limine de la acción de amparo sólo es conducente cuando su improcedencia es manifiesta, debiéndose adoptar un criterio estricto y restringido para disponer su archivo sin sustanciación" (CSJN, “Sindicato de Conductores Navales de la República Argentina c/ Estado Nacional - Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos - Secretaría de Transportes”, S. 90. XXIV., sentencia del 9 de diciembre de 1993, Fallos: 316:2997, voto en disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique S. Petracchi).
Es decir, debe surgir claramente del contexto, sin posibilidad de duda alguna en cuanto a su improcedencia.
El reconocimiento plasmado en el decisorio de grado apelado de que la pretensión que motiva la causa que nos ocupa debía ser canalizada, debatida y resuelta en el otro amparo implicó admitir que el planteo no era manifiestamente improcedente y que, consecuentemente, por las consideraciones desarrolladas y por el principio de economía procesal (tan íntimamente ligado a la acción de amparo), el archivo no debió ser dispuesto.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, imponer las costas a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ObSBA) vencida.
La parte actora inicio la demanda de amparo con el objeto de que se mantuviese “la cobertura medico asistencial y social de la prestataria OSDE a través de OSBA, luego de haber obtenido recientemente el beneficio jubilatorio, en las mismas condiciones en que se le brindaba tal asistencia estando en actividad…”.
Luego de una serie de contingencias procesales, ObSBA hizo saber el dictado de una Disposición Administrativa por medio de la cual se “…establec[ió] que, frente a un reclamo expreso de continuidad de un afiliado que en su vida activa adhirió al Plan ObSBA/OSDE, y cambia a situación de pasivo, se autoriza[ba] a no darle de baja de dicho plan”, concluyendo que las nuevas circunstancias volvían abstracta la resolución pendiente en autos y correspondía imponer las costas por su orden.
La Magistrada de grado resolvió declarar abstracta la acción, e impuso las costas en el orden causado. Para ello, consideró que al no existir una conclusión que configurase un pronunciamiento sobre el derecho de los litigantes para fundar la decisión sobre las costas con base en el principio objetivo de la derrota, dicha condenación debía distribuirse en el orden causado.
Ahora bien, no se advierten razones que justifiquen apartarse del principio objetivo de la derrota, en la medida en que la parte actora se vio obligada a litigar a fin de obtener el reconocimiento de su derecho -lo que finalmente aconteció, con entidad para tener por agotado el objeto del pleito, una vez notificado y contestado el traslado de la demanda, y la posterior modificación de la normativa aplicable, efectuada por la misma demandada a través del dictado de una nueva disposición-, por lo que válidamente puede concluirse en que fue la omisión de la demandada la que motivó la interposición de la presente acción.

En el caso, corresponde rechazar la apelación deducida por la demandada y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado.
En efecto, corresponde analizar la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada, sin perjuicio de la escasa argumentación efectuada al respecto en sus agravios.
La parte accionada sustenta su planteo en el hecho de que –según alega–, la actora se encontraría afiliada al PAMI y por lo tanto sería a dicha obra social a la que debería dirigir su reclamo.
Ahora bien, sin perjuicio de asistirle razón en cuanto plantea que la actora se encuentra afiliada a la referida obra social de jubilados y pensionados, ello no constituye fundamento válido para dar sustento a la defensa opuesta.
Es que no se encuentra controvertido que durante su etapa activa era afiliada de la OBSBA, ni que a ella derivaba sus aportes su empleador, el Gobierno local. Tampoco se encuentra en discusión que oportunamente, en su calidad de afiliada de la ObSBA había optado por adherir al Plan Superador OSDE 210, en razón del convenio suscripto entre ambas entidades.
Así, se observa que fue con sustento en dicha vinculación con la demandada que en su etapa activa pudo acceder al referido plan superador, y es también en base a ella que, una vez retirada, la actora le solicitó –mediante carta documento- su continuidad en aquél, cuya denegatoria motivó la promoción de la presente acción de amparo.
Lo dicho hasta aquí resulta suficiente para rechazar sin más la excepción de falta de legitimación articulada.

En el caso, corresponde rechazar la apelación deducida por la demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia que hizo lugar al amparo y condenó a la ObSBA a que arbitrara los medios necesarios a fin de garantizar a la amparista y su esposo la continuidad en su condición de afiliados al plan superador de la empresa de medicina prepaga. Ello, derivando los aportes de la actora en su calidad de jubilada a dicha empresa -o, eventualmente, a la obra social que ésta dispusiera- en los mismos términos en que se encontraba en forma previa a recibir el beneficio jubilatorio.
Cabe precisar una cuestión que no fue abordada en la sentencia de grado, pero que resulta insoslayable a efectos de resolver la pretensión de la amparista.
En este sentido es importante dejar en claro que para que la amparista pueda seguir gozando del derecho de acceder al beneficio de libre opción que la ObSBA contempla para sus afiliados en actividad, será necesario que continúe afiliada a la ObSBA en calidad de pasiva.
Ahora bien, dado que en el caso de autos, tal afiliación no se verifica, en tanto la actora se encuentra afiliada al PAMI; cabe analizar si le asiste el derecho a que la ObSBA la re incorpore como afiliada pasiva.
Así, debe tenerse en cuenta que lo que está en juego en autos es la protección del derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 14 bis de nuestra Consatitución Nacional, así como el derecho a la salud de personas mayores de edad a quienes el ordenamiento jurídico les provee una protección especial.
A partir de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la salud ha sido reconocido en nuestra Carta Magna a través de diversos tratados internacionales que — conforme establece el artículo 75, inciso 22 CN—, gozan de jerarquía constitucional. De este modo, este derecho encuentra protección en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12 ), la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (arts. 4° y 5°) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6°, inc. 1°).
En el ámbito local, el artículo 10, CCBA, dispone que “[r]igen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Estos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.
A su vez, el artículo 41, CCBA prevé que “[l]a Ciudad garantiza a las personas mayores la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos. Vela por su protección y por su integración económica y sociocultural, y promueve la potencialidad de sus habilidades y experiencias. Para ello desarrolla políticas sociales que atienden sus necesidades específicas y elevan su calidad de vida; las ampara frente a situaciones de desprotección y brinda adecuado apoyo al grupo familiar para su cuidado, protección, seguridad y subsistencia; promueve alternativas a la institucionalización”.
Asimismo, cabe traer a este análisis que las obras sociales son los agentes naturales de un sistema de seguro cuyo objetivo fundamental es proveer el otorgamiento de prestaciones tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud que respondan al mejor nivel de calidad posible (CSJN "in re" “Gomez Claudia Patricia c/Saden S.A. y otro s/despido”, sentencia del 30/12/2014, Fallos: 337:1548).