En el caso, no se encuentra en discusión la admisibilidad de una pericia médica a los efectos de acreditar la edad de las participantes en la video filmación obrante en autos, que dio inicio a la presente causa por presunta infracción a lo normado en el artículo 128, primer párrafo, del Código Penal, sino, en todo caso, la valoración de dicha experticia por parte del juzgador, en función del grado de precisión que ella puede aportarle sobre la edad de las presuntas víctimas, a los fines de alcanzar la certeza necesaria sobre la configuración de la tipicidad de la conducta, para pronunciar una condena penal.
En efecto, el día del nacimiento de una persona (y, por lo tanto, su edad cronológica), como principio general, se prueba con los asientos de los registros (arts. 79 a 84 del Código Civil) o, de no existir registros o por alguna falencia en ellos, por otros documentos o por otros medios de prueba (art. 85 del Código Civil) y, en última instancia, a falta absoluta de prueba de la edad, por cualquiera de los modos declarados, y cuando su determinación fuere indispensable, se decidirá por la fisonomía, a juicio de facultativos, nombrados por el juez (art. 87 del Código Civil) (Del voto de la Dra. Manes en disidencia).

En el caso, corresponde absolver al imputado en orden al delito previsto y reprimido en el artículo 128, primer párrafo, del Código Penal, por aplicación del principio “in dubio pro reo”, habida cuenta de que no se acreditó la tipicidad objetiva del ilícito al no saber exactamente qué edad tendrían las presuntas víctimas del hecho delictivo.
En efecto, el método menos fiable a los efectos de la determinación de la edad de una persona es el de la observación física (evaluación de parámetros de maduración de caracteres sexuales secundarios y variables antropométricas). Así lo afirma el trabajo del grupo de científicos forenses alemanes “Arbeirsgemeinschsft fur Forensische Altersdiagnostik der Deutchen Gesellshchaft fur Rechtmedizin” que ha sido adoptado por la Unión Europea frente a la problemática de identificación de menores inmigrantes.
Ello así, menos fiable aun resulta dicha estimación cuando no existen en la causa constancias -ni siquiera indicios- sobre la posible nacionalidad, origen étnico y/o grupo socioeconómico de las intervinientes, lo que no permite descartar totalmente la posibilidad de una “infraestimación de la edad (lo que sucede cuando la edad cronológica real es superior a la edad estimada) en edades entre los 14 a los 18 años”, tal como fuera aclarado en las conclusiones del artículo de los forenses alemanes antes citados. Ello es así precisamente porque no se cuenta con datos fehacientes que permitan desestimar retrasos madurativos patológicos, como así también por la indeterminación de las condiciones socioeconómicas de las jóvenes que intervienen en el video, ya que se desconoce incluso la procedencia del film en cuestión.
Ello así, siendo que la pericia médica abordada impide tener por acreditada fehacientemente la edad inferior a los 18 años que se exige para configurar la tipicidad objetiva del artículo 128 del Código Penal, no corresponde analizar la tipicidad subjetiva, concluyendo por imperio de artículo 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad, que la duda debe resolverse absolviendo al imputado en orden al delito previsto en el artículo 128 del Código Penal (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

El Convenio sobre el Ciberdelito al que Argentina adhirió establece que los estados partes se comprometerán a incluir en su legislación penal, entre otras acciones, “La producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2”.
En este convenio, conocido como “Convenio de Budapest” se distinguen tres categorías de pseudopornografía: la primera consiste en retratar personas creadas por completo de forma digital; la segunda representa a personas cuyos rasgos han sido retocados de tal modo que terminan siendo otras personas; y la tercera consiste en colocar imágenes “no sexuales” de personas menores de edad reales en escenarios sexuales.
La literatura especializada en el tema señala que, en este, poco importa si la víctima es real ya que lo que prevalece es la voluntad de la sociedad de impedir que estas imágenes, al igual que las reales, se conviertan en un instrumento más de promoción de este tipo de pornografía entre la comunidad y en una herramienta que puede ser usada para desinhibir a menores durante el proceso de seducción (grooming) que se lleva a cabo para convencer a la persona menor de dejarse retratar en conductas explícitamente sexuales.

La definición de la pornografía infantil debe tomar en cuenta todos los nuevos desarrollos tecnológicos y los métodos modernos usados por los perpetradores de ese crimen. Para poder establecer un marco integrado de lo que constituyen o no las conductas castigables en relación con implicar a personas menores de edad y retratarlas en pornografía, es necesario, por un lado proteger a los niños como víctimas inmediatas y, por el otro, perseguir cualquier representación que pueda dar la impresión de ser pornografía infantil, aunque ningún niño esté realmente involucrado. Tales materiales son una amenaza contra la gravedad de los crímenes cometidos contra la niñez e inducen a los usuarios potenciales a pensar que en estos casos no están satisfaciendo sus tendencias pedofílicas y, por lo tanto, promueven la explotación de los niños. Una protección efectiva de los niños contra la pornografía desde el ámbito penal solamente puede ser alcanzada si la definición de estos delitos cubre no sólo la producción de representaciones involucrando a niños sino también las representaciones de otras personas que dan la impresión de ser niños, así como de materiales de pornografía virtual (mediante la fusión de imágenes o la composición por computadora)
(enmienda 1). Aunque pueda ser comprobado que las personas representadas de esa forma en el material no eran niños (enmienda 6), o que el material pornográfico ha sido producido con medios electrónicos, esto no debería ser una justificación para considerar que esta conducta no es un delito penal” (Informe del Parlamento Europeo, Report on the Proposal for a Council Framework Decision on Combatting the Sexual Exploitation of Children and Child Pornography, A5-0206/2001, 31 May 2001, p. 27. Traducción de la autora).
Lo que este último convenio pretende evitar es una interpretación en los tribunales muy restrictiva de la persona menor de edad y que no se incluyan los elementos que hacen referencia a su imagen, en especialmente a las alteraciones que se pueden hacer con la nueva tecnología, tan comunes en Internet, y que “en síntesis lo que se quiere evitar es que se utilicen imágenes adulteradas argumentando que no son de la persona menor de edad, sino aspectos de su imagen” (White.oit.pe nota de la Defensoría de los habitantes Expte legislativo nº 13909 Costa Rica).

Todas las definiciones de pornografía infantil se refieren a un límite etario debajo del cual es ilegal representar a una persona en conductas sexualmente explícitas.
Muchos países como el nuestro ajustaron su legislación de modo que hicieron coincidir la mayoría de edad –generalmente 18 años- con la edad legal a partir de la que se puede representar a una persona en materiales pornográficos.
Esta tendencia se acopla a lo que dispone el Protocolo relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía que, para tales efectos, establece como límite sin excepciones los 18 años. Asimismo el Convenio sobre la Ciberdelincuencia en el inciso 3 de su artículo 9 establece que la edad para poder ser representado en material pornográfico debe ser los 18 años; sin embargo, en el mismo inciso deja en libertad a los Estados partes para establecer un límite por debajo de los 18 años, siempre y cuando no sea menor de los 16 años.

La creciente ola de pederastia a través de internet, por un lado, y la adopción de instrumentos internacionales, por el otro, hacían necesaria la pronta previsión legal de la ciberpornografía infantil como delito.
En efecto, constituye una realidad innegable que internet, término definido por la Real Academia Española como “red informática mundial, descentralizada, formada por la conexión directa entre computadoras u ordenadores mediante un protocolo especial de comunicación” (Diccionario de Lengua, Vigésimo segunda edición, http://www.rae.es/.), se ha convertido en el medio principal a través del cual los pedófilos intercambian archivos de videos y fotografías de menores, incluso superando las fronteras de los diferentes estados, lo que implica una explotación sexual de niños a nivel mundial, abarcando desde la exhibición de sus cuerpos hasta la violación y la tortura.
Asimismo, en nuestro país la Ley Nº 25.763 aprobó el Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, que complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (esta última de rango constitucional según el art. 75 inc. 22 C.N.). El artículo 1 de dicho Protocolo dispone que “Los Estados Parte prohibirán la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil, de conformidad con lo dispuesto en el presente Protocolo”.

El artículo 128 del Código Penal reprimía, en su origen, la publicación, fabricación o reproducción de libros, escritos, imágenes y objetos obscenos, y la exposición, distribución o circulación de ese material. El bien jurídico protegido era el pudor público, entendido como sentimiento medio de decencia sexual, que se atacaba por medio de la obscenidad, entendida como lo sexualmente lujurioso, lo que constituye un exceso respecto de lo sexual (Creus, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, 3º ed., Astrea, Buenos Aires, 1992, t. 1, p. 240).
Con la reforma al citado artículo por la Ley Nº 25.087 (B.O. 14/5/99) lo que se reprime deja de ser lo obsceno, que era considerado un concepto demasiado amplio y sujeto a criterios personales, el que es remplazado por lo pornográfico, pero sólo en relación a los menores de 18 años (pornografía infantil). El bien jurídico protegido ya no es, en consecuencia, el pudor público, sino el normal desarrollo psíquico y sexual de quienes no han cumplido 18 años de edad y, por ende, no han alcanzado suficiente madurez psíquica y sexual para protagonizar esas exhibiciones (Nuñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, Especial, 2º ed. Actualizada por Reinaldi, Lerner, Cordoba, 1999, p. 123); el objetivo primario de la incriminación reside en reprimir la explotación de niños en la producción de imágenes pornográficas (Discusión parlamentaria de la ley 25.087. Cf. Laje Anaya – Gavier, Notas al Código Penal Argentino, Parte Especial, 2º edición, Lerner, Córdoba, T. II p. 199; D´Alessio Andrés José, Divito, Mauro A., y Otros, Código Penal Comentado y Anotado, Parte Especial, 1º ed., La Ley, Buenos Aires, 2004, T. II P. 201).

La Ley Nº 25.763 que aprueba el “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía” (Asamblea General de Naciones Unidas, 25/5/00), incorpora una definición amplia de pornografía infantil en su artículo 2º, inciso C, al establecer que “por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”.
Con la reforma de la Ley Nº 26.388, ya no se utiliza el término “pornográfico”, sino que se habla de “toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales”, adoptando, de esa forma, la definición de pornografía del mencionado Protocolo, a excepción de las actividades sexuales explícitas simuladas. El 4 de junio del año 2008 se sanciona la ley Nº 26.388, promulgada de hecho el día 24 y publicada el día 25 del mismo mes y año. No se trata de una ley especial de delitos informáticos con figuras propias y específicas, sino de una modificación difuminada del Código Penal (Riquert, M. A., “Derecho Penal, Informática e Intimidad. Estado actual de la cuestión” (en línea), en www.riquertdelincuenciainformatica.blospot.com). En otras palabras, la nueva ley modifica, sustituye e incorpora figuras típicas a diversos artículos del código penal actualmente vigente, con el objeto de regular las nuevas tecnologías como medios de comisión de delitos previstos en el Código.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Juez de Primera Instancia que condenó al imputado en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 128, primer párrafo, del Código Penal.
En efecto, consideramos que la prueba producida en juicio que permite acreditar sin lugar a duda razonable que la edad de las menores cuya imagen se visualiza es inferior a dieciocho (18) años, es válida.
Las dificultades que presenta la determinación de edad en el material de pedopornografía remite pues, ineludiblemente, para establecer la misma a la ayuda que prestan para establecerla los forenses. La imposibilidad de determinar la edad por parte de quienes no tienen estudios de medicina hace que especialistas como patólogos forenses, pediatras y antropólogos sean convocados para determinar la edad de las niñas o niños que aparecen en el material.
Ello así, el juzgador puede no tener certeza de la edad de la menor pero, para que la condena sea procedente, no debe abrigar dudas de que se trata de un menor de edad. En nuestro país, la edad prevista en el tipo penal coincide con aquella en que se es menor de edad, esto es, dieciocho (18) años.
Sin embargo, en este caso la diferencia existente hasta los dieciocho (18) años es tan amplia que permite al juzgador señalar sin dudas que se encuentra ante una
menor.
No se da el supuesto en que la existencia de duda le impide determinarla con la indubitabilidad que requiere el dictado de una sentencia de condena.
Este tribunal no sólo analizó el razonamiento de la “a quo” sobre el particular, sino que se verificaron las imágenes filmadas para establecer si la afirmación de la Defensa en el sentido que, bien por lo logrado mediante depilación o por maquillaje o por otro tipo de alteraciones, no se podía afirmar que las imágenes correspondan a menores de edad.
Más allá de la mera discrepancia de la recurrente no se advierten defectos de razonamiento en la sentencia que permitan afirmar que su conclusión es
antojadiza o caprichosa.

En el caso corresponde que el Sr. Juez “a quo” se expida acerca de la solicitud de imcompetencia parcial formulada por el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad, que solicitó al Magistrado que decline parcialmente su competencia a favor de los jueces de distintas provincias con competencia criminal, en el marco de la investigación penal que tiene por objeto dilucidar si, desde nuestro país, se publicó o distribuyó por Internet imágenes de pornografía infantil.
En efecto, en este caso el a quo debió expedirse sobre el planteo de incompetencia territorial efectuado por el fiscal, lo que no hizo, por lo que corresponde disponer que la instancia de grado se expida acerca de la incompetencia parcial solicitada.
Obiter dictum en este tipo de investigaciones uno de los problemas que se presenta es el de la competencia territorial, debido a que el lugar en que se comete el delito es múltiple.
Por ello, el Tribunal Supremo español ha resuelto este tema, para asegurar la tutela judicial efectiva, con el denominado principio de la ubicuidad: el delito se comete en todas las jurisdicciones en la que se haya perfeccionado algún elemento del tipo y por tanto el juez de cualquiera de ellas que antes hubiera iniciado las actuaciones será el competente para intervenir, si bien dicha regla lo que determina es el conocimiento inicial del asunto que después, a medida que se investigue podrá modificarse

En el caso corresponde que el Sr. Juez “a quo” que se expida acerca de la solicitud de imcompetencia parcial formulada por el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad, que solicitó al Magistrado que decline parcialmente su competencia a favor de los jueces de distintas provincias con competencia criminal, en el marco de la investigación penal que tiene por objeto dilucidar si, desde nuestro país, se publicó o distribuyó por Internet imágenes de pornografía infantil.
En efecto, en este caso el a quo debió expedirse sobre el planteo de incompetencia territorial efectuado por el fiscal, lo que no hizo, por entender que “no correspondía emitir pronunciamiento” en relación a “hechos que no forman parte del objeto procesal” y que el Ministerio Público Fiscal no requiere ninguna habilitación específica para formular denuncias sobre las hipótesis delictivas acerca de las cuales tome conocimiento en ejercicio de sus funciones.
Tal como afirma el recurrente, las conductas por las cuales se solicita la declaración de incompetencia ya formaban parte integrante del objeto procesal del presente proceso de conocimiento al ser recibido, tras su envío por parte de la Justicia criminal de la Nación.
Lo anteriormente expuesto encuentra fundamento en el informe acerca del contenido del CD aportado con la denuncia policial (este informe obra en el sobre identificado como “Anexo I” e indicaría que varios Protocolos de Internet –IP- hacen referencia a equipos de computación situados en diversas provincias del país).
Asimismo, surge del propio decreto de determinación de los hechos, que teniendo en cuenta la denuncia, estableció que esta investigación preparatoria tendrá por objeto determinar “si desde los números de IP incluidos en la carpeta ARGENTINA, guardada en dicho CD, se publicó en internet o distribuyó a otros usuarios de la red …” imágenes de pornografía infantil.
Siendo esto así, tal como señala la Sra. Fiscal ante esta instancia, la declaración de incompetencia para investigar y juzgar un delito es una decisión de naturaleza jurisdiccional e indisponible por las partes del proceso (art. 17 CPPCABA).

En el caso corresponde declarar la nulidad del acta de allanamiento y del acuerdo de juicio abreviado homologado por la "a quo" que en ella se basara.
En efecto, no obstante, el procedimiento llevado a cabo en sede de la fiscalía y en la jurisdiccional ha vulnerado, en mi opinión, las garantías reconocidas al imputado por la constitución y por el ritual.
En efecto, se allanó el domicilio del imputado en el que se encontraba junto con su esposa y dos hijos de ésta. El mismo día, una agente de la Policía Metropolitana, brinda un informe sobre la orden de allanamiento y relata que ha entrevistado a la esposa.El mismo día también se libra la orden de detención al imputado a fin de que se intime de los hechos que se le atribuyen y finalmente, se lo detiene. Al día siguiente se celebra la audiencia prevista en el artículo 161 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad a la que asiste junto con su Defensor. En dicho acto se le informa que, conformando la prueba que obra en su contra, consta una video-entrevista mantenida entre la Sra. Fiscal y su esposa y la constancia de la entrevista realizada por la agente.
En oportunidad de celebrarse la audiencia de prisión preventiva, presta declaración la esposa del imputado, a quien se la pone en conocimiento de la facultad de abstención prevista en el artículo 122 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad. Tardíamente, dado que en esa declaración la esposa denunció que en el marco del allanamiento celebrado el personal policial, que individualizó, le sugirió declarar puesto que sino su hijo mayor iba “a quedar pegado” y le ofrecieron hablar sobre los hechos, por ello es que luego le tomaron la declaración.
Las circunstancias apuntadas obligan a considerar inauténtico el texto del acta de allanamiento labrada en el domicilio y en la que el personal policial omitió dejar constancia de que se había interrogado a la esposa del imputado requiriéndole que efectuara manifestaciones y también que ella hubiera solicitado declarar ante el Fiscal.
Ello así, siendo inauténtica, por ideológicamente falsa el acta en la que se omitió asentar la presunta disposición a declarar de la esposa del imputado, quien hoy denuncia que fue extorsionada para ello. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado que, a solicitud de la Fiscalía, dispuso la incompetencia parcial para conocer respecto de la presunta comisión de una infracción al artículo 119 del Código Penal y decidió remitir el incidente al fuero Criminal de Instrucción de la Nación.
En efecto, el procedimiento correcto cuando en el marco de una investigación se toma conocimiento de otro hecho respecto del cual se carece de competencia por la materia (y no existen cuestiones de delimitación con otros tipos penales que sí suscitan la intervención de la jurisdicción), consiste en extraer testimonios y remitirlos al Juez considerado competente.
Así las cosas, asiste razón a la Defensa en cuanto a que de esta manera se expondría al imputado a una persecución penal múltiple, pues, según surge del expediente, el Sr. Fiscal dispuso una primera comunicación efectuada a la jurisdicción de Tierra del Fuego que ha de generar el inicio de una causa penal, que se duplica por el propio actuar del acusador público local, quien a la vez decide solicitar la declinatoria de competencia por el mismo hecho a favor del fuero en lo Criminal de Instrucción de la Nación. Este temperamento resulta a todas luces contradictorio y, en consecuencia, infundado.

En el caso, corresponde declarar la incompetencia en razón de la materia y remitir las actuaciones a la Provincia de Buenos Aires con asiento en la Ciudad de La Plata por la presunta comisión de los delitos relacionados con pornografía infantil (art. 128 CP, art. 17 CPP).
En efecto, se le imputa a los encausados el haber almacenado en su espacio virtual, retratos y/o grabaciones de personas menores de dieciocho años de edad, es decir pornografía de la denominada infantil.
Ello así, se desprende del informe del Cuerpo de Investigaciones Judiciales elaborado sobre la base del material secuestrado que la cuenta de correo electrónico se creó en la Ciudad de Ushuaia. Luego, se accedió a la misma desde dos direcciones "IP" de la Ciudad de Buenos Aires, pero no se consigna ninguna actividad ilícita, sino tan sólo el mero acceso a la cuenta. Finalmente, para almacenar los archivos con pornografía infantil se utilizó una dirección "IP" de la Ciudad de La Plata.
Así las cosas, la Fiscalía, no ha podido lograr identificar ningún hecho delictivo cometido en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires, sino que ha imputado a dos personas conductas realizadas en extraña jurisdicción, lo que el propio acusador público reconoció expresamente al describirles a sendos encartados sucesos acaecidos en la Ciudad de La Plata.

En el caso, corresponde confirmar la resolución impugnada en cuanto dispuso no hacer lugar a las nulidades articuladas por la Defensa.
En efecto, la Defensa planteó la nulidad del procedimiento policial llevado a cabo en el allanamiento, en tanto se constató el contenido de un “cd” perteneciente a su ahijado procesal, sin requerir la correspondiente orden judicial.
No asiste razón al recurrente con respecto a la nulidad incoada, pues como bien señaló la "a quo" el procedimiento llevado a cabo por el personal policial se encontró dentro de los límites previstos por la orden judicial otorgada oportunamente y por tanto no resultó violatorio de los derechos constitucionales invocados por la Defensa.
En este sentido, no es posible fácticamente en el marco de la investigación de un delito informático dar cumplimiento a la orden judicial determinando cuales elementos contienen registros de interés para la pesquisa (pornografía infantil) si éstos no son abiertos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado impugnada en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado y disponer su inmediata libertad (arts. 169 y sgtes. CPP CABA).
Ello así debido a que ha existido una imputación dogmática pues el Ministerio Publico Fiscal al determinar el objeto de la presente investigación reproduce el contenido de la propia figura que se atribuye (art. 128 del CP) sin que, a esta altura de la pesquisa, pueda describirse una conducta endilgable al imputado que permita tener acreditada, con el grado de certeza exigible, la comisión de un hecho ilícito. De ello se sigue que la medida adoptada resulta irrazonable a la luz de los estándares internacionales y constitucionales exigidos.
En efecto, de la compulsa de las actuaciones surge que la conducta atribuida al imputado consistió en “la descarga de una imagen de pornografía infantil” sin que se haya podido constatar que aquel cometió, a través del correo electrónico, alguna de las ocho (8) acciones diferentes que describe el tipo penal en cuestión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, la Defensa sostiene que el requerimiento resulta infundado pues no brinda los motivos o razones que llevaron a considerar que se encuentra en condiciones de ser elevada a juicio y sólo reproduce casi textualmente las constancias y diligencias de la investigación preliminar preparatoria.
Así las cosas, se iniciaron las actuaciones a partir de la denuncia efectuada por Interpol, después de verificarse mediante una investigación que una cuenta de correo electrónico, había enviado archivos de pornografía infantil a otra, a la que se accedía desde por lo menos dos ordenadores de distintos departamentos de esta ciudad. A partir de ello se ordenaron allanamientos a sendos lugares y se procedió al secuestro de material que contendría videos e imágenes de personas menores de edad en explícitas situaciones sexuales. Así, del análisis del disco rígido, se habría determinado que el video referido se encontraba en la carpeta “Incoming”, lo que permite que sea compartido con terceras personas para que descarguen ese contenido.
Ello así, el Fiscal de grado subsumió la conducta en el artículo 128 del Código Penal, pues expresó que la conducta desplegada por el imputado efectivamente resulta susceptible de ser parte en el ciclo del tráfico del material pornográfico en el que intervienen menores de edad, pues indicó que se había probado a lo largo de la investigación que el acusado había facilitado a un número indeterminado de personas material de contenido pornográfico, en las que se exhiben menores de 18 años. Es decir, utilizando uno de los verbos típicos que enuncia la norma “facilitar”, describió la conducta imputada y subsumió el hecho en esa norma legal.
En consecuencia, cabe expresar que del requerimiento de elevación a juicio cuestionado no surge el incumplimiento de algún requisito legal, pues la titular de la acción ha efectuado una relación circunstanciada del hecho.

En el caso, corresponde decretar la nulidad del pedido de informes sobre titularidad de IP efectuado, sin autorización judicial y la exclusión como elemento de prueba del informe remitido por las empresas Telefónica Argentina y Microsoft Coop., recabadas sin autorización judicial.
En efecto, una amplia protección al derecho a la intimidad obliga a entender que los datos personales de quien afirmó ser usuario de un correo electrónico asociado a un protocolo de internet (al crear la cuenta de correo electrónico), registrados por las firmas de telecomunicaciones se encuentran alcanzados por la regla que ampara la privacidad y sólo con orden judicial pueden requerirse informes sobre estos datos, en principio, reservados.
De las regulaciones contenidas en la Ley N° 25.520 y en la Ley N°19.798 se extrae que el principio general es que para cualquier tipo de conocimiento acerca de una o varias comunicaciones, (incluso información sobre su registro) se requiere la orden de un juez para salvaguardar la garantía contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
En la presente investigación la fiscal ha solicitado a las empresas Microsoft y Telefónica de Argentina que informen los datos filiatorios del usuario en cuestión.
Ello así, la regulación legal vigente obligaba a requerir una orden judicial, incluso para obtener esa información relativa a la identidad personal y domicilio de quien usaba el protocolo de internet investigado, que la firma telefónica asoció al correo electrónico investigado,

En el caso corresponde revocar la resolución que no hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la defensa del imputado y en consecuencia sobreseer a G. J. D., de las demás condiciones personales obrantes en autos, por la conducta imputada.
En efecto, la mera tenencia del material secuestrado -con independencia de la valoración moral cada uno pueda adjudicar a dicha conducta- no se encuentra descripta como verbo comisivo por el artículo 128 del Código Penal, primer párrafo.
Si bien su tenencia sí se haya reprimida por el segundo párrafo cuando se haga “… con fines inequívocos de distribución o comercialización”, la determinación de dicho requisito objetivo de punibilidad -siempre con los provisorios alcances de la etapa previa al juicio- debe ser cuanto menos informado al imputado en el momento oportuno que brinda la audiencia prevista en el artículo 161 del Código Procesal Penal.
Éste no fue el caso, pues no se imputó a J. D. el segundo párrafo del artículo citado.

En el caso corresponde revocar la resolución que no hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la defensa del imputado y en consecuencia sobreseer a G. J. D., de las demás condiciones personales obrantes en autos, por la conducta imputada.
En efecto, la mera tenencia del material secuestrado en poder de D., única conducta que por el momento se ha acreditado, es manifiestamente atípica; asimismo la conducta imputada en el decreto de determinación del hecho (art. 195, inc. “c”) no se corresponde con lo que en autos se le ha logrado reprochar.

En el caso,corresponde declarar la nulidad de los informes requeridos y de la respuesta glosada por haber sido obtenidos sin autorización judicial.
En efecto, la normativa específica que regula los límites estatales a las injerencias a los particulares en pos de salvaguardar el derecho a la intimidad - garantizado en el texto fundamental - establece que el Sr. fiscal, en ciertos casos, puede solicitar informes por sí y a fin de desarrollar la investigación preparatoria (primera oración del art. 93 CPPCABA) y en otros casos debe requerir orden judicial. Entre esos otros casos, se enumera a las interceptaciones de comunicaciones.
Ello así, resulta necesario delimitar la naturaleza de los informes que el Sr. fiscal ha solicitado a las empresas de telefonía a partir de la información relativa a la IP del usuario de internet que habría difundido pornografía infantil. Resulta necesario establecer, en primer lugar, el alcance del significado dado por el legislador a la expresión “interceptaciones telefónicas” y si esta expresión comprende un informe sobre la titularidad del protocolo de internet (la IP) de un correo electrónico y los datos personales de quien afirmó haberlo generado registrados por la firma telefónica y asociados a esa cuenta de correo electrónico e IP. También resulta necesario establecer si esta información es, en principio, reservada o secreta y cuenta con protección legal y constitucional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso,corresponde declarar la nulidad de los informes requeridos y de la respuesta glosada por haber sido obtenidos sin autorización judicial.
En efecto la Ley Nº 25.326 dispone la protección de los datos personales de los habitantes del país, en sintonía con lo normado por el artículo 43 de la Constitución Nacional. El objeto de dicha ley es la protección integral (art. 1) de los datos de los ciudadanos almacenados en los distintos archivos o bancos de datos creados a diferentes efectos. En su articulado describe la acción de tratamiento de datos, como el manejo, destino, utilización y evaluación que se haga de los mismos (art. 2). El artículo 10 establece la obligación para cualquier interviniente en el proceso de tratamiento de datos, de guardar secreto profesional sobre los datos recabados, el cual sólo puede ser relevado “por resolución judicial”.
En el presente caso, la información reunida para determinar la identidad del IP supuestamente utilizado en la acción investigada, lo fue en infracción a la reseñada ley, pues no fueron arbitrados los medios legales necesarios, por parte de la fiscalía, para la obtención de una autorización judicial que permita dicha obtención. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso,corresponde declarar la nulidad de la presente investigación por haber sido llevada a cabo sin la intervención de la defensa-
En efecto, no se advierte razón alguna por la cual se mantuvo abierta durante tanto meses la investigación sobre el imputado -mediante las ya citadas tareas de inteligencia en su domicilio y en el de sus vecinos- sin haberlo notificado de la actividad estatal llevada a cabo a su respecto y sin haber decretado ni solicitado el secreto del sumario a su respecto.
Si el imputado se hallaba individualizado, debió habérselo puesto en conocimiento de la imputación que pesa en su contra. En caso contrario, de entenderse que dicho acto podría comprometer el éxito de la misión encomendada al Ministerio Público Fiscal, debió haberse procedido de acuerdo a lo normado por los artículos102/103 del ritual, que estipulan el dictado del secreto de las actuaciones.
Ello así, la presente investigación, en donde la identidad del imputado se conocía desde hace aproximadamente dos años pero nunca fue anoticiado formalmente de la existencia del proceso seguido en su contra, y en donde se practicaron tareas de inteligencia sobre su persona, familiares y vecinos sin haber solicitado y fundado la necesidad de mantener la investigación en secreto, se mese sobre un inadmisible limbo jurídico que la ley no autoriza. Por ello, habiéndose omitido la intervención del imputado y su defensa legalmente impuesta en este aspecto debe declarársela nula (arts. 72 inc. 3 y ss. y 96 del C.P.P. C.A.B.A.). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
Al respecto, se le imputa al encartado haberse comunicado, mediante una aplicación para celulares, con el teléfono portátil utilizado por una menor con el propósito de lograr mantener relaciones sexuales con la niña.
Lla Defensa refiere que no se ha comprobado, siquiera mínimamente que la menor sea la verdadera usuaria del aparato de telefonía celular receptor de los supuestos mensajes cuestionados, más allá de los dichos de quien dice ser su progenitora.
Así las cosas, lo acontecido encuentra sustento en los detallados mensajes transcriptos en la causa y en las declaraciones de la madre de la menor, en las imágenes que se agregaron y que habrían sido enviadas por "whatsapp", en los soportes magnéticos y desgravaciones obtenidas por el Cuerpo de Investigaciones Judiciales, como así también en el resultado del allanamiento, donde se secuestraron varios equipos de telefonía celular y tres computadoras.
Por tanto, las probanzas descriptas, en su conjunto, permiten tener por acreditada con el grado de provisionalidad propio de la instancia procesal en la que nos encontramos, tanto la materialidad del hecho investigado como la participación del imputado en aquél, a tenor de lo dispuesto por el artículo 128 "in fine" y 131 del Código Penal.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, en cuanto se agravia que el Juez de grado devolvió las actuaciones al órgano acusador sin expedirse respecto de la excepción de incompetencia planteada por éste en el marco de una investigación penal que tiene por objeto dilucidar si, desde nuestro país, se publicó o distribuyó por internet imágenes de pornografía infantil.
El a quo señaló que no podía emitir ningún pronunciamiento con relación a hechos que no formaran parte del objeto procesal, al no estar incluidos en el acto de iniciación de la investigación preliminar efectuada por el fiscal en virtud de un hecho traído a conocimiento de la justicia por autoridades policiales, conforme a lo normado por el artículo 77 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Cabe destacar que no se conocían aún los datos de ubicación geográfica de los números IP denunciados, motivo por el cual, no puede razonablemente estimarse que el objeto de la investigación incluía también a aquellos hechos que excedían la competencia territorial de este fuero.
De esta manera, en el presente caso, el Ministerio Público Fiscal se encuentra habilitado a remitir testimonios a extraña jurisdicción con el fin de promover investigaciones en relación a los hechos acaecidos fuera del territorio de la Ciudad, sin necesidad de pronunciamiento judicial que decline la competencia por razón de territorio.

En el caso, el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal de Grado, y mantenido por su par ante esta instancia, es idóneo para cuestionar la resolución del a quo que entendió que “no correspondía emitir pronunciamiento” acerca de la solicitud de incompetencia parcial formulada por el acusador público de la Ciudad (artículos 7, 8, 195 y 198 del Código Procesal Penal de la Ciudad) en relación a “hechos que no forman parte del objeto procesal”.
Sin embargo, las conductas por las cuales se solicita la declaración de incompetencia ya formaban parte integrante del objeto procesal del presente proceso de conocimiento al ser recibido, tras su envío por parte de la Justicia criminal de la Nación, en el informe acerca del contenido del CD aportado en la denuncia policial (que indicaría que varios Protocolos de Internet -IP- hacen referencia a equipos de computación situados en diversas provincias del país) y que surge también del propio decreto de determinación de los hechos que, teniendo en cuenta la denuncia, estableció que esta investigación preparatoria tendrá por objeto determinar “si desde los números de IP incluidos en la carpeta ARGENTINA, guardada en dicho CD, se publicó en internet o distribuyó a otros usuarios de la red…” imágenes de pornografía infantil.
Siendo esto así, la declaración de incompetencia para investigar y juzgar un delito es una decisión de naturaleza jurisdiccional e indisponible por las partes del proceso (artículo 17 del Código Procesal Penal de la Ciudad), por lo que el Magistrado de Grado debió expedirse acerca de la solicitud de incompetencia parcial formulada, en lugar de omitir pronunciamiento.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el pedido de suspensión del proceso penal a prueba y concederla al encausado.
En efecto, tomando en consideración los delitos enrostrados (distribución de material relacionado con pornografía infantil y tenencia de material relacionado con la pornografía infantil con fines de distribución y sus escalas penales, las conductas que se investigan son susceptibles de ser encuadradas en las previsiones del cuarto párrafo del artículo 76 bis del Código Penal.
El legislador ha decidido que el autor de esta clase de ilícitos pueda acceder a la suspensión del juicio a prueba en caso de que fuese esperable una condenación en suspenso, lo que puede llegar a acontecer en el caso de autos toda vez que el acusado no registra antecedentes condenatorios.
La oposición del Ministerio Público responde a una concepción del acusador acerca de la gravedad del ilícito, es decir, un criterio sustantivo que ya fue decidido por el legislador y no integra el ámbito de discrecionalidad del Fiscal. Éste refiere que se trata de un delito aberrante en que se vulnera el libre desarrollo de la salud sexual de los menores de edad quienes sufren como consecuencia un daño psicológico permanente.
Es manifiesto que la negativa se trata de una apreciación genérica sobre la gravedad de la clase de delito pues no indica en concreto cuáles serían las razones de política criminal o la necesidad de llevar el caso a juicio, más allá de señalar los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional para prevenir e impulsar las investigaciones con relación a esta clase de ilícitos. En el mismo camino se encuentran sus remisiones a la descripción del hecho en concreto, cuyas características son las mínimas necesarias para la configuración del tipo penal.
El juicio de oportunidad del acusador debe circunscribirse a razones de política criminal referidas a la persecución del caso en particular y no puede confundirse con una facultad del Fiscal para sustituir al Legislador, que ya ha establecido qué clase de hechos
punibles puede ser objeto de la "probation" en función de la escala penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decretó la prisión preventiva del imputado.
En efecto, en relación con la verosimilitud en el derecho cabe mencionar que la causa no se encuentra en sus albores, la solicitud del Ministerio Público de elevar las actuaciones a la siguiente etapa procesal indica que la investigación se encuentra agotada, y que ha logrado construir una probabilidad de certeza de que la persona que pesquisa cometió los hechos que se le imputan. Esto es suficiente para tener por acreditado el requisito de verosimilitud del derecho que exige la decisión de imponer una prisión preventiva. Máxime, cuando los fundamentos del Fiscal para apoyar su requerimiento reposan en la “semi-plena” prueba de culpabilidad obtenida en el marco de un allanamiento practicado legítimamente sobre el domicilio donde entonces residía el imputado en el cual se encontró, con claros fines de distribución, archivos de imágenes y videos pornográficos que involucran a personas menores de edad manteniendo relaciones sexuales en forma explícita.
Y,con repecto al peligro que puede representar la demora de su encarcelamiento preventivo, el mismo se verifica con relación a la protección de las víctimas de los hechos, la preservación del material probatorio obtenido o por obtener en el legajo, y el aseguramiento de su presencia al momento de ordenar la celebración de un eventual juicio oral y público, pues la incomparecencia resulta óbice para su realización.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decretó la prisión preventiva del imputado.
En efecto, en referencia al peligro en la demora y los riesgos procesales que justifican la prisión preventiva, es fundamental tener en cuenta que en caso de existir una demora en dictar la medida cautelar que se discute, podría peligrar –por encontrarse el imputado en libertad– el normal desarrollo del procedimiento. El Legislador, en el artículo 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad menciona dos factores que el Juez debe tener en cuenta al momento de calibrar ese riesgo: el peligro de fuga y el entorpecimiento del proceso.
Empero, concurre otra circunstancia capaz de alterar este factor, y es el registro de antecedentes penales en cabeza del encartado.
Aún cuando el comportamiento del mismo no indicara un futuro e hipotético estado de contumacia, lo cierto es que no se puede soslayar la existencia de una sentencia condenatoria anterior a la pena de tres años de prisión de cumplimiento condicional, por considerarlo autor de la comisión del delito de publicación y distribución de pornografía infantil.
Ello así, el imputado tiene una expectativa de condena –que de acuerdo con la escala penal prevista en el artículo 128 del Código Penal, podrá fluctuar entre seis meses a seis años de prisión– que no podría ser dejada en suspenso, en caso de recaer una condena en estas actuaciones, por lo que la presunción de que el mismo pudiera evadirse del procedimiento podría justificar el dictado de la prisión preventiva.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decretó la prisión preventiva del imputado.
En efecto, se debe dilucidar si la libertad del imputado durante el trámite de la investigación, podría ser susceptible de “entorpecer el proceso” en los términos del artículo 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Con respecto a la preservación de los elementos de prueba, debe tenerse en consideración que el delito atribuido al encausado es un delito complejo, no sólo por la facilidad con la que es posible eliminar las imágenes, conversaciones y otros elementos de una página web , sino además porque cualquier persona instruida a tal efecto podría también proceder a su destrucción.
Ello así, la medida cautelar impuesta resulta adecuada a los fines de la conservación del material probatorio existente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decretó la prisión preventiva del imputado.
En efecto, el dictado de la prisión preventiva se apoya en dos fundamentos uno de los cuales es la protección de las víctimas de los hechos investigados, desde diversas perspectivas: el valor que representaría escuchar sus testimonios en el marco de un eventual juicio oral –en relación directa con el resguardo de las evidencias–; y en virtud de las obligaciones internacionales que el Estado Argentino asumió en materia de derechos y cuidados que deben ser garantizados a todos los niños sujetos a nuestra jurisdicción.
Al momento de dictar la resolución atacada, la Magistrada de grado afirmó que dejar al imputado en libertad no es una opción aceptable a la luz de todos los estándares de protección de niños, niñas y adolescentes en temas de vinculación a pedofilia o abuso, en los cuales la situación es de una gravedad tal que impide cualquier posibilidad de volver a poner en riesgo a un menor de 18 años.
El accionar del encausado vulneraría ciertos bienes jurídicos que guardan relación directa con el objeto de protección de la Convención de los Derechos del Niño : integridad sexual y normal desarrollo de la sexualidad de una persona menor de edad.
Ello así, el dictado de la prisión preventiva resulta fundamental a los efectos de cumplir la protección integral a la cual el Estado Argentino se ha comprometido.
Asimismo el imputado registra una condena por la comisión del delito de publicación y distribución de pornografía infantil –exactamente las mismas conductas que se le atribuyen en autos–, lo que significa que no es la primera vez que se lo identifica con el acaecimiento de estos sucesos particulares.
Esta circunstancia no permite afirmar con certeza que el imputado se comportará conforme derecho, esto es, que no reiterará una conducta criminal que involucra a menores de edad y por la cual ya fue sancionado penalmente. Ello, no sobre la base de su personalidad, su proyecto de vida o algún cálculo futuro y arbitrario de su accionar criminal sino más bien en razón de los datos fácticos que proporciona la realidad: se encuentra acreditado mediante sentencia firme que el imputado ya ha vulnerado las especiales garantías que protegen a los niños de las conductas aberrantes por las que fuera condenado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso excluir una de las reglas de conducta, consentidas por el imputado, para el acuerdo de avenimiento.
En efecto, la Fiscalía sostuvo que oportunamente las partes habían consensuado voluntariamente, en el marco del acuerdo de avenimiento, que el imputado realizara trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público, de conformidad con las previsiones del artículo 27 "bis" del Código Penal. Pero que, pese a ello, el Juez de grado eliminó esa obligación, decisión que, a entender de la titular de la acción, fue arbitraria.
Al respecto, para así decidir, el "A-quo" consideró que esa regla de conducta -trabajo no remunerado a favor del estado- no respondía a fines preventivos especiales teniendo en cuenta el delito imputado (art. 128, 2° párr., CP). Además, señaló que la realización de tareas comunitarias podría quitarle al acusado el tiempo necesario para hacer el curso y el tratamiento también impuesto.
Así las cosas, las reglas de conducta en cuestión se acordaron con el imputado, desde luego, con el objeto de su efectivo cumplimiento. De modo que no resulta correcto presumir, en abstracto, que la realización del trabajo no remunerado pudiera interferir con el curso y con el eventual tratamiento que el acusado deba efectuar, cuando contrariamente a esa presunción, aquél consintió precisamente cumplir con todo ello.
Asimismo, tampoco se advierte por qué la regla de conducta excluida no cumpliría, en el caso, con la finalidad preventivo especial, y se debe hacer notar que el Juez de primera instancia no lo indica.
El hecho de que los delitos atribuidos sean los previstos en el artículo 128, primer y segundo párrafo, del Código Penal, por sí solo, no modifica lo expuesto. El objetivo de la pauta prevista en el artículo 27 "bis", inciso 8°, del Código Penal es lograr que el condenado por la comisión de un delito comprenda la gravedad de su accionar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad del informe remitido por la Organización “National Center for Missing and Exploited Children” en el marco del Acuerdo para el Acceso Remoto a "Cyber Tipline" celebrado entre dicha entidad y el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad.
La Defensa cuestionó dicho informe en el entendimiento que el mismo constituye constituye una interceptación de datos privados y que fue obtenido en clara violación de los artículos 18 de la Constitución Nacional, 13 inciso 8 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires como de las reglas establecidas en los artículos 115 y 116 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Ello así, no existe afectación a derechos y garantías constitucionales atento que la denuncia de una conducta penal configura la “notitia criminis” que sirve de base para la posterior instrucción de la causa por parte del Fiscal, es decir, que sólo tienen por objeto poner en conocimiento del órgano acusador la noticia de la posible comisión de un delito, y es éste quien luego deberá desarrollar la investigación necesaria para acreditar la existencia de los hechos denunciados.
La doctrina definió el significado de “notitia criminis”, como el nombre genérico bajo el cual, tradicionalmente, se han reunido los distintos medios por los cuales podía iniciarse la actividad de la justicia penal, mediante la promoción del proceso.
Así, ya sea por la denuncia, por la querella, o por la prevención policial o de oficio, se lleva ante la jurisdicción una noticia sobre la comisión de un delito, que opera como "información institucional", sujeta a recaudos específicos impuestos por la ley procesal, capaz de producir efectos jurídicos previamente previstos por la ley (Garrone, José A., Diccionario Jurídico-Tomo III, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p 462.
Ello así, corresponde descartar el planteo efectuado en cuanto a que la elaboración del informe cuestionado hubiere importado una apertura de correspondencia amparada en los términos de la Constitución Nacional y de la Ciudad cuando, en concreto, el informe consistió en una información enviada por “National Center for Missing and Exploited Children.”
Por lo demás, no se advierte -ni el agraviante ha logrado demostrar- un perjuicio concreto que lesione derecho alguno de los imputados por comenzar la investigación de la manera en que ha acontecido. Por estos motivos, no puede observarse el agravio que pretende invocar la defensa en cuanto a la nulidad de la “notitia criminis”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad por la falta de traducción al idioma nacional del documento que diera inicio a la investigción.
El artículo 40 del Código Procesal de la Ciudad impone la obligación de que en los actos procesales se use el idioma nacional y esta manda no ha sido vulnerada en el presente proceso.
Ello debido a que, el informe en cuestión remitido por la Organización “National Center for Missing and Exploited Children” , que pone en conocimiento al Ministerio Público Fiscal del tránsito de pornografía infantil, no puede ser encuadrado dentro de dicho concepto, ya que no es más que una simple comunicación.
El acto que da inicio al proceso es la decisión del Fiscal de llevar a delante una investigación, cuyo objeto queda circunscripto a la determinación del hecho que posteriormente realice.
Así lo determina el artículo 77 del Código Procesal Penal cuando fija entre los modos de inicio de la investigación la actuación de oficio del Ministerio Público Fiscal cuando tome conocimiento directo de la presunta comisión de un delito de acción pública en el acto de su competencia.
Es a partir de allí que se constituye el proceso y es ese el acto del que se exigen las formas establecidas en la norma.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad planteada.
En efecto, la Defensa entiende que se ha violado el derecho de defensa del imputado por la presunta imprecisión del término "upload" en los informes remitidos por la Organización “National Center for Missing and Exploited Children” que dieran inicio a la investigación.
Tanto en el decreto de determinación de los hechos, la audiencia de intimación de los hechos y el requerimiento de juicio, la acción llevada a cabo por el imputado fue descripta de la misma manera: “distribuir”.
En nada afecta el derecho de defensa en juicio la circunstancia que aparezca el término "upload" en inglés ya que la acusación, en todo momento, ha sido precisa, concreta y clara, lo cual ha posibilitado el debido ejercicio del derecho de defensa de los imputados de autos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad del allanamiento llevado adelante en autos.
En efecto, tal como manifestó el Fiscal de Cámara, no puede equipararse el secuestro de elementos de convicción que hagan a la investigación del delito en cuestión, con lo previsto por los artículos 115 y 116 del Código Procesal Penal en tanto estas normas establecen las condiciones y formas que deben respetarse en caso de interceptación de correspondencia.
A través del allanamiento cuestionado no se interrumpió una vía de comunicación o se interceptó algún tipo de correspondencia antes de que llegue a sus destinatarios sino que se ordenó el secuestro de computadora, soportes de información, álbumes de fotos, facturas y todo tipo de documento de pago relacionado con la Provisión del Servicio de Internet y elementos impresos relacionados a la actividad investigada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad parcial del secuestro practicado en autos.
En efecto, la Defensa se agravia atento que, el Fiscal, en el marco del allanamiento practicado, ordenó el secuestró de ropa de una menor y ropa de cama excediendo la orden de allanamiento.
Conforme la doctrina conocida como "plain view doctrine", desarrollada "in extenso" por la Corte Suprema de los EE.UU. (Horton vs. California, 496 U.S. 128), a partir de haberse verificado un ingreso inicial legítimo al domicilio, los funcionarios a quienes se encomendó el cumplimiento del allanamiento no están impedidos de secuestrar elementos demostrativos de la comisión de un delito distinto de aquel por el cual se libró la orden de ingreso, si la existencia de aquellos elementos fue advertida por accidente o "a franca o simple vista".
Si puede procederse así, válidamente, con relación a elementos de un hecho distinto del investigado en la causa que motivó la orden de allanamiento, no cabe invalidar la actuación de los funcionarios intervinientes en este caso, en el cual los elementos secuestrados se vinculan estrechamente con los sucesos investigados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad del requerimiento de elevación a juicio por violación del derecho a la privacidad y la esfera de la intimidad.
En efecto la Defensa sostiene que el requerimiento de elevación a juicio vulnera el artículo 19 de la Constitución Nacional, en tanto recurre para fundar la presunta responsabilidad de la imputada , a imágenes de su vida íntima que no tienen relación con el objeto procesal de la causa. Entiende que el fallo cuestionado intenta introducir, implícitamente, que de las imágenes intimas podría deducirse una inclinación personal de la encausada relativa al delito que se le endilga.
Ello así, el recurrente sólo reitera los argumentos que ya fueran sometidos a consideración de la instancia de grado y cuestiona la interpretación de normas infra constitucionales por lo que el recurso no es suficiente para plantear el agravio referido. La circunstancia de que el recurrente discrepe con el razonamiento efectuado por la Jueza "a quo" que la decisión devenga infundada y, por ende, arbitraria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de atipicidad manifiesta.
En efecto, la Defensa sostuvo que el tipo penal delineado en el artículo 128 del Código Penal contiene un elemento objetivo, que es la tenencia de las imágenes descriptas con fines inequívocos de distribución de las mismas. También, que analizando el aspecto subjetivo, no alcanza con el conocimiento real y efectivo del contenido de los archivos y documentos guardados en dispositivos de uso común sino que, es necesario un plus, es decir, el conocimiento de que dichos archivos y documentos tenían un fin inequívoco de distribución, por lo que la atipicidad resulta manifiesta, lo cual surge -a su criterio- del requerimiento de elevación a juicio.
Estos cuestionamientos son un criterio divergente en la valoración de los elementos probatorios colectados por la acusación, que deberá verificarse en la etapa de juicio oral y público.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de la investigación penal preparatoria.
En efecto, la Defensa entiende que la obtención de la información relativa a la titularidad de los números de "IP" de las computadoras, importaba una injerencia en el ámbito de reserva o de intimidad que sólo podía ser ordenada por autoridad competente (juez), pues el derecho de mantener en reserva no abarcaba sólo el contenido de una comunicación, sino también la existencia de la comunicación misma; y que ello no había ocurrido en el caso dado que la solicitud fue formulada por el representante del Ministerio Público Fiscal.
Al respecto, en la presente investigación, el Fiscal de grado de la justicia nacional, mientras tuvo delegada la instrucción de la causa por el juzgado de primera instancia, ordenó a la Policía Federal requerir la titularidad de los números de "IP", que colaboraran para individualizar a los autores del hecho (art. 128 CP) y para determinar el domicilio desde el cual se usó el correo electrónico e identidad de Facebook atribuidos al imputado.
Así las cosas, entiendo que de acuerdo a la regulación legal vigente, el titular de la acción estaba obligado a requerir una orden judicial, incluso para obtener esa información relativa a la identidad personal y domicilio de quien usaba el protocolo de internet investigado.
Por tanto, corresponde decretar la nulidad del pedido de informes sobre titularidad de "IP" efectuado, sin autorización judicial, por el Fiscal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de falta de participación criminal de una de las imputadas.
En efecto, la Defensa sostiene que aún para el caso que los sucesos que se atribuyen a otro imputado hubiesen ocurrido, la sola referencia a que la imputada residía en la vivienda donde se secuestró el material, no resulta ser un elemento de convicción que permitan vincularla con el hecho atribuido.
Se habría encontrado el material descripto en el artículo 128 del Código Penal en el pendrive secuestrado en el primer cajón de la mesa de luz de uno de los imputados y abundante material de esas características en la "notebook " de uso exclusivo del mismo, debajo de la cama del lugar donde dormía.
La conducta que se le enrostra a la imputada no es la de distribuir, sino la de tenencia con claros fines de distribución, de modo que no resulta necesario probar que ella efectivamente fue quien efectuó la transferencia de datos o siquiera que se encontraba presente en ese momento, sino que basta con demostrar que tenía conocimiento de la existencia del material de pornografía infantil para su distribución.
Ello así, carecen de trascendencia los argumentos brindados acerca de quien efectuó la transferencia que dio origen al caso de marras.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de manifesta atipicidad.
En efecto, lo que se imputa al encausado, es por un lado, la actividad “upload” supuestamente constatada con puerto de origen en su dirección de e-mail, y, por otro, la mera tenencia de material pornográfico infantil.
La Defensa entendió que la Fiscal pretendió fundar la ultrafinalidad distributiva en las conversaciones de "Skipe" aportadas a la causa, donde se habrían trasmitido a ciertas personas algunos archivos que no pudieron abrirse.
La Defensa refiere que las siete imágenes, que según la hipótesis Fiscal uno de los imputados habría distribuido, sólo aparecen conectadas a una actividad denominada "upload", que por su traducción debería entenderse como una “subida”. Entiende que si se quiere imputar la distribución del material resulta ineludible contar con la prueba de que dicha distribución efectivamente aconteció, es decir se requiere prueba que indique que debido a la subida de determinados archivos alguien o algunos accedieron al mismo, o podían hacerlo.
Asimismo, tal como sostuvo la Jueza de grado, el planteo de atipicidad por la omisión de la Fiscal al no haber explicitado y fundamentado las razones por las cuales en este caso el verbo “subir” era idéntico o se aplicaba al verbo “distribuir”, pone de relevancia la necesidad de que esta cuestión, propia de hecho y prueba, sea ventilada y decidida durante la sustanciación del juicio oral y público a los fines de establecer los alcances del término en cuestión.
Ello así, los cuestionamientos no resultan manifiestos sino que requieren de un profundo análisis.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de manifesta atipicidad.
En efecto, si hubo o no distribución de imágenes de pornografía infantil y, en su caso, si el medio para hacerlo resulta idóneo para constituir el tipo penal del artículo 128 del Código Penal, deberá ser determinado luego de haberse producido la totalidad de las pruebas y de haberse escuchado a las partes.
Lo propio puede ser dicho de la tenencia para distribución y el conocimiento de esta circunstancia.
No obstante, es cierto que se han reunido elementos suficientes respecto de los hechos investigados como para continuar con el proceso hacia la audiencia de debate.
En aquella instancia si se requerirá una certeza más allá de toda duda de la culpabilidad y responsabilidad de los imputados para dictar una sentencia condenatoria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad de la "notitia criminis" por posible violación al derecho a la intimidad del imputado y a la garantía de inviolabilidad de su correspondencia y datos privados.
En efecto, al crear un correo electrónico en “Gmail” es preciso aceptar la política de privacidad que establece la empresa. Dentro de las condiciones de servicio que se notifican al usuario, se puede observar un apartado que reza “Qué datos personales compartimos” donde puede leerse con claridad que por motivos legales –“incluida la investigación de posibles infracciones”–, se podrán compartir los “datos personales con empresas, organizaciones o personas físicas ajenas a Google si consideramos de buena fe que existe una necesidad razonable de acceder a dichos datos o utilizarlos, conservarlos o revelarlos”
Adunado a ello, luce agregado en autos la Resolución FG N° 435/2013 que da cuenta del Acuerdo celebrado entre el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados (cuyas siglas en inglés son “NCMEC”) y el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires. La Resolución establece que la organización, con apoyo del Congreso de los Estados Unidos, cuenta con autorización para establecer el "Cyber Tipline", la cual proporciona un mecanismo centralizado donde los proveedores de servicios de internet reportan actividades sospechosas relacionadas a la explotación sexual de niños.
No sólo el usuario de una cuenta de “Gmail” debe aceptar los términos y condiciones del servicio –entre los que se incluyen las políticas de privacidad que permiten compartir el contenido de su actividad cuando ello sea susceptible de configurar un ilícito–, sino que el Ministerio Público Fiscal –en virtud del Acuerdo referido - tiene acceso a dicha información, a los efectos de radicar la denuncia penal pertinente. Estas acciones son consonantes con lo dispuesto en el artículo 19.1 de la Convención de los Derechos del Niño.
Lo expuesto, no significa defender la revisión y utilización del contenido de los correos electrónicos que enviamos y recibimos a diario. Lo que se quiere reforzar, es el compromiso asumido por el Estado Argentino a los efectos de prevenir y sancionar ciertas conductas ilícitas –que en principio se les imputan a los encausados– y subrayar que dicha actividad persecutoria se encuentra respaldada por el instrumento internacional mencionado que protege la integridad sexual del niño menor de edad.
Ello así, el reporte que dio origen a las presentes actuaciones no vulnera norma constitucional alguna, en tanto la interceptación de ciertos datos de interés del correo electrónico del imputado no sólo se encuentra prevista en las políticas de privacidad de la entidad donde se abrió la cuenta de correo electrónico, sino que se efectuó en cumplimiento del Acuerdo suscripto entre el Ministerio Público de esta Ciudad y el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados, a los efectos de cumplir con las obligaciones internacionales asumidas.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de la investigación penal preparatoria.
En efecto, entiendo que, en el presente caso, debe declararse la nulidad de las peritaciones y operaciones técnicas que detectaron imágenes de pornografía infantil que se han agregado al legajo.
Ello así, el informe que consigna la existencia de las imágenes con pornografía infantil en el material peritado refiere diligencias que no le fue permitido controlar al imputado ni a su defensa y que no se efectuaron ante testigos, dado que no se ha adjuntado ningún acta en la que ello conste, ni se ha conservado el material peritado de modo que hoy permita reproducir la peritación de modo fehaciente (art. 267 del CPPN).
En este sentido, si bien el personal policial, al proceder a abrir las cajas que contenían los elementos secuestrados, convocó, tal como dispone la norma, a dos testigos que firmaron el acta y ante quienes se abrieron las cajas respectivas. El experto en informática de la Policía Federal quien, dos días después, informó sus hallazgos, al devolver el material peritado al tribunal, no colocó en las cajas, precinto o faja de seguridad alguna que garantice que hoy contienen lo que puso allí el personal policial.
Es decir que dichas cajas de cartón fueron cerradas sin convocar testigos y sin asegurar con fajas rubricadas su contenido.
La realización de tal pericia, sin la participación de la defensa fue efectuada "inaudita parte" y de modo irregular. El proceder registrado, impidió que el imputado pudiera procurar que se garantizara la conservación del material peritado (art. 133 CPP CABA) como así también controlar directamente la obtención de los resultados informados (art. 130 CPP CABA).
Por tanto, rige en el caso lo previsto por el artículo 99 del Código Procesal Penal local que impide usar dicha prueba y la que ha sido su consecuencia durante el juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad del allanamiento llevado adelante en autos.
En efecto, de la orden de allanamiento librada se desprende que la Juez ordenó revisar todos los dispositivos hallados en la vivienda objeto de la medida y a secuestrar únicamente aquellos que contuvieran material relacionado con la pornografía infantil.
Si bien el recurrente fundó su petición en los artículos 115 y 116 del Código Procesal Penal que establecen las formalidades a tener en cuenta al momento de interceptar correspondencia privada, estas normas no son aplicables al caso concreto no sólo atento que la orden autorizó la revisión del contenido de los dispositivos informáticos, sino porque en el acta que describe las maniobras practicadas en el inmueble no se observa referencia alguna al análisis o secuestro de correspondencia enviada o recibida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad parcial del secuestro practicado en autos.
En efecto, la Magistrada de grado dispuso que si durante el desarrollo del allanamiento se verificare la posible comisión de un delito de acción pública que no se encuentre comprendido ni se vincule con el objeto de esta investigación, como la posible comisión de las conductas previstas en el artículo 128 del Código Penal, el personal interviniente deberá entablar inmediata consulta con el Juez Penal y/o con el representante del Ministerio Público Fiscal que por turno y en razón de la materia corresponda.
Del acta policial surge que, ante el análisis de uno de los pendrive encontrados en el cual surgió una vista fotográfica donde se observa a un masculino con una femenina practicándole sexo oral -de la cual se puede presumir que se trataría de una menor de edad- en una cama donde las sábanas y el acolchado son coincidentes con los de la habitación matrimonial del inmueble objeto de la medida.
En virtud de ello es que se procede a buscar las prendas de vestir que lleva puesta el femenino en la fotografía y , en dicha búsqueda se encuentra ropa de talles pequeños que presentaban manchas a la altura genital.
De un informe confeccionado por el Cuerpo de Investigaciones Judiciales, que participó en el allanamiento, se describen con precisión las razones por las cuáles se resolvió inspeccionar la morada a los efectos de determinar la presencia de ciertos elementos probatorios que guardaban relación directa con los archivos que se encontraban examinando en los dispositivos electrónicos tales como: el hallazgo en el dormitorio principal de la vivienda del mismo juego de sábanas y acolchado que se veían en las imágenes fotográficas encontradas, lo que constituirían indicios de que se tratará del mismo domicilio.
En razón del hallazgo de estos nuevos elementos probatorios en el inmueble , se procedió a establecer consulta con la Fiscal a cargo de la investigación quien aprobó su secuestro y los remitió al laboratorio químico para que se practiquen los análisis de rigor.
Ello así, no se advierten vicios en el procedimiento que permita declarar su invalidez, pues el personal notó –en virtud de que se encontraban abocados a analizar el material obrante en las computadoras y dispositivos informáticos– la similitud entre el escenario de ciertas imágenes pornográficas y la arquitectura y decoración del inmueble en cuestión.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declinar la competencia en razón del territorio en favor de la Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
En efecto, para así resolver, la Judicante se basó en la información emitida por el sistema de la Organización "National Center for Missing and Exploited Children", de la que surgía que la "IP" asignada al perfil de Facebook al momento de la transacción del material prohibido (art. 128, párr. 1 y 2, CP) se encontraba localizada en la Provincia de Buenos Aires.
Al respecto, si bien a partir de este último elemento existen indicios de que el hecho investigado habría ocurrido en un lugar ajeno a la jurisdicción de este fuero, lo cierto es que esta cuestión deberá ser confirmada antes de decidir acerca de la competencia para entender en esta causa.
En este sentido, la Fiscalía especializada en delitos informáticos explicó que, según su experiencia, la georreferenciación informada por "National Center for Missing & Exploited Children" no era precisa. Sobre el punto no se realizó ninguna otra medida conducente para tener por acreditada la competencia que se pretende declinar al Poder Judicial Bonaerense.
Por tanto, dado que no está claramente definido dónde sucedió el evento investigado, así como tampoco se ha averiguado más sobre el usuario de la red social “Facebook” en cuestión —la Magistrada no ha ordenado las medidas solicitadas por la Fiscalía consistentes en el libramiento de oficios a las firmas "Facebook Inc." y "Microsoft Inc." con el fin de recabar más datos al respecto, como la identidad y residencia del autor del hecho—, la declinatoria de competencia dictada por la "A-quo" resulta, por el momento, prematura.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó la excarcelación del encausado y disponer su libertad bajo caución.
Para mantener la prisión preventiva la Magistrada sostuvo que el hecho que el encausado se encuentre con un requerimiento de juicio por delito de distribución de pornografía infantil cuando hace pocos años fue condenado por exhibiciones obscenas por temas de pedofilia, daría cuenta de la ineficacia que ha tenido la condicionalidad de la pena oportunamente impuesta.
Sin embargo, el antecedente que registra el imputado y la posible imposición, en este proceso, de una pena de efectivo cumplimiento no pueden constituir una presunción "iuris et de iure" que impida la libertad durante el proceso (conf. Causa nº 0014016-01-00/13 INCIDENTE DE PRISION PREVENTIVA en autos, TABOADA, JAVIER OSCAR s/ art. 149 bis parr1 Amenazas – CP (p/L 2303, entre otras), más aún cuando el encausado, ya lleva detenido en este proceso más tiempo que el mínimo de la pena prevista para el delito que se le imputa. (Del voto en disidencia de la Dra. Silvina Manes)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, la Defensa consideró que no se ha producido una publicación, sino una mera tenencia de pornografía infantil. En particular, la conducta investigada consistiría en haber subido tres imágenes al sistema de almacenamiento de un servidor, lo que no daría lugar a una publicación.
Sin embargo, la atipicidad de la acción que se investiga no resulta manifiesta: la determinación fáctica de si alguno de los encausados se limitó a tener las imágenes de pornografía infantil o de si efectivamente habría realizado alguno de las acciones típicas del artículo 128 del Código Penal es una cuestión de hecho y prueba que no puede dilucidarse en esta etapa embrionaria del proceso.
Téngase en cuenta que al momento en que tuvo que decidir el Juez de grado todavía no se habían realizado pericias de vital importancia para la investigación, por lo que una determinación sobre el carácter delictivo de los actos endilgados resulta, cuando menos, prematura.
Por ello, dado que existen hechos controvertidos que deberán dilucidarse en el transcurso de la investigación y, eventualmente, en el debate, debe negarse el carácter manifiestamente atípico de las conductas y, por tanto, confirmar la decisión de grado.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado que tuvo por desistida la prueba informativa solicitada por el Fiscal en el marco de la investigación referida a pornografía infantil.
La Juez de grado, a pedido del Fiscal, dispuso librar oficio a la empresa Google en el marco de la investigación por pornografía. La pieza librada se encontraba mal confeccionada lo que motivó que el Fiscal solicitara el libramiento de un nuevo oficio.
La Juez de grado dispuso que sea el Fiscal quien confeccione el segundo oficio, para su posterior confronte y firma ante dicha judicatura.
Ante ello, el Fiscal devolvió el legajo al Juzgado a efectos de la confección del correspondiente oficio lo que motivó que la Judicante dispusiera tener por desistida la medida de prueba.
En efecto, el hecho de tener por desistida la prueba de informes solicitada por el Fiscal (que para su producción requiere de una solicitud judicial) no sólo dificultaría la investigación pronta del caso sino que podría llevar a su archivo.
La resolución cuestionada resulta arbitraria y carente de fundamentación atento la entidad del ilícito que se ventila en el que se encontraría en juego no sólo la integridad sexual sino también la psíquica y física de menores de edad a la luz del compromiso asumido por el Estado que surge de la Convención sobre los Derechos del Niño.
En este sentido es interesante reforzar este compromiso a los efectos de prevenir y sancionar ciertas conductas ilícitas y subrayar que dicha actividad persecutoria se encuentra respaldada por la Convención que protege la integridad sexual del niño menor de edad.
Ello así, corresponde declarar la nulidad de la decisión cuestionada en tanto que la misma se aparta de estos parámetros.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia de este fuero en razón del territorio.
En efecto, el Juez de grado consideró que hasta tanto no se alcanzara una mínima certidumbre en cuanto a la tipicidad objetiva del delito en estudio (art. 128, 1° párr., CP), no correspondía declinar la competencia.
Al respecto, cabe señalar que disentimos con lo señalado por la Judicante dado que para la determinación de la competencia en razón del territorio resulta suficiente que se encuentre acreditado, como en el caso que nos ocupa, que la direcciónes "IP" –desde las que se accedió a la cuenta de correo electrónico mediante la que se habría “subido” la imagen con contenido de pornografía infantil al servidor de internet– se encuentren ubicadas en un lugar ajeno a la competencia de este fuero Penal, Contravencional y de Faltas. Por lo que es el tribunal con competencia allí quien debe continuar la investigación en la que, a partir de las medidas que se realicen, se podrán precisar las cuestiones indicadas por la "A-Quo".
Por otro lado, vale mencionar, distinto hubiera sido el supuesto en el que deba determinarse la competencia en razón de la materia, en el que es necesario precisar el encuadre jurídico de antemano –y a tal efecto realizar previamente la investigación necesaria– en tanto de ello depende quién es el tribunal competente. En el caso que nos ocupa ello no es así; no se discute que el hecho habría ocurrido en una localidad de Mendoza, sino que se cuestiona si ese evento configura el delito de pornografía infantil (art. 128, 1° párr., CP), el de tenencia del material en cuestión con fines inequívocos de distribución o comercialización (art. 128, 2° párr., CP), o si en definitiva esa conducta es atípica, lo que en todo caso podrá establecerse a partir de las medidas de prueba que se realicen, pero que deberán ser producidas en la jurisdicción con competencia en razón del territorio para ello.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que rechazó el pedido del Fiscal de declinar la competencia de la Justicia de la Ciudad para investigar el delito del artículo 128 párrafo 1 del Código Penal.
En efecto, todos los datos incorporados a la causarelacionan la actividad desplegada por los usuarios examinados con comunicaciones realizadas dentro del radio de la ciudad de Rosario.
Los artículos 16 y 17 del Código Procesal Penal determinan en forma clara un criterio de delimitación de la competencia territorial que no cabe que sea desplazado en función de lo prematura de la investigación cuando todos los datos consignados en la causa se refieren a comunicaciones en extraña jurisdicción.
Si bien es verdad que resta determinar la ubicación precisa del titular de la IP desde la cual se distribuyeron las imágenes con contenido pornográfico de menores, tal investigación podrá ser llevada adelante con mayor eficiencia si la causa tramita por ante la justicia que tiene competencia territorial en la localidad donde se encuentra acreditado que se ha producido la difusión y comunicación de las imágenes base del ilícito investigado.
Ello así, ateto que no hay elemento que vincule los hechos con alguna actividad dentro de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde disponer que debe conocer en estos autos la justicia con competencia en materia penal de la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción de falta de acción por el modo en que fue iniciado el proceso.
En efecto, la Defensa sostiene que la "notitia criminis" a partir de la cual se inició la presente causa habría sido obtenida infringiendo garantías constitucionales (específicamente la inviolabilidad de correspondencia y papeles privados, art. 18 CN).
Al respecto, el presente sumario se inició a partir de la denuncia efectuada por personal policial, quien declaró que Interpol había obtenido indicios de conexiones de usuarios de diferentes países (entre ellos el nuestro) que habrían compartido a través de un software de tipo “Peer to Peer” (P2P) material de pornografía infantil. En autos, los archivos en cuestión habrían sido compartidos con diversos usuarios específicamente a través de programa de "código libre", es decir, que cualquier persona que ejecute ese mismo programa puede acceder a los archivos compartidos.
Ahora bien, de lo expuesto se advierte que de ningún modo puede asimilarse los archivos electrónicos que un sujeto decide compartir a través de internet con infinidad de personas indeterminadas que utilicen la misma aplicación –nótese que cualquiera que descargue la aplicación en cuestión puede acceder a los archivos compartidos allí– con correspondencia o papeles privados. En este sentido, la expectativa de intimidad o privacidad de quien comparte de la manera indicada determinado material, es nula.
Lo expuesto resulta suficiente para concluir que el planteo efectuado no ha de prosperar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción por prescripción.
En efecto, la Defensa sostuvo que la acción penal respecto de uno de los hechos imputados se encontraría prescripta dado que desde la fecha del evento, hasta el primer acto interruptor (llamado a indagatoria) habría transcurrido un plazo mayor que el máximo de la pena prevista para el delito imputado.
Al respecto, si bien se sostuvo que el suceso descripto encuadraría bajo las previsiones del artículo 128, 2° párrafo, del Código Penal (tenencia de material de pornografía infantil con fines de distribución), lo cierto es que ese no es el único hecho atribuido, también se endilga al encartado el evento individualizado como "uno", el que consistiría en haber facilitado, ofrecido y distribuido a distintos usuarios de internet, mediante la utilización del programa de tipo "Peer to Peer" (P2P) de intercambio de archivos, ocho videos de menores de 18 años de edad dedicados a actividades sexuales explicitas y exhibiendo sus partes genitales.
A partir de lo expuesto es posible sostener que los dos hechos atribuidos al acusado no serían eventos independientes sino que conformarían un único delito continuado, conformado por diversos actos.
En tal caso, la calificación legal que correspondería atribuir a todo el suceso global sería la del ilícito previsto por el artículo 128, primer párrafo, del Código Penal. De ser así, lo que en definitiva se determinará en el debate, no habría transcurrido en el presente supuesto el plazo requerido para extinguir la acción penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el pedido de incompetencia efectuado por la Fiscalía y, en consecuencia, ordenar la remisión de las actuaciones al Departamento Judicial de Córdoba a fin de que se desinsacule el Tribunal que debe intervenir en las mismas.
En efecto, de las copiosas medidas de prueba ordenadas por el Fiscal se pudo determinar que todas las conexiones que había realizado el usuario investigado por el delito del artículo 128 del Código Penal fueron en el domicilio asentado en la ciudad de Córdoba, desde una misma dirección de IP. Aunado a ello, los datos aportados por la empresa proveedora de servicios de internet fueron corroborados posteriormente.
Ello así, la Fiscalía ha logrado probar acabadamente que el hecho pesquisado habría ocurrido en la provincia de Córdoba pues de la investigación llevada a cabo no surgió ningún elemento que permitiera al Fiscal vincular aunque sea mínimamente el delito investigado con la jurisdicción local.

En el caso, corresponde proceder al desglose de las imágenes pornográficas que sirvieron de prueba en la presente investigación.
En efecto, toda vez que se investiga la distribución de imágenes pornográficas, las que se encuentran en los legajos que corren por cuerda, tangencialmente se está reeditando el delito a través de los operadores de justicia que toman contacto con aquellas.
Ello así, corresponde ordenar su inmediato desglose debiendo ser las fotografías, las que deberán ser puestas a resguardo en sobre cerrado y en lugar que impida el libre contacto de cualquier persona con el material.

En el caso, corresponde declarar la competencia de la Justicia de la Ciudad de Buenos Airespara continuar conociendo en la causa por la posible comisión de los delitos previstos en los artículos 131 y 128 último párrafo del Código Penal.
En efecto, no existen cuestiones de competencia –ni en razón de la materia, ni del territorio entre el fuero local y la órbita nacional, sino razones institucionales que demoran la transferencia plena del tratamiento de todos los delitos ordinarios a la justicia de la Ciudad, cuya secuela sería la disolución definitiva del fuero criminal de instrucción y correccional (Causa N° 1638-00-CC/15 “Marcolin, Eugenio Osvaldo Daniel y otros s/infr. Art. 149 bis CP”, rta. 29/12/15).
En esta tesitura, me permito destacar que la competencia material de la Ciudad de Buenos Aires para juzgar delitos es propia por mandato constitucional (arts. 129 CN y 6 de la C.C.A.B.A.), por lo que no luce acertado renunciarla automáticamente en favor de una justicia que irrevocablemente está destinada a desaparecer. Asimismo, en pos de una mejor y eficiente administración de la justicia local, destaco la importancia de evitar futuras contiendas negativas de competencia –lo que podría acontecer en autos-, siempre y cuando el trámite de la investigación pueda continuar en el fuero local sin atentar contra las garantías constitucionales del justiciable.
En este sentido cabe señalar que, desde el punto de vista formal, el procedimiento penal vigente en la Ciudad coloca al imputado en una situación más ventajosa respeto del Código Procesal Penal de la Nación. Ello, en tanto en este fuero impera un sistema acusatorio que refuerza la garantía de imparcialidad del juez durante todo el proceso (art. 18 CN).
A fin de reforzar las consideraciones expuestas, es preciso destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación armoniza con la postura adoptada.
De tal modo, el Máximo Tribunal ha expresado recientemente que “en atención a que la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía no puede sino concluirse que el carácter nacional de los tribunales ordinarios de la Capital Federal es meramente transitorio y su continuidad se encuentra supeditada a que tengan lugar los convenios de transferencia de competencias” (CSJN, 9/12/15, “Corrales, Guillermo Gustavo y otro s/habeas corpus”, Competencia CCC 7614/2015/CNC1-CA1, del considerando 8° del voto de la mayoría)l.

En el caso, corresponde declarar la competencia del fuero para continuar conociendo en la causa por la posible comisión de los delitos previstos en los artículos131 y 128 último párrafo del Código Penal.
Conforme a esta subsunción, la causa debe tramitar en el fuero local pues es el que resulta competente en razón de la materia.
El tipo penal mencionado en primer lugar fue incorporado al Código Penal por la Ley N° 26.904, publicada el 11 de diciembre de 2013; se trata de una conducta que no había sido tipificada aún en el momento del dictado de la Ley N° 24.588, ni cuando el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad y la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidieron en los fallos “Neves Canepa” y “Zanni y Kloher”, respectivamente.
En el precedente “Zanni y Kloher” (Fallos: 333:589), en remisión al dictamen del Procurador Fiscal, la Corte había dicho que “los nuevos tipos penales que, eventualmente, se sancionen en el futuro, a menos que contengan disposiciones expresas, deben ser sometidos a un nuevo convenio de partes y posterior ratificación legislativa, para integrar la jurisdicción local”. A ello este tribunal había agregado que la cláusula del primer convenio referida a nuevos traspasos que pudieran surgir en el futuro “no significa asignar, per se, a cada nueva figura delictiva la jurisdicción local toda vez que la clara imprecisión acerca de las materias que, en su caso, integrarían su objeto, podría traer aparejada una continua alteración de las leyes dictadas por el Congreso en torno a la competencia de los tribunales nacionales que, en principio, quedarían privados de sus atribuciones constitucionales”.
Sin embargo, en contra de la regla allí establecida por la Corte al interpretar esas leyes, según la cual los nuevos tipos penales que se sancionaran en el futuro debían ser sometidos a un nuevo convenio de partes a menos que contuvieran disposiciones expresas, el legislador nacional estableció posteriormente, a través de la Ley 26.702, art. 2º, la regla opuesta. Mediante el tercer convenio se determinó, en contra de lo estipulado por la Corte, la pauta general de que todo nuevo delito de competencia penal ordinaria, aplicable en su ámbito territorial, se asigna al poder judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, que cada delito futuro no necesita ser sometido a un nuevo convenio de partes.
Con todo, dado que el propio convenio preveía en su art. 8º que la “transferencia y asignación de competencias dispuesta por los artículos 1º y 2º de la presente ley se perfeccionarán con la entrada en vigencia de la ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que acepte, sin limitaciones ni reservas, las disposiciones de la presente ley”, consideré en causas anteriores que presentaban características similares a la presente que “tal convenio no se encuentra vigente hasta tanto se apruebe mediante una norma de la legislatura local”. Por lo tanto, entendía que era competente el fuero ordinario del poder judicial de la Nación (“Gago”, c. 17338-02/13, rta. el 7/5/15).
No obstante, la Corte Suprema ha emitido un fallo en el que, sin abandonar por completo la jurisprudencia aquí reseñada, le imprime un nuevo rumbo que resulta decisivo en esta contienda.
Así, en el fallo “Corrales” (CCC 007614/2015/CS001, rto. el 9/12/15) la Corte expuso que: “si bien el carácter nacional de los tribunales de la Capital Federal pudo tener sustento en el particular status que esta tenía con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, lo cierto es que, producida esta modificación fundamental, las competencias que actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria, que vale reiterar, no son federales, deben ser transferidas a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De esta forma, al igual que lo que ocurre en las jurisdicciones provinciales, estos asuntos deben ser resueltos por la justicia local”. A lo que se suma que “la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía” (consid. 8º).
Ello implica un profundo cambio en cuanto al postergado reconocimiento por parte de la CSJN de la letra de la Constitución Nacional sobre el carácter autónomo de esta ciudad, no obstante, lo que resulta decisivo para el caso que nos ocupa se halla en el consid. 9º del fallo: “Que transcurridos ya más de veinte años de la reforma constitucional de 1994, resulta imperioso exhortar a las autoridades competentes para que adopten las medidas necesarias a los efectos de garantizarle a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el pleno ejercicio de las competencias ordinarias en materia jurisdiccional”.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia de este fuero Penal, Contravencional y de Faltas en razón del territorio.
En efecto, las presentes actuaciones tuvieron origen en una denuncia realizada por la organización “National Center for Missing & Exploited Children”, a través de la cual se puso en conocimiento del Ministerio Público Fiscal de esta Ciudad que una persona no identificada, a través de la red social "Facebook“, facilitó a otro usuario un archivo en el que se observa a un menor de edad, de sexo masculino, desarrollando actividades sexuales explícitas.
Así las cosas, de los informes brindados por las empresas proveedoras de servicios de acceso a internet, se deprende que dichos ingresos fueron realizados, en su mayoría, en la Provincia de Buenos Aires.
Por tanto, y sin perjuicio de que no se pudieron obtener los datos del cliente que tenía asignada la "IP" mediante la cual la imagen fue publicada, pues la empresa prestadora del servicio de telefonía móvil no guarda esos datos, teniendo en consideración que de las pruebas colectadas surge que mayoritariamente los accesos a la cuenta de "Facebook" desde donde se publicó la imagen fueron locaciones fuera del ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, más precisamente desde el partido de Moreno, Provincia de Buenos Aires, resulta claro que las medidas tendientes a identificar al responsable del hecho que diera origen a estas actuaciones deberán ser efectivizadas por la justicia con competencia sobre dicho territorio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
La Defensa sostuvo que no se encuentran reunidos elementos suficientes para imputar a su asistido los delitos previstos en los artículos119 y 120 del Código Penal.
Sin embargo, cabe descatar que en el marco de las presentes actuaciones fueron secuestrados elementos informáticos útiles para almacenar o transmitir datos, y como resultado de los peritajes practicados sobre esos objetos, el Director del Cuerpo de Investigaciones Judiciales informó que mientras buscaban imágenes con contenido de pornografía infantil en un aparato de telefonía móvil incautado, hallaron material que aparentaría ser de producción casera. Indicaron que las imágenes encontradas las habría recibido el usuario del celular en cuestión a través de la plataforma de mensajería instantánea “KIK”.
Asimismo, del análisis efectuado sobre las fotografías habidas, pudo advertirse que estas fueron tomadas al menor mientras se encontraba en su casa, ya que en algunas ocasiones se lo observa durmiendo y en otras bañándose. Asimismo, se observó que un adulto de sexo masculino, que a la postre se determinó que sería el imputado, le bajó al niño sus ropas íntimas y le produjo tocamientos, además de verse en una de las video-filmaciones que aquél le estaría practicando sexo oral al menor mientras dormía.
Sin perjuicio de ello, lo más significativo resultan ser los dichos de la madre del menor y ex pareja del imputado, quien reconoció al acusado en los videos que en el marco de la investigación se le expusieron.
Por lo tanto, los indicios reunidos a partir de las diversas medidas de investigación indicaron que el hombre que se observa en la filmación y que estaría abusando del menor sería el impuatdo. De la misma manera, quien habría producido las imágenes pornográficas en las que se encuentra involucrado el niño y que luego fueron distribuidas a través de la red sería la misma persona.
Ello así, se halla acreditado con el grado de probabilidad necesaria para dictar esta medida cautelar que nos encontramos ante diversos hechos "prima facie" típicos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la incompetencia de la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires para continuar la investigación.
En efecto, las actuaciones se iniciaron a raíz de un reporte del “National Center for Missing & Exploited Children”, recepcionado en el Ministerio Público Fiscal y, en virtud de ello, la Fiscalía comenzó una pesquisa por la presunta comisión del delito previsto y reprimido por el artículo 128 del Código Penal.
De la lectura de los datos solicitados por la Fiscalía a la empresa "Facebook Inc." donde se publicó el material pornográfico resulta evidente que el acusador público busca recabar información sobre el usuario y los movimientos efectuados desde su cuenta, a fin de determinar el lugar desde donde se habría perpetrado el hecho y así poder determinar si la investigación corresponde o no a esta jurisdicción.
La información con la que se cuenta a la fecha resulta insuficiente para poder determinar con la mayor precisión posible, la jurisdicción que debe intervenir en el caso.
Ello así, a fin de evitar dispendios jurisdiccionales innecesarios, y contando con una Fiscalía especializada en casos como el de autos, la declaración de incompetencia resulta prematura.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la incompetencia de la Justicia de la Ciudad y ordenó la remisión de las actuaciones a la Justicia de Entre Ríos para continuar en la investigación del delito del artículo 128 párrafo 1 del Código Penal.
En efecto, el presente se inició a partir de la denuncia efectuada por la organización “National Center for Missing & Exploited Children” en la que se consignó, además de los datos del usuario de Facebook identificado, la empresa a quien pertenece la IP desde donde se realizó la publicación y las coordenadas de su ubicación.
El Centro de Investigaciones Judiciales realizó las medidas de investigación preliminares, y en el informe remitido se consignó que la empresa titular del IP desde donde se subieron las imágenes no podía facilitar los datos requeridos, pues se trataba de sesiones de IPs bajo la modalidad de conexión utilizando el NATEO de IP.
En razón de ello, se concluyó que los datos no resultaban suficientes para acreditar el lugar de comisión del hecho y, luego de efectuar el decreto de determinación de los hechos, el Fiscal solicitó que se requiera a Facebook Inc ciertos datos entre los que se encuentra el abonado telefónico registrado y el registro de información transaccional a fin de poder establecer los datos del usuario de la mencionada red.
No resulta suficiente para declinar la competencia del fuero, y sostener que el delito habría sido cometido en la provincia de Entre Ríos, la sola consignación del lugar en la remisión de la denuncia por “National Center for Missing & Exploited Children”, cuando de la información recabada por el Centro de Investogaciones Judiciales la empresa proveedora de servicios no pudo facilitar los datos por lo que no fue posible acreditar el lugar de comisión del presunto hecho y las medidas probatorias requeridas por el Fiscal tienden a establecer información acerca del usuario que resultan pertinentes para acreditar al menos con el grado de provisoriedad propio de esta etapa del proceso el lugar desde donde se habría realizado la publicación.
Ello así, y tal como sucede en el caso donde se cuenta únicamente con la denuncia, sin que se haya llevado a cabo otra medida –con resultado alguno- a fin de establecer al menos de manera provisorio cuál sería el lugar de comisión del delito, resulta prematura la declaración de incompetencia efectuada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la incompetencia de la Justicia de la Ciudad y ordenó la remisión de las actuaciones a la Justicia de Entre Ríos para continuar en la investigación del delito del artículo 128 párrafo 1 del Código Penal.
En efecto si bien de la denuncia efectuada se advierte que la dirección de IP desde donde se difundieron las imágenes existen indicios de que el hecho investigado podría haber ocurrido en un lugar ajeno a la jurisdicción de este fuero, lo cierto es que esta cuestión deberá ser confirmada antes de decidir acerca de la competencia para entender en esta causa.
Más allá de la información aportada por "National Center for Missing & Exploited Children”, no se realizó ninguna otra medida conducente para tener por acreditada la competencia que se pretende declinar al Poder Judicial de la provincia de Entre Ríos.
Ello así, dado que no está claramente definido dónde sucedió el evento investigado, así como tampoco se ha averiguado más sobre el usuario de la red social en cuestión —de hecho, la Mgistrada no ha ordenado la medida solicitada por la Fiscalía consistente en el libramiento de oficio a la firma Facebook Inc. con el fin de recabar más datos al respecto, como el registro de direcciones de IP utilizadas para el acceso con indicación de las fechas y horas pertinentes, información almacenada del usuario y abonado telefónico registrado—, la declinatoria de competencia dictada resulta, por el momento, prematura.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la incompetencia de la Justicia de la Ciudad y ordenó la remisión de las actuaciones a la Justicia de Entre Ríos para continuar en la investigación del delito del artículo 128 párrafo 1 del Código Penal.
En efecto, los artículos 16 y 17 del Código Procesal Penal determinan en forma clara un criterio de delimitación de la competencia territorial que no cabe que sea desplazado en función de lo prematura de la investigación cuando todos los datos consignados en la causa se refieren a comunicaciones en extraña jurisdicción.
Si bien en la presente resta determinar el lugar preciso desde donde se efectuaron las comunicaciones, se conoce la ubicación precisa del titular de la IP y la investigación podrá ser llevada adelante con mayor eficiencia si la causa tramita por ante la justicia que tiene competencia territorial en la localidad donde se encuentra acreditado que está radicada la empresa titular del IP.
Por ello, existiendo suficiente precisión sobre el lugar reportado no resulta necesario ni aconsejable dilatar la intervención de una jurisdicción manifiestamente incompetente.
Tampoco existe elemento que vincule los hechos constitutivos del delito investigado con alguna actividad dentro del radio jurisdiccional de esta justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia de este fuero en razón del territorio.
En efecto, la Fiscalía indicó que toda vez que la investigación determinó que el usuario de la red social "Facebook" sería una persona que reside en la ciudad de Tucumán y publicó desde allí una imagen en la que se observa la representación del órgano genital de una menor de 18 años de edad con fines predominantemente sexuales, correspondía declarar la incompetencia de este fuero.
Al respecto, si bien no se pudo determinar el lugar desde el que se habría accedido a la red social el día y hora del hecho investigado –pues la empresa prestadora del servicio de internet hizo saber que por cuestiones técnicas no contaba con esa información–, lo cierto es que sí se cuenta con otros elementos que permiten concluir, "prima facie", en que el evento se habría cometido en la provincia de Tucumán.
En este sentido cabe señalar que el usuario de la red social –utilizado para la publicación de la imagen con contenido de pornografía infantil– se encuentra vinculado a un correo electrónico y a un abonado telefónico que pertenece a una persona que residiría en la ciudad de San Miguel de Tucumán, dado que el titular de la línea tiene domicilio de facturación allí y entre los días en que habría ocurrido el hecho investigado, realizó comunicaciones telefónicas que impactaron en celdas de esa provincia.
Asimismo, todos los ingresos al perfil de Facebook –cientos– fueron realizados desde domicilios ubicados en Tucumán.
Por lo expuesto, disentimos con la Magistrada de grado, dado que para la determinación de la competencia en razón del territorio resulta suficiente con los elementos reseñados.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declinó la competencia en favor de la Justicia de Entre Ríos para continuar en la investigación del delito del artículo 128 del Código Penal.
En efecto, la Juez declinó la competencia atento a que del Reporte agregado en autos surge que el incidente de material pornográfico fue advertido en la Provincia de Entre Ríos mediante un numero de IP identificado.
Conforme expuso el Fiscal, el Juez incurrió en un error en la apreciación de los elementos de valoración, ya que las coordenadas que figuran en el “Upload File Information” del reporte en cuestión, se refieren al lugar físico donde se encuentra el servidor de la empresa prestataria del servicio a internet, pero ello no significa que la IP utilizada haya sido asignada a algún domicilio del lugar ya que la asignación de ellas se realiza de acuerdo a la disponibilidad del momento.
Agregó que al no poder acreditar el lugar de comisión del ilícito, se realizan varias tareas para individualizar al autor y así identificar dónde vive y qué lugares frecuenta.
La Juez de grado ha adoptado una decisión precipitada al declinar la competencia de este fuero para intervenir en los actuados, pues conforme expresa la Fiscalía, aún restan medidas de prueba por efectuar que esclarecerán lo atinente al territorio en el que fuera producido el ilícito.
Ello así, la decisión cuestionada resultó prematura, por lo que corresponde revocar la declinatoria de competencia dispuesta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, la Defensa cuestionó que la descripción de la conducta atribuida (art. 128 parr 1°, CP), aun completándola con la fundamentación y la prueba, es atípica; porque la fiscalía no explicó cómo se llevó a cabo la distribución o facilitación del material, ni quiénes son los terceros que podrían recibir las imágenes, ni por qué el hecho de subirlas a una plataforma de internet es suficiente para entender que son accesibles a terceros.
Ahora bien, en el caso, la configuración de las acciones típicas que se le imputaron al encartado, se relacionan directamente con el medio elegido para su comisión, es decir con la utilización de una red social, a través del cual, habría compartido las fotografías de pornografía infantil con otros usuarios.
Asi las cosas, se ha sostenido que “El envío de material desde la cuenta del imputado a un sitio de acceso público, lugar en el que pudo ser observado por un número indeterminado de personas, constituye la acción de distribuir imágenes pornográficas en las que se exhiben menores de dieciocho años de edad” (CNCrim.y Corr. Sala I, Malomo E. 27/6/2005).
Ello así, el hecho de que no se haya identificado a qué usuarios del programa fue distribuido el material pornográfico que habría compartido el imputado, no impediría tener por configurado el tipo objetivo del delito atribuido. A su vez, dado que el procedimiento que dio inicio a esta causa se originó en una denuncia enviada por una entidad sin fines de lucro al Centro de Iinformación Judicial, sería posible concluir que las personas que trabajan en dicha organización pudieron tomar conocimiento de las imágenes mientras navegaban en internet. Por lo tanto, podríamos entender que los archivos se encontraban en estado público en internet y de esa forma tomó conocimiento la entidad civil denunciante.
Por lo tanto, no es posible descartar que, a partir de la utilización de una red social por parte del imputado, las imágenes hayan tomado estado público y, en consecuencia, hayan podido ser conocidas por otras personas. Por lo expuesto, no es posible afirmar la atipicidad manifiesta de las conductas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, el hecho de que el Fiscal haya utilizado la palabra “compartir” para describir los hechos imputados en el requerimiento de juicio (art. 128. parr 1°, CP), no obsta a que la conducta sea encuadrada dentro de verbos típicos “facilitar”, “divulgar” o “distribuir”. No es posible exigir que el Fiscal tenga el deber de describir las conductas imputadas utilizando las mismas palabras con las que se describe el hecho disvalioso en el tipo penal.
Ello así, no resulta errado que el Fiscal utilice palabras de uso cotidiano como “compartir” para describir hechos, en vez de tecnicismos jurídicos como, por ejemplo, “distribución”. Dicho concretamente, si se atribuyese a alguien la conducta de llevar consigo un arma de fuego cargada en la vía pública, no podría afirmarse que no la porta por el simple hecho de que se haya descripto la conducta de tal manera.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia en razón del territorio de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
En efecto, las presentes actuaciones tuvieron origen en una denuncia realizada por la organización “National Center for Missing & Exploited Children”, a través de la cual se puso en conocimiento que en fechas aún no determinadas, una persona no identificada, utilizando la red social "Twitter “, publicó trece archivos de imagen que contienen representaciones de menores de dieciocho (18) años realizando actividades sexuales explícitas o exhibiendo sus partes genitales con fines predominantemente sexuales.
A su vez, de los datos aportados por "Twitter" se desprende que el correo asociado a la cuenta está vinculado a un teléfono celular el cual, al requerirse los datos, se estableció que es prepago y que produjo la activación de celdas en la ciudad de San Miguel de Tucumán en setenta y dos (72) ocasiones en un lapso de seis meses, incluyendo el período en el cual la cuenta denunciada se encontraba abierta.
Por otro lado, si bien es cierto que tal como afirma el Juez de grado, del informe aportado por una empresa de telefonía móvil surge que existió un acceso desde la localidad de Avellaneda, provincia de Buenos Aires, lo cierto es que tal como señala el Fiscal de grado, en el período que la cuenta de Twitter estuvo activada, los accesos al sistema de celdas de telefonía celular fueron realizados desde distintas localidades de la provincia de Tucumán.
En conclusión, los motivos expuestos resultan suficientes para revocar la resolución en crisis y declarar la incompetencia en razón del territorio debiéndose remitir las actuaciones a la justicia penal ordinaria de la provincia de Tucumán.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso no hacer lugar por el momento al pedido de incompetencia formulado por el Fiscal.
En efecto, de los informes aportados por “Facebook” y “Cablevisión S.A,” se encuentra determinado que la mayoría de los accesos a la cuenta de Facebook desde donde se publicó el archivo en cuestión, fueron desde dos domicilios determinados de una localidad de la provincia de Buenos Aires.
Sumado a que la mayoría de los logueos se habrían realizado desde direcciones de IPs otorgadas en un domicilio ubicado en esa jurisdicción lo que abona la conveniencia de declarar la incompetencia del fuero local.
Respecto de los seis (6) logueos que fueron registrados a través de IPs de la empresa “Telecom Personal S.A.” y por los cuales el "a quo" rechazó el planteo de incompetencia hasta tanto pudiera recabarse mayor información, de acuerdo a lo manifestado por el Fiscal, la empresa de telefonía no reguarda datos de sus clientes motivo por el cual no habrá modo de individualizar al cliente a quien se le haya asignado una IP ni su dominio.
Ello así, atento que no restan medidas pendientes de producción a realizarse en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires y teniendo en cuenta que las medidas que pudieran llegar a adoptarse estarían relacionadas con domicilios ubicados en la provincia de Buenos Aires, el hecho debe continuar investigándose en el lugar donde presuntamente se habría realizado la publicación del archivo con contenido pornográfico de personas menores de edad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso no hacer lugar por el momento al pedido de incompetencia formulado por el Fiscal.
En efecto, los elementos probatorios reunidos por el Ministerio Público Fiscal demuestran, con el grado de probabilidad propio y suficiente en esta instancia, que el/la imputado/a residiría en una localidad de la Provincia de Buenos Aires, y que el hecho se habría perpetrado en aquel lugar, razón por la que el fuero Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad debe inhibirse de seguir interviniendo en el proceso, y hacerle lugar a la Justicia Penal de la jurisdicción donde se ubican las direcciones de IPs.
A su vez, no se advierte cuál sería otra medida de prueba que podría llevarse adelante para determinar, con la precisión que requiere la instancia, la ubicación de los datos que exige la Juez de grado, pues, de acuerdo a lo manifestado por el Fiscal, la empresa "Telecom Personal SA" no reguarda los datos de los clientes a quienes asignan direcciones IP, por lo que no hay manera de determinarlo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al planteo de nulidad de los informes producidos.
En efecto, la Defensa solicitó la invalidez de los informes que, como prueba de cargo, obran en la pieza requisitoria, en la inteligencia de que se trataban de pericias que van más allá de un simple informe, y como tal, debieron observarse los requisitos del artículo 130 del Código Procesa Penal de la Ciudad.
Ahora bien, cabe mencionar que la norma citada por el recurrente (art. 130 del CPPCABA) no fulmina con sanción de nulidad la ausencia de notificación a las partes, por lo que corresponde a quien lo invoca demostrar el perjuicio que tal omisión le genera.
Dicho esto, con relación al estudio efectuado por el Gabinete de Medicina Legal y Psicología del Cuerpo de Investigaciones Judiciales en tanto consistió en la observación, descripción y determinación de la posible edad de las personas que aparecían en las imágenes que fueran incautadas por el Área de Cibercrimen de la Policía Metropolitana en virtud del delito que se investiga en autos (art. 128, 2° párr., CP), de momento que, ya sea que se trate de una pericia o de un informe técnico, la circunstancia de que el contenido escrutado no hubiera sido destruido ni alterado su estado inicial permiten afirmar que la tarea puede ser reeditada a solicitud de cualquiera de los sujetos intervinientes.
En consecuencia, en esta inteligencia será el oportuno debate el escenario propicio para -eventualmente- interrogar a quienes efectuaran las diligencias en crisis en cuanto a sus particularidades.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad planteada.,
La Defensa planteó la nulidad de la medida de prueba solicitada por el Fiscal en el marco de la investigación de delitos atinentes a la pornografía infantil consistente en que el Gabinete médico-psiquiátrico el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal analice el material gráfico, incautado en los allanamientos llevados a cabo en autos, cuya autoría pertenecería a las hijas menores del imputado.
Sin embargo, las presentes actuaciones se encuentran en plena instrucción, motivo por el cual la medida de prueba que pretende llevar a cabo la Fiscalía no es más que un informe técnico preliminar, y no una pericia en los términos del artículo 129, y subsiguientes, del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Esta distinción implica diferencias procedimentales de importancia.
Así, mientras los informes técnicos pueden ser realizados unilateralmente por las partes a lo largo de la instrucción preparatoria, las pericias requieren la necesaria participación de las partes, y pueden enmarcarse –según el caso particular-, dentro de la categoría de actos definitivos e irreproducibles, conforme el artículo 98 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Asimismo, a los efectos de la producción de prueba pericial, las partes deberán proponer peritos de parte, quienes deberán aceptar el cargo y presenciar la pericia en cuestión para luego participar también en la producción del informe.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad planteada.,
La Defensa planteó la nulidad de la medida de prueba solicitada por el Fiscal en el marco de la investigación de delitos atinentes a la pornografía infantil consistente en que el Gabinete médico-psiquiátrico el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal analice el material gráfico, incautado en los allanamientos llevados a cabo en autos, cuya autoría pertenecería a las hijas menores del imputado.
En efecto, la medida de prueba pretendida no reviste el carácter de pericia, sino que se trata de un informe técnico, reproducible también por la Defensa, si así lo estima pertinente.
El encausado podrá tener acceso a dicho informe una vez que sea glosado al legajo de investigación pero de ningún modo para ello es necesario la propuesta de un perito de parte.
El diseño jurídico-constitucional que expresa la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y el Código Procesal de la Ciudad de Buenos Aires, faculta al Fiscal para adoptar y ordenar medidas de investigación (artículos 4 y 93 del Código Procesal Penal entre otros) y por su parte el artículo 93 le otorga la facultad de requerir los informes que estime pertinentes y útiles.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad planteada.,
La Defensa planteó la nulidad de la medida de prueba solicitada por el Fiscal en el marco de la investigación de delitos atinentes a la pornografía infantil consistente en que el Gabinete médico-psiquiátrico el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal analice el material gráfico, incautado en los allanamientos llevados a cabo en autos, cuya autoría pertenecería a las hijas menores del imputado.
La Fiscalía dispuso en el decreto de determinación de los hechos darle intervención al gabinete médico psiquiátrico del Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal con el objeto de que sean analizados los dibujos incautados en el marco del allanamiento llevado a cabo en autos, para que se determine si ese material gráfico fue confeccionado por menores que pudieron ser afectados en su integridad sexual.
En el allanamiento practicado la Fiscalía encontró, además de una gran cantidad de elementos informáticos "a priori" relacionados con el objeto de investigación, ciertos dibujos, en base a los cuales, ordenó diligencias, a fin de comprobar si de ellos podía concluirse que se encontraba comprometida la integridad sexual de personas menores de edad y así determinar, la conveniencia o no de formalizar una eventual denuncia.
En efecto, se trata de una averiguación en una fase anterior a la investigación propiamente dicha, donde el Fiscal en el ejercicio de sus facultades, promovió medidas tendientes a averiguar si los dibujos con los que se topó en el marco de esta causa, tenían entidad suficiente para evaluar la formalización de una investigación judicial, por constituir otro delito, que incluso podría excitar la intervención otra jurisdicción.
Ello así, recién a partir del análisis de los dibujos, orientado a recolectar elementos para evaluar su entidad, es que se podrá extraer alguna conclusión provisoria, pero hasta el momento, no se encuentra determinado en este estadío, la existencia de un hecho típico, como así tampoco señalado algún autor y/o partícipe, por lo que no se encuentra en crisis el derecho de defensa desde que podrá en caso de resultar necesario, controlar y controvertir la misma.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la denegación de la participación del perito de parte propuesto por la Defensa en el informe técnico o peritación ordenado por la Fiscalía sobre los dibujos secuestrados en el domicilio de los imputados y de todos los actos que sean su consecuencia.
La Fiscalía ordenó dar intervención al gabinete médico psiquiátrico del Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal con el objeto de determinar si los dibujos encontrados en el domicilio del imputado fueron efectuados por menores de edad afectadas por conductas lesivas a su integridad sexual.
Notificada la Defensa e invitada a proponer peritos de parte respecto de la pericia informática que se había simultáneamente dispuesto, ofreció también un perito psicólogo para participar del estudio dispuesto respecto de los dibujos, propuesta a la que no se hizo lugar.
Si bien es exacto que dicha pericia o informe técnico a cargo de médicos psiquiatras del equipo pericial de la Fiscalía podría ser reproducido en el futuro, lo cierto es que no será posible hacerlo si no se garantiza que dichos dibujos no sean de ningún modo alterados.
La doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia, resulta contundente a la hora de afirmar que se debe brindar a la defensa la posibilidad de intervenir de manera que el imputado no quede en estado de indefensión garantizando la efectiva defensa técnica para dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 18 de la Constitución Nacional (310:2078; 311:2502; 320:854 entre otros).
Ello as í, rige en el caso lo previsto por el artículo 99 del Código Procesal Penal de la Ciudad que, conforme al cual, de denegarse la intervención del perito de parte ofrecido por la Defensa y su control de las prácticas que se efectúen, impedirá usar dicha prueba, y la que haya sido su consecuencia, durante el juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, que rechazó la oposición efectuada por la Defensa sobre determinados puntos de la pericia dispuesta sobre cada uno de los dispositivos y/o soportes de almacenamiento incautados en el domicilio del imputado.
El objeto procesal de la presente causa se circunscribe a determinar si el imputado publicó en una red social el archivo de un determinado video en el que se observa a dos menores de 18 años de edad, dedicadas a actividades sexuales explícitas con un mayor. El hecho fue encuadrado, "prima facie", en la figura prevista en el artículo 128 del Código Penal (publicación de pornografía infantil). Se llevó a cabo un allanamiento en el domicilio del imputado y allí se secuestraron distintos dispositivos electrónicos y de informática, sobre los cuales la Fiscalía dispuso la realización de un estudio pericial que luego fue ordenado por la judicatura interviniente.
La Defensa, fundamentó su oposición por considerar que ha existido en el caso una injerencia indebida en la intimidad del imputado.
Sin embargo, la pericia dispuesta sobre los elementos incautados en el domicilio del imputado guarda una directa vinculación con el objeto de investigación que lleva adelante la Fiscalía, incluidos los puntos cuestionados por la Defensa, razón por la que corresponde rechazar la apelación.
En efecto, la medida reposa sobre motivos suficientes y concretos que, como señala el "a quo", justifican el ingreso en ámbitos de privacidad del imputado que suponen las maniobras requeridas, directamente orientadas a la comprobación del hecho y determinar sus alcances.
Ello así, la hipótesis de investigación de la Fiscalía y la propia naturaleza del delito ventilado avalan, razonablemente, la pretensión de la acusación de pesquisar los distintos dispositivos electrónicos encontrados en el domicilio del principal sospechoso.

En el caso, corresponde anular todo lo actuado en la presente causa, en cuanto surge de las constancias de autos una nulidad absoluta que involucra el derecho a la intimidad constitucionalemnte tutelado.
El Defensor de Cámara agregó a los agravios vertidos en la instancia anterior la dilucidación de un tema de orden público vinculado a la nulidad de la orden de allanamiento dictada en autos, por medio de la cual se secuestraran las computadoras cuya pericia ha sido objetada en autos.
Al respecto, cabe advertir que la orden de allanamiento debe analizarse de manera restrictiva de acuerdo a los artículos 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Cabe destacar que, la presente causa se inició para determinar si el imputado, de 17 años de edad al momento del hecho, publicó en una red social un video donde dos mujeres menores de 18 años de edad se exhibían manteniendo actividades sexuales explícitas con una persona adulta.
Sin embargo, dicho video no obra agregado a la causa, dado que ha sido reservado por la Fiscalía bajo una clave que debía serle requerida y no lo ha sido.Tampoco se ha afirmado haberlo peritado para determinar la edad de sus protagonistas. Es decir, que no se sabe de que manera se ha determinado la edad de las niñas presuntamente involucradas en actividades sexuales explícitas, ni tampoco si tienen aspecto de ser menores de 18 años de edad, ni el tipo de actividades sexuales explícitas que estarían efectuando en dicho video, que no han sido informadas.
Ello así, el allanamiento efectuado por orden judicial y el secuestro de elementos electrónicos del imputado y de todos sus familiares directos no encuentran sustento alguno en esta causa y deben ser anulados.
Igual suerte debe correr la pretensión fiscal de peritar cada dispositivo electrónico allí habido. El procedimiento penal debe iniciarse, necesariamente, ante un delito. Su primer objetivo es acreditar el cuerpo del delito y en esta causa ello no consta. La medida practicada y la que se recurre son gravemente intrusivas en la privacidad de las personas. La tranquilidad de la familia del imputado ha sido ya gravemente perturbada y ello no debió suceder sin, previamente, verificar la posible comisión de un delito. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del procedimiento.
En autos, la Defensa afirmó que el procedimiento llevado a cabo en el expediente era nulo pues se dio inicio a la presente investigación sin que se hubiera determinado previamente si las personas retratadas en el archivo de imagen facilitado a través de la red social "Skype", en el que se exhibían sus partes genitales, eran o no menores de edad.
Ahora bien, la apelante parece no advertir que aquí no se trata de la acreditación de un hecho ilícito sino de la sospecha acerca de la presunta comisión de un suceso de esa naturaleza. Es decir, en este estadio inicial de la causa, no se requiere demostrar ya que la conducta investigada o a investigar configura un delito (objeto procesal); por el contrario, basta con la sospecha sobre ese punto para habilitar la práctica de las diligencias que se consideren pertinentes y útiles a tal fin.
Al respecto, la intervención Fiscal obedeció a una sospecha fundada en un reporte que el Ministerio Público Fiscal recibió de la organización internacional sin fines de lucro, "National Center For Missing & Exploited Children", a través del cual se denunció la publicación, mediante un usuario de la red social "Skype", de una imagen con contenido de pornografía infantil.
Así las cosas, para determinar si la Fiscalía se encontraba en condiciones de dar inicio a las medidas cuestionadas por la Defensa está claro que se impone al menos la existencia de una sospecha acerca de la existencia de un hecho ilícito, lo que a partir del elemento indicado existió.
Por lo tanto, se deberá tomar en cuenta que el proceso se encuentra en una etapa inicial que no requiere de certeza positiva ni una probabilidad para una decisión que implique la realización de diferentes tareas de investigación o diligencias orientadas a la averiguación de la verdad. En este nivel, se exige incluso menos que una probabilidad acerca del hecho principal y sus elementos; basta con la sospecha razonable acerca de la existencia de un hecho delictivo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del procedimiento.
En autos, la Defensa afirmó que el procedimiento llevado a cabo en el expediente era nulo pues se dio inicio a la presente investigación sin que se hubiera determinado previamente si las personas retratadas en el archivo de imagen facilitado a través de la red social "Skype", en el que se exhibían sus partes genitales, eran o no menores de edad.
Sin embargo, en oposición a lo sostenido por la impugnante en el sentido de que “el Ministerio Público Fiscal, antes de comenzar la investigación, debió por lo menos recabar la opinión de médicos especialistas en la temática”, cabe señalar que en virtud del principio de la libre configuración del procedimiento de investigación, se entiende que la Fiscalía y la Policía son libres en el orden de las medidas que pueden ser adoptadas según puntos de vista táctico-criminalísticos y en la elección de los medios.
Por lo tanto, particularmente teniendo en cuenta los estándares de prueba que se manejan en esta etapa del proceso, que no obligan a acreditar la existencia del hecho ilícito bajo estudio y que no se advierte la afectación de garantía constitucional alguna, este planteo será desestimado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad interpuesto por la Defensa Oficial.
En autos, la Defensa sostuvo que se llevaron a cabo diferentes medidas invasivas —tendientes a determinar la identidad de la persona que habría facilitado la imagen y el domicilio desde el cual se habría enviado el archivo— sin causa y por ende, alegó que se había violado el derecho a la intimidad y el principio de reserva (arts. 19 y 18 CN y 12 CCABA).
Ahora bien, de lo informado por la red social "Skype", la empresa "Microsoft Inc." y la prestadora del servicio de internet, así como de las tareas de investigación encomendadas al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal y los datos reunidos de la compulsa del sistema "Nosis", surge la posible existencia en el lugar registrado de elementos probatorios útiles a los fines de acreditar la materialidad y autoría del hecho ilícito denunciado (art. 128, párr. 1°, CP).
Al respecto, la solicitud de la medida en cuestión se basó en la información brindada por las entidades señaladas. Así, la firma de la red social señaló el día en que la cuenta de donde se compartieron los archivos fue creada y el correo electrónico de la misma. Por su parte, la compañía prestadora del servicio de correo electrónico aportó los datos registrados respecto de ese E-mail, informando la fecha de creación de la cuenta referida, entre otros datos. Por último, la prestadora del servicio de internet refirió que seis de los accesos, inclusive la facilitación de la imagen denunciada, se produjeron mediante "IPs" asignadas a un domicilio de esta ciudad. El Cuerpo de Investigaciones Judiciales determinó que en ese inmueble residen desde hace 45 años, el supuesto imputado y su madre. Con esa información se confirmó a partir de la compulsa del sistema "Nosis" el domicilio del nombrado y su fecha de nacimiento.
Por lo tanto, en ese estado del proceso se hace evidente que existían elementos suficientes para justificar el ingreso al inmueble con el objeto de secuestrar elementos pertinentes al hecho, como por ejemplo: las computadoras, soportes de información o de almacenamiento de datos computarizados, "tablets" y cualquier otro dispositivo de acopio o resguardo de datos, dispositivos o aparatos de telefonía celular y cualquier otro equipo vinculado con la transmisión de información digital y analógica, así como toda documentación relacionada; identificar a sus ocupantes y obtener registros fotográficos de elementos de interés para la investigación.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del pedido de informes ordenado sin la debida autorización jurisdiccional.
En autos, asiste razón a la Defensa que articuló el recurso de apelación en estudio por considerar que la investigación se apoyó en informes obtenidos a través de la red social "Skype" y oficiando a distintas entidades con el fin de obtener información del imputado y su familia —y que derivó en el posterior allanamiento— los cuales se obtuvieron violando garantías constitucionales (art. 18 y 19 de la CN).
En consecuencia, la orden requiriendo a las empresas prestatarias de servicios de internet que aporten los usuarios y/o clientes a los que le fuera oportunamente asignada la cuenta de la cual, presuntamente, se habrían subido imágenes con contenido de pornografía infantil, debe ser anulado pues permitió identificar la titularidad de las cuentas de correo sin autorización jurisdiccional.
Al respecto, éste dato corresponde a un contrato particular celebrado entre el usuario con la compañía de telecomunicación, amparado en la esfera de privacidad inviolable (salvo fundada disposición judicial en contrario) y se proyecta sobre dicha relación, hallándose protegida por el derecho a la intimidad. De ahí que toda información que se haya obtenido a partir de requerirse la identificación del "IP" a las compañías prestadoras del servicio de internet y a la encargada de proveer el servicio de correo electrónico, debe descartarse de las actuaciones. (Del voto en disidencia de la Dra. Silvina Manes).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del pedido de informes ordenado sin la debida autorización jurisdiccional.
En autos, asiste razón a la Defensa que articuló el recurso de apelación en estudio por considerar que la investigación en la cual se le imputa a su asistido el delito establecido en el artículo 128, 1° párrafo, del Código Penal, se apoyó en informes obtenidos a través de la red social "Skype" y oficiando a distintas entidades con el fin de obtener información del imputado y su familia —y que derivó en el posterior allanamiento— los cuales se obtuvieron violando garantías constitucionales (art. 18 y 19 de la CN).
En este sentido, si el Juez en la etapa de investigación en nuestro procedimiento local cumple el rol de garantizar que se respeten las garantías constitucionales referidas al debido proceso, deviene razonable y coherente que deba efectuar un contralor de todo acto de la investigación que pueda cercenarlos invadiendo un área de intimidad vinculada con el imputado.
Así, el alcance del significado dado por el Legislador a la expresión “interceptaciones telefónicas” es comprensiva de los informes solicitados, en tanto una amplia protección al derecho a la intimidad obliga a entender que la identificación de un usuario del servicio de telecomunicaciones se encuentran alcanzada por la regla que ampara la privacidad y sólo con orden judicial pueden requerirse informes sobre estos datos, en principio, reservados.
Por lo tanto, todo ello obliga a anular lo actuado a partir de lo ordenado por haber afectado el pedido de informes sin control jurisdiccional, la garantía al debido proceso legal y a la inviolabilidad de la defensa en juicio. (Del voto en disidencia de la Dra. Silvina Manes).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso autorizar el peritaje de los efectos secuestrados en el allanamiento efectuado oportunamente.
En autos, la Defensa se agravia de la resolución del A-Quo en cuanto rechazó su oposición a los puntos de pericia dispuestos sobre los dispositivos y/o soportes de almacenamiento incautados por considerar que implicaban una injerencia indebida en la intimidad del imputado.
Ahora bien, la hipótesis de investigación de la Fiscalía y la propia naturaleza del delito ventilado avalan, razonablemente, la pretensión de la acusación de pesquisar los distintos dispositivos electrónicos encontrados en el domicilio del principal sospechoso de haber publicado, en un sitio de internet, un archivo de video en el que se observaría a una menor de 18 años exhibiendo sus partes genitales con fines predominantemente sexuales.
En este sentido, la pericia dispuesta sobre los elementos incautados en el domicilio del imputado guarda una directa vinculación con el objeto de investigación que lleva adelante la fiscalía, incluidos los puntos cuestionados por la defensa, razón por lo que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto.
Por lo tanto, la medida reposa sobre motivos suficientes y concretos que, como ha señalado el A-Quo, justifican el ingreso en ámbitos de privacidad del imputado que suponen las maniobras requeridas, directamente orientadas a la comprobación del hecho y determinar sus alcances.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso autorizar el peritaje sobre las cuentas de correo electrónico e historial de conversaciones que almacene el equipo secuestrado, así como también de los listados de datos personales, domicilios. teléfonos, direcciones de correo electrónico y similares.
En autos, la Defensa se agravia de la resolución del A-Quo en cuanto rechazó su oposición a los puntos de pericia dispuestos sobre los dispositivos y/o soportes de almacenamiento incautados por considerar que implicaban una injerencia indebida en la intimidad del imputado.
Al respecto, no se ha explicado por qué afectaría la intimidad de modo constitucionalmente vedado el informar si se poseen otras imágenes de menores dedicados a actividades sexuales explícitas en los dispositivos secuestrados, habiéndose constatado ya la existencia de, al menos, una imagen de tales características vinculada al "IP" asociado al uso de los mensajes. Tampoco la obtención de los historiales de navegación, los usuarios y las claves almacenadas y los navegadores de internet instalados en dichos dispositivos. O la verificación de los álbumes de fotos o el cotejo de eventuales imágenes pornográficas infantiles con el círculo familiar del imputado, o si se usaron dichos dispositivos para transmitir pornografía infantil, puede considerarse una intromisión injustificada en el caso, en la privacidad del imputado.
Sin perjuicio de lo expuesto, por otro lado, sí asiste razón a la Defensa en cuanto argumenta que no se ha invocado una razón plausible para indagar las cuentas de correo y los historiales de conversación que almacenen los equipos o archivos oportunamente secuestrados, con listados de datos personales, domicilios, teléfonos, direcciones de correo electrónico o similares. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión que declinó la competencia en favor de la Justicia de la provincia de Córdoba y dispuso remitir copias del legajo a dicha provincia para que se continúe con la investigación.
Ello así dado que de la prueba producida surge que el hecho ilícito habría sido cometido en dicha provincia.
En efecto, teniendo en cuenta que del informe remitido desde Alemania por personal de Interpol Wiesbaden se estableció el IP desde donde se habría distribuido el material pornográfico; que, luego, se pidió a las empresas prestatarias de servicios de Internet que informen a qué cliente se encontraba asignada dicha IP surge que el delito se habría cometido desde Córdoba (respecto de los imputados en este incidente). Por lo tanto, es claro que el proceso debe ser llevado a cabo por la justicia con competencia en ese territorio.
Lo expuesto por la Defensa no logra conmover los argumentos brindados por el juez, máxime si se tiene en cuenta que la competencia es improrrogable y no es posible apartarse de lo regulado en esa materia por el solo temor de la defensa de que se demore el proceso y que se dañe el material secuestrado, sin fundamento ni prueba que lo acredite.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, hacer lugar a la excepción de atipicidad formulada y, en consecuencia, disponer el sobreseimiento del imputado en orden al delito regulado en el artículo 128 del Código Penal (publicación de material pornográfico infantil), por el cual se formulara el requerimiento de juicio.
En autos, resulta fundamental destacar que nos encontramos frente un caso donde el imputado -al momento del suceso- era menor de edad, y donde las presuntas víctimas también podrían ser menores de edad.
En función de ello, cualquier decisión que se adopte deberá ser analizada a la luz del interés superior del niño al que refiere la Convención de los Derechos del Niño.
No es posible obviar que en el presente caso nos encontramos frente a un joven menor de edad, que conforme la imputación formulada en su contra, habría publicado en su perfil de la red social "Facebook" un único video donde se podía observar a una persona del sexo masculino y una persona del sexo femenino, que podrían tener una edad similar a la suya, manteniendo una relación sexual.
Por otro lado, tampoco podemos pasar por alto la familiaridad con la que los adolescentes manejan las redes sociales (según el informe de Facebook del que surge la infinidad de conexiones por día en el perfil del encausado).
La Defensa ha deslizado la posibilidad de que su pupilo hubiere incurrido en un error de prohibición, que frente a las circunstancias antes descriptas, no resulta desacertado, a la luz de las especiales características del presente caso.
Al respecto, según las características particulares del evento investigado, las consecuencias que el sometimiento a un debate podrían generar en el joven nombrado, los principios enunciados por la Convención de los Derechos del Niño y la Opinión Consultiva N° 17 de la CIDH, como así también las disposiciones que rigen en materia procesal penal de menores, nos llevan sostener que, en el presente, la duda acerca de la minoridad de quienes aparecen en el video cuya publicación se atribuye al imputado, teniendo en cuenta la existencia de dos informes periciales diferentes sobre la edad de los protagonistas del video, y por las demás circunstancias mencionadas, determinan, aún en esta instancia del proceso, la procedencia de la excepción interpuesta.
Por tanto, y teniendo en cuenta que el presente proceso fue iniciado respecto de una persona menor de edad, inserta en una franja etaria similar a la de las presuntas víctimas no puede ignorarse que la duda, como ya se dijera, debe ser siempre interpretada en favor del encartado menor de edad y en cualquier instancia del proceso.

En autos, corresponde decretar la nulidad de la audiencia celebrada en los términos de los artículos 161 y del acuerdo de avenimiento (art. 266 Código Procesal Penal de la Ciudad) formulado entre el Fiscal y el imputado y de todo lo obrado en consecuencia, y disponer la intervención del Asesor Tutelar de primera instancia.
El Fiscal de Grado solicitó la pena de seis meses de prisión en suspenso, en orden al delito de publicación de pornografía infantil, con las costas procesales correspondientes a su cargo, el cumplimiento de determinadas reglas de conducta y el decomiso de los bienes utilizados. El imputado declaró y reconoció la comisión del hecho tal cual fue descripto. El Juez de grado rechazó el acuerdo de avenimiento al que arribaron las partes.
No obstante el recurso de apelación presentado por la Defensa, se advierte en las presentes actuaciones una nulidad de orden general que afecta al debido proceso, que es la falta de intervención del Ministerio Público Tutelar que resulta obligatoria de acuerdo a lo establecido en la normativa procesal local.
En efecto, cabe destacar que frente a una situación que importa una vulneración de derechos de un niño, niña o adolescente, el órgano jurisdiccional debe interpretar los preceptos legales para ese caso concreto, y su decisión debe sustentarse en “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías” (art. 3º, ley 26.061), conforme las obligaciones de protección que nuestro Estado asume en esta ley y en la Convención sobre los Derechos del Niño.
Ello así, si bien no está identificada la menor de edad víctima en estos autos, corresponde en virtud de la normativa en la materia, que promueve la protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia, darle participación a este órgano especializado.
En consecuencia, denota un grave incumplimiento por omisión, la falta de participación del Ministerio Público Tutelar en las presentes actuaciones, y con ello una violación a la garantía del debido proceso legal.

En autos, corresponde decretar la nulidad de la audiencia celebrada en los términos de los artículos 161 y del acuerdo de avenimiento (art. 266 Código Procesal Penal de la Ciudad) formulado entre el Fiscal y el imputado y de todo lo obrado en consecuencia, y disponer la intervención del Asesor Tutelar de primera instancia.
El Fiscal de Grado solicitó la pena de seis meses de prisión en suspenso, en orden al delito de publicación de pornografía infantil, con las costas procesales correspondientes a su cargo, el cumplimiento de determinadas reglas de conducta y el decomiso de los bienes utilizados. El imputado declaró y reconoció la comisión del hecho tal cual fue descripto. El Juez de grado rechazó el acuerdo de avenimiento al que arribaron las partes.
No obstante el recurso de apelación presentado por la Defensa, denota un grave incumplimiento por omisión, la falta de participación del Ministerio Público Tutelar en las presentes actuaciones, y con ello una violación a la garantía del debido proceso legal.
En efecto, resulta crucial la intervención y el rol del Asesor Tutelar en las presentes, pues la legitimación de su actuación radica en una asistencia letrada especializada necesaria para defender los intereses de la víctima, quien reviste la calidad de niña, es decir, menor de 18 años. Y por ello, la falta de intervención de ese Ministerio, inválida cualquier acto procesal que tienda a concluir el mismo, pues previamente éste debió ser convocado y expedirse a sus efectos.

En autos, corresponde decretar la nulidad de la audiencia celebrada en los términos de los artículos 161 y del acuerdo de avenimiento (art. 266 Código Procesal Penal de la Ciudad) formulado entre el Fiscal y el imputado y de todo lo obrado en consecuencia, y disponer la intervención del Asesor Tutelar de primera instancia.
El Fiscal de Grado solicitó la pena de seis meses de prisión en suspenso, en orden al delito de publicación de pornografía infantil, con las costas procesales correspondientes a su cargo, el cumplimiento de determinadas reglas de conducta y el decomiso de los bienes utilizados. El imputado declaró y reconoció la comisión del hecho tal cual fue descripto. El Juez de grado rechazó el acuerdo de avenimiento al que arribaron las partes.
El artículo 71, párrafo tercero del Código Procesal Penal de la Ciudad establece como regla general que las nulidades deberán ser declaradas de oficio en cualquier estado y grado del proceso por el tribunal interviniente, las nulidades de los actos que impliquen violación de garantías constitucionales.
En efecto, la cuestión aquí ventilada se adecua a esas previsiones puesto que el acuerdo de avenimiento se llevó a cabo —propuesta que se presentó ante el "a quo" para su homologación— sin que se diera participación a la asesoría tutelar, en detrimento del interés superior del niño, y con mayor especificidad, de su derecho a ser oído en un proceso judicial.

En autos, corresponde decretar la nulidad de la audiencia celebrada en los términos de los artículos 161 y del acuerdo de avenimiento (art. 266 Código Procesal Penal de la Ciudad) formulado entre el Fiscal y el imputado y de todo lo obrado en consecuencia, y disponer la intervención del Asesor Tutelar de primera instancia.
El Fiscal de Grado solicitó la pena de seis meses de prisión en suspenso, en orden al delito de publicación de pornografía infantil, con las costas procesales correspondientes a su cargo, el cumplimiento de determinadas reglas de conducta y el decomiso de los bienes utilizados. El imputado declaró y reconoció la comisión del hecho tal cual fue descripto. El Juez de grado rechazó el acuerdo de avenimiento al que arribaron las partes.
No obstante el recurso de apelación presentado por la Defensa, no corresponde que me pronuncie con relación al rechazo de la homologación del acuerdo referido.
En lo que hace a la necesaria participación del representante del Ministerio Público Tutelar, corresponde señalar que el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil estipula que el mentado organismo "deberá intervenir en los procesos penales por delitos en los cuales resulta imputado/a, víctima o testigo una persona menor de dieciocho años de edad. Éste debe velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que asisten a la persona menor de dieciocho años”.
En autos, la menor involucrada —sin perjuicio de no estar aún individualizada— reviste el rol de presunta víctima, por tal motivo a fin de preservar sus derechos es que corresponde dar intervención a la Asesoría Tutelar a efectos que se expida en resguardo de sus intereses, pues en caso de que se cerrarse de modo definitivo el proceso no tendrá oportunidad de hacerlo en una instancia posterior.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Fiscal, y en consecuencia, anular parcialmente el fallo dictado en cuanto resolvió absolver a la imputada en orden al delito de amenzas agravadas por el uso de anonimato (art. 149 bis del Código Penal), remitiendo el caso a Primera Instancia a fin de que se celebre un nuevo debate en los términos del artículo 286 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
El A-quo fundó su decisorio en que la Fiscal no había logrado el grado de certeza exigible respecto de los hechos, pues "no es posible descartar un estado de duda razonable, en cuanto a la posibilidad de haber sido otra la autora material del envío de los mensajes amenazantes a través del servicio de mensajería de la red social (Facebook).
La Fiscal se agravió y sostuvo que el A-quo absolvió por duda a la imputada. Expresó que es imposible conocer en este tipos de delitos, quién fue que presionó la tecla "enter", por lo que el razonamiento del Juez derivaría indefectiblemente en absolver en todos los casos de estas características, por duda. Además, manifestó que el modo de resolver supone un completo desconocimiento de la prueba presentada en el juicio.
De la lectura de las constancias del caso, surge que quien tenía el móvil y la información de la vida de la víctima de 13 años de edad, era la encausada y también surge que el perfil de la red social utilizada para ocultar su identidad y enviarle mensajes amenazantes y con contenido pornográfico, fue creado a los pocos días de efectuado su despido, luego de un conflicto laboral que tuvo con la madre de la víctima.
En este sentido, si bien es imposible saber quién materialmente envió el mensaje, y que las exigencias probatorias deben acercarse lo más que sea posible a la certeza propia de la instancia, lo cierto es que el A-quo termina absolviendo por no saber exactamente quien presionó la tecla "enter".
Sin embargo, sin perjuicio de las conexiones que se establecieron desde el perfil de la red social (de donde salieron los mensajes amenazantes), en las que la imputada no se encontraba en el mismo país desde donde se realizaron, el presunto uso compartido de dicha cuenta, no permite por sí solo, teniendo en cuenta las restantes probanzas incorporadas, hacer aplicación del artículo 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que contiene el principio de duda razonable.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de excepción por atipicidad.
En autos, se atribuye al imputado que es menor de edad la publicación, desde un usuario de red social, de una imagen en la que se visualiza la zona genital de una mujer que sería también menor de dieciocho años.
La Defensa se agravió por entender que en la imagen aludida no podía determinarse la edad, basando su planteo en el dictamen técnico del Perito Médico Legista que afirmó que "con los elementos obrantes no es posible con algún grado de certeza científica establecer la edad aparente de la involucrada".
Sin embargo, el Ministerio Público Fiscal presentó por su parte un informe técnico en el que, luego de explicarse con claridad los diferentes estadios de la escala de Tanner se determinó que se trataría de una persona de edad estimada en ocho y diez años aproximadamente.
Por tanto, parece claro que existen dos hipótesis controvertidas sobre la misma imagen y que, en definitiva, lo que deberá hacerse es valorar los informes en cuestión, conjuntamente con la prueba que se produzca en la etapa procesal oportuna.
Siendo así, la atipicidad de la conducta atribuida al imputado no aparece de forma manifiesta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la nulidad del allanamiento realizado.
En autos, se atribuye al imputado que es menor de edad la publicación, desde un usuario de red social, de una imagen en la que se visualiza la zona genital de una mujer que sería también menor de dieciocho años.
La Defensa planteó la nulidad del allanamiento por entender que era una medida sumamente gravosa que requería un margen de fundamentación mayor, especialmente en cuanto a la decisión de investigar el piso de departamento de arriba en vez de hacerlo en el lugar de donde sería la "dirección IP" que publicó la fotografía.
Sin embargo, no luce como arbitraria la medida realizada, ello por cuanto existían numerosos indicios que vinculaban al aquí imputado con la cuenta desde la que se publicó la imagen denunciada. Por tanto, parece acertada la decisión de profundizar la investigación, dando lugar al allanamiento solicitado.
Debe tenerse presente, a estos efectos, que los estándares de sospechas requeridos a efectos de dar lugar a un allanamiento son diferente de los necesarios para conducir a una persona a juicio.

En el caso, correponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la nulidad del allanamiento efectuado.
En autos, se atribuye al imputado que es menor de edad la publicación, desde un usuario de red social, de una imagen en la que se visualiza la zona genital de una mujer que sería también menor de dieciocho años.
La Defensa sostuvo que al momento en que se ordenó la medida de allanamiento la Jueza de grado no se encontraba facultada para entender en el asunto, pues la presencia de un menor como imputado obligaba a que la causa tramitara ante un Juzgado con competencia especial.
Ahora bien, en este punto asiste razón a la Fiscalía en cuanto a que la garantía del juez natural establece una prohibición de que alguien sea juzgado por un Magistrado designado con posterioridad al hecho que se investiga.
Por eso, no puede perderese de vista que al momento de la comisión del hecho no existía el tribual específico en materia penal juvenil, sino que éste sobrevino con posterioridad. Asimismo, que una vez puesto en funcionamiento se le dio intervención en la causa, la que persiste a la fecha, Y que, en resumidas cuentas, el juez que conoció estos actuados en sus inicios era el constitucionalmente competente al momento de la comisión del hecho.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del requerimiento de elevación y, en consecuencia declarar la nulidad de dicha pieza acusatoria.
En autos, se atribuye al imputado que es menor de edad la publicación, desde un usuario de red social, de una imagen en la que se visualiza la zona genital de una mujer que sería también menor de dieciocho años.
La Defensa entendió que se hallaba frente a un caso de flagrante y clara ausencia de fundamentación probatoria de la acusación. Ello, pues el requerimiento de elevación a juicio únicamente contiene argumentos que vinculan al imputado con la cuenta desde la que se subió la foto y no con el hecho que se imputa.
En efecto, a diferencia de lo sostenido por el Ministerio Público Fiscal, entendemos que la pieza acusatoria carece de la debida fundamentación. Es que, aunque se encuentra debidamente probada la relación que existe en el imputado y la cuenta Facebook denunciada, debe recordarse que lo que es materia de investigación en autos es la autoría de un hecho específico. Sobre éste, en cambio, no existen elementos que justifiquen la remisión a juicio del aquí imputado.
Por un lado no debe perderse de vista que en ningún momento se encontró controvertida la titularidad de la cuenta Facebook en cuestión, reconocida como propia por el mismo encausado. Empero, sí se encontró discutido su dominio desde la fecha en la se habría cargado la foto.
Es que, no es justificada la acusación contra una persona cuando la dirección IP identificada con el hecho pertenece a otro domicilio diferente al suyo, respecto del cual nada se investigó. Al respecto, tanto el imputado como su madre refirieron al declarar que esa cuenta había sido hackeada el mismo día de la publicación y que por eso habían abierto una cuenta nueva.
Se hace manifiesto que la Fiscalía estableció una especie de responsabilidad objetiva por el hecho de ser titular de una cuenta que publicó contenido ilícito. Adviértase, por lo tanto, que el representante de la vindicta pública no se preocupó por determinar el vínculo existente entre el hecho específico endilgado y el aquí imputado.
En definitiva, consideramos que no basta con establecer que la cuenta pertenecía al encartado para avanzar a la etapa de juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del requerimiento fiscal de juicio, en el marco de una causa donde se atribuyen a la imputada delitos contra la integridad sexual (art 128 Código Penal) y amenazas (art. 149bis Código Penal) dentro de la Red Social "Facebook".
En efecto, el requerimiento de juicio formulado por la Fiscalía, contiene los requisitos previstos por el artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Pues dicha pieza procesal, mediante la cual el acusador concretó su pretensión de que la investigación avance hacia la etapa de juicio, identificó a la imputada, efectuó un relato circunstanciado de los hechos, fundamentó las razones por las cuáles entendió que las actuaciones debían ser elevadas a juicio y calificó legalmente los hechos en cuestión bajo los tipos penales pertinentes. Asimismo, indicó las pruebas que fundan su acusación a efectos de habilitar hacia la instancia de debate, por lo que, las exigencias de la norma mencionada se encuentran cumplidas y no se encuentra afectado el derecho de defensa en juicio.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, revocar la resolución del Juez de grado, y declarar la atipicidad respecto del hecho imputado a la encausada (facilitar mediante un mensaje directo a un perfil de la Red Social "Facebook", un video de una menor desarrollando actividades sexuales explicítas).
En efecto, asiste razón a la Defensa en que remitir a un único destinatario un video en el que se observa a la denunciante desarrollando actividades sexuales explícitas cuando tenia 16 o 17 años de edad no se subsume en la conducta reprimida por el primer párrafo del artículo 128 del Código Penal, en tanto no puede considerarse divulgación ni publicación la remisión a un único destinatario de dicho material. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde rechazar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la resolución que rechazó el planteo de excepción de atipicidad, respecto del hecho calificado por la Fiscalía como amenazas simples (artículo 149 bis del Código Penal), realizadas mediante un mensaje directo enviado a través de la Red Social "Facebook", en el contexto de una causa por delitos contra la integridad sexual (Art. 128, 1º párrafo del Código Penal)
En efecto, no es manifiesta la atipicidad como delito de amenaza de la conducta reprochada. Prometer poner en conocimiento de la familia y de las redes sociales lo que la denunciante hace, (en referencia al video sexual remitido el día anterior a su actual pareja), importa la promesa de un mal con la finalidad de alarmar a la presunta víctima. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de excepción de atipicidad, en el marco de una causa donde se atribuyen a la imputada delitos contra la integridad sexual (art 128 Código Penal) y amenazas (art. 149bis Código Penal) dentro de la Red Social "Facebook".
La Defensa alega, que el hecho descripto e identificado como distibución de material pornográfico no encuadra en la figura normativa enrostrada (artículo 128, primer párrafo, del Código Penal). Especificamente, afirma que el envio del video a través de un mensaje de la red social "Facebook" a una sola persona determinada en el que se observa a la denunciante cuando tenía 16 o 17 años desarrollando actividades sexuales explícitas, no puede subsumirse en el verbo típico "facilitar".
Por el contrario, se ha sostenido que los actos típicos previstos en la norma aludida están relacionados con el hecho de que la representación tome estado público, que la conozcan otras personas. Por su parte, "facilitar" significa entregársela a otro, sin que sea necesario recibir algo a cambio y "divulgar", hacer que la conozcan otras personas, no importa cuántas ni el medio escogido. El agregado de tantos verbos ha terminado con cualquier discusión, porque sin necesidad de forzar ninguna interpretación tales hechos hoy pueden adecuarse a los tipos de facilitación, divulgación y hasta publicación. (D'ALESSIO, A. J. (dir.), Código Penal de la Nación. Comentado y anotado. Parte Especial, Tomo II, 2º edi., La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 285.
En efecto, en supuestos como el analizado en que se advierten diferentes posturas doctrinarias en relación con el alcance de los verbos típicos contemplados en el articulo en cuestión no puede sostenerse que la excepción invocada aparezca en forma manifiesta, evidente o indiscutible.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de excepción de atipicidad, en el marco de una causa donde se imputan delitos contra la integridad sexual (art 128 Código Penal) y amenazas (art. 149bis Código Penal) dentro de la Red Social "Facebook".
La Defensa, se agravió y sostuvo que la conducta que se atribuye a la encartada (amenazar a una menor, a través de mensajes directos enviados por intermedio del servicio de mensajería de la mencionada Red Social), resulta atípica ya que no reúne los requisitos objetivos que exige la norma.
Sin embargo, en el contexto dado, las frases esgrimidas por la acusada configuran el anuncio de un mal futuro, ilegítimo, dependiente de la voluntad del sujeto activo, serio, además de idóneo.
Asimismo, el hecho imputado si puede constituir el anuncio de un mal grave lo suficientemente concreto, porque las frases "no solo tu familia va a saber lo que haces, sino todas las redes sociales", "la vas a pagar", unidas a la circunstancia de que fueron manifestadas al día siguiente en que la acusada dio a conocer por el mismo medio un archivo de video en que se observa a la denunciante en actividades sexuales explícitas, es una clara referencia a que ese contenido es el que va a ventilar. Cabe agregar que en la oportunidad señalada la imputada transmitió esa grabación a la actual pareja de la denunciante y expresó "esto va a subir en las redes sociales para que vean la clase de señora que tenés"
En efecto, no se advierte el "manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad" que exige la excepción del artículo 195, inciso c), del Código Procesal Penal de la Ciudad; antes bien, la conducta descripta por la Fiscalía se subsume en el tipo penal de las amenazas simples.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del requerimiento fiscal de juicio, en el marco de una causa donde se imputan delitos contra la integridad sexual (art 128 Código Penal) y amenazas (art. 149bis Código Penal) dentro de la Red Social "Facebook".
La Defensa planteó la nulidad del requerimiento de juicio fiscal, por considerar que había una inobservancia de los recaudos previstos en los incisos a) y b) del artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad y, excepción por atipicidad.
Este planteo de la Defensa consiste, básicamente, en señalar que la requisitoria adolece de falta de fundamentación por carecer de elementos probatorios que permitan determinar con precisión la presunta dirección de "IP" utilizada y el domicilio o empresa prestataria del servicio de internet mediante los cuales se habría accedido al usuario descripto en la acusación para llevar a cabo los hechos imputados. Asimismo, el impugnante indica que no se estableció la edad de la persona que habría sido sujeto pasivo de la primera conducta imputada, ni la fecha en que se realizó el video en cuestión, el que tampoco se identificó. En suma, afirma que esa indeterminación afectó el derecho de defensa de su asistido.
Sin embargo, la Defensa intenta aquí adelantar un alegato sobre la prueba, pues presenta una valoración detallada, en más o en menos, sobre la evidencia en la que la Fiscalía pretende basar su acusación. Esta actividad, empero, es propia de la etapa de juicio, en la que el letrado podrá efectuar el análisis de la prueba que, ahora, quiere realizar en el marco acotado de un planteo de nulidad.
En este sentido, se advierte que los comportamientos imputados aparecen pormenorizados en función del tipo de accionar que se analiza y las particulares circunstancias del caso, lo que alcanza para que la acusada conozca cuál es la situación de hecho que se le endilga y, sobre la base de ella, pueda preparar con su letrado la Defensa pertinente. En este marco la alegada afectación del derecho de defensa queda vacía de contenido.
Ello Así, la Defensa no logró demostrar la existencia de algún defecto sustancial en el requerimiento. Por el contrario, la Fiscalía ofreció la prueba para el debate (artículo 206, penúltimo párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad), dio suficientes fundamentos que justifican la remisión a juicio y realizó una descripción clara, precisa y circunstanciada del hecho y de la especifica intervención de la imputada, quien fue debidamente identificada, indicando la calificación legal escogida (artículo 206, inciso a), b) y c) del Código Procesal Penal de la Ciudad).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, que rechazó el planteo de nulidad del acta de procedimiento del allanamiento llevado a cabo en un inmueble donde se encontraba presente un menor con discapacidad, en una causa por delitos atinentes a la pornografía.
La Defensa se agravia que el acta en cuestión presenta vicios formales y de fondo. En cuanto a los primeros, consistirían en la omisión de cumplimiento del Protocolo de la Resolución 275/2016 del Ministerio de Seguridad de la Nación, motivo por el cual no se habrían consignado en el acta las firmas de los integrantes y la firma de la terapeuta que asistió al menor discapacitado.
Sin embargo, el planteo no puede prosperar desde la óptica de los artículos 51 y 52 del Código Procesal Penal de la Ciudad, toda vez que las posibles omisiones que pudieran contemplarse pueden ser suplidas por otros elementos probatorios y, además, no se encuentra expresamente prevista la consecuencia nulificatoria.
Asimismo, la Defensa no ha explicitado cuál sería la afectación a garantías constitucionales de sus defendidos a partir de las presuntas omisiones formales que destacan.
La mera invocación de una afectación de este tipo no puede suplir una debida fundamentación pues, de lo contrario, se incurriría en el excesivo rigorismo formal al que se aludió anteriormente, es decir, la nulidad por la nulidad misma.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, que rechazó el planteo de nulidad del acta de procedimiento del allanamiento llevado a cabo en un inmueble donde se encontraba presente un menor con discapacidad, en una causa por delitos atinentes a la pornografía.
La Defensa señala que el acta de procedimiento en cuestión presenta vicios de fondo, y plantea la absoluta afectación de derechos constitucionales y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional con relación al menor discapacitado, toda vez que el allanamiento se habría llevado a cabo sin contemplar su presencia y los recaudos con los que se debería haber procedido.
Sin embargo, la referencia a la presencia de menores en el inmueble y el hecho que uno de ellos sea discapacitado no es por sí sola un motivo para tildar de nulo un allanamiento, y menos aún el acta en el que se plasmó el procedimiento.
No se verifica que se haya afectado en modo alguno el interés superior del niño en el marco de una investigación penal, como así tampoco se han vulnerado sus derechos y garantías.

En el caso, corresponde anular el acta de procedimiento del allanamiento llevado a cabo en un inmueble donde se encontraba presente un menor con discapacidad, en una causa por delitos atinentes a la pornografía.
En efecto, no habiéndose adoptado los recaudos judicialmente ordenados para evitar un innecesario sufrimiento al niño con una especial condición médica que se sabía que vivía en el domicilio y no habiendo suspendido la diligencia pese al descontrol que se le generó al menor el ver invadido su hogar por más de diez personas durante más de cinco horas, corresponde anular dicha diligencia efectuada en violación al compromiso convencional asumido por nuestro país de evitar someter a maltratos e injerencias arbitrarias en la familia y domicilio del niño en cuestión. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad incoados por la Defensa respecto de dos informes enviados por el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados, en el marco de una causa donde se atribuyen a la imputada delitos contra la integridad sexual (artículo128 del Código Penal) dentro de la Red Social "Facebook".
La Defensa alega que no es válida en nuestro país la información obtenida en Estados Unidos que dio origen a la investigación por la presunta comisión del delito de publicación de material con contenido de pornografía infantil pues, entiende, ha sido introducida en el proceso en el marco de un convenio de dudosa aplicación y sin control jurisdiccional. Por esta razón afirma que esa prueba no puede utilizarse legalmente aquí ya que afecta el derecho a la privacidad e intimidad de su asistido.
No obstante, si bien existe una expectativa de privacidad en la actividad de los usuarios individualizados, como derecho al resguardo de intrusiones en ese ámbito —dado que pueden elegir, por ejemplo, quiénes pueden ver sus publicaciones o con qué usuarios compartir información— en el caso bajo estudio, se considera que no ha existido una injerencia arbitraria. En esa línea se debe hacer notar que las imágenes en las que se visualiza a una menor de edad realizando actividades sexuales explícitas fueron advertidas en el contexto de un procedimiento general que desarrolla la organización internacional Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados, quien cuenta con autorización para establecer la "CyberTipline" que proporciona un mecanismo centralizado donde los proveedores de servicios de internet reportan actividades sospechosas relacionadas con la explotación sexual de los niños, con el objeto de intercambiar información respecto de esta problemática a fin de reducirla y proteger a sus víctimas.
Por lo tanto, las publicaciones no fueron descubiertas a partir de una intromisión específica en las cuentas particulares de los usuarios en cuestión, sino que la actividad supuestamente ilegal fue detectada a raíz de un control global instaurado para advertir toda actividad, proveniente de cualquier usuario o cuenta, que guarde relación con la explotación señalada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad incoados por la Defensa respecto de dos informes enviados por el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados en el marco de una causa donde se atribuyen a la imputada delitos contra la integridad sexual (artículo128 Código Penal) dentro de la Red Social "Facebook".
La Defensa alega que respecto de los enviados por el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados, que dieron origen a la presente investigación, indicó que no existe una norma que autorice a la institución a introducir información privada a un proceso judicial, cuestionó el convenio celebrado entre el Ministerio Público Fiscal y esa organización mediante la Resolución de Fiscalía General N°435/2013 pues “de las once cláusulas que contiene el acuerdo no hay una que precise ni que distinga un procedimiento y/o tratamiento suficiente y respetuoso del derecho a la privacidad del usuario a quien —en contra de su voluntad o sin su consentimiento— le extraen, analizan y conservan el contenido de un archivo o publicación de carácter privado”.
Sin embargo, es preciso remarcar que la República Argentina ratificó mediante la Ley N° 23.849 la Convención sobre los derechos del Niño conforme a la cual se deriva el compromiso asumido por el Estado Argentino en lo que hace a la prevención y, eventualmente, investigación y sanción, de conductas ilícitas como las atribuidas al imputado ( artículos 19.1 y 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
En ese marco debe entenderse el acuerdo celebrado por el Ministerio Público Fiscal con el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados cuyo objeto consiste en definir los estándares para que ese ministerio pueda establecer una conexión remota con la red virtual interna privada (el "Servicio VPN") del Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados, con el fin específico de descargar informes de "CyberTipline" generados por la División de Niños Explotados del Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados ("Informes CyberTipline"), es decir, como una actividad tendiente a investigar actividades sospechosas relacionadas con la explotación sexual de los niños en aras de proteger la integridad sexual de los menores en los términos de la normativa internacional citada.
Ello así, se considera que los reportes que dieron origen a estas actuaciones no vulneran norma constitucional alguna toda vez que el posible conocimiento del contenido de las publicaciones efectuadas a través de la red social "Facebook"se encuentra previsto entre las políticas de uso de la entidad en que se abrieron las cuentas utilizadas en los hechos objetos de investigación y la información obtenida en ese sentido se realizó en cumplimiento del acuerdo suscripto entre el Ministerio Público Fiscal y el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados a los efectos de observar las obligaciones internacionales asumidas por el Estado.
En consecuencia, no se hará lugar al planteo de nulidad efectuado por la Defensa con relación a estos elementos de prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad incoados por la Defensa respecto de los informes solicitados por la Fiscalía a la empresa proveedora del servicio de internet sobre la dentificación de los clientes a los que se les había asignado ciertas direcciones IP, en una fecha y hora determinada.
La Defensa sostiene que los informes presentados por esa firma resultan nulos puesto que fueron solicitados sin contar con una orden judicial y, en consecuencia, se afectó el derecho a la intimidad e inviolabilidad de los datos personales y privados de su asistido. A criterio de esa parte tal pedido únicamente puede ser efectuado por un Juez, y no por un Fiscal como sucedió en este caso.
Sin embargo, el diseño jurídico-constitucional que expresa la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en lo que a esta temática se refiere, y el del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, faculta al Fiscal para adoptar y ordenar medidas de investigación (artículos 4 y 93, del Código Procesal Penal, entre otros).
Particularmente, el artículo 93 Código Procesal Penal le otorga la potestad de requerir los informes que estime pertinentes y útiles. La excepción que contempla su último párrafo únicamente se refiere a la interceptación de comunicaciones —que incluso posee previsión propia en el artícuo117—, por lo que entendemos que no resulta aplicable al presente caso.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad incoados por la Defensa respecto del informe emitido por el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados.
La Defensa alega que no es válida en nuestro país la información obtenida en Estados Unidos que dio origen a la investigación por la presunta comisión del delito de publicación de material con contenido de pornografía infantil pues, entiende, ha sido introducida en el proceso en el marco de un convenio de dudosa aplicación y sin control jurisdiccional.
No obstante ello, la denuncia de una conducta penal configura la “notitia criminis” que sirve de base para la posterior instrucción de la causa por parte del Fiscal, es decir, que sólo tienen por objeto poner en conocimiento del órgano acusador la noticia de la posible comisión de un delito y ello en el marco de la cooperación internacional que caracteriza a este tipo de ilícitos.
En efecto, el artículo 23 del Anexo II del Convenio sobre la Ciberdelincuencia dispone que: “Las Partes cooperarán entre sí en la mayor medida posible de conformidad con las disposiciones del presente Capítulo, en aplicación de los instrumentos internacionales pertinentes sobre cooperación internacional en materia penal”.
Y es a partir de dicha información institucional o notitia criminis que el Representante del Ministerio Público Fiscal habrá de desarrollar una investigación, recolectando las pruebas pertinentes para imputar un suceso ilícito y ello no viola garantía alguna de los imputados, ni la parte ha logrado precisar un perjuicio en concreto, motivo por el cual, en definitiva, no tendrá favorable acogida este planteo nulificante.

En el caso, corresponde anular parcialmentela resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad incoados por la Defensa respecto de los informes solicitados por la Fiscalía a la empresa proveedora del servicio de internet sobre la dentificación de los clientes a los que se les había asignado ciertas direcciones IP, en una fecha y hora determinada.
La Defensa sostiene que los informes presentados por esa firma resultan nulos puesto que fueron solicitados sin contar con una orden judicial y, en consecuencia, se afectó el derecho a la intimidad e inviolabilidad de los datos personales y privados de su asistido. A criterio de esa parte tal pedido únicamente puede ser efectuado por un Juez, y no por un Fiscal como sucedió en este caso.
En efecto, a fin de solicitarle a dicha compañía los datos correspondientes a una IP, la Fiscalía debía contar con autorización judicial, para resguardar el derecho a la intimidad (artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional).
Ello por cuanto los datos solicitados corresponden a un contrato particular celebrado entre el usuario con la compañía de telecomunicación, amparado en la esfera de privacidad inviolable (salvo fundada disposición judicial en contrario) y se proyecta sobre dicha relación, hallándose protegida por el derecho a la intimidad.
Por tal motivo, toda información que se haya obtenido a partir de tal requisitoria sin la debida autorización judicial debe descartarse de las presentes actuaciones, pues se trata de diligencias realizadas contraviniendo lo expresamente dispuesto por la Ley de Facto N°19.798 y la Ley N° 25.220.
De ambas regulaciones se extrae que el principio general es que para cualquier tipo de conocimiento acerca de una o varias comunicaciones, (incluso información sobre su registro) se requiere la orden de un Juez para salvaguardar la garantía contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional y en el artículo 13.8 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En tal línea de pensamiento, no caben dudas de que la regulación legal vigente obligaba a la Fiscalía a requerir una orden judicial, previo a solicitar dichos informes a Cablevisión, lo que no ocurrió en el "sub lite", motivo por el cual corresponde hacer lugar a la nulidad intentada por la Defensa.(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde confirmar la resolución impugnada en cuanto rechazó el pedido de suspensión del proceso a prueba.
En las actuaciones, se acusa al encartado, quien ejerce la activad de taxista, de haber publicado ochenta y cinco archivos que contienen imágenes de niñas menores de edad con fines predominantementes sexuales, utilizando la red social “Twitter”, en distintos días y horarios durante tres años, conducta que fue encuadrada en la figura constitutiva del delito de publicación de material pornográfico infantil, previsto en el artículo 128 del Código Penal.
Es menester señalar que este Tribunal ha adoptado el criterio amplio para la procedencia de ése instituto y que ha afirmado en numerosos precedentes que la oposición fiscal carente de adecuada fundamentación no impide al juez conceder la probation cuando se dan los requisitos previstos legalmente para ello.
Sin embargo, en la presente causa, analizando los argumentos brindados por la fiscalía que llevaron a la A quo a rechazar el pedido, consideramos que su oposición se encuentra debidamente fundada en razón de las particularidades del caso, la multiplicidad de hechos y la necesidad de que el caso se resuelva en juicio en atención a la actividad laboral del imputado.
En efecto, el Ministerio Público Fiscal expuso tres diferentes razones para oponerse al otorgamiento del instituto: en primer lugar, cuestiones de política criminal y la necesidad de que el caso se resuelva en juicio por la multiplicidad de hechos imputados al encartado. Luego, consideró la necesidad de que el caso se resuelva en juicio tanto por la multiplicidad de hechos investigados como por la situación laboral del imputado. En este sentido, expuso que el imputado ejerce como oficio la actividad de taxista y por ende necesita una licencia profesional en la que se requiere que no registre antecedentes penales. Por último, manifestó que no estaban dadas las pautas objetivas de admisibilidad del artículo 76 bis del Código Penal, pues la pena a recaer podría ser de efectivo cumplimiento.
De esta forma, resultan claras y suficientes las bases de oposición del representante de la vindicta pública para el no otorgamiento de la suspensión del proceso a prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
En efecto, la Fiscalía expresó que se produjeron y facilitaron al menos dieciséis fotografías y dos filmaciones con contenido sexual, en las que aparece un menor de edad que ya ha sido individualizado. En esos videos se habría grabado el imputado mientras le practicaba sexo oral al niño y lo tocaba. Así, algunos de esos sucesos fueron encuadrados por el Ministerio Público Fiscal en figuras tales como las previstas en los artículos 119 y 120 del Código Penal.
Asimismo, cabe destacar que, esta circunstancia que configuraría un concurso —en ciertos hechos de producción del material pornográfico se habrían realizado otros tipos penales más graves, como los abusos sexuales— tornaría incompetente a este fuero, fue advertida debidamente por la Fiscalía y Jueza intervinientes, quienes sin embargo han decidido continuar con la investigación hasta tanto se logre un panorama probatorio completo, ya que aún se están llevando a cabo medidas en ese sentido.
En consecuencia, no puede afirmarse, tal como lo hace la Defensa, que la pluralidad de hechos presuntamente cometidos deba subsumirse simplemente en el tipo penal del artículo128 del Código Penal o que, aun cuando así fuera, la pena a imponer no superaría los ocho años de prisión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
La Defensa afirmó que el imputado no tiene antecedentes y que la pena en expectativa de cuatro años de prisión podría quedar en suspenso. Sobre la base de lo expuesto, entiende que no existe el riesgo de fuga. Asimismo sostuvo que la prisión preventiva resulta desproporcionada en relación con el delito imputado y las particularidades del caso.
Sin embargo, de conformidad a los artículos 55,170 inciso 2 del Código Procesal Penal y el artículo128 del Código Penal, la magnitud de la pena en expectativa que podría llegar a imponerse, no puede por sí sola fundar el peligro procesal que habilita la aplicación de la medida adoptada, en el caso bajo estudio se dan otros indicios que, en su conjunto, la tornan necesaria. El artículo170 del Código Procesal Penal también dispone que: “se entenderá que existe riesgo de entorpecimiento del proceso cuando la objetiva valoración de las circunstancias del caso, las características personales del/la imputado/a y el estado de la pesquisa permitan sospechar fundadamente que la libertad del/la encausado/a pondrá en peligro la recolección de elementos probatorios, individualización y/o aprehensión de otros/as imputados/as o el normal desenvolvimiento del proceso”.
Con relación a este punto la Juez tuvo en consideración la necesidad de evitar que se obstaculice el curso de la investigación. Al respecto debe tenerse presente que la pesquisa se encuentra en pleno desarrollo y existen aún medidas pendientes de producción. Sobre esto se señaló, especialmente, que todavía no fueron concluidos los peritajes sobre los elementos secuestrados en el domicilio del imputado.
Asimismo, teniendo en cuenta las particularidades de los comportamientos atribuidos, la Magistrada aludió al riesgo de que el acusado, estando en libertad, pudiera destruir o alterar prueba. Por las características de los hechos imputados, de los sujetos mencionados y esa relación especial a la que se alude (de ex pareja y progenitor afín de un menor de edad que, en principio, ha sido objeto de abusos sexuales en el marco de una convivencia compartida durante varios años), es clara la influencia que el imputatdo podría ejercer sobre ellos y que, en su caso, podría repercutir en los testimonios con la preocupación que se refleja, pues el niño todavía no ha sido escuchado en la causa.
Por otro lado, se señala que de la prueba recolectada surge la existencia de otra persona mayor de edad con el que el imputado intercambiaría el material pornográfico, que no habría sido identificada, lo que justificaría también la medida en aras de evitar cualquier contacto que pudiera obstaculizar su individualización.
Ello así, el cuestionamiento de la Defensa respecto de la necesidad de la medida impuesta pierde toda su fuerza, pues ya es notorio que otras medidas restrictivas no tendrán el efecto de garantizar el normal desenvolvimiento del procedimiento, ni de preservar adecuadamente la prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
La Defensa considera que se ha vulnerado el prinicipio de legalidad y de inocencia. En ese sentido manifiesta que al prohibir el principio la criminalización primaria de las acciones, podríamos argumentar que la prisión preventiva, al utilizarse en la praxis como una condena anticipada mediante la cual el imputado es castigado sin haberse comprobado el hecho presuntamente cometido por él, violenta de manera irrefutable el principio mencionado.
No obstante ello, cabe recordar que la razón que sustenta las medidas de coerción (o de injerencia) reside en brindarle a los órganos del Estado los medios necesarios para poder cumplir con los fines del proceso: la averiguación de la verdad y el cumplimiento del derecho material. En ese marco, deben revestir la calidad de necesarias, idóneas y proporcionales (Gustavo A. Bruzzone, La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo en materia de medidas de coerción en el proceso penal, en Estudios sobre Justicia Penal, Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2005, ps. 244 y ss.).
Por otra parte, el instituto en forma alguna se contrapone al “principio de inocencia”, toda vez que en nuestro ordenamiento el encierro preventivo está previsto como medida cautelar con exclusivo fin procesal. Con esto se desechan los argumentos que equiparan a la prisión preventiva con la pena. “Este principio —(de) inocencia— aparece hoy universalmente reconocido y si bien desde siempre, ha sido un esfuerzo permanente el tratar de armonizar este dogma con el encarcelamiento preventivo, tal ‘compatibilidad’ hoy viene reconocida normativamente por las disposiciones del Derecho Internacional de Derechos Humanos (en tanto admiten la coexistencia de ambos). Si además reparamos que los Pactos están integrados a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), la conclusión es que la prisión preventiva no es en sí misma inconstitucional y tal es la respuesta que cabe dar a quienes así la consideran. Así las cosas, si conforme a estas disposiciones de validez incuestionable, el principio de inocencia no logra excluir y neutralizar la aplicación de la prisión preventiva; por lo menos debe actuar como regla de interpretación limitativa en la imposición de ésta.” (Solimine, Marcelo A, “La interpretación de las normas excarcelatorias del Código Procesal Penal de la Nación. La polémica desatada por fallos antitéticos”, La Ley 15/09/2004,1”).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
En efecto, comprobada la notificación de los hechos y con los elementos de juicio reunidos y agregados a las presentes actuaciones, hay sospecha suficiente para imputarle los hechos descriptos en la audiencia de intimación (art. 161 del CPPCABA).
Sentado ello y con relación a los restantes requisitos -que exista peligro de fuga o entorpecimiento del proceso-, recientemente se ha resuelto que “…a la hora de examinar la presencia de riesgos procesales no corresponda limitar el análisis al arraigo o la manera en que los involucrados se comportan formalmente en el proceso penal, sino que resulta especialmente relevante determinar si existen datos reales, concretos y objetivos que permitan razonablemente presumir que los lazos funcionales tejidos al amparo del acuerdo criminal se encuentran aún vigentes y pueden estar siendo utilizados en perjuicio de la investigación penal” (CCyC FEDERAL -SALA 2 CFP 5218/2016/17/CA14 “Larregna, Miguel A. y otros s/detención” rta. 17/10/17, del voto del Dr. Irurzun).
Bajo ese prisma, la decisión de la Jueza de primera instancia resulta acertada, por cuanto en el legajo se está investigando, además de las conductas previstas en los artículos 119 y 120 del Código Penal, el delito previsto en el artículo 128 del mismo cuerpo legal.
Y la volatibilidad de la prueba en los delitos informáticos me persuade, frente al hecho de que habría otra persona involucrada que aún no ha sido identificada y con la que el imputado intercambiaría el material pornográfico, que está justificada la medida cautelar adoptada, a fin de evitar cualquier tipo de contacto del imputado que pudiera obstaculizar la individualización de aquél sujeto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, hasta el momento de la realización del juicio oral, en una causa por delitos contra la integridad sexual.
La Fiscal sostuvo que el imputado habría distribuido archivos de imágenes y un video, que contenía imágenes de niños y niñas menores de 18 años exhibiendo sus partes genitales con fines sexuales, como así también que el mismo tenía en su poder y con fines de distribución, archivos de imágenes y videos con menores de edad y en algunos casos, practicando actividades sexuales. Asimismo, se le imputó un acercamiento de tipo sexual a un menor de edad. Así, los hechos descriptos fueron subsumidos como constitutivos de los delitos previstos por los artículos 128, párrafo 1 y 2, 119 y 120 del Código Penal.
Para así decidir, el A-Quo sostuvo que en cuanto al peligro de fuga, dada la pluralidad de hechos que se atribuyen al encartado, el límite de ocho años previsto en el artículo 170, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad, resulta superado. Y en relación al riesgo de entorpecimiento de la investigación (artículo 171 del mismo cuerpo normativo), consideró que la pesquisa se encontraba en pleno desarrollo y existían aún, medidas pendientes de producción. Asimismo, ponderó el riesgo de que el acusado, estando en libertad, -por su calidad de docente-, pudiera comprometer las declaraciones de los menores en cámara gesell u otros testigos.
En efecto, resultan ajustadas a derecho las razones tenidas en cuenta para considerar que en el caso, existen riesgos procesales en caso de disponerse la libertad lisa y llana del imputado. Valorando especialmente el peligro de obstrucción que presentaría que pudiera incidir en el testimonio de las víctimas. Asimismo, de la prueba recoletada surge la existencia de otra persona mayor de edad, con el que el imputado intercambiaría el material pornográfico que involucraría a menores de edad, lo que justificaría también la medida en aras de evitar cualquier contacto que pudiera obstaculizar su individualización.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, hasta el momento de la realización del juicio oral, en una causa por delitos contra la integridad sexual.
La Fiscal sostuvo que el imputado habría distribuido archivos de imágenes y un video, que contenía imágenes de niños y niñas menores de 18 años exhibiendo sus partes genitales con fines sexuales, como así también que el mismo tenía en su poder y con fines de distribución, archivos de imágenes y videos con menores de edad y en algunos casos, practicando actividades sexuales. Asimismo, se le imputó un acercamiento de tipo sexual a un menor de edad. Así, los hechos descriptos fueron subsumidos como constitutivos de los delitos previstos por los artículos 128, párrafo 1 y 2, 119 y 120 del Código Penal.
En efecto, se trata de un proceso en que restan reunir pruebas, de manera que, sin dilaciones, el encartado debería permanecer en prisión preventiva el tiempo mínimo indispensable para la que las diligencias pendientes puedan cumplirse, sin el peligro de que la evidencia pueda alterarse, desaparecer o perderse. En este sentido, la libertad del inculpado -por su calidad de docente-,podría comprometer el éxito de la investigación y poner en riesgo la efectiva culminación de la causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, hasta el momento de la realización del juicio oral, en una causa por delitos contra la integridad sexual (artículos 128, párrafo 1 y 2, 119 y 120 del Código Penal).
En efecto, se hallan reunidos los presupuestos: -"fumus bonis iuris"- (incorporación de suficientes elementos de prueba que permiten afirmar la existencia "prima facie" de un hecho ilícito y la participación del imputado en él) y la presencia de riesgo procesal de fuga o de entorpecimiento -"periculum in mora"-.
En este sentido, además de las cuantiosas probanzas reunidas por la Fiscalía interviniente, en el caso particular, la pluralidad de los sucesos presuntamente cometidos por el imputado en los términos del artículo 128 del Código Penal, sin perjuicio de la eventual recalificación de los eventos en otras figuras legales más gravosas que puedan ulteriormente modificar la competencia de este fuero, permiten vislumbrar que se haya superado el tope legal previsto en el artículo 170, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por lo que la magnitud de la pena en expectativa que podría llegar a imponerse autorizan a presumir el posible riesgo de fuga del encartado.
Asimismo, la circunstancia de que la investigación se encuentra en pleno desarrollo, por lo que aún restan medidas de prueba por producir y que, en atención a las particularidades de los comportamientos atribuidos, existe la posibilidad cierta de que estando en libertad el imputado destruya o altere prueba guardada o almacenada en diversos dispositivos a través de un acceso remoto a internet, o que pueda influir en la futura declaración de testigos o víctimas, teniendo en cuenta la especial calidad de docente que ostenta el encausado, permiten afirmar el riesgo de obstrucción que la medida intenta neutralizar.

A los efectos de definir el alcance del tipo penal regulado en el artículo 128 del Código Penal (pronografía infantil) deviene pertinente el método teleológico de interpretación.
De conformidad a este método, toda norma jurídica tiene que cumplir un fin práctico (…). La norma se dirige a resolver problemas sociales, a compensar intereses antagónicos y posibilitar la convivencia social. En esa medida, detrás del elemento teleológico de la interpretación se esconde un sinnúmero de argumentos, por ejemplo la seguridad jurídica, la igualdad, la uniformidad del Derecho y, no en última instancia, la idea de una solución justa al conflicto social (…). El contenido y los límites de una norma solo pueden verse adecuadamente cuando se puede sacar en claro qué decisión de política jurídica se quiso tomar precisamente con esa norma concreta. Lo importante al respecto es atender al fin perceptible que buscaba el legislador, que subsidiariamente puede inferirse de manera racional del contenido de la regulación” (Otto, ob. cit., p. 58 s.).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la incompetencia de la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires para continuar la investigación.
En efecto, la declaración de incompetencia resulta prematura pues todavía no se puede determinar quién ha sido el autor del evento y dónde se cometió el suceso, por ello se debe como medida previa conocer las ISP de las asignación de las IP utilizadas para transmitir el material prohibido, o bien para conectarse con el usuario en cuestión, y que la empresa de la red social expida un listado con información y datos de registración, los que pueden eventualmente aportar nuevos elementos para definir la competencia territorial.
Asimismo, la georreferenciación informada por el “National Center for Missing & Exploited Children” aportada a la causa es imprecisa, por cuanto utilizan un sistema de localización de meridianos que no siempre es exacto en la determinación del lugar del hecho
Ello así, en el caso de autos la declaración de incompetencia deviene prematura lo que no impide que luego de arbitradas las medidas solicitadas y si se concluyera que la jurisdicción competente es otra distinta a la de esta Ciudad, se declare la incompetencia del fuero.

En el caso, corresponde ordenar la revocación de la decisión del Juez de grado en cuanto dispuso suspender el juicio a prueba pese a la oposición fiscal, en el marco de una causa por tenencia y distribución de pornografía infantil (art. 128 del Código Penal).
Entiende el Fiscal que el presente caso debe resolverse en juicio, dada la gravedad de los hechos investigados y, particularmente, el contenido audiovisual que registran los archivos encontrados en los dispositivos del encartado que contenían representaciones de menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales explícitas y/o con imágenes de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales.
Sin perjuicio de que esta Sala ha adoptado un criterio amplio para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba en materia penal, tal derecho no es absoluto, y deben atenderse las circunstancias del caso para determinar, en concreto, si la suspensión resulta apropiada.

El artículo 128 del Código Penal que pena las graves conductas que se tipifican como pornografía infantil, conmina penalmente al que “…produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales…”.
Dicha conducta también está prohibida por la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual tiene jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 inciso 22 de nuestra Carta Magna, y prevé, en su artículo 34, que “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”.
A su vez, el legislador modificó en el mes de abril del corriente año 2018, las conductas prohibidas por el artículo 128 del Código Penal, y las penas previstas para aquellos que resulten condenados por violar dicha norma.
El delito de producción, financiación, divulgación –u otros actos similares– de pornografía infantil, que antes de la reforma tenía una escala penal de seis meses a cuatro años, posee en su formulación actual un mínimo de tres y un máximo de seis años de pena de prisión.
Además, se comenzó a perseguir penalmente a quien, a sabiendas, tuviere en su poder representaciones de las descriptas por el artículo, independientemente de que las posea con fines de divulgación o no.

En el caso, corresponde ordenar la revocación de la decisión del Juez de grado en cuanto dispuso suspender el juicio a prueba pese a la oposición fiscal, en el marco de una causa por tenencia y distribución de pornografía infantil (art. 128 del Código Penal).
En efecto, luego de analizar los argumentos brindados por la fiscalía en cuanto a la magnitud de las conductas investigadas y al hecho de que si bien el encartado y su defensa acreditaron la realización de un tratamiento psicológico y psiquiátrico no indicaron en qué consistieron aquellos, considero que la oposición de la Fiscal de grado se encontraba debidamente fundada en razón de las particularidades del caso, la multiplicidad y la gravedad de los hechos investigados y la necesidad de que la cuestión se resuelva en juicio.
De esta forma resultan –aunque no obligatorias– claras y suficientes las bases de la oposición del representante de la vindicta pública para el no otorgamiento de la suspensión del proceso a prueba.

En el caso, corresponde ordenar la revocación de la decisión del Juez de grado en cuanto dispuso suspender el juicio a prueba pese a la oposición fiscal, en el marco de una causa por tenencia y distribución de pornografía infantil (art. 128 del Código Penal).
El Fiscal no había prestado conformidad para la concesión de la "probation" fundamentando su oposición en razones de política criminal y en la necesidad de que el caso se resuelva en el juicio. Así, explicó que existe una enorme preocupación internacional por la distribución, facilitación, tenencia y el abuso sexual que lleva a la obtención de imágenes de pornografía. Tal inquietud se ha trasladado al orden nacional con la reciente reforma del artículo 128 del Código Penal elevando de tres a seis años la pena del primer párrafo del artículo 128, como así también tipificando la mera tenencia de material de pornografía infantil. Expresó que en el caso analizado el imputado contaba con un número significativo de imágenes, fotografías y videos, alimentando la demanda, la oferta y la producción de tal material. Por otra parte, respecto del tratamiento psicológico-psiquiátrico que habría realizado el imputado refirió no conocer sus resultados, por lo que no hay certeza de que haya concluido satisfactoriamente. Por ello, la fiscal consideró la importancia de realizar el juicio oral en el que se resolverá si el imputado es pasible o no de sanción penal. El Asesor Tutelar coincidió con las manifestaciones de la Fiscal.
Ello así, se advierte que la fiscalía evaluó el elevado número de producciones, fotografías, imágenes, videos, como así también las numerosas cuentas de correo asociadas y los dispositivos con capacidad de producción, trasmisión y almacenamiento de datos que el imputado tenía en su domicilio conforme surge del resultado del allanamiento llevado a cabo oportunamente.
Por todo lo expuesto, la negativa del Ministerio Público Fiscal a conceder la suspensión del juicio a prueba está basada en el carácter especialmente disvalioso del comportamiento endilgado y, en este sentido, la oposición luce suficiente y razonablemente fundada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación de juicio por falta de evacuación de citas deducido por la Defensa.
La Defensa fundó la tacha invalidante con motivo de la falta de evacuación de las citas formuladas con posterioridad a prestar declaración en los términos del artículo161 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Sin embargo, en el caso particular se advierte que el imputado en ocasión de declarar, brindó un extenso descargo con relación a la acusación endilgada, oportunidad en la que, tras negar su participación respecto de los eventos objeto de reproche, señaló que a la fecha de la comisión de los hechos investigados en la presente causa era otra persona, quien residía en el inmueble desde el cual se determinó que se habían publicado las imágenes pedopornográficas pesquisadas, y que ella tendría acceso a los servidores y/o componentes tecnológicos hallados -incluso- en el domicilio de la madre del imputado donde se constató el tercer suceso.
Asimismo, cabe destacar que -conforme surge de la pieza requisitoria- en virtud de las afirmaciones efectuadas por parte del imputado se investigó la nueva hipótesis presentada y se citó en iguales términos a la persona por él denunciada en las presentes actuaciones, quien no sólo refutó todo lo dicho por el encausado, sino que además aportó pruebas para la investigación que ubicaban -a la fecha de los hechos investigados- al imputado en el sitio desde el cual se determinó que se habían publicado las imágenes pedopornográficas pesquisadas; entre las cuales se hallarían correos electrónicos enviados por el imputado en los que le pedía disculpas por haberla echado del lugar. Por su parte, el Fiscal también valoró otros elementos -tales como denuncias realizadas por éste donde consignaba ese domicilio- que abonan esa premisa.
Así las cosas, a la luz de lo pesquisado, se descartó la teoría del caso erigida por el imputado y se desligó a la persona por él denunciada en el proceso.
Por lo tanto, el requerimiento de elevación a juicio cumple efectivamente con los requisitos formales exigidos por el artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad y por ende no se ha violentado en el caso concreto garantía constitucional alguna.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación de juicio por falta de evacuación de citas deducido por la Defensa.
La Defensa fundó la tacha invalidante con motivo de la falta de evacuación de las citas formuladas con posterioridad a prestar declaración en los términos del artículo161 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Puntualmente, manifestó que desde que se solicitaron las mentadas pruebas hasta que se requirió la causa a juicio, el Fiscal no sólo no las produjo sino que tampoco esbozó los motivos por los cuales entendía que eran inconducentes.
Si bien, cierto es que con relación a dichas probanzas el Fiscal no se expidió expresamente respecto de los motivos por los cuales consideraba que no resultaban dirimentes a fin de ser producidas en este estadio, lo cierto es que, en el requerimiento de juicio expuso los fundamentos y enunció las probanzas que -consideraba- desterraban los puntos que esa parte intentaba acreditar a través de aquellas, no lográndose revertir el grado de sospecha que pesaba sobre el incuso.
Por otro lado, no debe obviarse que, en definitiva, las pruebas que en aquella oportunidad la asistencia técnica peticionó fueron nuevamente requeridas para el debate y han sido admitidas, casi en su totalidad, por el Magistrado interviniente, es decir, aún cuenta con la posibilidad de producirlas en instancias futuras de este proceso, por lo que su diligenciamiento en ese estadio no puede constituir un demérito en el ejercicio de la defensa de los intereses de su pupilo, más allá de la sola circunstancia de comparecer al juicio.
Ello así, cabe destacar que en materia de pronunciamientos vinculados a planteos nulificantes, se impone en cada caso en particular la demostración no sólo del perjuicio que genera el vicio sino además, de su carácter irreparable, extremos que no se verifican en la especie.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación de juicio por falta de evacuación de citas deducido por la Defensa.
La Defensa fundó la tacha invalidante con motivo de la falta de evacuación de las citas formuladas con posterioridad a prestar declaración en los términos del artículo161 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Alegó que, en el supuesto de que el Hotel citado hubiera informado, oportunamente que el imputado el día en que fueron publicadas las fotos por internet se encontraba alojado en ese lugar, ello habría ubicado a su defendido lejos del domicilio del cual éstas se enviaron.
Sin embargo, respecto a la prueba informativa dirigida al Hotel propuesta por la Defensa, nótese que en ocasión de ser ofrecida no se expuso que específicamente el imputado estaba allí alojado los días en que los eventos se perpetraran, circunstancia que hubiera requerido sin lugar a dudas su necesaria producción a efectos de corroborar la coartada. A contrario de ello, y sin perjuicio de los elementos que colocaban al nombrado en el departamento, desde el cual se determinó que se habían publicado las imágenes pedopornográficas pesquisadas, a lo largo del escrito se fundó la petición en la inteligencia de que el imputado viajaba mucho por cuestiones laborales y familiares en virtud de lo cual se requirió que se libren sendos oficios no sólo a ese alojamiento, sino también a otros hoteles ubicados en los Estados Unidos y en la República de Perú, para que informen si éste se hospedaba con frecuencia a la época de los sucesos y en tal caso, los días de check-in y check-out.
Por lo tanto, en función de aquello, se descarta objetivamente que la medida fuera decisiva para la situación del imputado.
Sin perjuicio de ello, es de destacar que en autos nada impidió a la Defensa producir aquella prueba con el objeto de reforzar su teoría del caso.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad planteada por la Defensa, en el marco del presente, iniciado por el delito consistente en facilitar acceso a espectáculos pornográficos a menores de 14 años (art. 128 del Código Penal).
La Defensa se agravia por considerar que no se encuentra controvertido que el teléfono haya sido proporcionado por el padre – el aquí imputado- a su hija menor de edad ante un pedido de ésta como regalo de cumpleaños, sin embargo entiende que no surge del requerimiento, siquiera mínimamente demostrado, el conocimiento y voluntad de su asistido de suministrar material pornográfico a su hija. Refirió que como mucho, el accionar de su asistido pudo haber constituido un obrar imprudente.
Sin embargo, existen versiones contrapuestas acerca de la existencia de dolo teniendo en cuenta las circunstancias de hecho aquí apuntadas. Siendo así, no puede determinarse su presencia sin más en esta etapa. Por el contrario, ello depende de la valoración de una cuestión fáctica sustentada en los elementos de juicio que se han reunido a fin de acreditar aquella conducta, lo cual debe desarrollarse en la etapa procesal oportuna, esto es en la audiencia de juicio.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad planteada por la Defensa, en el marco del presente, iniciado por el delito consistente en facilitar acceso a espectáculos pornográficos a menores de 14 años (art. 128 del Código Penal).
La Defensa se agravia por considerar que no se encuentra controvertido que el teléfono haya sido proporcionado por el padre – el aquí imputado- a su hija menor de edad ante un pedido de ésta como regalo de cumpleaños, sin embargo entiende que no surge del requerimiento, siquiera mínimamente demostrado, el conocimiento y voluntad de su asistido de suministrar material pornográfico a su hija. Refirió que como mucho, el accionar de su asistido pudo haber constituido un obrar imprudente.
Sin embargo, existen versiones contrapuestas acerca de la existencia de dolo teniendo en cuenta las circunstancias de hecho aquí apuntadas. Siendo así, no puede determinarse su presencia sin más en esta etapa. Por el contrario, ello depende de la valoración de una cuestión fáctica sustentada en los elementos de juicio que se han reunido a fin de acreditar aquella conducta, lo cual debe desarrollarse en la etapa procesal oportuna, esto es en la audiencia de juicio.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia en razón del territorio en favor de la Justicia Penal Ordinaria de la Ciudad de Corrientes, provincia homónima, para que continúe investigando los hechos aquí ventilados, previstos en el artículo 128, 1° párrafo del Código Penal (publicar imágenes pornográficas de menores de 18 años).
En efecto, la Fiscalía logró determinar que el abonado telefónico asociado a la cuenta de "Instagram" utilizada para la publicación del video que contenía representaciones de una menor de 10 años desarrollando actividades sexuales explícitas tenía domicilio en la ciudad de Corrientes y que todas las conexiones efectuadas en los días previos y posteriores al hecho, se habían realizado desde aquella jurisdicción.
Ello así, pues mediante la información brindada por la firma "Instagram" se puedo determinar que los IP utilizados por el usuario para conectarse a la red social pertenecen todos a la empresa "Movistar" y que dicha firma posee un sistema de asignación de IP rotativo, de modo tal que no le permite determinar donde se sitúa físicamente el cliente que lo utiliza.
Así, se concluyó que no era posible establecer desde donde se formalizaron las conexiones a "Instagram", sin embargo, la pesquisa se dirigió hacia el único camino posible, este es el abonado telefónico asociado a la cuenta de la red social.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia en razón del territorio en favor de la Justicia Penal Ordinaria de la Ciudad de Corrientes, de la provincia homónima, para que continúe investigando los hechos aquí ventilados, previstos en el artículo 128, 1er párrafo del Código Penal (Publicar imágenes pornográficas de menores de 18 años).
En efecto, no existe indicio alguno que permita vincular el hecho con esta Ciudad, más allá del “Cyber Tripline Report” que vincula el hecho con las coordenadas del Obelisco de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Pero ello se refiere a la ubicación de la antena central de “Movistar” y se debe a que la organización no gubernamental que formaliza los reportes sólo ha suscripto un convenio de cooperación con esta Ciudad, de manera que todos los eventos acaecidos en la República Argentina, son reportados a la Ciudad de Buenos Aires, la que luego de determinar el lugar físico de la conexión, a través de los informes pertinentes, declina la competencia en favor del lugar desde donde se perpetró el suceso.
Asimismo, la Fiscalía logró determinar que el abonado telefónico asociado a la cuenta de "Instagram" utilizada para la publicación del video con representaciones de una menor de 18 años de edad desarrollando actividades sexuales explícitas tenía domicilio de facturación en la ciudad de Corrientes y que todas las conexiones efectuadas en los días previos y posteriores al hecho, se habían realizado desde aquella jurisdicción. En consecuencia, entendió que se habían agotado las medidas probatorias posibles de producción en esta jurisdicción quedando eventualmente pendiente la pesquisa en el domicilio de la referida jurisdicción.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que prorrogó por el plazo de tres (3) meses la prisión preventiva.
La Defensa considera que no están dados en el caso los presupuestos que legitiman la aplicación de la medida impuesta. Sostiene que el menor, víctima del hecho investigado (arts. 119, 120 y 128 CP), declaró en Cámara Gesell que nunca fue tocado o manoseado por el encausado y que no se puede identificar a las personas que aparecen en las filmaciones y fotografías pornográficas del niño que se encuentran subidas a un sitio web.
En efecto, se le imputa al encartado el haber tomado fotografías y haber filmado a un menor desnudo, durmiendo y bañándose. También, conforme se desprende de una de las filmaciones, se observa que un adulto le habría practicado sexo oral al menor mientras dormía y lo habría tocado.
Ahora bien, con relación al agravio defensista, del análisis de las fotografías se advierte que las mismas se tomaron cuando el menor estaba en su casa, mientras dormía o se bañaba y se identificó al encausado como el adulto que aparecía en las mismas, como en las filmaciones.
En este sentido, surgen indicios de que el hombre que aparece en la filmación y que estaría abusando del menor es el aquí imputado y que sería él quien produjo las imágenes que se distribuyeron en la web.
Por su parte, en relación a la declaración del menor, no conmueve el resto de la prueba y tampoco resulta contradictoria ya que si la acusación afirma que el niño estaba durmiendo durante los episodios de abuso, mal podría recordar los sucesos.
En consecuencia, los planteos de la Defensa se tratan de cuestiones de hecho y prueba que exceden el marco del cuestionamiento de la prórroga de la prisión preventiva. En definitiva, está acreditado con el grado de probabilidad necesaria para dictar esta medida cautelar que nos encontramos ante diversos hechos "prima facie" típicos. Por lo que el planteo no puede prosperar.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que prorrogó por el plazo de tres (3) meses la prisión preventiva.
La Defensa entiende, con respecto a los riesgos procesales, que lo único que falta en la investigación es el análisis de los elementos secuestrados, de manera que ya no hay riesgo de que su asistido incida en la pesquisa.
Sin embargo, contrario a lo sostenido por el apelante, el peligro procesal del caso está dado por el riesgo de entorpecimiento del proceso. Así, en libertad, el imputado puede intentar ejercer una influencia directa sobre el menor víctima de los hechos investigados (arts. 119, 120 y 128 CP) y sobre la madre de éste, quien era la pareja del acusado.
En este sentido, se encuentra acreditado en autos que el imputado se comunicó telefónicamente desde la cárcel con ellos, lo que hizo necesario el refuerzo de las condiciones de encierro.
En consecuencia, este riesgo es suficiente para prorrogar la medida dada la gravedad de los hechos, el modo en que se produjeron (delitos contra la integridad sexual entre personas que viven relaciones estrechas) y la conducta del detenido.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas en favor de la Justicia Nacional.
La Defensa sostiene que la medida es arbitraria dado que, a su entender, la A-Quo por un lado consideró que había pruebas suficientes para que el imputado permanezca en prisión, pero por otra parte estimó prematuro declarar la incompetencia en esta instancia del proceso.
En efecto, se le atribuyen al encartado delitos de abuso sexual, así como también de producción y distribución de pornografía infantil (arts. 119, 120 y 128 CP).
Ahora bien, los hechos investigados han sido suficientemente individualizados y si bien eran conocidos desde el comienzo, resultaba razonable, al inicio de la causa, continuar con la pesquisa indispensable para lograr un plexo probatorio suficiente.
En este sentido, con respecto a la prisión preventiva, bien fue resuelta por esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas, dado que constituyó una cuestión urgente que no admitía demora y que debía resolverse antes de declinar la competencia.
Sin embargo, distinta es la solución con respecto a la competencia. Así, no puede sostenerse que la Fiscalía y el Juez de grado se aparten de la regla de la mínima investigación necesaria para definir la competencia y extiendan la búsqueda de la prueba a la de una pesquisa completa. Ni el Juzgado ni el Ministerio Público Fiscal del fuero tiene competencia para continuar tomando declaraciones a menores que hayan sido víctimas de los delitos presuntamente cometidos por el encausado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad e inexistencia de los hechos planteada por la Defensa, en la presente investigación de las conductas que fueron calificadas como constitutivas del delito previsto en el artículo 128 del Código Penal, en concurso real.
Se imputa al encartado haber facilitado -a través de un programa de internet de intercambio de archivos digitales- un video en el cual se observa la representación de una menor de edad desarrollando actividades sexuales explícitas en tres oportunidades, utilizando distintas direcciones IP todas asignadas al mismo domicilio, y asimismo, se le imputa tener en su poder, con fines inequívocos de distribución o comercialización, dieciocho archivos de imagen en los que se observa a menores desarrollando actividades sexuales explícitas o de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, elementos que fueron ubicados en una "notebook", circunstancia que fuera constatada en oportunidad en la que se llevó a cabo un allanamiento en el domicilio indicado y donde fue secuestrado el dispositivo.
La Defensa cuestiona que del análisis de la prueba que obra en la causa no surge una vinculación concreta entre la existencia de los hechos y su defendido.
Sin embargo, cabe adelantar que, tal y como ha sido descripta la conducta, dicha circunstancia no resulta evidente como pretende la defensa.
Asimismo, cabe agregar que surge del requerimiento cuáles son las pruebas reunidas que lo vincularían con los hechos, ello sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en el debate.
Es así que para determinar si la prueba reunida y posteriormente plasmada en el requerimiento resulta suficiente para probar los hechos que se le imputan, resulta idónea la etapa del debate

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad e inexistencia de los hechos planteada por la Defensa, en la presente investigación de las conductas que fueron calificadas como constitutivas del delito previsto en el artículo 128 del Código Penal, en concurso real.
Se imputa al encartado haber facilitado -a través de un programa de internet de intercambio de archivos digitales- un video en el cual se observa la representación de una menor de edad desarrollando actividades sexuales explícitas en tres oportunidades, utilizando distintas direcciones IP todas asignadas al mismo domicilio, y asimismo, se le imputa tener en su poder, con fines inequívocos de distribución o comercialización, dieciocho archivos de imagen en los que se observa a menores desarrollando actividades sexuales explícitas o de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, elementos que fueron ubicados en una "notebook", circunstancia que fuera constatada en oportunidad en la que se llevó a cabo un allanamiento en el domicilio indicado y donde fue secuestrado el dispositivo.
Se agravia la Defensa del rechazo efectuado por el A Quo, por considerar que el tipo penal requiere que el autor sepa y voluntariamente lo haga, y no hay constancias de que archivo haya estado en poder de su defendido.
Sin embargo, en cuanto a la ausencia de dolo, cabe afirmar que ello no puede determinarse sin más en esta etapa. Claro está que, por el contrario, depende de la valoración de una cuestión fáctica sustentada en los elementos de juicio que se han reunido a fin de acreditar las conductas, todo lo cual debe desarrollarse en la etapa procesal oportuna, esto es, la audiencia de juicio.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad introducido por la Defensa, en la presente investigación de las conductas que fueron calificadas como constitutivas del delito previsto en el artículo 128 del Código Penal, en concurso real.
Se imputa al encartado haber facilitado -a través de un programa de internet de intercambio de archivos digitales- un video en el cual se observa la representación de una menor de edad desarrollando actividades sexuales explícitas en tres oportunidades, utilizando distintas direcciones IP todas asignadas al mismo domicilio, y asimismo, se le imputa tener en su poder, con fines inequívocos de distribución o comercialización, dieciocho archivos de imagen en los que se observa a menores desarrollando actividades sexuales explícitas o de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, elementos que fueron ubicados en una "notebook", circunstancia que fuera constatada en oportunidad en la que se llevó a cabo un allanamiento en el domicilio indicado y donde fue secuestrado el dispositivo.
La Defensa planteó la “inconstitucionalidad del requerimiento” argumentando un trato desigual dado a su asistido, sustentado en que dado que la fiscalía recibió treinta y un casos con el mismo archivo, treinta de los cuales se desecharon. Adujo que el único que siguió adelante es el del su pupilo, ello implica un trato desigual ante la ley, por lo que la requisitoria se torna inconstitucional.
Aclarado ello y sin perjuicio del "nomen iuris" otorgado por la Defensa al planteo, cabe afirmar que lo que el recurrente pretende es su invalidez en base a la violación a los derechos de igualdad ante la ley y defensa en juicio.
Sin embargo, cabe señalar que el caso se inició en virtud de la intervención otorgada por la División Interpol para que se investigue a treinta y un usuarios por facilitación y/o distribución de un archivo con contenido de pornografía infantil.
Luego de ello, se postuló la incompetencia en razón del territorio para intervenir respecto de veintidós usuarios y se dispuso el archivo en relación a ocho, por falta de pruebas sobre la autoría de esos sucesos.
Es decir, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, los casos no han sido desechados, sino por el contrario, alguno de ellos fueron remitidos a otras jurisdicciones y, sólo algunos de ello, archivados.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe afirmar que la requisitoria del Fiscal de grado en el presente caso describe los hechos de manera detallada, les asigna una calificación legal y fundamenta la remisión a juicio.
De esta forma, cumple con las previsiones enumeradas en el artículo 206 del Código Penal Procesal de la Ciudad de Buenos Aires y no se aprecia, a simple vista, que existan causales para declarar su nulidad.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas en favor de la Justicia Nacional.
En efecto, de acuerdo con la descripción de la conducta, se habrían cometido delitos de abuso sexual y no solamente de producción y distribución de pornografía infantil.
Esta circunstancia, que en razón de configurar un concurso ideal -en el mismo hecho de producción del material pornográfico se realizan otros tipos penales más graves como el abuso sexual-, torna incompetente a este fuero.
Ello así, la proximidad temporal entre los hechos calificados como producción y distribución de pornografía infantil y abuso sexual, la identidad de las partes involucradas y el contexto de convivencia entre la víctima y el posible autor impone declinar la competencia en razón de la materia y remitir las actuaciones al Fuero Nacional.

En el caso, corresponde hacer lugar al pedido de incompetencia de este fuero, en razón del territorio efectuado por el Fiscal, y en consecuencia remitir las presentes actuaciones para conocimiento del Juez con competencia en San Miguel, Provincia de Buenos Aires, a fin de que se desinsacule el Tribunal que debe intervenir, en la presente causa iniciada por producir/publicar imágenes pornográficas con menores (Artículo 128, 1º párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la presente investigación tuvo inicio a raíz de un reporte remitido oportunamente al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público de la Ciudad, del que se desprendía que a través de un perfil de la red social Twitter y luego Facebook, se habrían publicado imágenes con contenido pornográfico que involucraba a menores de dieciocho años. En virtud de las diversas tareas de investigación que desarrolló el Fiscal, se determinó que el titular de los perfiles investigados resultaba ser una persona con domicilio en San Miguel, Provincia de Buenos Aires. En base a ello, el Fiscal planteó la incompetencia en razón del territorio y solicitó la remisión de las actuaciones al Departamento Judicial de dicha localidad.
La Jueza de grado rechazó la incompetencia, por considerar que no se encontraba determinado el lugar físico desde el que se habría enviado el archivo en cuestión. Manifestó que debía profundizarse en la investigación para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho pesquisado y que, por lo tanto, la solicitud del Fiscal no se encontraba precedida de una adecuada investigación.
Sin embargo, la A-quo no expresa cuáles podrían ser, a su criterio, las medidas de prueba restantes. Si bien no es su función la de proponer medidas de prueba o aconsejar con relación a la instrucción, no es menos cierto que la idea de una solicitud de incompetencia "prematura" debe recaer sobre argumentos más sólidos que la mera enunciación de la falta de profundización. Es decir, si a entender de la Jueza todavía faltaran elementos de convicción para proponer la incompetencia en cuestión, podría al menos señalar en dónde se encuentra la carencia probatoria presentada por el titular de la acción.
Adoptar una postura contraria implicaría llevar a cabo medidas de prueba en la provincia pero ejerciendo la jurisdicción en este fuero, lo cual no sólo es contrario al principio de economía procesal sino que, en caso de corroborarse la hipótesis sostenida por el Fiscal, se estaría vulnerando el derecho de defensa del presunto imputado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de la Jueza de grado, en cuanto no hizo lugar al pedido de incompetencia de este fuero en razón del territorio, efectuado por el Fiscal, en la presente causa iniciada por producir/publicar imágenes pornográficas con menores (Artículo 128, 1º párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la presente investigación tuvo inicio a raíz de un reporte remitido oportunamente al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público de la Ciudad, del que se desprendía que a través de un perfil de la red social Twitter y luego Facebook, se habrían publicado imágenes con contenido pornográfico que involucraba a menores de dieciocho años. En virtud de las diversas tareas de investigación que desarrolló el Fiscal, se determinó que el titular de los perfiles investigados resultaba ser una persona con domicilio en San Miguel, Provincia de Buenos Aires. En base a ello, el Fiscal planteó la incompetencia en razón del territorio y solicitó la remisión de las actuaciones al Departamento Judicial de dicha localidad.
La Jueza de grado rechazó la incompetencia, por considerar que no se encontraba determinado el lugar físico desde el que se habría enviado el archivo en cuestión.
En efecto, atento a la naturaleza del delito investigado, corresponde que sea la jurisdicción donde inició la causa la que mantenga la competencia hasta agotar la pesquisa, evitando conflictos entre distintas jurisdicciones que puedan atentar contra su posible éxito.
Esta regla debe adoptarse de forma inicial, toda vez que, conforme vaya avanzando la investigación de la causa, determinado el lugar geográfico concreto desde el que se introdujeron los datos delictivos en la red, entonces procedería en su caso la declinatoria a la jurisdicción pertinente.
Asimismo, de las constancias del legajo, no surge que, hasta el momento, se hubiera determinado el lugar o ubicación desde el que se produjo el hecho investigado en autos. Ello en cuanto, no pudo determinarse con certeza al presente la geolocalización de la dirección de IP informada por el reporte que diera inicio al caso.
Ello así, a fin de evitar dispendios jurisdiccionales innecesarios y teniendo en cuenta que existe en la órbita de la justicia de la Ciudad una fiscalía especializada, la decisión adoptada por la A-quo resulta ajustada a derecho y a las constancias de la causa. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto rechazó el pedido de nulidad del procedimiento, efectuado por la Defensa, en la presente causa iniciada por delitos atinentes a la pornografía infantil (artículo 128, primer párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la presente investigación se inició a raíz de un reporte efectuado por una compañía estadounidense que presta servicios de almacenamiento de archivos en línea (DropBox), el cual fue remitido al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal, por medio de un informe del Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados ("NCMEC", por sus siglas en idioma inglés), respecto del usuario aquí imputado, al que se atribuye haber guardado pornografía infantil, en dicha plataforma digital.
La Defensa se agravió y solicitó que se declare la nulidad de todo lo actuado, por entender que la presente causa se inició por un reporte realizado por una compañía de "extraña jurisdicción", sin autorización de un juez competente, avasallando los derechos a la intimidad y privacidad del imputado, garantías establecidas en la Constitución Nacional, provocándole así un gravamen irreparable, convirtiendo toda la prueba recolectada por esa vía en ilegítima.
Sin embargo, el reporte que dió origen a las actuaciones no vulnera norma constitucional alguna, porque la interceptación de ciertos datos de interés no sólo se encuentra prevista en las políticas de privacidad de la compañía donde se abrió la cuenta, sino que se efectuó en cumplimiento del acuerdo suscripto entre el Ministerio Público Fiscal y el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados ("NCMEC"), a los efectos de cumplir con las obligaciones internacionales asumidas, referidas a la prevención y sanción de ciertas conductas ilícitas, y de protección de la integridad sexual de niños menores de edad.
Ello así, no sólo el usuario que utiliza su cuenta en ese sitio debe aceptar los términos y condiciones del servicio -que autorizan a la compañía a compartir el contenido de su actividad cuando ello sea susceptible de configurar un ilícito-, sino que el Ministerio Público Fiscal -en virtud del acuerdo celebrado con el "NCMEC"- tiene acceso a dicha información, a los efectos de radicar la denuncia penal pertinente. Vale recordar, en ese sentido, que la investigación por presunta comisión de los delitos previstos en el artículo 128 del Código Penal (pornografía infantil) se inicia de oficio, conforme dispone el artículo 71 del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto rechazó el pedido de nulidad del procedimiento, efectuado por la Defensa, en la presente causa iniciada por delitos atinentes a la pornografía infantil (artículo 128, primer párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la presente investigación se inició a raíz de un reporte efectuado por una compañía estadounidense que presta servicios de almacenamiento de archivos en línea (DropBox), el cual fue remitido al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal, por medio de un informe del Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados ("NCMEC", por sus siglas en idioma inglés), respecto del usuario aquí imputado, al que se atribuye haber guardado pornografía infantil, en dicha plataforma digital.
La Defensa se agravió y solicitó que se declare la nulidad de todo lo actuado, por entender que la presente causa se inició por un reporte realizado por una compañía de "extraña jurisdicción", sin autorización de un juez competente, avasallando los derechos a la intimidad y privacidad del imputado, garantías establecidas en la Constitución Nacional, provocándole así un gravamen irreparable, convirtiendo toda la prueba recolectada por esa vía en ilegítima.
En efecto, el derecho a la intimidad está constitucionalmente consagrado, en los artículos 18 y 19 de nuestra Carta Magna, y en el artículo 13.8 de la Constitución de la Ciudad. Pero en un caso como este, donde la utilización de la plataforma de almacenamiento en línea, requiere necesariamente, una aceptación previa de sus términos y condiciones -los cuales contemplan la posibilidad de informar al Estado en caso de la posible comisión de un delito, y de hacerle llegar los archivos por medio de los cuales éste se estaría cometiendo-, no hay violación al mentado derecho, ni a ninguna garantía constitucional.
Asimismo, el acuerdo celebrado con el "NCMEC", lejos de resultar violatorio de nuestras normas constitucionales, tiene como objeto cumplir con el compromiso asumido por el Estado Argentino a los efectos de prevenir y sancionar ciertas conductas ilícitas, y proteger la integridad sexual de los niños menores de edad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto rechazó el pedido de la Defensa, de nulidad del secuestro efectuado, en la presente causa iniciada por delitos atinentes a la pornografía infantil (artículo 128, primer párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la presente investigación se inició a raíz de un reporte efectuado por una compañía estadounidense que presta servicios de almacenamiento de archivos en línea (DropBox), el cual fue remitido al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal, por medio de un informe del Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados ("NCMEC", por sus siglas en idioma inglés), respecto del usuario aquí imputado, al que se atribuye haber guardado pornografía infantil, en dicha plataforma digital.
El Fiscal solicitó el allanamiento del domicilio del imputado y el secuestro de todos los dispositivos electrónicos que se encontraran en el lugar, con fundamento en que desde una dirección IP asignada a ese domicilio, se habían compartido imágenes y videos con contenido de pornografía infantil.
La Defensa consideró que la orden judicial que autorizó el secuestro de los dispositivos electrónicos, fue dictada sin el debido respeto de las garantías constitucionales que prevé el artículo 18 de la Constitución Nacional, dado que la correspondencia epistolar y los papeles privados son inviolables -lo que a su entender, debería aplicarse también a los datos almacenados en un dispositivo-.
Sin embargo, el artículo 108 del Código Procesal Penal de la Ciudad, habilita al juez a autorizar un allanamiento si hubiere motivos para presumir que en el lugar existen cosas pertinentes al hecho y el artículo 113 habilita a disponer el secuestro de las cosas relacionadas con el hecho, o de aquellas que puedan servir como medios de prueba.
En este sentido, de la investigación penal preparatoria surge, de forma manifiesta, que había motivos para proceder al secuestro, en tanto era necesario, para el avance de la investigación, determinar si las imágenes y videos pornográficos habían sido subidos desde los dispositivos electrónicos que hubiera en el lugar; si eran de producción propia, y si había en el inmueble más imágenes o videos de la misma índole, tanto en soporte físico como digital.
Ello así, no se trata, entonces, de una medida que tenga por objeto perseguir al imputado por supuestos hechos nuevos, de los cuales no se tienen denuncias o indicios -como indicara la Defensa-, sino de avanzar en la investigación de los hechos que habían sido denunciados por el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados ("NCMEC").

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto rechazó el pedido de la Defensa, de nulidad del secuestro efectuado, en la presente causa iniciada por delitos atinentes a la pornografía infantil (artículo 128, primer párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la presente investigación se inició a raíz de un reporte efectuado por una compañía estadounidense que presta servicios de almacenamiento de archivos en línea (DropBox), el cual fue remitido al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal, por medio de un informe del Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados ("NCMEC", por sus siglas en idioma inglés), respecto del usuario aquí imputado, al que se atribuye haber guardado pornografía infantil, en dicha plataforma digital.
El Fiscal solicitó el allanamiento del domicilio del imputado y el secuestro de todos los dispositivos electrónicos que se encontraran en el lugar, con fundamento en que desde una dirección IP asignada a ese domicilio, se habían compartido imágenes y videos con contenido de pornografía infantil.
La Defensa consideró que la orden judicial que autorizó el secuestro de los dispositivos electrónicos, fue dictada sin el debido respeto de las garantías constitucionales que prevé el artículo 18 de la Constitución Nacional, dado que la correspondencia epistolar y los papeles privados son inviolables -lo que a su entender, debería aplicarse también a los datos almacenados en un dispositivo-.
Sin embargo, surge del informe realizado por el Cuerpo de Investigaciones Judiciales de la investigación penal preparatoria, que a raíz del secuestro de los dispositivos electrónicos, y de las fotografías que se tomaron del interior del departamento del encartado, pudo concluirse que algunos de los archivos de contenido pornográfico habrían sido realizados en el domicilio del imputado, y que los hijos de su actual pareja habrían sido filmados en ese lugar y, por lo tanto, podrían resultar víctimas del delito aquí investigado.
Ello así, el allanamiento y el secuestro solicitados por la Fiscal y autorizados por el Juez de grado, no resultaron de ningún modo violatorios de las garantías constitucionales del imputado, sino que estaban correctamente motivados, y eran necesarios para el avance de la investigación fiscal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto rechazó el pedido de la Defensa, de nulidad del secuestro efectuado, en la presente causa iniciada por delitos atinentes a la pornografía infantil (artículo 128, primer párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la presente investigación se inició a raíz de un reporte efectuado por una compañía estadounidense que presta servicios de almacenamiento de archivos en línea (DropBox), el cual fue remitido al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal, por medio de un informe del Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados ("NCMEC", por sus siglas en idioma inglés), respecto del usuario aquí imputado, al que se atribuye haber guardado pornografía infantil, en dicha plataforma digital.
La Defensa se agravió y solicitó que se declare la nulidad de todo lo actuado, por entender que la presente causa se inició por un reporte realizado por una compañía de "extraña jurisdicción", sin autorización de un juez competente, avasallando los derechos a la intimidad y privacidad del imputado, garantías establecidas en la Constitución Nacional, provocándole así un gravamen irreparable, convirtiendo toda la prueba recolectada por esa vía en ilegítima.
Sin embargo, de la lectura de las políticas de privacidad -de público acceso vía internet- del servicio brindado por la plataforma digital en cuestión (DropBox), se desprende que los términos de suscripción alertan que se compartirán los datos personales del usuario en determinadas circunstancias. En este sentido, la aceptación "sine que non" para la utilización del servicio de almacenamiento y tráfico de datos, comprende la aceptación de la eventual noticia a las autoridades que la empresa pueda realizar al entender que alguna de las acciones ejercidas por sus usuarios pudiesen controvertir la ley.
Ello así, mediante dicha suscripción, la expectativa de privacidad que pudiesen albergar los usuarios cede frente a los términos y condiciones planteadas como política de utilización -y aceptadas en forma voluntaria-, sin advertir razones que al juez de garantías le permitan sostener excesivo o abusivo, en algún aspecto, dicho acuerdo.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en la presente causa iniciada por delitos atinentes a la pornografía infantil (artículo 128, primer párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la presente investigación se inició a raíz de un reporte efectuado por una compañía estadounidense que presta servicios de almacenamiento de archivos en línea (DropBox), el cual fue remitido al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal, por medio de un informe del Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados ("NCMEC", por sus siglas en idioma inglés), respecto del usuario aquí imputado, al que se atribuye haber guardado pornografía infantil, en dicha plataforma digital.
La Defensa se agravió por la resolución del Juez de grado, que dispuso rechazar la nulidad del procedimiento, por considerar que las plataformas digitales, se habían entrometido en la cuenta privada de su asistido sin autorización judicial. Asimismo, sostuvo que el secuestro de los objetos informáticos resultaba innecesario y violatorio del artículo 18 de la Constitución Nacional "en cuanto a que la correspondencia epistolar y los papeles privados son inviolables".
Sin embargo, si bien el recurso fue interpuesto por quien se encuentra legitimado para hacerlo, en tiempo y forma, lo cierto es que resulta inadmisible de acuerdo a lo establecido por el artículo 279 y concordantes del Código Procesal Penal de la Ciudad, pues no se dirige a cuestionar una decisión expresamente apelable o que le causa un gravamen irreparable que habilite la vía recursiva intentada, ni tampoco el recurrente ha logrado demostrar cuál sería el perjuicio de imposible o tardía reparación ulterior que dicha decisión podría generarle a su asistido.
Ello así, el recurso de apelación reitera los agravios desarrollados por la Defensa al plantear las nulidades en el marco de la audiencia a tenor del artículo 73 del Código Procesal de la Ciudad -oportunamente tratados y resueltos por el A-quo-, sin formular una crítica razonada y concreta de los fundamentos del fallo. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de la pericia realizada sobre los dispositivos electrónicos de quien resulta imputado por el delito de amenazas.
La Defensa solicitó la nulidad de la pericia llevada a cabo por parte de la Policía de la Ciudad sobre los dispositivos electrónicos de su asistido, en razón de que, a su entender, se sobrepasó el límite impuesto por el objeto de la diligencia; se violó la privacidad de su defendido y se menoscabó su defensa en juicio.
En este sentido, del resultado de la pericia impugnada por la Defensa se encontró material pornográfico de menores de edad que se encontraba en carpetas personales del imputado, cuyo acceso al perito no había sido autorizado.
Ahora bien, corresponde establecer si la pericia realizada sobre los dispositivos electrónicos fue excesiva y constituyó, así, una violación a los derechos mencionados, o bien, si se atuvo a lo ordenado por las autoridades de primera instancia, y resultó razonable y proporcional al delito investigado.
Al respecto, la presente investigación se inició por una amenaza escrita y publicada en la red social Facebook referida a dos políticos. En ese contexto, y pese a que el punto cuestionado de la pericia autorizada por la Juez de grado solicitaba que se determine “si las publicaciones que resultan objeto de la presente investigación se encuentran almacenadas en alguno de los dispositivos o cuentas aludidas”, no correspondía llevar a cabo una búsqueda irrestricta en los archivos que el imputado pudiera tener almacenados en sus dispositivos electrónicos.
En consecuencia, la utilización de los "softwares" empleados que organizan y filtran archivos audiovisuales que pueden resultar de interés para una investigación criminal, resulta excesiva y desproporcionada para el objeto de la presente investigación, que se inició por una amenaza dirigida contra dos funcionarios, que no contenía imágenes, ni se relacionaba de ningún modo con archivos del tipo audiovisual.
A mayor abundamiento, la utilización en la presente de un programa especializado en la búsqueda de imágenes y videos referentes a presuntos desnudos de menores, resulta, –en palabras de la doctrina norteamericana– una “excursión de pesca”, y una violación a la privacidad del imputado que de ningún modo está justificada por la orden de la A-Quo, ni por las características del hecho investigado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de la pericia realizada sobre los dispositivos electrónicos de quien resulta imputado por el delito de amenazas.
La Defensa solicitó la nulidad de la pericia llevada a cabo por parte de la Policía de la Ciudad sobre los dispositivos electrónicos de su asistido, en razón de que, a su entender, se sobrepasó el límite impuesto por el objeto de la diligencia; se violó la privacidad de su defendido y se menoscabó su defensa en juicio.
En este sentido, del resultado de la pericia impugnada por la Defensa se encontró material pornográfico de menores de edad que se encontraba en carpetas personales del imputado, cuyo acceso al perito no había sido autorizado.
Por su parte, la Jueza de grado, para así resolver, concluyó que el especialista se topó con el presunto material pornográfico de forma sorpresiva al momento de cumplir su labor; esto es, verificar si algún dispositivo electrónico contenía rastros de la publicación presuntamente difundida por el encartado en la red social Facebook en la que amenazaba a dos políticos, resultando aplicable -a entender de la Judicante- la doctrina sentada por la Corte Suprema de Estados Unidos, “plain view doctrine”.
Sin embargo, contrario a lo entendido por la A-Quo, no resulta aplicable al caso la mencionada doctrina. De ella se deriva que, en el marco de una medida de prueba legítima, como podría ser el allanamiento de un domicilio, los funcionarios a los que se les haya encomendado no están impedidos de secuestrar elementos demostrativos de la comisión de un delito distinto de aquel por el cual se libró la orden de ingreso, si la existencia de aquellos elementos fue advertida por accidente o a franca o simple vista.
El descubrimiento de archivos audiovisuales relacionados con la pornografía infantil a través de la utilización, por parte del oficial a cargo de la pericia, de un programa especializado en la búsqueda de imágenes y videos de desnudos de menores, en el marco de una investigación por una amenaza realizada por escrito, no puede, en modo alguno, calificarse como un descubrimiento accidental o –como señalara la Magistrada de primera instancia–, como un hallazgo al que el realizador de la pericia haya llegado, espontáneamente, y a través de sus sentidos.
Ello así, y si bien es cierto que la declaración de invalidez posee carácter excepcional, y que priman los principios de conservación y trascendencia de los actos procesales, en el caso, la pericia realizada por la división policial ha excedido completamente el marco de la investigación, y se ha inmiscuido en ámbitos de la privacidad del encartado que nada tenían que ver con el hecho pesquisado, por lo que corresponde declarar su nulidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad de la pericia realizada sobre los dispositivos electrónicos de quien resulta imputado por el delito de amenazas.
La Defensa solicitó la nulidad de la pericia llevada a cabo por parte de la Policía de la Ciudad sobre los dispositivos electrónicos de su asistido, en razón de que, a su entender, se sobrepasó el límite impuesto por el objeto de la diligencia; se violó la privacidad de su defendido y se menoscabó su defensa en juicio.
En este sentido, del resultado de la pericia impugnada por la Defensa se encontró material pornográfico de menores de edad que se encontraba en carpetas personales del imputado, cuyo acceso al perito no había sido autorizado.
Por su parte, la Jueza de grado, para así resolver, concluyó que el especialista se topó con el presunto material pornográfico de forma sorpresiva al momento de cumplir su labor; esto es, verificar si algún dispositivo electrónico contenía rastros de la publicación presuntamente difundida por el encartado en la red social Facebook en la que amenazaba a dos políticos, resultando aplicable -a entender de la Judicante- la doctrina sentada por la Corte Suprema de Estados Unidos, “plain view doctrine”.
Ahora bien, el derecho a la intimidad está constitucionalmente consagrado, en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional y 13.8 de la Constitución de la Ciudad. Ello implica que las intromisiones en ese ámbito, tales como los allanamientos de domicilio; las escuchas telefónicas, el secuestro de papeles y correspondencia o información personal almacenada, sólo pueden ser ordenadas por el juez competente.
Sentado ello, en autos, el punto cuestionado de la pericia, al que hace referencia el informe, disponía que el oficial a cargo de la diligencia debía “Determinar si las publicaciones que resultan objeto de la presente investigación se encuentran almacenadas en alguno de los dispositivos o cuentas aludidas”. Ese punto, que fue solicitado por el Fiscal de grado y autorizado luego por la Jueza de grado, implicó, necesariamente, la búsqueda de imágenes alusivas a la amenaza en el interior de los equipos que estaban en la casa del imputado.
Por tanto, me permito concluir que en este caso la defensa no ha demostrado el perjuicio concreto e irreparable que le ocasiona el acto que, a su entender, está viciado, y que, por lo demás, ha quedado demostrado que tal acto –es decir, la pericia– fue llevado a cabo según lo ordenado por la A-Quo, previa notificación a la defensa; y que las imágenes que fueron halladas en el marco de él se le presentaron al oficial a cargo dela pericia de manera espontánea. (Del voto en disidencia de la Dra. Marum)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad de la pericia realizada sobre los dispositivos electrónicos de quien resulta imputado por el delito de amenazas.
La Defensa sostuvo que el objeto de la pericia en autos nada tenía que ver con utilizar softwares específicos para la búsqueda de imágenes o videos referentes a presuntos desnudos de menores, dado que el delito investigado en la presente, el cual se le atribuye a su pupilo, es por amenazas, las cuales habría escrito y publicado el imputado a través de la red social Facebook a dos políticos. Así, entiende el recurrente, que para que el personal de la División policial pudiera encontrar la carpeta donde se almacenaba el material pornográfico tuvo que acceder a carpetas personales violando tanto la privacidad del encartado como el artículo 153 del Código Penal.
Ahora bien, en cuanto a la utilización de programas especializados en búsqueda de imágenes, es importante destacar que la defensa se equivoca al calificarlos como "softwares" que buscan –específicamente– imágenes y videos susceptibles de ser calificados como pornografía infantil. Los mencionados son programas destinados a organizar y filtrar archivos que puedan resultar de interés para la investigación; no son, por el contrario, programas específicos para la búsqueda de contenidos relativos a la pornografía infantil.
De este modo, es correcto el argumento brindado por la Magistrada de grado, al rechazar el pedido de nulidad, en cuanto a que el perito utilizó un programa informático cuyo objetivo era detectar imágenes de forma indiscriminada, por lo que no existió un actuar humano y excesivo que ingresara a las distintas carpetas contenidas en los dispositivos con el fin de recabar cualquier tipo de información, tal como señalara la defensa al decir que para toparse con las carpetas donde se encontraban las imágenes de menores desnudos tuvo que ingresar a las carpetas personales del disco rígido del imputado. (Del voto en disidencia de la Dra. Elizabeth Marum).

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado, y en consecuencia disponer el cese de la prisión preventiva, en la presente causa iniciada por delitos atinentes a la pornografía infantil (artículo 128, párrafo 1 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa surge que el objeto de la investigación está constituido por varios hechos, entre los que cuentan filmaciones y fotografías del imputado teniendo sexo con menores de edad, lo que configuraría un concurso ideal, ya que en el mismo hecho de producción del material pornográfico se realizaron otros tipos penales más graves, como ser los de abusos sexuales. Por ello, el encausado se encuentra privado de su libertad, y a la fecha han transcurrido más de dos años en tal situación.
La Defensa sostuvo que correspondería excarcelar al imputado por aplicación del artículo 187, inciso 6 del Código Procesal Penal, en atención a que han transcurrido dos años de privación de la libertad.
En este sentido, sólo deberán ser evaluados los hechos de producción en la medida en que sean estrictamente independientes de delitos de mayor tenor (abusos sexuales, que son objeto de otro proceso) y distribución de pornografía infantil, que según la normativa vigente en el momento de la conducta enrostrada, tenían una pena de 6 meses a 4 años de prisión.
Ello así, y ante este panorama, el límite máximo de dos años en prisión preventiva, para conceder la excarcelación, impuesto por el artículo 187, inciso 6 del Código Procesal Penal de la Ciudad, no sólo parece razonable, sino que no se advierten motivos válidos para apartarse de la ley y prescindir de su aplicación.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado, y en consecuencia disponer el cese de la prisión preventiva, en la presente causa iniciada por delitos atinentes a la pornografía infantil (artículo 128, párrafo 1 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa surge que el objeto de la investigación está constituido por varios hechos, entre los que cuentan filmaciones y fotografías del imputado teniendo sexo con menores de edad, lo que configuraría un concurso ideal, ya que en el mismo hecho de producción del material pornográfico se realizaron otros tipos penales más graves, como ser los de abusos sexuales. Por ello, el encausado se encuentra privado de su libertad, y a la fecha han transcurrido más de dos años en tal situación.
La Defensa sostuvo que correspondería excarcelar al imputado por aplicación del artículo 187, inciso 6 del Código Procesal Penal, en atención a que han transcurrido dos años de privación de la libertad.
Sin embargo, el imputado es investigado por los mismos hechos en el fuero nacional y por conductas aún más graves (abusos sexuales) inescindiblemente vinculadas con algunas cuya competencia fue declinada por el fuero local.
En este sentido, se debe tomar en consideración que al imputado se le ha dictado la prisión preventiva en la justicia en lo criminal de instrucción, de manera que disponer en autos el cese del encarcelamiento cautelar, no importaría la liberación efectiva, pues continuará a disposición del Tribunal Oral Correccional.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado, y en consecuencia disponer el cese de la prisión preventiva, en la presente causa iniciada por delitos atinentes a la pornografía infantil (artículo 128, párrafo 1 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa surge que el objeto de la investigación está constituido por varios hechos, entre los que cuentan filmaciones y fotografías del imputado teniendo sexo con menores de edad, lo que configuraría un concurso ideal, ya que en el mismo hecho de producción del material pornográfico se realizaron otros tipos penales más graves, como ser los de abusos sexuales. Por ello, el encausado se encuentra privado de su libertad, y a la fecha han transcurrido más de dos años en tal situación.
La Defensa sostuvo que correspondería excarcelar al imputado por aplicación del artículo 187, inciso 6 del Código Procesal Penal, en atención a que han transcurrido dos años de privación de la libertad.
En efecto, una evaluación de conjunto impone valorar -a los efectos de la prisión preventiva dictada en el sub lite- únicamente los hechos de producción de pornografía infantil, si es que se quiere evitar una doble valoración prohibida.
Ello así, habiendo transcurrido ya más de dos años de mantenimiento de la medida, no se advierten razones legales ni prácticas para apartarse de lo dispuesto por el artículo 187, inciso 6 del Código Procesal Penal. A todo evento, en caso de que el imputado recuperase efectivamente su libertad, el Fiscal podrá solicitar las cautelares alternativas que considerase pertinentes ante un posible agravio real, de momento solo hipotético.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de la Jueza de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la suspensión del proceso a prueba solicitado por la Defensa en el marco de una causa por tenencia y distribución de pornografía infantil (artículo 128 del Código Penal).
Conforme surge del requerimiento de juicio, se imputa al encartado la comisión de diecinueve hechos que fueron calificados por la Fiscalía como constitutivos del delito de distribución de pornografía infantil (artículo 128, 1° párrafo del Código Penal); y un hecho que fue encuadrado en la figura de tenencia de material relacionado con la pornografía infantil con fines inequívocos de distribución (artículo 128, 2° párrafo, del Código Penal).
La Defensa afirmó que la decisión de la "A-Quo" era arbitraria por falta de fundamentación suficiente, alegó que sólo se basaba en afirmaciones genéricas.
Sin embargo, se considera que la resolución de la Jueza de primera instancia se ajusta a derecho y a las constancias de lo actuado, dado que ante la solicitud formulada por la Defensa expresó los motivos por los cuales consideró suficiente la postura de la Fiscalía.
Es así que la Magistrada tuvo presente la posición de la representante del Ministerio Público, relativa a que la ausencia de consentimiento para la procedencia de la "probation" se fundó en razones de política criminal referidas al caso concreto y en la necesidad de que éste sea sometido a juicio.
Respecto de esta cuestión, se advierte que no resulta pertinente aplicar la doctrina de la arbitrariedad como se postula, porque la referida tacha sólo se reviste cuando la sentencia presenta una carencia total de fundamentos o éstos fueran absurdos, de modo que la decisión quede configurada como un capricho del Juez (Ver Causa N° 3169-00CC/ 2014, “DELMAS, Juan Carlos s/infr. art. 189bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil CP”, rta. 29/04/2015; cn° 5950-01-CC/15, “Incidente de nulidad en autos MAGGIOLO CARO, Darío Gualberto y otros s/art. 184, daños (agravado por el objeto) -CP”, rta. 19/06/2015, entre otras.), situación que no se observa en la resolución apelada.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de la Jueza de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la suspensión del proceso a prueba solicitado por la Defensa en el marco de una causa por tenencia y distribución de pornografía infantil (artículo128 1° y 2° párrafo del Código Penal).
La Defensa afirmó que la "probation" era un derecho para el imputado y que se encontraban reunidos los requisitos necesarios para su procedencia. Agregó que “el mecanismo alternativo permite, en los casos como el que estamos dirimiendo, que no poseen extrema gravedad, la suspensión a prueba del imputado durante un determinado lapso de tiempo”.
Sin embargo, la Fiscalía consideró que las circunstancias puntuales del caso demostraban una gravedad particular, básicamente teniendo en cuenta la cantidad de sucesos imputados (veinte), es decir, la existencia de una reiteración de hechos independientes. Al respecto, se atribuyen al acusado diecinueve comportamientos de distribución de material relacionado con pornografía infantil y otro, de tenencia de dicho material con fines de distribución; lo que podría justificar razonablemente la posibilidad de imponer al procesado una condena de cumplimiento efectivo, sin perjuicio que la escala penal en abstracto permita dejarla en suspenso.
A su vez, se hizo hincapié en el contenido de los videos e imágenes hallados que fue calificado por la acusadora pública como “muy fuerte” y su cantidad -41 archivos de imágenes y un archivo de video donde se observan niños y niñas de corta edad en actividades sexuales explícitas y exhibiendo sus genitales con una clara connotación sexual-
Por lo tanto, contrariamente a lo entendido por la defensa en el sentido de que el caso no posee “extrema gravedad”, el Ministerio Público Fiscal consideró que por las características particulares mencionadas existía la necesidad de someter la cuestión a juicio.
Sumado a lo anterior, la Fiscalía remarcó el compromiso de combatir el flagelo de este tipo de delitos asumido a través de la ratificación por parte de nuestro país de diversos instrumentos internacionales -Convención de los Derechos del Niño, Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, Convención Americana sobre Derechos Humanos- y de adoptar medidas que permitan garantizar la seguridad de los menores.
En consecuencia, se torna imperativa la resolución del conflicto en un debate oral en el que se determine la responsabilidad del encartado por los hechos imputados y, en caso de una sentencia condenatoria, se ratifique la vigencia de las normas presuntamente violadas.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de la Jueza de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la suspensión del proceso a prueba solicitado por la Defensa en el marco de una causa por tenencia y distribución de pornografía infantil (artículo128 del Código Penal).
Conforme surge del requerimiento de juicio, se imputa al encartado la comisión de diecinueve hechos que fueron calificados por la Fiscalía como constitutivos del delito de distribución de pornografía infantil (artículo 128, 1° párrafo del Código Penal); y un hecho que fue encuadrado en la figura de tenencia de material relacionado con la pornografía infantil con fines inequívocos de distribución (artículo 128, 2° párrafo, del Código Penal).
La Defensa manifestó que la Fiscalía y la Jueza habían realizado un análisis del fondo de la cuestión que se encontraba vedado para esta instancia y que se violaron garantías constitucionales del imputado como la defensa en juicio, el debido proceso legal, la presunción de inocencia y el principio de reserva.
Por último, en lo que hace al cuestionamiento del recurrente relativo a que se habría examinado el fondo del asunto, cabe mencionar que lo que se tuvo en cuenta refiere a la situación procesal global que acredita una serie de conductas reiteradas que hacen conveniente el análisis del comportamiento del imputado en un debate oral, a los fines de determinar lo sucedido.
En ese sentido, no se está analizando aún la responsabilidad penal del imputado, sino que se señala la necesidad de aclarar una serie de hechos presuntamente ilícitos que, de haberse cometido, trascenderían la finalidad de la suspensión del proceso a prueba de ofrecer una vía alternativa para la solución de controversias en casos de infracciones menores.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del decreto de determinación de los hechos.
La Defensa señaló que la imputación que surgía del decreto de determinación no tenía correspondencia con los reportes efectuados por "National Center for Missing & Exploited Children", en tanto de los mismos no surgía que su defendido hubiera distribuido imágenes y videos de menores de 18 años en los términos que prescribe el artículo 128 del Código Penal. Agregó que "Google fotos" es una plataforma digital dentro de "Gmail" y de almacenamiento para uso privado de cada usuario, que dicha plataforma no cumplía con la función de distribuir o compartir. Que no surgía que hubiere existido distribución, de qué plataforma se distribuyó, ni tampoco a quién fue distribuida.
Sin embargo, las actuaciones se encuentran en una etapa preliminar de investigación en la cual la Fiscalía planteó una hipótesis acusatoria, sobre la que solicitó diversas medidas tales como el allanamiento dispuesto y los oficios librados a diferentes firmas de software y servicios de internet, medidas que resultaban adecuadas a fin de verificarla. Y será en base al resultado de las pruebas obtenidas que delineará su acusación.
En efecto, y de acuerdo a las explicaciones brindadas por la titular de la acción en la audiencia celebrada en los términos del artículo 73 del Código Procesal Penal de la Ciudad respecto a la lógica del tipo delictivo investigado, es factible entender que de los informes remitidos por "National Center for Missing & Exploited Children" se podría inferir la distribución de las imágenes de menores con contenido pornográfico en los términos del artículo 128 del Código Penal almacenadas en la plataforma de "Google Fotos".
Por ello, el planteo de nulidad de todo lo actuado formulado por el apelante por entender que, en todo caso, la investigación versa sobre una tenencia no punible (por ser anterior a la ley 27.436), debe ser rechazado. La hipótesis de investigación de la Fiscalía es conteste con la prueba recabada hasta el momento, no encontrándose afectada garantía constitucional alguna.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, en la presente investigación iniciada por el delito de pornografía infantil (art. 128, 1° párrafo, CP).
Se le imputan al encartado seis hechos consistentes en haber distribuido material pornográfico de menores de edad, a través de distintas redes sociales. Asimismo, se le atribuyó un séptimo hecho de tenencia, con fines inequívocos para su distribución, de veinte archivos de imágenes pornográficas de menores de edad, los que se encontraban alojados en su computadora. Los hechos fueron encuadrados "prima facie" en el delito previsto en el artículo 128, 1° y 2° párrafo del Código Penal.
La Defensa se agravia por entender que su ahijado procesal no ha realizado ninguno de los verbos típicos (elemento objetivo) que exige el tipo penal para que la conducta encuadre en la figura endilgada; puntualmente, que la acción de "distribuir" o "divulgar" se relaciona con una contraprestación o comercialización (oferta y demanda de material pornográfico), y que tal premisa en el caso en estudio no se tiene por cumplida ya que aquél simplemente "compartió" imágenes a los fines de mantener alguna dinámica de conversación con otros hombres en un "redescubrir homosexual".
Sin embargo, en cuanto a los hechos imputados consistentes en haber tenido y compartido imágenes pornográficas de menores de edad, y al modo en que el material habría sido distribuido, es claro que en esta etapa del proceso no es posible afirmar su atipicidad. La excepción interpuesta no procede si, como en el caso, es necesario realizar una valoración de los hechos y la prueba que es ajena al ámbito de las excepciones de previo y especial pronunciamiento y propia del debate, vinculada con cuestiones de fondo.
Ello así, toda vez que será necesario escuchar a los testigos y valorar los distintos informes especializados que se solicitaron para que se incorporen al debate.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del procedimiento policial que tuvo por objeto el allanamiento en la finca del encartado, en orden al delito establecido en el artículo 128, 1° y 3° párrafo, del Código Penal.
En efecto, de las constancias de la causa surge que luego de ser intimado de los hechos el imputado realizó una presentación en la cual manifestó que, en ocasión de llevarse a cabo el allanamiento en su domicilio, el personal de Prefectura Nacional le habría exigido la clave de seguridad para acceder a su teléfono celular, sin haberle sido informado de su derecho a negarse a dicho requerimiento. Ofreció, también, la declaración de su pareja quien había estado presente y podía dar cuenta del procedimiento.
Ahora bien, estando a estudio del Tribunal estos autos, solicité a la Fiscalía que certifique si para acceder al contenido del teléfono celular secuestrado al imputado es necesario el uso de una clave. Al respecto, el titular de la acción hizo saber que conforme lo informado por el personal especializado que realizó el procedimiento para acceder al contenido del dispositivo en cuestión no es necesario el uso de clave alguna.
A su vez, la Defensa ninguna prueba ha aportado de que el teléfono admitiera y tuviese colocada una clave para impedir que extraños accedan al contenido del celular. Ofreció una declaración testimonial pero no concurrió la testigo que ofreció a la audiencia en la que se trató el asunto.
Si la alegación del imputado de que el teléfono tiene clave de acceso y se lo obligó a suministrarla sin advertirle de su derecho a negarse a declarar en su contra fuere acreditada, corresponderá anular lo obrado en violación de la ley. Sin embargo, hoy no es posible hacerlo porque esta alegación se encuentra suficientemente cuestionada por instrumentos públicos –uno de los cuales lleva la firma del propio imputado- cuya autenticidad no se ha controvertido adecuadamente.
Por lo tanto corresponde rechazar la nulidad del procedimeinto llevado a cabo por la Prefectura Naval en el domicilio del encausado, basada en el uso de una clave cuya existencia no se ha acreditado y una develación de dicha clave por el imputado a quien no se habrían leído sus derechos.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó la excepción de atipicidad formulada por la Defensa.
Se imputa al encartado el haber facilitado, a través de la red social "Facebook", imágenes donde es posible observar a niños sometidos sexualmente, conducta que fue calificada en el artículo 128 del Código Penal, conforme el requerimiento de juicio que obra agregado al legajo.
Por su parte, la Defensa plantea la atipicidad de la conducta enrostrada a su pupilo al entender que no se encuentra acreditado que puedan ser menores de edad las niñas y el niño que aparecen en la foto agregada al legajo.
Así las cosas, es evidente que la propia construcción del planteo transita por un interrogante fáctico -la edad de los niños cuya fotografía se divulgaron- y por ende propio del debate oral.
En consecuencia, corresponde confirmar el rechazo del planteo de excepción.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del requerimiento de juicio formulado por la Defensa.
Se imputa al encartado el haber facilitado, a través de la red social "Facebook", imágenes donde es posible observar a niños sometidos sexualmente, conducta que fue calificada en el artículo 128 del Código Penal, conforme el requerimiento de juicio que obra agregado al legajo.
Por su parte, la Defensa impugna la nulidad del requerimiento fiscal al sostener que su asistido no solo negó conocer la imagen cuya facilitación se le atribuye, sino que del registro del domicilio del imputado no se obtuvo elemento alguno que corrobore el hecho imputado, y en esas condiciones no puede tenerse por legítimamente fundada la acusación que se pretende llevar a juicio.
Ahora bien, el artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad establece que el requerimiento de juicio debe contener la identificación del imputado, una descripción clara, precisa y circunstanciada del hecho y la participación que le corresponde al imputado, los fundamentos en los que se sustenta tal acusación y la calificación legal que corresponde aplicarle al suceso, bajo consecuencia de nulidad. Es decir, la remisión de un caso a juicio se encuentra justificada ante la verificación al menos con la certeza que la etapa requiere, de la comisión de una conducta típica y de la participación en ella de la persona imputada.
En este orden de ideas, en autos, la pieza cuestionada, luego de especificar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la conducta atribuida, detalla la prueba en que funda su acusación. Así, cumple acabadamente con los requisitos del artículo mencionado y la Defensa puede conocer los medios de prueba en él detallados y sostener así su propia hipótesis desincriminatoria.
En razón de ello, con el grado de certeza que esta etapa procesal requiere, cabe concluir que existen argumentos suficientes para avanzar a una siguiente etapa en el proceso.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de excepción de atipicidad respecto de uno de los hechos imputados al encartado, en la figura establecida en el artículo 128, 1er. y 3er. párrafo, del Código Penal.
Se le atribuye al encartado, entre otros hechos, el haber puesto a disposición de terceros, a través de una plataforma de internet de las denominadas "P2P" (red de pares), archivos de video con contenido pornográfico infantil.
Respecto a esta imputación, la Defensa sostiene que no se encuentra debidamente acreditado el dolo directo que requiere el delito previsto en el artículo 128 del Código Penal para su configuración en lo que a estos hechos respecta. Sintéticamente sostiene que no se ha comprobado que el imputado conociera la existencia de estos archivos y que supiera que los compartía. Señaló que contrariamente a ello, y según lo expuesto por su pupilo como por los testigos, le gusta el cine, descargaba películas de manera masiva, y las buscaba utilizando ciertos patrones que le impedía tener un control exacto de todo lo que descargaba.
Ahora bien, según surge del informe técnico efectuado por Gendarmería —cuyo alcance explicó un experto en tecnología en la audiencia—, en uno de los discos peritados se detectó que existía una carpeta referida a los archivos descargados —"incoming"— que tenía en su interior archivos de pornografía infantil que estaban destinados a ser compartidos a través del otro programa de intercambio de archivos. Asimismo, resulta esclarecedor lo expuesto por el perito en cuanto explicó que cada archivo tiene un nombre y que los de pornografía infantil tienen determinadas denominaciones que indican la edad de los niños, así como ciertas siglas que los identifican. Agregó que el programa utilizado no tiene otra utilidad que compartir archivos.
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que el imputado habría utilizado el programa asiduamente y por un tiempo prolongado, según lo explicado, y que tenía alojado parte del material en cuestión en carpetas que permitían su descarga por parte de otros usuarios del programa en cuestión, conlleva a afirmar que los archivos e imágenes poseían carácter público, pues los compartía con otros usuarios del mismo programa que podían a su vez descargarlos, lo que tal como se ha afirmado es lo que la ley prohíbe de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128, 1er. párrafo, del Código Penal.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de excepción de atipicidad respecto de uno de los hechos imputados al encartado, en la figura establecida en el artículo 128, 1er. y 3er. párrafo, del Código Penal.
Se le atribuye al encartado, entre otros hechos, el haber puesto a disposición de terceros, a través de una plataforma de internet de las denominadas "P2P" (red de pares), archivos de video con contenido pornográfico infantil.
Respecto a esta imputación, la Defensa sostiene que no se encuentra debidamente acreditado el dolo directo que requiere el delito previsto en el artículo 128 del Código Penal para su configuración en lo que a estos hechos respecta. Sintéticamente sostiene que no se ha comprobado que el imputado conociera la existencia de estos archivos y que supiera que los compartía. Señaló que contrariamente a ello, y según lo expuesto por su pupilo como por los testigos, le gusta el cine, descargaba películas de manera masiva, y las buscaba utilizando ciertos patrones que le impedía tener un control exacto de todo lo que descargaba.
Puesto a resolver, y sin perjuicio de lo expuesto por el aquí imputado respecto a que bajaba mucho material y que muchas veces no sabía lo que era, no resulta verosímil lo alegado, en razón de las características que poseen los hechos, pues existían tanto archivos que compartía como otros que no, los que se encontraban en distintas carpetas y dispositivos de su propiedad, por lo que no es posible considerar que se haya tratado de un error, dada la gran cantidad de material que fue hallado.
A su vez, el tiempo durante el cual el imputado utilizó el programa para descargar archivos, la forma en que estaba configurado hacía que los archivos se descargaran directamente en una carpeta que compartía, el hecho que tenía otras carpetas también con imágenes y archivos fílmicos que no compartía, resultan circunstancias a valorar en relación al tipo subjetivo.
Por otro lado, la circunstancia de que el programa no requiere conocimientos especiales para su empleo, que según explicó el imputado, entendía cómo utilizarlo, y que tal como han coincidido los peritos presentes en la audiencia, ese programa estaba destinado a compartir archivos, nos permite afirmar provisoriamente que el encartado conocía cómo se utilizaba el mismo y que a partir de haber dejado los archivos descargados en las carpetas que permitían su acceso a otros usuarios, los estaba compartiendo, es decir que conocía lo que descargaba y que distribuía y facilitaba pornografía infantil.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al planteo de excepción de atipicidad respecto de uno de los hechos imputados al encartado en la figura establecida en el artículo 128, 1er. y 3er. párrafo, del Código Penal.
Se le atribuye al encartado, entre otros hechos, la producción de pornografía infantil en un Hospital de esta Ciudad, recinto en el cual ejercía la especialidad de pediatría, al haberle tomado fotografías con su teléfono celular a dos menores de entre 6 y 10 años, desnudas, exhibiendo sus partes genitales.
Respecto a esta imputación, el encausado expresó que esas fotos forman parte de una serie que integran una colección de fotos clínicas que están en el disco duro. A esa carpeta la llamó “fotos de medicina” y hay subcarpetas por enfermedad. Fueron tomadas con fines médicos, científicos, explicando cuáles eran los motivos y los padecimientos de las menores, aclarando que la madre prestó su consentimiento verbal y que se hallaba presente. Tuvo la intención de mostrar la asimetría entre las niñas que comparten un mismo genoma.
Puesto a resolver, y en relación a este hecho, entendemos que la investigación, hasta el momento, no ha reunido elementos de convicción suficientes que permitan encuadrar el suceso en el artículo 128 del Código Penal, sin perjuicio de lo que surja de las medidas que se dispusieron y aun no se produjeron, en especial los dichos de la progenitora de las menores, que habría estado presente y el resultado definitivo de la pericia dispuesta respecto de lo secuestrado el el nosocomio en cuestión.
Tampoco puede soslayarse lo expresado por un médico interrogado durante la audiencia, quien refirió que es infrecuente la toma de fotografías sin ropa a un paciente —sea adulto o niño— pero no es una rareza, cuando se trata de “casos de razonable interés por la rareza, por lo atípico, por lo inhabitual”, agregando que la enfermedad que presuntamente tendría la niña fotografiada es extremadamente infrecuente. Declara, asimismo, que tampoco es extraño que un médico tome fotografías, por motivos clínicos, con su celular.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al planteo de excepción de atipicidad respecto de uno de los hechos imputados al encartado en la figura establecida en el artículo 128, 1er. y 3er. párrafo, del Código Penal.
Se le atribuye al encartado, entre otros hechos, el haberle tomado fotografías a niñas de entre 8 y 12 años de edad aproximadamente, las cuales se encontraban en la playa, haciendo "zoom" en las partes genitales de las menores, con su cámara digital.
Respecto a esta imputación, es dable mencionar que en principio y teniendo en cuenta las pruebas hasta el momento aportadas, dicha conducta no encuadra en la figura penal prevista en el artículo 128 del Código Penal, pues en las imágenes en cuestión, las menores se encontraban en la playa llevando adelante actividades propias del lugar y con atuendos acordes al sitio en que se hallaban.
En este sentido, no es posible considerar que las fotografías configuren la producción de una representación de las partes genitales, con fines predominantemente sexuales, de personas menores de dieciocho años (18), pues no se advierte que se hayan fotografiado partes genitales, en razón de que como se dijo, las menores estaban vestidas, de acuerdo al lugar donde se encontraban. Ello, sin perjuicio del "zoom" con que han sido extraídas algunas, pues ello no modifica la circunstancia de que las menores se encontraban vestidas.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al planteo de excepción de atipicidad respecto de uno de los hechos imputados al encartado en la figura establecida en el artículo 128, 1er. y 3er. párrafo, del Código Penal.
Se le atribuye al encartado, entre otros hechos, la producción de pornografía infantil en un Hospital de esta Ciudad, recinto en el cual ejercía la especialidad de pediatría, al haberle tomado fotografías con su teléfono celular a dos menores de entre 6 y 10 años, desnudas, exhibiendo sus partes genitales.
Respecto a esta imputación, el encausado expresó que esas fotos forman parte de una serie que integran una colección de fotos clínicas que están en el disco duro. A esa carpeta la llamó “fotos de medicina” y hay subcarpetas por enfermedad. Fueron tomadas con fines médicos, científicos, explicando cuáles eran los motivos y los padecimientos de las menores, aclarando que la madre prestó su consentimiento verbal y que se hallaba presente. Tuvo la intención de mostrar la asimetría entre las niñas que comparten un mismo genoma.
Puesto a resolver, y en relación a este hecho imputado, entiendo que el mismo no cuenta hasta el momento con el grado de convicción necesario para fundamentar la subsunción legal efectuada por la Fiscalía como producción de material pornográfico infantil. Sostengo ello, teniendo en consideración que la prueba producida por las partes impide determinar al menos preliminarmente —siempre, insisto, teniendo en consideración la gravedad de la imputación— que las fotos exhibidas en audiencia sean algo distinto de la documentación de un caso clínico particular.
Si bien el contexto planteado por la titular de la acción, apoyado en el resto de la evidencia hallada en ajenas circunstancias a la de éste hecho podría respaldar la interpretación asumida por la Fiscalía, el testimonio de un médico interrogado en audiencia sobre el caso clínico discutido, la especialidad médica que ostenta el imputado y la ausencia de una conducta sexual explícita, ponen en duda dicha interpretación.
A todo ello se suma la presencia, en la escena fotográfica, de quien sería la madre de las niñas, aspecto que respalda la versión dada por el imputado sobre la autorización con la que contaba para la realización de dicha muestra fotográfica, y que no contó con refutación por parte de la Fiscalía.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al planteo de excepción de atipicidad respecto de uno de los hechos imputados al encartado en la figura establecida en el artículo 128, 1er. y 3er. párrafo, del Código Penal.
Se le atribuye al encartado, entre otros hechos, el haberle tomado fotografías a niñas de entre 8 y 12 años de edad aproximadamente, las cuales se encontraban en la playa, haciendo "zoom" en las partes genitales de las menores, con su cámara digital.
Ahora bien, en relación a este hecho, si bien es cierto que la falta de acreditación mínima de la autoría en la obtención de dichas imágenes —en atención a las características del elemento utilizado para su registro como al número de integrantes del grupo familiar conviviente— se haya presente, el enseñar niñas en traje de baño en un contexto como el de una playa pública durante lo que parecería ser época estival no se encuentra abarcado por el ámbito de protección de la norma contenida en el artículo 128 del Código Penal cuando el mismo se refiere a la “representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales”.
Ya la ley civil (art. 53 CCyC), en cualquier caso, recepta el supuesto de la obtención de imágenes como las obtenidas, sin el consentimiento de las personas, por la potencial invasión a la privacidad que ello pudiese configurar. Pero para su subsunción en un supuesto típico, la conducta debe tratarse de la obtención, no de cualquier imagen sino de las protegidas por el tipo penal, es decir, de las que se quiere prohibir: escenas de menores en actividades sexuales explícitas o imágenes de sus partes genitales, con fines sexuales. De este modo se produce la afectación concreta que la ley en cuestión demanda cuando prohíbe un conjunto de conductas que afectan la libertad sexual y el libre desarrollo de la personalidad de los menores, que podría inferirse si, por ejemplo, las menores estuviesen en el contexto fotografiado, exhibiendo sus genitales, o en actividad sexual explícita (conf. Título III. Delitos contra la integridad sexual. Capítulo III, del Código Penal).
Lo antedicho, sin perjuicio de lo inadecuado y lesivo del derecho a la propia imagen de dichas menores si resultare que no hubo consentimiento sobre dichas fotografías.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso ordenar la prisión preventiva del encartado y, en consecuencia, disponer otras medidas restrictivas menos gravosas a los fines del proceso.
En efecto, conforme se desprende de los fundamentos de la resolución recurrida, la detención preventiva del imputado se sostiene en base a la presunción de que, puesto en libertad, el mismo pueda entorpecer el curso de la investigación como así también influir en potenciales víctimas de los hechos denunciados (art. 128 CP).
Sin embargo, el evitar que el denunciado acceda a los archivos informáticos que pudiesen existir, almacenados remotamente, de ningún modo amerita el dictado de una prisión preventiva. El mismo sentido común, al que la resolución apela en otro pasaje, dicta que la manipulación de la evidencia que aún pudiese no haber sido recabada durante los 7 (siete) meses de investigación queda expuesta aún incluso con el denunciado detenido en una unidad penitenciaria.
Si el razonamiento que guía la resolución adoptada, sostiene que con la clave informática el imputado podría manipular la restante evidencia, no se explica cómo el alojamiento en una unidad penitenciaria evitaría tal cometido. Si bien el acceso a dicho ámbito virtual bien podría ser realizado aún dentro de los muros de una prisión —como la experiencia lamentablemente ilustra— cabe preguntarse, por ejemplo, qué evitaría que el imputado diese su clave personal a terceras personas para manipular esa evidencia.
En este orden de ideas, la orden impartida a la fuerza de seguridad penitenciaria, de monitorear las conversaciones privadas del imputado con sus familiares o allegados, dispuesta en la parte dispositiva de la resolución recurrida —sin perjuicio de despertar ciertos reparos constitucionales—, no evita que su clave sea eventualmente puesta a disposición de, por ejemplo, otros internos penitenciarios. Incluso sus claves personales bien pueden ser hoy ya conocidas por terceros ajenos a esta investigación.
La colaboración desde el inicio del proceso del imputado con las autoridades preventoras y su amplia disposición a colaborar expuesta durante la audiencia en que se decidió su prisión preventiva, en la que ofreció suministrar las claves de todos sus dispositivos y colaborar ampliamente con la investigación del proceso en su contra, resta toda racionalidad a dicha restricción a su libertad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso ordenar la prisión preventiva del encartado y, en consecuencia, disponer otras medidas restrictivas menos gravosas a los fines del proceso.
En efecto, conforme se desprende de los fundamentos de la resolución recurrida, la evitación de reiteración delictiva del imputado mediante su prisión preventiva, en atención a la gravedad de las imputaciones que pesan en su contra (art. 128 CP), ha sido uno de los fundamentos para el dictado de la medida cautelar recurrida.
No obstante, y sin perjuicio de compartir la preocupación por la gravedad que la pedofilia a nivel nacional e internacional representa para la sociedad en su conjunto, como así también tener presente el encomiable esfuerzo que los Estados firmantes de los compromisos internacionales celebrados, a través de sus operadores judiciales, llevan diariamente a cabo para poner coto a dichos comportamientos, entiendo que la prosecución de ese fin no puede justificar la tergiversación de los principios que la aplicación de la prisión preventiva conlleva.
La peligrosidad (sustantiva, no procesal) como elemento a tener en cuenta para el dictado de la prisión preventiva es invocada en la resolución recurrida en diferentes oportunidades. La incompatibilidad entre éste parámetro y la aplicación de la prisión preventiva ha sido denunciada en incontables ocasiones, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia nacional e internacional, ampliamente conocidas.
En este orden de ideas, y teniendo en consideración que el hospital donde el imputado realizaba sus labores lo ha suspendido en su actividad de pediatra, la posibilidad de restringir aún más su actividad profesional puede ser llevada a cabo oficiando a las autoridades correspondientes, persiguiendo los mismos fines y sin la necesidad del dictado de su encierro cautelar.
Se deben desechar todos esfuerzos por fundamentar la prisión preventiva durante el proceso, basados en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho y la gravedad del delito. No sólo por el principio "pro homine" sino también porque estas pautas se apoyan en criterios de derecho penal material no procesal, propios de la respuesta punitiva. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de excepción de falta de acción por vencimiento del plazo razonable de investigación introducido por la Defensa, en la presente investigación iniciada por el delito de divulgar imágenes de menores de edad de contenido sexual (artículo 128, 1° párrafo, Código Penal).
La Defensa sostuvo que el Ministerio Público Fiscal excedió con creces el plazo razonable de la investigación del presente caso. Refiere que en dos años y ocho meses aún no intimó a su defendido del hecho que supuestamente se le imputa. Advirtió también que la Fiscal cometió un error al encomendar las tareas de inteligencia pues se equivocó en el domicilio donde aquellas debían efectuarse, dado que indicó que las tareas debían realizarse en una localidad distinta de aquella donde se efectuaron.
Al respecto, cabe advertir que si bien se considera que la norma que regula el tiempo en que el Ministerio Público Fiscal antes de citar a un individuo a la audiencia de intimación de los hechos conforme el artículo 104 del Código Procesal Penal, no debe constituir un canon de razonabilidad sobre la duración del trámite, que no puede ser soslayada sin más por el Fiscal de turno, lo cierto es que la afectación de la garantía constitucional debe ser analizada en cada caso en particular.
En ese sentido, conforme surge del análisis de las presentes actuaciones, la denuncia que le dió inicio a las mismas fue efectuada en Diciembre de 2017, por quien reviste la calidad de abuela materna de la presunta víctima menor de edad tramitó, primero, en la Justicia Nacional, la cual se declaró incompetente, ordenando su remisión a este Fuero. Luego de ello, el legajo arribó a la sede de la Fiscalía en mayo de 2017, momento a partir del cual ésta mantuvo una actividad investigativa permanente, desplegándose una serie de medidas probatorias.
Ahora bien, sin perjuicio de ello se advierte que debido al yerro del Ministerio Público Fiscal respecto al lugar dónde debían realizarse las tareas de inteligencia, el proceso reconoció cierta demora, circunstancia que conlleva que aún no se produjera la audiencia de intimación de los hechos respecto del imputado, la que deberá realizarse de manera inmediata a efectos de no afectar en definitiva la garantía en cuestión.
En conclusión, si bien las tareas de investigación a efectos de convocar a la audiencia del artículo 161 del Código Procesal Penal podría haberse desarrollado con mayor celeridad, ello, por sí solo, no alcanza para afirmar, al menos por el momento, que se vulneró el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva, la actual detención que viene cumpliendo el imputado, por la posible comisión de los delitos de producción, tenencia y facilitación de pornografía infantil, corrupción de menores y tenencia de armas de fuego de uso civil sin autorización legal (artículos169 y siguientes del Código Procesal Penal y artículos 125, 128 y 189 bis del Código Penal ), durante todo el trámite de la causa hasta el dictado de sentencia definitiva.
La Defensa se agravia por considerar que no se han comprobado, con el grado de provisionalidad propio de esta etapa del proceso, los hechos que han sido materia de imputación.
Ahora bien, al respecto cabe valorar los elementos que hasta el momento han sido arrimados a la causa. En este sentido, cabe destacar que la causa tuvo origen en una investigación realizada por Interpol Berna y contenida en el informe remitido por la División de Asuntos Internacionales de la Policía Federal Argentina, en el que se puso en conocimiento de las autoridades locales los hechos que se habrían realizado desde la IP informada. Como consecuencia de ello comenzó la presente pesquisa y se procedió a una serie de allanamientos en los que se secuestró material y se procedió a la detención del imputado.
Asimismo, conforme surge del análisis de las presentes actuaciones se comprobó, que el imputado era quien se conectaba a la plataforma en cuestión. En este sentido se cuenta con diversos informes que dan cuenta que la IP pertenecía al imputado y que se encontraba asignada a un domicilio de esta Ciudad, el cual se encontraba activo desde el 2002.
También, cobran especial relevancia los informes técnicos como así también el testimonio de quien los realizara, la testigo especialista en delitos informáticos y en el uso de programas específicos de informática forense, quien explicó que la IP que estaba en el domicilio pertenecía al imputado, quien usaba la plataforma de internet, la cual se conecta a una red de "wi fi" donde cada usuario puede dar acceso a otros usuarios para compartir material.
Ello así, de las constancias obrantes en la presente, así como de las pruebas aportadas por la Fiscalía de grado se desprende, con el grado de provisoriedad propio de esta etapa del proceso la posible comisión de los hechos y la participación del imputado en los mismos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva, la actual detención que viene cumpliendo el imputado, por la posible comisión de los delitos de producción, tenencia y facilitación de pornografía infantil, corrupción de menores y tenencia de armas de fuego de uso civil sin autorización legal (artículos169 y siguientes del Código Procesal Penal y artículos 125, 128 y 189 bis del Código Penal ), durante todo el trámite de la causa hasta el dictado de sentencia definitiva.
La Defensa se agravia por considerar que no se han comprobado, con el grado de provisionalidad propio de esta etapa del proceso, los hechos que han sido materia de imputación. En relación al delito de pornografía infantil, afirmó que no se realizaron pericias sobre las fotos incorporadas a la causa y que no se sabe quién las tomó. Que tampoco se ha probado que al momento de sacarlas el imputado estuviera en su vivienda.
Sin embargo, del testimonio de la especialista en delitos informáticos que elaboró los informes técnicos aportados a la causa, surge que al levantar la información, los peritos pudieron observar que más allá de existir imágenes y videos de pornografía, había algunas de producción casera, inéditas y nuevas. Que fue así que se hizo un cotejo visual por lo que se pudo advertir que el mobiliario del departamento allanado en el marco de las presentes actuaciones se condecía con las imágenes encontradas en el dispositivo.
Ello también, se pudo comprobar con la presentación en audiencia de los elementos secuestrados (sábanas, sillón rojo, un banquito, un almohadón rojo) y otros que surgen de las imágenes (piso, azulejos, cortinas). En este contexto, la Jueza advirtió que se trata del mismo lugar que se vislumbra en las imágenes de pornografía infantil cuya posesión se le endilga al imputado.
Cabe agregar que la experta también hizo mención acerca de que de las charlas surgía el modo de captación de los menores, que lo hacía en las plazas, simulando llevar a pasear a su perro, y que era allí donde podía encontrar a los menores de acuerdo a sus preferencias. Que lo que buscan los usuarios de esta plataforma es la obtención de material nuevo, por eso les es necesario salir a la calle para captar a los menores en situación vulnerable para obtener imágenes y compartirlas en la red. Llamó a este proceso como el “modus operandi”. Que se trata de una condición para no quedar afuera de ella. Si no producen, tampoco pueden descargar material.
Ello así, de las constancias obrantes en la presente, así como de las pruebas aportadas por la Fiscalía de grado se desprende, con el grado de provisoriedad propio de esta etapa del proceso la posible comisión de los hechos y la participación del imputado en los mismos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva, la actual detención que viene cumpliendo el imputado, por la posible comisión de los delitos de producción, tenencia y facilitación de pornografía infantil, corrupción de menores y tenencia de armas de fuego de uso civil sin autorización legal (artículos169 y siguientes del Código Procesal Penal y artículos 125, 128 y 189 bis del Código Penal ), durante todo el trámite de la causa hasta el dictado de sentencia definitiva.
La Defensa sostuvo que no se encuentra acreditada la materialidad del hecho como así tampoco la participación de su defendido. Concretamente, en relación al suceso calificado como corrupción de menores (artículo 125 del Código Penal) no se ha convocado a quien se individualizó como presunta víctima para recibirle declaración como así tampoco para realizarle las correspondientes pericias, como para conocer si se afectó el normal desarrollo de su sexualidad.
Sin embargo, cabe advertir que la prueba valorada por la Magistrada de grado durante la audiencia incluye fotos, las que fueron allí exhibidas, que dan cuenta de un menor posteriormente identificado como la presunta víctima. Dicha información surgió a partir del análisis de una computadora del imputado desde donde el menor se habría conectado a la red social "Facebook".
Asimismo, de las conversaciones observadas surge que el menor lo frecuentaría desde que tenía13 o 14 años y que en la actualidad tendría entre 20 y 21. Que existe la posibilidad de que también esté involucrado el hermano de menor en calidad de víctima, información que, a su vez, fue obtenida de los chats que el imputado mantenía con otro usuario, como así también conversaciones acerca del modo en que como podrían captarlo para obtener material.
A ello cabe agregar que, la Magistrada advirtió que el usuario imputado produjo y compartió una fotografía en particular de quien sería la presunta víctima. Que es el mismo imputado, quien refirió que desde el año 2011 mantiene vínculo con la presunta víctima por lo que cabe presumirse, "prima facie", que se cuenta con prueba para entender que desde entonces ha promovido la corrupción del niño.
Que, el imputado en igual contexto describió las conductas a las que sometía a la presunta víctima y el modo en el que contactaba a los menores y los invitada a su domicilio, así como también las retribuciones que les ofrecía a cambio, como por ejemplo, ir a comer a un lugar de comidas rápidas.
Ello así, de las constancias obrantes en la presente, así como de las pruebas aportadas por la Fiscalía de grado se desprende, con el grado de provisoriedad propio de esta etapa del proceso la posible comisión de los hechos y la participación del imputado en los mismos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva, la actual detención que viene cumpliendo el imputado, por la posible comisión de los delitos de producción, tenencia y facilitación de pornografía infantil, corrupción de menores y tenencia de armas de fuego de uso civil sin autorización legal (artículos169 y siguientes del Código Procesal Penal y artículos 125, 128 y 189 bis del Código Penal), durante todo el trámite de la causa hasta el dictado de sentencia definitiva.
En efecto, corresponde recordar que el artículo 170 del Código Procesal Penal prescribe que se entenderá que existe peligro de fuga cuando la objetiva valoración de las circunstancias del caso, los antecedentes y circunstancias personales del imputado, permitan sospechar fundadamente que intentará substraerse a las obligaciones procesales y que se tendrán en cuenta, especialmente, tres circunstancias: arraigo en el país determinado por el domicilio, la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer en el caso y el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro en la medida que indique su voluntad de no someterse a la persecución penal.
En primer lugar, es dable evaluar la magnitud de la pena de los delitos que se le imputan, como así también si procede o no la ejecución condicional.
Al respecto, los hechos atribuidos al imputado se subsumen en las figuras previstas en el artículo 128, 1° párrafo, que prevé una pena de seis meses a cuatro años de prisión; artículo 128, 2° párrafo, cuya pena va de los seis meses a los dos años de prisión, artículo125 cuya escala penal va desde los tres hasta los diez años de prisión y artículo 189 bis, inc. 2°, 1° párrafo, que prevé una pena que va desde los seis meses a los dos años de prisión.
Asimismo, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, el artículo 170 del Código Penal establece que se tendrá en cuenta especialmente la escala penal correspondiente al delito o concurso de delitos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los ocho años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condena condicional.
Ello así, estando a las calificaciones legales hasta aquí fijadas y teniendo en cuenta las reglas de concurso establecidas en el artículo 55 del Código Penal, el máximo de la escala penal excede el límite a que alude el artículo en cuestión como circunstancia objetiva para considerar que existiría peligro de fuga.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva, la actual detención que viene cumpliendo el imputado, por la posible comisión de los delitos de producción, tenencia y facilitación de pornografía infantil, corrupción de menores y tenencia de armas de fuego de uso civil sin autorización legal (artículos169 y siguientes del Código Procesal Penal y artículos 125, 128 y 189 bis del Código Penal), durante todo el trámite de la causa hasta el dictado de sentencia definitiva.
En efecto, teniendo en cuenta que aún restan pruebas que recabar y medidas en las que pudiera tener influencia el imputado, se ve configurado el riesgo de entorpecimiento del proceso como presupuesto de la prisión preventiva.
En ese sentido, conforme surge de los dichos la declaración prestada en la audiencia por parte de la testigo especialista en delitos informáticos, la cuenta desde la cual actuaba el imputado se encuentra aún activa. En este punto, cabe señalar lo expresado por la Magistrada de grado en tanto refirió que de obtener su libertad, el imputado, tendría contacto con medios informáticos lo que implicaría una alta probabilidad de que ponga en peligro el proceso. Que si se compara con otras formas de evidencias, la prueba digital es única y sensiblemente frágil. En definitiva, su estadía en el medio libre le permitiría acceder a las redes o a otros soportes digitales e intentar destruir prueba relacionada con la investigación o tomar contacto con otros usuarios.
Cabe agregar, por otra parte, que sólo ha sido analizada la prueba hallada en un solo elemento que es el disco de una computadora, que según señaló la experta, sería entre el 5 o 6 % de la totalidad de los datos recabados. Es decir que hay más de 10 mil videos y fotos que no han sido analizados y que son “positivos” –llamó de este modo al cotejo preliminar que efectúa el programa que identificó los archivos con contenido pornográfico-.
De allí que concurre la posibilidad de que existan otras víctimas. Nótese en este sentido, que se ha mencionado que en uno de los chats entre el imputado y otro usuario surgió la mención de un hermanito de la presunta víctima, quien también habría asistido al departamento, pero que aún, en atención al incipiente estado del cotejo, no se encontraron imágenes.
Asimismo, cabe poner de resalto que se trata de víctimas menores de edad, las que además se encuentran en situación de vulnerabilidad, todo lo cual permite concluir que el imputado podría intentar contactarlos para influenciarlos con la finalidad de entorpecer el curso de la causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso prorrogar el plazo de la investigación penal preparatoria por el término de noventa días hábiles adicionales (cfr. art. 104, inc. 1° del CPPCABA), en la presente investigación iniciada por producir y/o publicar imágenes pornográficas con menores.
En efecto, consideramos que el pedido de prórroga efectuado por el Fiscal estuvo justificado en la complejidad de los hechos investigados y en la cantidad de material peritado que debía examinar, pues se habían obtenido ciento veintiocho mil imágenes relacionadas con la investigación que debían ser analizadas, y que la resolución del Juez estuvo correctamente fundamentada en las circunstancias del caso, que ameritaban el otorgamiento.
No todo incumplimiento de los plazos previstos en las normas procesales importa afectación de la garantía del plazo razonable.
En el presente, no se advierte que se hayan ocasionado demoras injustificadas en su tramitación, por lo que si bien desde la fecha de la denuncia de los hechos investigados ha transcurrido alrededor de un poco más de dos años, no alcanza para afirmar al menos por el momento y de conformidad con los parámetros que se desprende de la casuística jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se haya vulnerado el derecho del imputado de ser juzgado en un plazo razonable.
En este sentido, se debe señalar que se observa que la actividad del Ministerio Público Fiscal fue continua e ininterrumpida desde el inicio de las actuaciones. Así, se puede afirmar que el órgano acusador ha llevado a cabo todas las medidas necesarias y pertinentes a los fines de llevar adelante la investigación, y las dilaciones producidas resultan atendibles debido a las complejidades propias de este tipo de pesquisas.
Por lo expuesto, y luego de examinado el legajo de investigación, podemos concluir que no se ha afectado la garantía de plazo razonable puesto que no se puede afirmar que las demoras producidas hayan sido producto de una falta de actuación diligente por parte del Ministerio Público Fiscal sino que por el contrario, debido a la complejidad de la causa se encontró justificada la solicitud de prórroga y su otorgamiento.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, disponer la prisión domiciliaria del imputado a través de un dispositivo de geolocalización con el objeto de monitorear la permanencia del nombrado en la finca.
Se le atribuye al encartado, entre otros hechos, la producción de pornografía infantil en un hospital de esta Ciudad, recinto en el cual ejercía la especialidad de pediatría, al haberle tomado fotografías con su teléfono celular a dos menores de entre 6 y 10 años, desnudas, exhibiendo sus partes genitales.
Ahora bien, en oportunidad de confirmar la prisión preventiva afirmé que existía posibilidad de entorpecimiento del proceso, “teniendo en cuenta las pruebas que aún restan recabar y medidas en las que pudiera tener influencia el imputado”. Destaqué que la detención cautelar se confirmaba hasta la fecha en la que la titular de la acción estimó que concluiría la investigación preparatoria, oportunidad en la que debía ser revisada.
Sin embargo, en la actualidad la situación se ha modificado, en atención a la etapa procesal en la que nos encontramos, pues la Fiscalía ha formulado requerimiento de elevación a juicio y la investigación preliminar ha concluido. Ello conlleva que el riesgo de entorpecimiento del proceso haya disminuido considerablemente.
En definitiva, lo cierto es que, en el marco de la presente, la investigación preliminar se inició en hace poco menos de un (1) año, por lo que la Fiscalía a cargo del caso tuvo oportunidad y tiempo suficiente para recolectar las pruebas que consideró necesarias. Las medidas de prueba que, en nuestra previa intervención, no habían sido producidas, y sustentaron la existencia de un peligro de entorpecimiento del proceso, que ameritaba el dictado de la prisión preventiva, ya fueron llevadas a cabo, a la vez que la Fiscalía ya ha presentado el requerimiento de elevación a juicio. De ello se deriva que las circunstancias fácticas y jurídicas que, en nuestra anterior intervención, llevaron a confirmar la resolución de la jueza de grado han cambiado, y que, en base a lo establecido "ut supra", resulta suficiente la imposición de una medida cautelar menos lesiva.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia de la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en favor de la Justicia de la Provincia de Jujuy para continuar investigando los hechos consistentes en publicar fotos pornográficas de menores de edad.
El Fiscal de grado se agravió de la decisión de no hacer lugar a la solicitud de incompetencia en razón del territorio, en razón de que consideró que los elementos incorporados al legajo resultan precisos a la hora de establecer que los hechos investigados se cometieron desde la localidad de San Salvador de Jujuy, provincia de Jujuy, por lo que corresponde que se declare la incompetencia de este fuero.
Explicó que, si bien algunos de los hechos investigados se llevaron a cabo a través de una IP de una empresa de comunicaciones que presta servicios en Jujuy y otros con una IP de una empresa nacional, lo cierto es que todos ellos ocurrieron el mismo día y a la misma hora por lo que atento el lugar de prestación de servicios de las referidas empresas, resulta evidente y claro que los sucesos denunciados ocurrieron en Jujuy, en la medida en que es imposible que una persona pueda estar usando una línea de WhatsApp en dos lugares diferentes al mismo tiempo.
El Juez de grado, por su parte, no hizo lugar al pedido de la Fiscalía, en tanto destacó que de otro informe producido surgen tres lugares diferentes desde donde se habrían producido las conexiones que dieron origen a la presente causa –en San Salvador de Jujuy, Salta y San Miguel de Tucumán– y consideró que el Ministerio Público Fiscal no había explicado esa circunstancia, y que ello resultaba contradictorio con la hipótesis sostenida por el acusador público, relativa a que una persona no podría estar utilizando la misma línea de WhatsApp en dos lugares diferentes al mismo tiempo.
Sin embargo, el único dato certero con el que se cuenta es que la empresa que provee una de las IP identificadas sólo presta servicios de internet en la ciudad de San Salvador de Jujuy por lo que ninguna duda cabe que al menos varios de los hechos investigados tuvieron lugar en dicha Provincia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia de la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en favor de la Justicia de la Provincia de Jujuy para continuar investigando los hechos consistentes en publicar fotos pornográficas de menores de edad.
El Juez de grado destacó que de otro informe producido surgen tres lugares diferentes desde donde se habrían producido las conexiones que dieron origen a la presente causa –en San Salvador de Jujuy, Salta y San Miguel de Tucumán– y consideró que el Ministerio Público Fiscal no había explicado esa circunstancia, y que ello resultaba contradictorio con la hipótesis sostenida por el acusador público, relativa a que una persona no podría estar utilizando la misma línea de WhatsApp en dos lugares diferentes al mismo tiempo.
Sin embargo, resulta clarificador lo precisado por el Fiscal de Cámara, en cuanto a que los registros pueden coincidir o no con el lugar donde los recursos de la IP están siendo efectivamente utilizados, debido a que las empresas titulares de las direcciones IP informan voluntariamente la zona donde van a ser utilizadas, pero no el lugar donde efectivamente se usan.
Si los once hechos se llevaron a cabo el mismo día, y exactamente a la misma hora y una de las tres direcciones IP intervinientes en ellos tiene su asiento en la ciudad de San Salvador de Jujuy, los hechos deben haberse producido, en su totalidad, en esa ciudad, en tanto no resulta posible que una persona pueda estar utilizando una misma línea de WhatsApp, en dos sitios a la vez y en el mismo momento.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia de la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en favor de la Justicia de la Provincia de Jujuy para continuar investigando los hechos consistentes en publicar fotos pornográficas de menores de edad.
El Juez de grado no hizo lugar al pedido de la Fiscalía, en tanto destacó que de un informe incorporado a la causa surgen tres lugares diferentes desde donde se habrían producido las conexiones que dieron origen a la presente causa –en San Salvador de Jujuy, Salta y San Miguel de Tucumán– y consideró que el Ministerio Público Fiscal no había explicado esa circunstancia, y que ello resultaba contradictorio con la hipótesis sostenida por el acusador público, relativa a que una persona no podría estar utilizando la misma línea de WhatsApp en dos lugares diferentes al mismo tiempo.
Sin embargo, los datos tomados por el Juez de grado surgen de registros de una organización internacional no gubernamental con pocos niveles de certeza y no pueden ser utilizados para determinar el lugar físico desde el cual se conectó la dirección IP.
Asimismo, los lugares geográficos asociados a las IP en Salta, Tucumán y Jujuy son en realidad los lugares donde se encuentra el servidor físico de la compañía donde se distribuye la IP en cuestión y no el lugar donde efectivamente la IP está localizada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia de la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en favor de la Justicia de la Provincia de Jujuy para continuar investigando los hechos consistentes en publicar fotos pornográficas de menores de edad.
En efecto, no existe indicio alguno que permita vincular los hechos investigados con la Ciudad de Buenos Aires mientras que existe prueba que indicaría que el IP desde el cual se realizaron las publicaciones opera en la Cuidad de San Salvador de Jujuy.
El único motivo por el que el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad intervino en primer término radica en que es la única entidad del país que celebró un convenio con el "National Center for Missing and Exploited Children" lo que implica que todas las denuncias remitidas por dicha organización ingresan a través del Centro de Información Judicial y del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad a quien se le ha delegado la función de realizar tareas preliminares para determinar el lugar del hecho y remitirlas a la jurisdicción correspondiente, tal como se hiciera en este caso.
Ello así, atento que no existen elementos que indiquen que conecten al delito investigado con la Ciudad de Buenos Aires, se deben remitir las actuaciones a la justicia penal ordinaria de la ciudad de San Salvador de Jujuy, provincia de Jujuy.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia de la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en favor de la Justicia de la Provincia de Jujuy para continuar investigando los hechos consistentes en publicar fotos pornográficas de menores de edad.
La Jueza de grado, dada la especial gravedad de los hechos investigados, consideró que, previo declararse incompetente para entender en los presentes actuados, era necesario contar con información fehaciente respecto del lugar desde el cual se habrían publicado los archivos de contenido sexual.
El Fiscal de grado consideró que los elementos incorporados al legajo resultaban precisos a la hora de establecer que los hechos investigados se cometieron desde la localidad de San Salvador de Jujuy, provincia de Jujuy, por lo que corresponde que se declare la incompetencia de este fuero.
En efecto, asiste razón al Fiscal en cuanto afirma que no será posible obtener más información respecto de las IP brindadas por la empresa de comunicaciones en la medida en que dicha empresa no resguarda los datos de sus asignaciones de IP, por lo que resulta imposible rastrearlas.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia en razón del territorio de esta Justicia Penal, Contranvencional y de Faltas de la Ciudad.
En efecto, entiendo que la Fiscalía ha logrado acreditar acabadamente que los ilícitos pesquisados (art. 128, párr. 1º, CP) habrían sido ejecutados desde otra provincia y que, además, de la investigación llevada a cabo no ha surgido ningún elemento que permitiera al titular de la acción vincular aunque sea mínimamente el delito "sub examine" con la jurisdicción local.
A su vez, cabe señalar que no advierto cuál sería otra medida de prueba que podría llevarse adelante para determinar, con la precisión que pretende el A-Quo, la dirección de "IP" y el lugar en el que se habrían facilitado las imágenes en cuestión. Es decir, de los elementos recolectados sólo puede aseverarse que si esta pesquisa debe continuar ello no debe ser en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción por vencimiento del plazo previsto en el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
La Defensa considera vencido el plazo de investigación preparatoria, en tanto la posible individualización del imputado que fija la norma (art. 104 CPPCABA) se da desde el mismo momento en el que se determina que la conexión "IP", vinculada al hecho investigado (art. 128, párr. 1°, CP), corresponde a su asistido, siendo en ese instante que éste es identificado como su posible autor.
Sin embargo, y tal como lo ha entendido el Fiscal de grado, el momento en que comienza a computarse el plazo previsto en el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad es en la fecha en que se lleva a cabo el allanamiento en la morada del imputado. Es en ese momento en que el encausado queda determinado e individualizado como residente de ese lugar y como posible autor de los hechos, porque a partir de ello quedan confirmados los indicios que lo señalan con el carácter de “individualizado” que establece la norma procesal.
Ello es así, porque hasta ese día en que se realiza el citado procedimiento, han sido al menos tres los supuestos nombres "de", "la" o "las" personas a determinarse como posible o presuntos moradores de ese domicilio, y por ende, como posibles autor/es de los hechos al que hace referencia la norma procesal, dado que cualquiera de las mencionadas, individualmente o en conjunto, como también otras, podían residir en el lugar y tener, en consecuencia, ese carácter.
En base a lo expuesto, y dada que a la fecha en que se realiza la intimación de los hechos que se le atribuyen al encausado, el plazo de noventa días hábiles no ha operado, corresponde el rechazo de la excepción planteada por la Defensa particular del encausado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del encartado en orden al delito previsto en el artículo 128, párrafos 1°, 2° y 5° del Código Penal.
La Defensa considera que los hechos atribuidos a su ahijado procesal configuran una unidad delictiva que formaría un delito de tipo continuado. Así, en atención a lo dispuesto en el artículo 2° del Código Penal y ante la modificación legislativa de la figura enrostrada que agravó la pena e introdujo agravantes antes no previstas en la norma, correspondería aplicar la ley vigente al momento del comienzo de la conducta, es decir, la Ley N° 26.388. En tal escenario, la pena en expectativa distaría de coincidir con la prevista en el artículo 170, inciso 2°, del Código Procesal Penal de la Ciudad, por lo que no podría configurarse el peligro de fuga en base a aquella.
Sin embargo, aún ante la hipótesis de la Defensa, también la pena prevista para el caso se enmarcaría en el artículo 170, inciso 2° del código ritual. Ello así en virtud de que, ante la modificación del tipo penal entre el comienzo de la ejecución de la conducta y su cese, la figura legal que corresponde aplicar es la vigente al momento del cese del último acto integrante del delito continuado, sin que por ello se configure una afectación al principio de irretroactividad de la ley.
Lo expuesto halla fundamento en la circunstancia de que ante la unidad de acción propia del delito continuado, no se presenta un caso de sucesión de leyes penales entre los tres momentos que reconoce el artículo 2° del Código Penal —comisión del hecho, sentencia o el tiempo intermedio entre ambos—, sino que la extensión de un único momento de comisión de la conducta, durante el cual rigen dos o más leyes distintas. En este caso, ante la continuidad e indivisibilidad del hecho que configura el delito, no puede sostenerse una retroactividad o ultraactividad de la ley, pues siempre la norma vigente tendrá efectos sobre la totalidad de la conducta que se continúa cometiendo. Por tal motivo, la ley que se encuentra vigente al momento en que el autor desiste de su conducta, será la que deba aplicarse al caso sin que por ello se afecte garantía constitucional alguna.
Lo expuesto no supone considerar a la medida de coerción en trato como una pena anticipada, sino que, lejos de ello, se trata de demostrar la presencia de uno de los requisitos que el legislador previó como presunción de peligro de fuga, cuya constitucionalidad no fue aquí criticada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del encartado en orden al delito previsto en el artículo 128, párrafos 1°, 2° y 5° del Código Penal.
La Defensa alegó que lejos de encontrarse el proceso en un estado embrionario, ya se llevaron a cabo las pericias sobre los elementos oportunamente secuestrados en el marco del allanamiento practicado sobre el inmueble de su pupilo, lo que sumado a que en los siete (7) meses de trámite del caso, desde aquel acto procesal, no hubo ningún intento del imputado de obstaculizar la pesquisa, demuestra la inexistencia de riesgo procesal de entorpecimiento del proceso.
Puesto a resolver, corresponde señalar que uno de los modos en que las imágenes y videos fueron almacenados y compartidos fue mediante programas de transmisión y dispositivos digitales, a los que se podría acceder desde una conexión a internet.
Por tal motivo, coincido con el criterio de la A-Quo en cuanto a que el normal desenvolvimiento del proceso y la confección de los informes y pericias que restan ejecutar, peligrarían ante la libertad del imputado, quien con un simple acceso a la red podría destruir elementos incriminatorios, como así también, alterar sus perfiles de redes sociales, conversaciones, intercambio de datos, etcétera. Máxime, cuando la naturaleza de las medidas que restan ejecutar podrían conducir al descubrimiento de nuevos hechos o a la exigencia de efectuar nuevas medidas de investigación.

En el caso, corresponde revocar la prisión preventiva disponiendo la imposición de las medidas restrictivas menos lesivas que la impuesta, a tenor de lo reglado por el artículo 174 del Código Procesal Penal de la Ciudad, que deberán decidirse en primera instancia.
En efecto, en autos, no se ha logrado el alojamiento en celda individual del interno, cuya seguridad personal no está suficientemente garantizada, dado el tenor del delito que se le imputa (arts. 128, párrafos 1°, 2° y 5° CP) mientras permanezca alojado en un pabellón de alojamiento colectivo.
Así, conforme lo relatado por el imputado a través de una video conferencia, se desprende que se encuentra alojado en un pabellón, el que cuenta con 50 camas, de las que 47 están ocupadas. No informó haber sido evaluado a tenor del Protocolo de Evaluación del Riesgo de Alojamiento en Celdas Compartidas pese a que, no obstante las particularidades del delito que se le reprocha (arts. 128, párrafos 1°, 2° y 5° CP), se decidió alojarlo, no en una celda colectiva, sino en un pabellón con otros 46 internos.
Ello, infringe a su respecto la Regla 113 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de las Naciones Unidas, que establece que debería dormir solo en una celda individual. En mi opinión, dicha forma de alojamiento no garantiza su seguridad personal adecuadamente.
Lo expuesto, obliga a solicitar por intermedio del Ministerio de Justicia y Seguridad, que se arbitren los medios para habilitar establecimientos penitenciarios en el ámbito de la Ciudad que permitan evitar que las detenciones cautelares o condenas impuestas por este fuero continúen agravando la situación de emergencia penitenciaria federal y, en el caso de autos, permitan alojar en condiciones adecuadas de seguridad, en el caso de autos, a un interno imputado de publicar o producir pornografía con menores de 18 años de edad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso revocar el arresto domiciliario del imputado y ordenó continuar cumpliendo en un establecimiento penitenciario la prisión preventiva dictada, en el marco de la presente causa iniciada por producir y/o publicar imágenes pornográficas con menores (artículo 128 del Código Penal).
La Defensa se agravió y destacó que el Juez de grado había utilizado una novedosa categoría de "arraigo laboral" para hacer lugar al pedido del Fiscal de que la prisión preventiva se cumpliera en una unidad penitenciaria. Asimismo, afirmo que el imputado cuanta con arraigo ya que vive en la casa de su propiedad con su esposa y sus dos hijos y destacó que carecía de asidero la especulación fiscal de que la esposa del acusado, de nacionalidad finlandesa, facilitaría su fuga.
Sin embargo, la circunstancia de que ya se haya dictado una condena, aun cuando no se encuentre firme y sea objeto de revisión por parte de un superior, razonablemente importa el incremento de la sospecha de que el acusado intentará evadir la acción de las autoridades, sobre todo cuando la sanción impuesta es, como en el caso, de diez años de prisión.
Asimismo, resulta acertado el análisis efectuado por el "a quo" acerca de la inexistencia de arraigo, específicamente laboral, luego de que el acusado haya sido desvinculado del nosocomio en que desarrollaba su actividad profesional y haya recibido inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina. A ello se suma que cuenta con medios económicos para dejar el país.
En efecto, valorado en forma global, junto con los restantes indicios, lleva a presumir el riesgo de fuga y consecuentemente permite concluir en la necesidad de homologar lo decidido por el Magistrado de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto hizo lugar al planteo de atipicidad de la Defensa y sobreseyó al imputado.
En efecto, el fin del Legislador no ha sido el de castigar menores en casos como el que nos ocupa.
Ello no puede ser entendido como “una solución justa al conflicto social” que presenta el hecho, máxime si se tiene presente que consiste en haber compartido dos fotografías.
No se afirma que un menor de dieciocho años, sólo por la circunstancia de ser menor, no puede ser autor del delito de pornografía infantil, sino que una interpretación adecuada y restrictiva del tipo penal conduce a excluir de su alcance casos como el presente, en donde la “facilitación” (verbo escogido por la Fiscalía en los términos del artículo 128 del Código Penal) del material pornográfico se limita a dos fotografías aportadas por un menor de edad, que tenía dieciséis años en el momento del hecho, y que participaba de un intercambio con otros menores.
Censurable o no, la conducta no es alcanzada por el tipo penal. Sobre todo si no se logra demostrar una afectación a la libertad y al normal desarrollo sexual del menor víctima y, menos aun, una “explotación sexual de menores en la producción de imágenes pornográficas” (D´Alessio, ob. cit., p. 282).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso conceder una prórroga de noventa (90) días a la Fiscal de grado para que continue con la presente investigación penal preparatoria (cfr. 104 inciso 2° del CPPCABA).
La Defensa Oficial se agravia al sostener que la titular de la acción, al solicitar la prórroga del plazo para la investigación, no cumplió con el procedimiento que establece el artículo 104, inciso 2° del Código Procesal Penal de la Ciudad, dado que no solicitó en forma previa la prórroga al Fiscal de Cámara conforme lo establece el citado artículo, sino que lo hizo a la Jueza interviniente.
Ahora bien, la solicitud de la Fiscal de grado ante la A-Quo se encuentra expresamente prevista en la letra del artículo 104, inciso 2°, tercer párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad, que expone que “Cuando las dificultades en la investigación lo justifiquen…” la Fiscalía podrá solicitar la prórroga al Magistrado, quien por su carácter de Juez de garantías, impone a su vez, el debido reaseguro de independencia e imparcialidad en el análisis de la necesidad o no de la prórroga del plazo requerido y su posterior resolución. No debe soslayarse que tal fundamento es uno de aquellos expuestos por la propia Fiscal de grado al efectuar tal solicitud directamente ante la Judicante.
De tal modo, en lo que atañe a las dificultades en la investigación exigidas por la norma bajo análisis, resulta menester señalar que los ilícitos que son objeto de esta pesquisa (art. 128, primer párrafo, CP) de conformidad con la determinación de los hechos que fija en autos la Fiscal de grado, habrían sido ejecutados en distintos momentos temporales, desde más de un lugar y a través de diversos medios y dispositivos informáticos. Por lo tanto, el desarrollo de la investigación es particularmente entramado, difícil y complejo, tanto por su naturaleza, por la gran cantidad del material ilícito hallado en vías de análisis, como también debido a sus posibles derivaciones.
Así pues, quedan debidamente expuestas las circunstancias que justifican las dificultades de la presente instrucción lo cual habilita la posibilidad de requerir la prórroga de la investigación penal preparatoria ante la Jueza interviniente, sin necesidad de solicitarlo previamente a la Fiscalía de Cámara.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso conceder una prórroga de noventa (90) días a la Fiscal de grado para que continue con la presente investigación penal preparatoria (cfr. 104 inciso 2° del CPPCABA).
La Defensa Oficial se agravia al sostener que la A-Quo, al darle tratamiento al pedido Fiscal de prorrogar el plazo en la investigación, no observó el procedimiento previsto por el Código de Procedimiento Penal de la Ciudad que dispone la práctica de una entrevista personal con la fiscal solicitante, en la que ésta debía exponer los motivos fundados en los que sustenta la necesidad de prorrogar el plazo de la investigación, como instancia previa a resolver sobre aquella, para que la Defensa pueda cuestionar su procedencia.
Puesto a resolver, y en cuanto al planteo sobre la ausencia de entrevista personal entre la Fiscal y la Jueza de grado, debe señalarse que, conforme surge del texto del artículo 104 inciso 2° del Código Procesal Penal de la Ciudad, la finalidad de tal encuentro es escuchar los motivos que fundamentan el pedido. En el caso bajo estudio, la Fiscal de grado ha expresado tales motivos por escrito y, posteriormente, la Jueza de primera instancia se ha expedido fundadamente al respecto.
En tal sentido, cabría preguntarse si la formalidad procesal de la entrevista personal fija un único proceder ineludible por el cual la ley busca asegurar la validez procesal del acto y evitar un perjuicio inevitable para alguna de las partes de efectuarse tal solicitud y resolución bajo otras formas. La respuesta es que no, porque la naturaleza de dicha entrevista no es un llamado a un contradictorio entre las partes, sino que está prevista para que la parte que está facultada a solicitar la prórroga exponga los fundamentos y que luego, quien tiene la función de resolver sobre lo peticionado lo haga en uno u otro sentido.
En efecto, la intervención de la Defensa en lo que respecta al trámite de la prórroga de la Investigación Penal Preparatoria se encuentra acotada a la posibilidad de recurrir tal decisión, lo que efectivamente ha sucedido en este caso y es lo que ha motivado la intervención de esta Alzada.
De tal modo, los agravios esgrimidos por la Defensa Oficial solamente exhiben argumentos relativos a cuestiones formales que de modo alguno limitan su intervención en el proceso y tampoco afectan a los derechos y garantías de su asistido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso conceder una prórroga de noventa (90) días a la Fiscal de grado para que continue con la presente investigación penal preparatoria (cfr. 104 inciso 2° del CPPCABA).
La Fiscal de grado funda su petición de prórroga en la necesidad de practicar diversas medidas de prueba relacionadas a la corroboración de los complejos hechos ilícitos que se investigan (art. 128, primer párrafo, CP), la recepción de diversas declaraciones testimoniales, una de ellas bajo la modalidad de "cámara gesell" con los recaudos procesales que establece la ley por ser la víctima menor de edad, la articulación de informes psicológicos ya dispuestos, la realización de actos periciales y técnicos de investigación sobre materiales informáticos secuestrados, sobre su contenido y la gran cantidad de material en imágenes a ser analizado por el gabinete médico y personal técnico del Cuerpo de Investigaciones Judiciales, como también la necesidad de corroborar la posible comisión de conductas ilícitas de mayor gravedad, la forma y medios en su comisión.
Todo ello bajo las dificultades técnico-operativas que provoca la falta de total y libre acceso del personal indicado a sus lugares de trabajo para la realización de tales actos probatorios, en particular, la utilización de las herramientas técnicas informáticas que posibilitan la realización el estudio de las imágenes involucradas en el caso, en razón de la situación excepcional pública y notoria de aislamiento preventivo y obligatorio sanitario vigente, impuesto por las autoridades nacionales, en el marco de la pandemia del virus "Covid-19".
Así las cosas, consideramos que la solicitud de prórroga se encuentra debidamente fundada y es autosuficiente dado que expone con claridad una serie de medidas probatorias que, a criterio de quien tiene la responsabilidad de llevar adelante la investigación, tanto por su naturaleza como por su entramado y derivaciones, es de difícil y compleja realización, debido a la gran cantidad del material probatorio que se sostiene debe ser analizado por el cuerpo de investigación.
Por todas estas razones, entendemos que la prórroga del plazo de la investigación concedida por la Jueza de grado es procedente y corresponde que sea confirmada la resolución por medio de la cual se dispuso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva la detención que pesa sobre el encartado, hasta la finalización del debate oral y público.
La Defensa cuestionó la existencia de riesgos procesales concretos. En cuanto al peligro de fuga, adujo que el arraigo se encuentra acreditado y que la Magistrada de grado obvió cualquier análisis al respecto. A su vez, en relación a la magnitud de la pena a imponer en caso de recaer condena en la presente causa, adujo que de acuerdo a las calificaciones legales, la escala mínima comenzaría en los tres años de prisión, por lo que podría ser dejada en suspenso.
Ahora bien, conforme las constancias en autos, se le atribuye al encartado los hechos constitutivos de los delitos de producción, distribución, y tenencia de representaciones sexuales explícitas en que participaren personas menores de 18 años con fines inequívocos de distribución, agravados por resultar la víctima menor de 13 años -en dos de los cinco hechos atribuidos- (art. 128, párrafos 1, 3 y 5, CP), concursando de manera real entre sí (art. 55 CP).
En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, el artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad establece que se tendrá en cuenta especialmente la escala penal correspondiente al delito o concurso de delitos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los ocho años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condena condicional.
Estando a las calificaciones legales hasta aquí fijadas y teniendo en cuenta las reglas de concurso establecidas en el artículo 55 del Código Penal, el máximo de la escala penal excede el límite a que alude el artículo en cuestión como circunstancia objetiva para considerar que existiría peligro de fuga. Asimismo, en atención a los mínimos legales previstos, tampoco procedería la aplicación de una condena condicional (art. 26 del CP).
En definitiva, un análisis global de la situación nos lleva a concluir que se encuentran acreditados los presupuestos legales para el dictado de la prisión preventiva del imputado, por lo que corresponde confirmar la decisión dictada por la Magistrada de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva la detención que pesa sobre el encartado, hasta la finalización del debate oral y público.
Conforme las constancias en autos, se le atribuye al encartado los hechos constitutivos de los delitos de producción, distribución, y tenencia de representaciones sexuales explícitas en que participaren personas menores de 18 años con fines inequívocos de distribución, agravados por resultar la víctima menor de 13 años -en dos de los cinco hechos atribuidos- (art. 128, párrafos 1, 3 y 5, CP), concursando de manera real entre sí (art. 55 CP).
Contra la decisión de grado que dispuso convertir la detención en prisión preventiva, la Defensa cuestionó la existencia de riesgos procesales concretos. En cuanto al peligro de entorpecimiento del proceso, adujo que no existían elementos para presumir que, de recuperar su libertad, su asistido podría obstaculizar la investigación. Sostuvo que la investigación lleva un (1) año y tres (3) meses y que desde el día en el que se allanó su domicilio, la justicia tiene todos los elementos secuestrados a su disposición. Que ya se realizaron las copias forenses motivo por el cual no es posible modificar de manera remota su contenido.
Puesto a resolver, entendemos que, contrario a lo entendido por el apelante, teniendo en cuenta que aún restan pruebas que recabar y medidas en las que pudiera tener influencia el imputado, se ve configurado el riesgo de entorpecimiento del proceso como presupuesto de la prisión preventiva.
Aquí corresponde realizar varias precisiones. En primer término y tal como lo mencionó la Fiscalía durante la audiencia, la investigación se encuentra en pleno desarrollo. En efecto, aún se encuentran pendientes de peritaje algunos de los dispositivos electrónicos como así también la pesquisa en relación a posibles testigos y víctimas de los hechos.
Asimismo, no debe pasarse por alto que el encartado se desempeñaba laboralmente como enfermero en hospitales pediátricos, por lo que puede presumirse que alguna de las imágenes o videos pueden haber sido obtenidos de niños que se encontraban en dichos nosocomios y estando el imputado en ejercicio de sus funciones.
Respecto de estas circunstancias, también restaría establecer la identidad de las personas que han sido víctimas de los sucesos, como podría ser el caso de una bebé de tres años, que se encontraba presuntamente hospitalizada –lo que puede presumirse pues llevaba la una sonda colocada- de quien se han obtenido dos imágenes de contenido sexual.
En definitiva, aún resulta necesario proteger el material probatorio informático que pudiera ser intervenido por el imputado como así también impedir su contacto posibles víctimas y testigos a quien podría influenciar en su beneficio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva la detención que pesa sobre el encartado, hasta la finalización del debate oral y público.
Conforme las constancias en autos, se le atribuye al encartado los hechos constitutivos de los delitos de producción, distribución, y tenencia de representaciones sexuales explícitas en que participaren personas menores de 18 años con fines inequívocos de distribución, agravados por resultar la víctima menor de 13 años -en dos de los cinco hechos atribuidos- (art. 128, párrafos 1, 3 y 5, CP), concursando de manera real entre sí (art. 55 CP).
Contra la decisión de grado que dispuso convertir la detención en prisión preventiva, la Defensa cuestionó la existencia de riesgos procesales concretos. En cuanto al peligro de entorpecimiento del proceso, adujo que no existían elementos para presumir que, de recuperar su libertad, su asistido podría obstaculizar la investigación. Sostuvo que la investigación lleva un (1) año y tres (3) meses y que desde el día en el que se allanó su domicilio, la justicia tiene todos los elementos secuestrados a su disposición. Que ya se realizaron las copias forenses motivo por el cual no es posible modificar de manera remota su contenido.
Puesto a resolver, entendemos que, contrario a lo entendido por el apelante, teniendo en cuenta que aún restan pruebas que recabar y medidas en las que pudiera tener influencia el imputado, se ve configurado el riesgo de entorpecimiento del proceso como presupuesto de la prisión preventiva.
En este sentido, es necesario hacer especial mención a la situación particular de una de las víctimas. Al respecto surgió de la audiencia de prisión preventiva que la menor es hija de la concubina del imputado, con quien además tiene una hija en común y con quien convivió, al menos, durante diez (10) años.
Cabe recordar que esta causa tuvo su origen en la denuncia efectuada por los padres de una compañera del colegio de la nombrada, en la que manifestaron que su hija había sido contactada por otra compañera de colegio, que le había dicho que tuviese cuidado con el aquí imputado. Ello, debido a que aquél había “manoseado” a otras compañeras del colegio y ofrecido tener relaciones sexuales, así como también habría enviado material pornográfico protagonizado por su hijastra y éste en un domicilio de la Ciudad.
De este modo, y si bien la Justicia Nacional entendió al resolver que el hecho constituía únicamente el delito previsto en el artículo 128 del Código Penal, no puede obviarse que esa decisión se fundó únicamente en el video mencionado, pero no tuvo en cuenta el contexto que se incorporó luego del peritaje de los dispositivos electrónicos secuestrados, pues es aquel momento no contaban con dicha información.
Dicha tarea, arrojó como resultado, entre otras evidencias, cientos de fotos de la hijastra del encartado, en representaciones sexuales explícitas con éste, que fueron almacenadas de forma seriada en el celular del imputado, las que ahora han sido incorporadas a la imputación por parte de la Fiscalía como hechos de "producción" y "tenencia" con fines inequívocos de distribución.
Tampoco puede perderse de vista, tal como lo aseguró la Asesora Tutelar ante esta instancia, que se debe ponderar la necesidad de contactar a la hijastra del imputado a fin de que pueda, en el caso de que lo desee, participar activamente en este proceso; ni obviarse que la nombrada brindó su versión de los hechos en otro contexto y que la situación actual difiere notablemente de aquella que diera origen a las actuaciones.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso modificar la modalidad de arresto domiciliario, oportunamente impuesta a la hora de dictar la prisión preventiva, en detención efectiva en una unidad carcelaria.
Para así resolver, la A-Quo optó por hacer lugar a la petición de la Fiscal de grado a cargo del caso tras considerar que, luego de su primera intervención, la situación del imputado había sufrido modificaciones que justificaban dicha decisión, en tanto debían tenerse en cuenta las recientes imputaciones realizadas por un Juzgado de la Provincia de Buenos Aires, por los delitos de abuso sexual simple, agravado por ser cometido por el encargado de la educación y guarda de la víctima, y de corrupción de menores, agravado por haber sido cometido por el encargado de la educación y guarda de la víctima, reiterado en dos hechos.
Ahora bien, en su oportunidad, al momento de expedirnos sobre la pertinencia de la prisión domiciliaria del encartado consideramos que, tanto los testimonios oportunamente recabados por la Fiscalía, como los archivos de imagen y video que ya habían sido hallados en los dispositivos móviles del encartado –y que habían sido previamente compartidos por aquél–, permitían, en su conjunto, tener por acreditada, con el grado de provisionalidad propio de esta instancia procesal, tanto la materialidad de los hechos investigados –los que, prima facie, podrían subsumirse en los tipos penales de producción y distribución de pornografía infantil y tenencia de arma de guerra y de uso civil, conforme lo normado por los arts. 128 y 189 bis del Código Penal– como la autoría del imputado en aquellos.
Puesto a resolver, consideramos que las mencionadas imputaciones tramitadas en la Justicia de la Provincia implican una variación en la situación procesal global del aquí imputado y un aumento concreto del riesgo de fuga (art. 170 CPPCABA), en la medida en que —tal como lo destacara la magistrada de grado—, en caso de recaer condena, y de que se lleve a cabo una eventual unificación, la pena a imponer no podría ser dejada en suspenso y estaría, por lo demás, bastante alejada del mínimo de tres años de prisión, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el artìculo 55 del Código Penal y los delitos que se le atribuyen en ajena jurisdicción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso modificar la modalidad de arresto domiciliario, oportunamente impuesta a la hora de dictar la prisión preventiva, en detención efectiva en una unidad carcelaria.
En su oportunidad, al momento de expedirnos sobre la pertinencia de la prisión domiciliaria del encartado consideramos que, tanto los testimonios oportunamente recabados por la Fiscalía, como los archivos de imagen y video que ya habían sido hallados en los dispositivos móviles del encartado –y que habían sido previamente compartidos por aquél–, permitían, en su conjunto, tener por acreditada, con el grado de provisionalidad propio de esta instancia procesal, tanto la materialidad de los hechos investigados –los que, prima facie, podrían subsumirse en los tipos penales de producción y distribución de pornografía infantil y tenencia de arma de guerra y de uso civil, conforme lo normado por los arts. 128 y 189 bis del Código Penal– como la autoría del imputado en aquellos.
Asimismo, sostuvimos que se veía configurado el riesgo de entorpecimiento del proceso como presupuesto de la prisión domiciliaria, dado que se habían hallado, en los dispositivos electrónicos secuestrados al imputado, fotos y videos de menores de edad en situaciones sexuales explícitas, y videos de alumnos del nombrado, también menores de edad, desnudos en el vestuario del gimnasio del encausado, y que esos jóvenes no habían sido, aún, individualizados, por lo que no se habían recabado sus testimonios. Por otra parte, coincidimos con la Fiscal a cargo del caso en cuanto a que, de tener acceso a un dispositivo con internet, el encartado podría borrar sus perfiles de las aplicaciones de citas a través de las cuales había enviado fotos y videos de menores de edad desnudos o bien, el contenido que tenía almacenado en tales aplicaciones, o en otras páginas de internet.
En esta nueva oportunidad, advertimos que aquél riesgo se ha mantenido, e, incluso, ha aumentado, en la medida en que, si bien la Fiscalía ha continuado realizando los peritajes correspondientes sobre las imágenes y videos hallados en los dispositivos del nombrado, a la fecha sólo se ha podido identificar a uno de los jóvenes que pueden verse en ellos. Por lo demás, se encontraron nuevas fotos de menores de edad en situaciones explícitas, por lo que el número de potenciales damnificados no identificados —que podrían ser contactados por el imputado— ha aumentado.
A su vez, corresponde destacar, tal como lo hiciera el Fiscal de Cámara, que mientras el aquí imputado cumplía con su prisión domiciliaria, recibió visitas, a las que no sólo se les permitió el ingreso a la vivienda, sino que, además, no se les solicitó que, antes de ingresar, dejaran los dispositivos electrónicos que llevaban consigo, contraviniendo, así, la resolución de la Magistrada de grado, que fuera luego convalidada por este Tribunal, y poniendo en claro riesgo la investigación, dado que, en circunstancias como esa, el imputado podría contactar a los damnificados, o, incluso, borrar información relevante para la investigación de manera remota. Si bien esa circunstancia no es reprochable al imputado, sino, en todo caso, al personal policial que funcionaba como consigna, demuestra que la prisión domiciliaria no ha sido eficaz para contrarrestar el riesgo de entorpecimiento verificado en autos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió no hacer lugar a la solicitud de prisión domiciliaria en favor del imputado, en la presente causa en la que se investiga el delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
La Defensa sostuvo que no hay riesgos procesales que funden la prolongación del encierro preventivo de su asistido en un establecimiento carcelario. Luego, hizo referencia al argumento de la Jueza de grado en cuanto a la posibilidad de intimidación de la menor de edad víctima, o posible manipulación de elementos probatorios. Sobre este punto indicó que los peritajes de los elementos secuestrados ya se habrían realizado, que el Cuerpo de Investigaciones Judiciales cuenta con inhibidor de señales para teléfonos celulares con el objetivo de que no se pueda acceder en forma remota a los dispositivos almacenados, y sobre la declaración de la niña explicó que ésta ya debió haberse recepcionado, sin perjuicio de lo cual, sostuvo que no hay riesgos de que sea intimidada, pues, con la prisión domiciliaria la libertad ambulatoria del imputado continuaría restringida.
Sin embargo, entendemos pertinente recordar que el peligro de fuga que sirvió de sustento a la prisión preventiva oportunamente decretada y que tuvo como pilar la expectativa de pena (art. 170, inciso 2 del CPPCABA) no desapareció y, si se analiza este criterio armónicamente con la posibilidad de que el imputado entorpezca el proceso en los términos previstos en el artículo 171 del Código Procesal Penal de la Ciudad, podemos adelantar que la solicitud de la Defensa no puede tener acogida favorable.
En este sentido, si bien surge que los peritajes sobre los dispositivos secuestrados en los últimos domicilios allanados ya fueron practicados y que sólo restaría establecer la edad de las personas retratadas en las imágenes y videos descargados, lo cierto es que, todavía, no pudo materializarse la declaración de la víctima. Es por ello que de cambiar el lugar de encierro tendría la posibilidad de acceder a dispositivos mediante los cuales, eventualmente, podría contactarse con la niña víctima o con su familiar, lo que traería aparejado una afectación al normal desarrollo del proceso que se está sustanciando en su contra. No debemos olvidar, también, la relación cercana que tienen el imputado y la presunta niña víctima y su entorno familiar.
En efecto, a juicio de este Tribunal, existen riesgos procesales que no pueden ser conjurados con la morigeración de la prisión preventiva que, oportunamente, fuera dictada con relación al acusado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió no hacer lugar a la solicitud de prisión domiciliaria en favor del imputado, en la presente causa en la que se investiga el delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
La Defensa señaló que diversos organismos y tribunales recomendaron una morigeración de las detenciones. Dicha solicitud se fundó, en parte, en la situación de emergencia carcelaria que vive nuestro país a raíz del coronavirus (COVID 19) y la posibilidad de que esta enfermedad se propague por el Complejo Penitenciario donde el imputado se encuentra alojado.
En consecuencia, es menester establecer en este caso, si el imputado se encuentra dentro de los casos especialmente vulnerables, establecidos taxativamente por el Comité de Crisis del Servicio Penitenciario Federal, o por sus condiciones de encierro, podría ver afectada su salud a raíz de la pandemia del coronavirus.
En este sentido, es preciso destacar que se encuentra agregado a la causa un informe médico del interno, que concluye que éste “no presenta sintomatología aguda y no refiere comorbilidades crónicas”. Por esta razón, teniendo en consideración que estamos ante una persona joven y sin afecciones, entendemos que no se dan los supuestos por los cuales podría otorgársele una morigeración del encierro preventivo.
Asimismo, cabe referir, conforme surge de un informe del Complejo Penitenciario, que el imputado se encuentra en un pabellón con capacidad para cincuenta (50) internos que, en la actualidad, tiene cuarenta y nueve (49) personas detenidas. Además, el establecimiento tiene luz eléctrica, sanitario, cama, ventana, acceso a telefonía y patio interno, entre otros. Por otro lado, se agregó un informe del Servicio Penitenciario Federal que da cuenta de todas las medidas adoptadas para prevenir los contagios dentro de los establecimientos carcelarios y que, hasta ese día, no se habían registrado casos positivos de coronavirus en el Complejo Penitenciario Federal.
En virtud de todo lo expuesto, se concluye que no hay elementos novedosos y tampoco se advierten riesgos que permitan la morigeración de la medida cautelar que pesa sobre el imputado. Por lo tanto, corresponde confirmar la decisión en crisis.

En el caso, corresponde confirmar la resolución impugnada, en cuanto dispuso modificar la modalidad de cumplimiento de la prisión preventiva dispuesta respecto del imputado y disponer su arresto domiciliario, con una tobillera electrónica, dejar establecido que no se hará efectivo el arresto domiciliario toda vez que el nombrado se encuentra detenido a disposición del Tribunal Oral Criminal N° 5 del Departamento Judicial de Morón y revocar la segunda parte del punto II de la resolución apelada, y en consecuencia, mantener la prohibición de que el acusado tenga en su poder o tampoco acceda, a ningún teléfono, tablet o computadoras o dispositivo electrónico con internet, salvo las comunicaciones electrónicas con su Defensa.
La Fiscal interpuso recurso de apelación y sostuvo que existirían altos riesgos, de fuga o de ocultamiento, y de entorpecimiento de la investigación por parte del aquí imputado, en caso de que, como pretendía la Magistrada de grado, se le concediera al nombrado la prisión preventiva bajo la modalidad domiciliaria.
Así las cosas, cabe destacar que, en nuestra anterior intervención, consideramos que existía riesgo de fuga, en virtud de las escalas penales que resultan aplicables al presente caso, y de su elevada cuantía, así como de la circunstancia de que el imputado fue elevado a juicio en el marco de otra causa, que se le sigue por los delitos de abuso sexual simple agravado, y corrupción de menores agravada, y de que, en caso de recaer condena en ambas actuaciones, y ante una eventual unificación, la pena a imponer difícilmente podría ser dejada en suspenso y estaría bastante alejada del mínimo de tres años de prisión (arts. 128 y 189 bis, Código Penal). En efecto, lo cierto es que ese riesgo sigue vigente.
Por otra parte, también corresponde establecer que, en lo atinente al riesgo de entorpecimiento de la investigación, no coincidimos con la Magistrada de grado, en tanto afirmó que, toda vez que la investigación penal preparatoria estaba ya concluida, habían cesado las condiciones de riesgo de entorpecimiento de la investigación, ello, en virtud de que, en nuestra anterior intervención, consideramos que, de tener acceso a dispositivos electrónicos, el acusado podría, por un lado, eliminar fotos o videos que pudieran incriminarlo, o bien, sus perfiles en las aplicaciones de citas a través de las cuales habría enviado fotos y videos de menores de edad desnudos, y por otra parte, contactar a eventuales víctimas que aún no hubieran sido identificadas, o a aquellas personas que tuvieran que declarar en el marco de la presente investigación, con el objeto de influenciar su testimonio.
En consecuencia, entendemos que los riesgos procesales que, oportunamente, fueron verificados en el caso, no han desaparecido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del procedimiento que dio inicio a las presentes actuaciones.
Conforme las constancias de autos, el Juez tuvo por probado que el aquí imputado resultó autor penalmente responsable de las conductas todas vinculadas con distintas infracciones al artículo 128 del Código Penal, más precisamente y en lo que aquí respecta, la tenencia y facilitación, a través del programa informático “Emule”, de cientos de archivos con contenido de explotación sexual infantil.
Contra ello, la Defensa se agravia respecto al modo en que se inició la pesquisa contra su asistido. Consideró nula la noticia “criminis” ante la falta de una autorización de la justicia argentina, aludiendo a que los hechos atribuidos al condenado formaban parte de una operación internacional llevada a cabo principalmente desde el Brasil.
Ahora bien, no se advierte del planteo un señalamiento específico en punto a la afectación de un derecho del condenado o bien de algún vicio concreto en el procedimiento que hubiera resultado contrario a las leyes de forma y al debido proceso. Suponemos, dada la naturaleza del caso, que lo que motiva tales manifestaciones guarda relación con el derecho a la intimidad y las expectativas de privacidad en el uso de ciertas tecnologías.
En relación con ello, cabe señalar que en el fallo se consideró que el procedimiento que originó la pesquisa contra el nombrado se ajustó a un marco constitucional adecuado, sin afectar ninguna garantía constitucional. Al respecto, el A-Quo destacó que efectivamente el comienzo de la investigación estuvo relacionado con tres operaciones que involucraron a distintos países – principalmente Estados Unidad y Brasil–, las cuales tenían por finalidad la persecución del tráfico de material de explotación sexual infantil en redes denominadas “Peer to Peer” (o “P2P”). Así, y según explicaron los peritos informáticos, en estas operaciones se utilizó el sistema informático policial denominado “CPS” (cuyas siglas aluden en ingles a “Child Protection System”) que realiza un monitoreo en el flujo de intercambio en redes “P2P”, como el caso del programa "Emule".
Es decir, en el caso de lo que se trata es de la detección en el tráfico de información en redes “P2P”, particularmente del programa “Emule”, de archivos que por su valor de “hash” se corresponden con supuestos de explotación sexual de menores, y concretamente, si ese monitoreo importa una intromisión ilegal en ámbitos de privacidad. La propia característica del programa, que permite que cualquiera que lo ejecute acceda a los archivos compartidos por el resto de los usuarios, conlleva a concluir que la expectativa de intimidad o privacidad de quien comparte o descarga archivos de la manera indicada sea prácticamente nula y que, acciones como las que ejecuta el software “CPS” resulten tolerables dentro del marco constitucional en función de los intereses en pugna.
En razón de ello, no puede recibir favorable acogida el argumento defensista sobre la presunta invalidez de la “notitia criminis” promotora del caso, en tanto no se ha verificado la vulneración de ninguna garantía constitucional o la inobservancia de regla procesal alguna que impidiera al Ministerio Público Fiscal promover una pesquisa a partir de los reportes recibidos para culminar luego en una acusación contra el nombrado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del procedimiento por violación a la cadena de custodia de los ordenadores secuestrados.
Conforme las constancias de autos, el Juez tuvo por probado que el aquí imputado resultó autor penalmente responsable de las conductas todas vinculadas con distintas infracciones al artículo 128 del Código Penal, esto es, la tenencia y facilitación, a través del programa informático “Emule”, de cientos de archivos con contenido de explotación sexual infantil y también la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales.
Por su parte, la Defensa plantea la nulidad del procedimiento, por violación a la cadena de custodia de los ordenadores secuestrados en la oficina del condenado, ubicada en el hospital donde su asistido se desempeñaba como pediatra. Apuntó que el allanamiento tuvo lugar cuando su pupilo ya se encontraba detenido, que el consultorio utilizado por éste se encontraba cerrado por las autoridades del nosocomio, quienes se habían encargado de precintar el lugar, poner las llaves dentro de una funda y luego dentro de un sobre que firmaron, todo ello con la finalidad de dotar de legalidad a un acto nulo. Por último, destacó que el encartado para ese entonces ya había sufrido meses antes el allanamiento en su domicilio particular y no sería “tan tonto” de tener por más de cinco meses los archivos que según la acusación fueron hallados en la computadora de su consultorio en el hospital.
No obstante, los fundamentos desarrollados en relación a estos planteos no terminan por indicar la afectación de algún derecho o la verificación de un perjuicio en concreto.
En lo que se refiere al procedimiento de incautación de la computadora en la oficina del condenado, el planteo de la Defensa parecería estar orientado a cuestionar la identidad de la prueba en cuestión y no el procedimiento en el que fue secuestrada o el proceso de custodia hasta que finalmente fue introducida en el debate. Al respecto, la recurrente pone énfasis en el hecho de que al momento en que la computadora fue secuestrada su asistido ya había sido detenido días antes. Concretamente lo que postula, sin decirlo, es que por más recaudos que se hubieran podido tomar el ordenador podría haber sido manipulado entre la detención y su posterior secuestro.
Tal hipótesis encontraría respaldo en la idea de que el nombrado no sería “tan tonto” de mantener en su computadora laboral archivos con contenido de abuso sexual infantil tras haber sufrido, cinco meses antes, un allanamiento en su domicilio particular por cuestiones de esa misma naturaleza.
Sea como fuere lo que resulta claro es que lo planteado no se trata de una cuestión relacionada con la legalidad de la prueba, con su obtención o mismo con el procedimiento de su posterior incorporación al plexo probatorio cargoso, sino antes bien con su valoración. Sobre ello, el A-Quo consideró que no existían elementos para restarle entidad convictiva a dicha prueba, en tanto había quedado probado durante el debate que la oficina estuvo clausurada entre la detención del nombrado y el allanamiento realizado días después, por tanto resultaba viable considerar que la evidencia hallada en dicha computadora efectivamente le correspondía.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del procedimiento por violación a la cadena de custodia de los ordenadores secuestrados.
Conforme las constancias de autos, el Juez tuvo por probado que el aquí imputado resultó autor penalmente responsable de las conductas todas vinculadas con distintas infracciones al artículo 128 del Código Penal, esto es, la tenencia y facilitación, a través del programa informático “Emule”, de cientos de archivos con contenido de explotación sexual infantil y también la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales.
Por su parte, la Defensa plantea la nulidad del procedimiento, por violación a la cadena de custodia de los ordenadores secuestrados en la oficina del condenado, ubicada en el hospital donde su asistido se desempeñaba como pediatra. Apuntó que el allanamiento tuvo lugar cuando su pupilo ya se encontraba detenido, que el consultorio utilizado por éste se encontraba cerrado por las autoridades del nosocomio, quienes se habían encargado de precintar el lugar, poner las llaves dentro de una funda y luego dentro de un sobre que firmaron, todo ello con la finalidad de dotar de legalidad a un acto nulo. Resaltó que la computadora secuestrada había sido hallada encendida.
En efecto, el planteo de la Defensa no logra superar el terreno de la suposición y termina por aferrarse a un dato: “la PC se encontraba encendida”, que así como es presentado como un elemento de confirmación de la hipótesis, también puede ser ponderado para su refutación. De hecho, el propio Fiscal ante esta Cámara destacó que el estado en el que fue encontrada la computadora daba cuenta de que efectivamente nadie había ingresado a dicho consultorio con posterioridad a la detención del nombrado, justamente a partir de las medidas de seguridad adoptadas por las autoridades del nosocomio.
En virtud de lo señalado no es posible sostener la existencia de irregularidad alguna que permita tachar de inválido dicho procedimiento tal como pretende la impugnante.
Por tanto, y tal como afirmamos, para que un acto, en el caso el secuestro de la computadora hallada en el consultorio del condenado, sea alcanzado por la declaración de invalidez debe haber conculcado algún derecho, causando un perjuicio efectivo a la parte que invoca su nulidad lo que en definitiva requiere la indicación del concreto daño que pudo inferir el presunto vicio de procedimiento y el señalamiento de cómo habría influido en el caso concreto si no hubiera existido ese defecto, lo que no surge en forma alguna del planteo realizado por la impugnante, donde por otra parte tampoco señala cuál es la afectación concreta a las garantías constitucionales que considera vulneradas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Conforme las constancias de autos, el Juez tuvo por probado que el aquí imputado resultó autor penalmente responsable de las conductas todas vinculadas con distintas infracciones al artículo 128 del Código Penal, esto es, la tenencia y facilitación, a través del programa informático “Emule”, de cientos de archivos con contenido de explotación sexual infantil y también la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales.
Contra ello, la Defensa planteó que los hechos relacionados con la figura de producción (art. 128 CP), tal como fueron descriptos en el marco de la audiencia del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, no constituían el delito de “producción” por el que el nombrado fue hallado culpable, al tiempo en que agregó que la acusación dirigida en el debate no guardó relación con la descripción de las conductas intimadas en aquella oportunidad por lo que consideró vulnerado el derecho de defensa por violación al principio de congruencia. Concretamente, sostuvo que la imputación dirigida en la etapa preparatoria no indicaba si se le atribuía la producción de representaciones de niñas menores dedicadas a actividades sexuales explícitas o de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, sino que únicamente se limitó a indicársele que las imágenes exhibían los genitales de éstas.
No obstante, de la propia descripción que se transcribe en la pieza recursiva queda en evidencia que los hechos vinculados con las “producciones” han sido descriptos con la suficiente claridad y precisión como para que el acusado pueda saber qué se le enrostraba y preparar adecuadamente su defensa. En este punto cabe poner de resalto que en todos los casos se le hizo saber la fecha y el lugar donde había tomado las fotografías, el medio utilizado para ello y la circunstancia de que todas exhibían los genitales de niñas menores, atribuyéndosele el delito previsto en el artículo 128 del Código Penal.
En este sentido, basta con repasar el juicio para comprobar que el imputado efectivamente ha podido articular en plenitud su defensa material y técnica en lo que atañe a estos hechos en particular. Así, debe repararse en que la estrategia de la Defensa en torno a esta acusación en particular estuvo justamente dirigida a cuestionar los fines con los que habrían sido tomadas tales fotografías, es decir, los mayores esfuerzos de la apelante estuvieron concentrados en descartar la comprobación de este requisito del tipo penal que, paradójicamente en el planteo bajo estudio, se reclama desconocido.
En base a lo expuesto, no se vislumbra cuál es el perjuicio que se le habría causado que habilite la tacha pretendida, ni tampoco el recurso ha invocado de qué defensas se vio privada la parte y la incidencia que éstas hubieran tenido en una diversa resolución del caso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Conforme las constancias de autos, el Juez tuvo por probado que el aquí imputado resultó autor penalmente responsable de las conductas todas vinculadas con distintas infracciones al artículo 128 del Código Penal, esto es, la tenencia y facilitación, a través del programa informático “Emule”, de cientos de archivos con contenido de explotación sexual infantil y también la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales.
Contra ello, la Defensa cuestiona la validez de los dichos de uno de los testigos, cuando quedó demostrado –a instancias de las preguntas de la defensa– que la Fiscalía le había ofrecido o facilitado las imágenes objeto del juicio con anterioridad a su declaración en el debate.
Sin embargo, respecto de lo declarado por la testigo, cabe referir que la circunstancia de que tuviera conocimiento de la evidencia con anticipación a su declaración en el debate no vulnera derecho ni norma alguna, y resulta razonable si tal como se indicó en su acreditación durante el juicio resulta “Jefa de gabinete médico de la Fiscalía de la Ciudad”.
Por ende, los cuestionamientos sobre su testimonio podrían relacionarse, en todo caso, con la acreditación de la testigo y la calidad de la información introducida por ella, aspectos que no se vinculan con el planteo incoado y que tampoco encontramos abordados en la crítica ensayada por la Defensa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
La Defensa cuestiona que su asistido haya difundido conscientemente, con intención y a sabiendas de que constituía delito, las imágenes halladas en sus computadoras a través del programa “Emule”. Destaca que los expertos convocados por la acusación explicaron que el sistema en cuestión recibe los archivos a requerimiento del usuario, y que sin que medie ninguna otra acción, esos mismos archivos son trasmitidos automáticamente a otros usuarios que los soliciten. Que el nombrado nunca había puesto a disposición ningún archivo de manera voluntaria, y que desconocía el contenido de los archivos, que no podía saber de qué se trataban hasta que éstos no se descargaran completamente.
No obstante, el fallo exhibe una adecuada ponderación de los distintos elementos de cargo, en particular los testimonios de los peritos expertos en informática que declararon en el debate –tanto por su acreditación como por la información incorporada–, al considerar probado, fuera de toda duda, que el condenado utilizaba el programa “Emule” para descargar archivos con contenido de explotación sexual infantil y, a su vez, ponerlos a disposición de otros usuarios de la red para que también pudieran acceder a estos.
Así, se ponderó la gran cantidad de archivos detectados en poder del encartado y, a su vez, el hecho de que los mismos fueran hallados en distintos dispositivos del nombrado, concretamente en las dos computadoras secuestradas en su domicilio particular y también en la incautada de su despacho laboral en el nosocomio donde se desempeñaba como pediatra.
En este sentido, se registraron un total de 999 archivos, entre fotografías (595) y videos (404), todos correspondientes a representaciones de menores de edad en actividades sexuales explícitas o con exhibiciones de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales.
Las distintas circunstancias reseñadas anteriormente, es decir, el manejo habitual del encartado del programa “Emule”, la gran cantidad de archivos con contenido de explotación sexual infantil encontrados en los distintos dispositivos del nombrado, sumado a lo elocuente de los títulos de cada uno de estos archivos y, finalmente, la solicitud que el condenado habría tenido para con los preventores de que mantuvieran reserva frente a su mujer sobre los motivos del allanamiento en su domicilio, valoradas en su conjunto permiten sostener fundadamente, como lo expone el fallo, que el condenado efectivamente utilizaba el programa “Emule” para descargar fotografías y videos de representaciones de menores en actividades sexuales explícitas o de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales.
De este modo, pierde sustento el argumento de la Defensa respecto al desconocimiento por parte del acusado del contenido de los archivos hallados en sus dispositivos y el alegado “error” en la descarga de estos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
La Defensa cuestiona que su asistido haya difundido conscientemente, con intención y a sabiendas de que constituía delito, las imágenes halladas en sus computadoras a través del programa “Emule”, destacando que el programa en cuestión permitía restringir ciertos parámetros y que el encartado los había bloqueado, dando cuenta que en el debate ninguno de los peritos había podido indicar bajo qué configuraciones se encontraba instalado el software. Asimismo, argumentó que en el juicio no se había probado que algún archivo de los que se supone que el encartado pudo haber tenido en su carpeta, haya sido completado en otra computadora de un tercero.
No obstante, conforme se desprende del expediente, un experto en informática explicó en la audiencia que el “Emule” se trataba de un programa “peer to peer” y era una plataforma utilizada para intercambiar archivos. Dijo que el usuario tenía que descargar el programa, instalarlo y aceptar cada uno de sus términos y condiciones, para luego generar una búsqueda, es decir, escribir una palabra clave para lo que desee encontrar. Aclaró que el programa no descargaba automáticamente, sino que el usuario debía detallar la búsqueda del material que pretendía obtener. A partir de ello, señaló que el programa le ofrecía una serie de documentos encontrados con esas palabras claves o etiquetas y luego de eso el usuario tenía que elegir cada uno de los archivos que fueran de su interés. Así pues, el archivo comenzaba su descarga y, en ese momento, es decir, cuando empezaba la descarga automáticamente estaba compartiendo para cada uno de los usuarios que hicieron una búsqueda similar, sumado a lo cual sostuvo que “no era probable que bajara material pero que no lo compartiera” y que no creía que alguien pudiera equivocarse en bajar los archivos con la cantidad de etiquetas que se esfuerzan en poner para que se detalle el video.
Por otro lado, ante la pregunta de si era posible hacer que todos esos videos dejaran de compartirse, el testigo se pronunció afirmativamente, y dijo que ello podía hacerse quitándolo de la carpeta compartida, al tiempo que explicó que, cuando uno descargaba automáticamente estaba compartiendo ese archivo. Aclaró que si se corre de esa carpeta, recién ahí no se comparte.
Así, la información introducida por éste y otros peritos a lo largo del juicio da cuenta de que las conclusiones del fallo, lejos de responder a las críticas del recurso bajo estudio, encuentran un correlato directo en la prueba de cargo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
La Defensa cuestiona que su asistido haya difundido conscientemente, con intención y a sabiendas de que constituía delito, las imágenes halladas en sus computadoras a través del programa “Emule”, destacando que el programa en cuestión permitía restringir ciertos parámetros y que el encartado los había bloqueado, dando cuenta que en el debate ninguno de los peritos había podido indicar bajo qué configuraciones se encontraba instalado el software. Asimismo, argumentó que en el juicio no se había probado que algún archivo de los que se supone que el encartado pudo haber tenido en su carpeta, haya sido completado en otra computadora de un tercero.
Ahora bien, más allá de la distinción dogmática ensayada en el fallo entre los medios comisivos de facilitación y distribución, el A-Quo entendió probado que el encartado efectivamente puso disposición de terceras personas el material de contenido de abuso infantil descripto en las acusaciones atribuidas. Al respecto coincidimos con lo señalado en punto a que si no se encuentra determinado hacia dónde fueron los archivos se está, precisamente, ante la acción típica de facilitar –consumada–.
Es decir, que no se haya acreditado a qué cantidad de usuarios del programa pudo haber facilitado o divulgado el material que el imputado compartía no impide –tal como pretende la defensa– tener por configurado el tipo objetivo del delito atribuido, pues ha sido suficientemente probado que los archivos se encontraron en condiciones de ser descargados por otras personas de la red.
En cuanto al dolo requerido por la figura en análisis, cabe señalar que no pueden ser de recibo las objeciones planteadas en punto a que no habría tenido la intención de compartir tales archivos con terceras personas y que, en todo caso, de haber ocurrido ello resultaba atribuible al sistema informático que lo realizaba de manera automática.
En este sentido, cabe destacar las consideraciones que surgen del fallo en punto a la acreditación de que el condenado utilizaba asiduamente el programa “Emule” y según explicaron los distintos expertos en la materia, los usuarios de programas como tales justamente los utilizaban con la finalidad de compartir distintos archivos. Además, en el juicio quedó demostrado de qué manera la pantalla mostraba los archivos que se descargaban al tiempo en que en otra se detallaban aquellos que estaban siendo requeridos y descargados por otros usuarios.
De modo tal que la prueba producida a lo largo del debate, particularmente la reseñada párrafos antes, termina por conformar un cuadro cargoso sólido y apto para acreditar las proposiciones fácticas de la acusación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
La Defensa sostiene que no se ha acreditado de ningún modo la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal del artículo 128 del Código Penal, pues el delito allí contemplado trata de evitar que se utilicen niños o niñas menores de edad y se los sometan a prácticas sexuales aberrantes con o sin fines comerciales. Agrega que para la mayoría de las personas puede ser reprochable desde un punto de vista moral, que un médico pediatra tenga, queriendo o no, algún tipo de pornografía en su computadora personal, pero ello no puede dar lugar a la injerencia del Estado si no se acredita una verdadera afectación a algún bien jurídico.
No obstante, cabe señalar que las figuras bajo estudio se tratan de delitos de peligro y de mera actividad, por lo que su consumación coincide con la realización de las conductas típicas, no requiriéndose resultado material alguno. A partir de lo expuesto, teniendo en cuenta que el encausado ha tenido y facilitado a través del programa “Emule” cientos de representaciones de abuso sexual infantil, tanto de menores inmersos en actividades sexuales explícitas como la exhibición de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, conlleva a concluir que su conducta ha causado un peligro al bien jurídico protegido, que ha generado que los niños y niñas involucrados en las imágenes sufran una constante revictimización.
Es que de por sí el medio utilizado para llevar adelante las conductas lleva implícita la violación al bien jurídico, en el caso aumento del peligro, protegido por la norma en cuestión, que tal como se ha afirmado es la integridad sexual y la dignidad de los niños, niñas y adolescentes, cuyas imágenes se encuentran en la red y han sido indiscriminadamente facilitadas por el encartado a todos los usuarios del software en cuestión (compuesta por miles de millones según el perito).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo.
Por su parte, el Juez de grado destacó que todos los testigos médicos que declararon en el debate habían hablado de una doble finalidad en el uso de la fotografía en la medicina. Que uno de los fines tenía que ver con el seguimiento de la evolución de una enfermedad, ya sea para marcar sus avances o retrocesos. Que la otra razón podía ser científica o con fines docentes, destacando que el hospital donde se desempeñaba el aquí imputado como pediatra, era un hospital escuela.
Ahora bien, respecto a las imágenes que integraban los hechos aquí cuestionados, en el fallo se destacó que ninguno de los expertos que las observaron pudieron reconocer alguno de estos dos fines.
En este punto, cabe resaltar lo declarado al respecto por una de las testigos, quien es médica pediatra especialista en terapia intensiva infantil y en pediatría, miembro del Comité de Ética Clínica y de Ética de la Investigación de la Sociedad Argentina de Pediatría y del Hospital Nacional Profesor Alejandro Posadas, miembro honoraria de la Sociedad Pediátrica Argentina, con formación en bioética en la Universidad de "FLACSO", quien concluyó diciendo que llamaba a su atención la repetición de la toma de imágenes bajándole la ropa interior a las niñas, y que no era común para los pediatras sacar este tipo de fotos.
Así, la prueba producida durante la audiencia de juicio termina por conformar una serie de indicios serios, graves y concordantes que otorgan sustento a la sentencia condenatoria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo.
Ahora bien, respecto a las imágenes que integraban los hechos aquí cuestionados, en el fallo se destacó que ninguno de los expertos que las observaron pudieron reconocer alguno de estos dos fines.
En este sentido, cabe traer a mención los dichos de una testigo, en cuya acreditación dijo ser abogada especialista en derecho penal, en bioética, magíster en bioética y doctora y posdoctora de la UBA con formación en derechos del niño, jefa del Departamento de Sumarios del hospital donde se desempeñaba como pediatra el aquí imputado, integrante del Comité de Ética del hospital, del Comité de Desórdenes del Desarrollo Sexual y del Grupo de Trabajo de Maltrato y Abuso. Explicó la nombrada que la toma de fotografías era parte del acto médico pero con determinados recaudos y que, en general, el momento en que aquellas se tomaban era decisión del médico, pero que tenían en "intranet" del hospital donde el encartado cumplía tareas, distintos formularios de consentimiento informado y que, entre ellos, existía uno específico para la toma y uso de fotografías tanto con fines académicos como científicos.
Asimismo, agregó que todas las fotos en cuestión, si hubieran formado parte del acto médico, tendrían que haber estado en la historia clínica y, en este caso, no lo estaban. También, expuso que en su experiencia, nunca había visto que fotos semejantes a las que se le habían exhibido fueran compartidas en el nosocomio donde cumplía tareas.
Ello así, la prueba producida durante la audiencia de juicio termina por conformar una serie de indicios serios, graves y concordantes que otorgan sustento a la sentencia condenatoria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo y, agrega, que en las fotos se observan las pelvis de las menores, pero no sus genitales.
Sin embargo, el fallo tuvo por probados los requisitos típicos de la figura que fueron particularmente cuestionados por la Defensa; por un lado que las fotografías en cuestión exhibían los genitales en los términos requeridos por el tipo y, por el otro, que la finalidad en su producción fue predominantemente sexual.
Con relación a lo primero, el A-Quo sostuvo que varios de los médicos habían considerado desde su visión que el pubis era parte de los genitales. Asimismo ponderó que en el diccionario de la Real Academia Española, cuando se definía genitales se hablaba de órganos sexuales externos. A su vez, indicó que no cabía otra interpretación de la norma teniendo en cuenta la protección del bien jurídico tutelado, por lo que resultaba típica toda representación en la que se exhibiera “la zona púbica de una niña y se observe parte de la vulva”.
Al respecto corresponde hacer mención que la doctrina coincide con una interpretación como la indicada, al definir que cuando el tipo penal alude a “partes genitales” se está refiriendo “a los órganos sexuales externos” (DE L. J. - LOPEZ CASARIEGO Julio, “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 247, citado por FIGARI, Rubén en “Comentario al art. 128 del C.P. (Ley 27.436) sobre pornografía infantil”).
De otra parte, respecto de los fines predominantemente sexuales de las representaciones atribuidas,el Judicante explicó las razones por las que descartaba lo sostenido por el imputado en punto a que las mismas tuvieran fines médicos o científicos. Al respecto indicó que para ello tenía presente dos cuestiones. Primero que ninguno de los testigos médicos que habían visto tales fotos había encontrado la finalidad médica de las mismas y, segundo, que tampoco el nombrado había podido acreditar tales razones.
En consecuencia, la decisión cuestionada se presenta como el resultado de un proceso racional, con marcada ilación lógica y respeto por las reglas de la sana crítica. El fallo tiene fundamento suficiente y ha valorado todas las circunstancias relevantes del caso, de modo que la tacha de arbitrariedad no puede prosperar, ni la supuesta atipicidad de los hechos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo.
Ahora bien, respecto a las imágenes que integraban los hechos aquí cuestionados, en el fallo se destacó que ninguno de los expertos que las observaron pudieron reconocer alguno de estos dos fines.
En efecto, los profesionales de la salud que tuvieron oportunidad de expresarse con relación a las fotografías fueron contundentes al señalar que no encontraban en ellas fines médicos ni académicos, al tiempo en que ninguno pudo detectar alguna patología o lesión en las escenas retratadas.
En relación con esto último, debe señalarse que en la secuencia de fotografías de las hermanas gemelas, dos especialistas se refirieron a la patología articular que se observaba en una de ellas, no obstante no pudieron explicar alguna razón científica para que se exhibieran los genitales cuando la enfermedad aparecía manifiesta en las rodillas de la nena.
De este modo, la prueba producida durante la audiencia de juicio termina por conformar una serie de indicios serios, graves y concordantes que otorgan sustento a la sentencia condenatoria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Para así resolver, el A-Quo destacó que el imputado habló de los fines médicos y también académicos que habían motivado la toma de las fotografías, aludiendo en extenso a la enfermedad que aquejaba a una de las hermanas retratadas en una secuencia fotográfica, de la cual resultaba uno de los principales investigadores incluso a nivel internacional, pero en ninguno de los casos indicó o explicó cuáles signos había pretendido retratar.
Asimismo, ponderó que el acusado tampoco había acreditado de ninguna forma la utilización de las fotos de las hermanas en los congresos a los que, según refirió, tenía programado asistir en Brasil y Alemania (para los cuales justamente habría tomado las fotografías de las gemelas). Sobre ello, destacó que tampoco dijo nada en punto a la necesidad de retratar a las niñas sin ropa interior cuando ya las había fotografiado en la misma posición con ropa interior colocada.
Por otro lado, con relación al particular caso de otra niña fotografiada por el condenado, el A-Quo destacó lo dicho por una de las testigos declarantes, quien manifestó que ella también había tomado fotografías de la niña, explicando que las había compartido con su sector del hospital y que las imágenes las había guardado en un “Google Drive” donde todos los profesionales que intervienen tienen la clave y que no había visto otras fotos de la menor en cuestión, lo cual daba cuenta de que las tomadas por el encartado no habían sido compartidas con sus colegas. A ello, agregó el dato de que las fotografías atribuidas tampoco habían sido halladas en su computadora del nosocomio, lugar donde debían guardarse si tenía fines médicos, sino que las mismas habían sido halladas en su domicilio “en una computadora que estaba llena de imágenes de abuso sexual y explotación sexual infantil”.
Asimismo, en el fallo también se tuvo en cuenta que la toma de fotografías a la niña en cuestión no figuraba en su historia clínica, es más, que ni siquiera el acusado había asentado que la había visto ese día en cuestión.
De este modo, la prueba producida durante la audiencia de juicio termina por conformar una serie de indicios serios, graves y concordantes que otorgan sustento a la sentencia condenatoria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo. Sostiene, también, que se invirtió la carga probatoria, pues el juez no creyó en la versión del condenado.
Así, y sobre esto último, la Defensa pretende que lo dicho por el condenado sea considerado suficiente para descartar la acusación en su contra. Al respecto, nótese que el único argumento que el nombrado brindó para justificar los fines médicos o académicos de las fotos en cuestión reposaba, esencialmente, en su “ojo experto”. Es decir, que tomó tales fotografías porque tenía la capacidad de ver en ellas “signos objetivables” o “cosas nos frecuentes” que ninguno de los médicos que declararon en el debate pudieron observar.
Suponiendo que ello efectivamente pudiera ser así, ni siquiera explicó cuáles eran y qué cosas veía él que los otros especialistas no. Resulta oportuno destacar entre las observaciones efectuadas por el Fiscal de Cámara en su dictamen, lo dicho en punto a que el encartado “en ningún caso explicó cuál fue la evolución de las pacientes que era preciso retratar —ni si tenía en cada caso fotografías anteriores y/o posteriores que acreditaran ese control de la evolución—, tampoco demostró —por caso— ningún extremo vinculado a esas supuestas reuniones en el exterior, al tiempo que no acercó evidencias concretas para demostrar, a la luz de las patologías presentadas, la necesidad de obtener las aludidas imágenes de esa manera, con las niñas desnudas, mostrando sus genitales”.
En razón de lo expuesto, no se advierte que en el caso se haya puesto en cabeza del acusado o de su defensa la carga de la prueba, lo que no quiere decir que no resulte exigible que a quien alega una hipótesis aporte una explicación razonable que pueda ser sustentada.
Por tanto, lo señalado hasta aquí permite sostener fundamente la conclusión del fallo en punto a que las fotos que componen los hechos en cuestión, de representaciones que exhiben los genitales de menores de 13 años fueron producidas por el encartado, con fines predominantemente sexuales.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
En el fallo se consideró que las conductas individualizadas en cuatro hechos, conformaban un único hecho continuado debido a la comprobación de que las acciones realizadas en todos los casos importaron la infracción del mismo tipo penal, tuvieron lugar en un tiempo similar salvo una breve interrupción y, esencialmente, respondían a una suerte de intencionalidad o dolo general, concretamente, el de tener y compartir (poniéndolo a disposición de terceros) contenido de abuso sexual infantil.
En cambio, los cuatro casos de producción fueron considerados hechos independientes, habida cuenta la diversidad de víctimas, la incidencia directa del actuar del imputado en la afectación de los bienes jurídicos de éstas (vinculada con la creación de la representación abusiva), como así también el tiempo transcurrido entre unos y otros (casi tres años entre el primero y el último).
En relación con ello, la Defensa postuló que no era posible establecer un concurso ni real ni ideal de un mismo tipo penal,entendiendo que el error radica en no interpretar que el artículo 128 del Código Penal, en sus 4/5 párrafos, es una misma conducta y no como se interpreta la actual redacción, de varias conductas independientes.
Puesto a resolver, entendemos que el A-Quo ha dado razones atendibles al definir la tipificación de las conductas y la relación concursal de éstas, que las críticas ensayadas en el recurso no logran rebatir.
Si lo que se cuestiona es la relación entre el delito continuado y los hechos de producción, consideramos ajustada la aplicación de las reglas del concurso material, según lo establecido en el artículo 55 del Código Penal. En este sentido, se trata de hechos independientes entre sí, donde si bien la afectación opera sobre el mismo bien jurídico, no se verifica ni una similar manera de ejecución en unos y otros y, sobre todo, tampoco podría encontrar algún calce la idea de unidad de resolución entre ellos, sino que queda claro que existieron conductas distintas en cada uno de los casos.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, modificando exclusivamente en lo que respecta a la pena de prisión impuesta y, en consecuencia, condenar al encartado a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina-
La Defensa se agravia de la pena fijada en el caso. Argumenta que fue aplicada de forma arbitraria por cuanto el A-Quo partió del máximo de la escala penal, sin valorar de manera adecuada lo estipulado en los artículos 40 y 41 del Código Penal, y sin tener en cuenta circunstancias atenuantes. Sostiene que no existían motivos para apartarse del mínimo de la escala penal. Destaca que no se tuvo en consideración que la cantidad de hechos por los que fue condenado era menor que los que integraron originariamente la acusación.
A diferencia de lo postulado por la recurrente, en el fallo se expusieron en extenso los extremos valorados para mensurar la pena de acuerdo a las pautas fijadas en los artículos 40 y 41 del Código Penal.
En este sentido, en punto a “la naturaleza de la acción, los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño causado” el Judicante tuvo en consideración como agravante no sólo la cantidad de imágenes y videos de explotación sexual infantil halladas en poder del condenado, sino el tenor de muchos que mostraban una “extrema violencia”. Ponderó también el tiempo de realización de las conductas y el ofrecimiento indiscriminado del material a través de internet “despreocupándose por el lugar en que van a terminar esos archivos” y generando “una mayor lesión a la intimidad de los menores”.
A ello agregó que el encartado resultaba jefe de un área de un hospital de esta Ciudad, en cuya computadora laboral también se halló material de explotación sexual infantil. Por último, ponderó como agravante el aprovechamiento de la relación asimétrica del condenado respecto de sus pacientes para tomar las fotografías.
Seguidamente, y atendiendo a que la escala penal resultante de los concursos de delitos atribuidos al encausado se hallaba entre los 4 y 28 años de prisión, el A-Quo explicó las razones por las que, en función de las circunstancias agravantes apuntadas y la cantidad de hechos por los que fue hallado autor penalmente responsable, consideraba adecuada al caso la pena de 10 años de prisión.
Sin perjuicio de lo expuesto, advertimos que la Defensa acierta con su crítica a la pena establecida en relación con la cantidad de hechos por los que su asistido fue condenado, dando cuenta de que la Fiscalía, al solicitar esa misma pena, incluía dos hechos de producción más por los que el nombrado resultó absuelto en el fallo.
En función de ello, la pena de 10 años de prisión impuesta deviene excesiva frente a las circunstancias verificadas, concretamente la falta de ponderación de un injusto menor del que fuera acusado, por lo que resulta razonable y proporcional a la medida de la culpabilidad por los hechos atribuidos a al condenado la modificación de la misma, concretamente, a ocho años y seis meses de prisión.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, modificando exclusivamente en lo que respecta a la pena de prisión impuesta y, en consecuencia, condenar al encartado a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina.
En efecto, corresponde abocarse al agravio promovido por la Defensa, relacionado con la imposición de la pena de inhabilitación perpetua para el ejercicio de la medicina de su asistido.
En este sentido, el artículo 20 bis del Código Penal en su último párrafo establece: “En caso de los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130 —párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal, la inhabilitación especial será perpetua cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión”.
En función de ello, teniendo en consideración que parte de los hechos por los que el encartado fue condenado, los cuales dan cuenta de la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores con fines predominantemente sexuales, fueron llevados a cabo tanto en el hospital donde el nombrado cumplía tareas como pediatra, como en su consultorio privado, niñas que eran pacientes del condenado (al menos así se comprobó con relación a las menores víctimas de uno de los hechos), y que las imágenes fueron tomadas en el contexto de una revisión médica –incluso dando la impresión en algunos casos que de manera subrepticia–; la imposición de la pena de inhabilitación resultó ajustada a derecho.
En este sentido, los argumentos de la defensa aparecen desconectados de los hechos probados de la causa, en particular los antes mencionados, pues resulta claro que fueron llevados a cabo por el encausado valiéndose de su condición de médico pediatra, en el contexto de revisiones médicas d e sus pacientes.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al nombrado, por la tenencia de pornografía infantil, con fines inequívocos de distribución, de los sesenta y seis (66) videos que formaban parte de uno de los hechos imputados.
En efecto, conforme las constancias en autos, se le atribuyó al encartado, en lo que aquí respecta, el haber tenido sesenta y seis (66) videos de pornografía infantil, que fueron incluidos en la figura de "facilitación" del artículo 128 del Código Penal. No obstante, esos mismos archivos, también fueron incorporados a otro de los hechos atribuidos al nombrado en autos, de tenencia de pornografía infantil con fines inequívocos de distribución.
En mi opinión, esos sesenta y seis (66) videos deben ser contabilizados una única vez, esto es, un delito consumado de facilitación de pornografía infantil, en concurso ideal con una tentativa acabada de distribución del mismo material, en la medida en que ese tipo penal excluye al de tenencia con fines de distribución, por subsidiariedad. De lo contrario, se estaría efectuando una doble imputación sobre una misma base fáctica, valorando, de dos modos diferentes, una única finalidad.
En efecto, la mecánica del delito de facilitación, y de tentativa de distribución de pornografìa infantil, perpetrado por el encartado a través del programa “eMule”, y de una red “peer to peer” (P2P), implica que el autor descargue archivos con contenido de pornografía infantil y que luego, como consecuencia de esa descarga, tales archivos sean ofrecidos a todos aquellos usuarios del programa que realicen una búsqueda que, por nombre o contenido, los incluya.
En esa medida, la facilitación, o bien, la tentativa acababa de distribución, requieren, necesariamente, para su realización, que el autor haya descargado los archivos en cuestión, de forma previa, y que, por consiguiente, los tenga en su poder y que, además, los tenga con el fin inequívoco de distribuirlos.
A consecuencia de ello, considero correcto absolver al nombrado por la tenencia, con fines inequívocos de distribución, de los sesenta y seis (66) videos, los cuales ya habían sido contabilizados en el hecho anterior ("facilitación"). (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al nombrado, por la tenencia de pornografía infantil, con fines inequívocos de distribución, de los sesenta y seis (66) videos que formaban parte de uno de los hechos imputados.
En efecto, conforme las constancias en autos, se le atribuyó al encartado, en lo que aquí respecta, el haber tenido sesenta y seis (66) videos de pornografía infantil, que fueron incluidos en la figura de "facilitación" del artículo 128 del Código Penal. No obstante, esos mismos archivos, también fueron incorporados a otro de los hechos atribuidos al nombrado en autos, de tenencia de pornografía infantil con fines inequívocos de distribución.
Así las cosas, entiendo que contabilizar, una segunda vez, a modo de tenencia con fines de distribución, esos videos, por los cuales ya se había condenado al encartado en virtud de una facilitación consumada, y una distribución tentada, implica penar, en dos oportunidades, y de forma autónoma, una acción única, que posee la particularidad de poder ser subsumida en dos de las conductas reprochadas por el artículo 128, aunque, en el caso de la tenencia con fines inequívocos de distribución., de forma subsidiaria.
En virtud de lo expuesto, y de que, en efecto, la conducta de distribuir –que para el A-Quo se dio en forma de tentativa acabada– incluye, necesariamente, a la tenencia de ese material, con fines de, justamente, distribución, es que considero que su doble consideración, en el marco de un tipo penal distinto, y como un delito autónomo, resulta a todas luces errónea. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al nombrado, por la tenencia de pornografía infantil, con fines inequívocos de distribución, de los sesenta y seis (66) videos que formaban parte de uno de los hechos imputados.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo.
Ahora bien, de la lectura del actual artículo 128 surge que la norma prohíbe, en su primer párrafo, “una sucesión de verbos típicos con los que se procura alcanzar todo lo que configuraría la cadena de elaboración y comercialización de la pornografía infantil” (RIQUERT, Marcelo, Ciberdelitos, ed. Hammurabi, pág. 263). De este modo, las diferentes acciones son presentadas como una secuencia, o conformando una suerte de cascada en la que, sin importar el momento o eslabón en que se detenga la actividad, a todo se lo conmina con la misma pena en abstracto. Esa circunstancia permite definir al elemento “producción”, como el “primer eslabón” en una cadena más amplia de explotación infantil.
Asimismo, el hecho de que el legislador haya elegido, concretamente, el término “producir”, y no, por ejemplo, el mero “tomar” fotografías, así como de la propia definición coloquial del término, que está asociada con la fabricación o elaboración de cosas útiles, o que puedan tener un rédito, parecería surgir que, en efecto, no cualquier toma de una fotografía cuyo contenido pueda ser definido como de pornografía infantil constituye una producción en los términos del Código Penal.
Por otro lado, al analizar la segunda parte del primer párrafo del artículo 128, nos encontramos con que, para que se configure una producción de pornografía infantil, es necesario que las imágenes o videos en cuestión contengan a un/una menor de dieciocho (18) años dedicado/a a actividades sexuales explícitas, o bien, una representación de sus partes genitales, “con fines predominantemente sexuales".
En este orden de ideas, considero que la certeza en la que se basó la sentencia de grado para arribar a un pronunciamiento condenatorio respecto de esas conductas, y han surgido dudas en torno a la determinación de si nos encontramos delante de fotografías que puedan ser calificadas como pornográficas.
Claro que, de ese mismo modo, y por oposición, también existen dudas respecto de que la toma de esas imágenes haya tenido una finalidad médica –esto es, aquellos fines científicos que la norma prohibitiva excluye de su campo de aplicación–. Ello, principalmente, en virtud de que no es posible identificar, en esas fotos, la existencia de una patología, una lesión, o bien, de cualquier circunstancia que pudiera indicar que fueron tomadas en virtud de que poseían un valor médico concreto.
Y, precisamente, es conocido de rancio abolengo lo que significa el estado de duda provocado, y su principal efecto, la imposibilidad de dictar una sentencia condenatoria –in dubio pro reo–. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

Respecto al término “producción”, establecido en el artículo 128 del Código Penal como el “primer eslabón” en una cadena más amplia de explotación infantil. En la misma línea, aunque no ya en relación con el artículo 128, sino con la Ley N° 23.737 –que comparte con la mencionada norma la modalidad de prohibición de una secuencia o cascada de acciones–, se ha dicho, en el ámbito de la doctrina, que la producción es una conducta “permanente”, y que “El autor debe conocer que produce estupefacientes, ya que su conducta es un eslabón en la cadena del tráfico y que los mismos proveerían materia al traficante; en puridad con esta conducta se contribuye a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de estupefacientes por terceras personas. Ello es así porque si la finalidad del agente fuera la de producción para su propio consumo la conducta devendría atípica” (FALCONE, Roberto A., CAPPARELLI, Facundo L., Tráfico de estupefacientes y derecho penal, Ed. Ad Hoc, pag. 144).
Naturalmente, la anterior remisión no pretende equiparar delitos en sentido estricto, sino simplemente dotar de contenido a los elementos comunes que forman parte de la construcción de aquellos. En este sentido, de la cita efectuada se desprende que los doctrinarios también han entendido a la “producción”, en ese caso, de estupefacientes, como el primer eslabón de una cadena más amplia, apareciendo en su explicación, a su vez, una finalidad para aquella conducta, que involucra a terceras personas, para, luego de ello, descartar como “producción”, aquella en la que sólo intervenga el sujeto que realiza la acción.
En este punto y, nuevamente, sin perjuicio de las obvias diferencias que puedan hallarse entre los dos tipos penales, sirve su comparación, en tanto el legislador ha utilizado, en ambas normas, la misma técnica de redacción, que busca captar y penalizar todas los pasos que involucran a la explotación infantil, o bien, dicho de otro modo, que entiende todos los eslabones de la cadena en cuestión como igualmente lesivos.
Y es en virtud de tales similitudes, y de la necesidad de dotar de contenido a la conducta de "producción" del artículo 128, que entiendo conveniente analizar si las afirmaciones realizadas en el ámbito de la Ley N° 23.737 también pueden ser aplicadas a un caso como este, o, dicho más concretamente, si la producción de pornografía infantil requiere, para su configuración, que el resultado de dicha actividad sea puesto en circulación y facilitado o comercializado con terceros, o bien, si basta con la toma de la fotografía para que el tipo penal en cuestión se vea cumplido.
Para definir la cuestión, cabe tener presente el bien jurídico protegido por el artículo 128, que protege el normal desarrollo psíquico y sexual de quienes no han cumplido la edad de dieciocho (18) años y que, por lo tanto, no han alcanzado suficiente madurez. En esa medida, lo cierto es que, a diferencia de lo que sucede con la producción de estupefacientes para consumo personal, la toma de imágenes o videos de menores de dieciocho (18) años con contenido de pornografía infantil atenta contra el bien jurídico tutelado, incluso, aunque esos archivos no se pongan a disposición de terceros, ni se introduzcan en la cadena que el artículo 128 del Código Penal conmina penalmente.

La expresión “fines predominantemente sexuales”, contenida en el artículo 128 del Código Penal, resulta ambigua y requiere, por lo tanto, ser interpretada.
Aquí corresponde traer a colación el concepto relativo a que no cualquier toma de una fotografía constituye una producción, en virtud de que la penalidad de la norma no se dirige a cualquier producción de imágenes de las partes genitales de un/una menor, sino que su letra circunscribe el contenido prohibido añadiéndole una finalidad que debe hallarse inserta en aquellas imágenes, para enmarcarse en las reprimidas por la norma, esto es, los fines predominantemente sexuales.
Se alude, entonces, a que esas imágenes o videos deben tener un contenido de sexo explícito, y no meramente obsceno, o bien, una desnudez.
Debe tratarse, está claro, de imágenes o videos de menores de dieciocho (18) años de edad, que tengan “fines predominantemente sexuales”. Y lo cierto es que, a su vez, ese concepto arroja una diferenciación lógica que desplaza toda otra finalidad que no sea aquella, quedando entonces fuera del alcance punitivo, por ejemplo, las fotos artísticas o científicas. Pues, la representación debe tener como finalidad concreta, desde el punto de vista delictivo, convertir al menor en un objeto sexual, lo cual, a su vez, debe surgir de la imagen, y no meramente de la voluntad de su autor.
Asimismo, en cuanto a este último punto, corresponde hacer hincapié en que aquella finalidad conforma el tipo objetivo de la norma y, en virtud de ello, es necesario que la imagen producida tenga, por sí misma, “fines predominantemente sexuales”. Y el efecto directo de tal circunstancia es que la voluntad del autor de que esa sea una imagen pornográfica forma ya parte del tipo subjetivo –a modo de elemento subjetivo distinto del dolo–, y su concurrencia no convierte a una imagen que no tiene fines predominantemente sexuales en una que sí los tenga.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al nombrado, por la tenencia de pornografía infantil, con fines inequívocos de distribución, de los sesenta y seis (66) videos que formaban parte de uno de los hechos imputados.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo.
Así las cosas, conforme las constancias de autos, en lo que aquí respecta, se le reprochó al encartado el haber tomado quince (15) fotografías, con una separación temporal entre aquellas que impide considerar una continuidad en la conducta de tomarlas. Ello así, ya que entre la primera secuencia y la segunda transcurrieron casi dos años, luego, un mes entre la segunda y la tercera secuencia, y finalmente un año entre la tercera y la cuarta.
Por su parte, también ha quedado claro que todas ellas fueron extraídas en los lugares donde el galeno desarrollaba su actividad médica, sin que se haya demostrado que el condenado hubiera realizado alguna otra actividad de la cadena establecida por el artículo 128 del código de fondo con aquellas imágenes, y constituyendo, por lo tanto, la toma para propia disposición.
Finalmente, en cuanto al modo, cabe señalar que solo la primera de las secuencias permite identificar a las niñas fotografiadas, cuya comparación imponen las imágenes mismas, en función de que, al menos una de ellas, padece una enfermedad degenerativa muy particular y advertible por el ojo común.
En este orden de ideas, considero que la certeza en la que se basó la sentencia de grado para arribar a un pronunciamiento condenatorio respecto de esas conductas, y han surgido dudas en torno a la determinación de si nos encontramos delante de fotografías que puedan ser calificadas como pornográficas.
Claro que, de ese mismo modo, y por oposición, también existen dudas respecto de que la toma de esas imágenes haya tenido una finalidad médica –esto es, aquellos fines científicos que la norma prohibitiva excluye de su campo de aplicación–. Ello, principalmente, en virtud de que no es posible identificar, en esas fotos, la existencia de una patología, una lesión, o bien, de cualquier circunstancia que pudiera indicar que fueron tomadas en virtud de que poseían un valor médico concreto.
Y, precisamente, es conocido de rancio abolengo lo que significa el estado de duda provocado, y su principal efecto, la imposibilidad de dictar una sentencia condenatoria –in dubio pro reo–. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, disponer que dos de los hechos atribuidos al encartado concurran de forma real con el delito continuado, conformado por los primeros dos sucesos por los que el encartado fue condenado por el delito de facilitación de pornografía infantil (art. 128 CP).
Conforme las constancias de autos, el Juez tuvo por probado que el aquí imputado resultó autor penalmente responsable de las conductas todas vinculadas con distintas infracciones al artículo 128 del Código Penal, más precisamente y en lo que aquí respecta, la tenencia y facilitación, a través del programa informático “Emule”, de cientos de archivos con contenido de explotación sexual infantil.
Consideró el Judicante, que el delito continuado y permanente conformado por los hechos "1" y "2", de facilitación, concurría de forma ideal con los hechos "3" y "4", de tenencia con fines inequívocos de distribución o comercialización de imágenes y videos de pornografía infantil, y de tenencia de imágenes del mismo carácter.
No obstante, a mi entender, los hechos "3" y "4" no están en concurso ideal con el delito continuado constituido por los sucesos "1" y "2", ni lo están, tampoco, entre ellos.
En efecto, en los primeros hechos (hechos 1 y 2), se trata de una facilitación de contenido de pornografía infantil, en el tercero (hecho 3), de tenencia con fines inequívocos de distribución y, en el cuarto, de simple tenencia (hecho 4). Esas conductas resultan manifiestamente distintas: en la primera, se requiere que el sujeto activo haya puesto a disposición de terceros el contenido en cuestión, en la segunda, sólo se exige que el/la autor/a tuviera ese contenido con el objeto inequívoco de distribuirlo o comercializarlo, en la última, basta con la simple tenencia. Esas diferencias, a su vez, se reflejan en las escalas penales de los tipos en cuestión, en tanto la facilitación prevé, en la actualidad, una pena de tres (3) a seis (6) años de prisión, la tenencia con fines, una de seis (6) meses a dos (2) años, y la simple tenencia establece una escala de cuatro (4) meses a un (1) año.
Asimismo, las conductas en cuestión también resultan diferentes en la medida en que implican decisiones diferentes, en los términos del tipo subjetivo de los delitos en cuestión. En ese sentido, no se requiere la misma voluntad para facilitar un archivo a través de una plataforma como “Emule” (P2P), que para simplemente tener una imagen con contenido de pornografía infantil en un dispositivo de su propiedad, ni puede hablarse, en esos términos, de un objetivo común.
Por otro lado, e independientemente de las diferencias que existen entre las conductas por las que el encausado ha sido condenado –en sus aspectos objetivo y subjetivo–, lo cierto es que los hechos en cuestión tampoco coinciden en forma temporal –ni siquiera parcialmente–, lo que, de igual modo que en el caso anterior, obliga a descartar el concurso ideal, que requiere la ya mencionada unidad de acción.
En consecuencia, entiendo que los últimos dos hechos, esto es, los hechos "3" y "4", deben concurrir de forma real con el delito continuado constituido por los sucesos "1" y "2". Ello, en razón de que, según lo normado por el artículo 55 del Código Penal, existirá un concurso real cuando una pluralidad de hechos de un mismo sujeto constituya una pluralidad de delitos (D’ALESSIO, Andrés José, DIVITO, Mauro A., Código Penal, comentado y anotado, Tomo I, ed. La Ley, pág. 597). (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, disponer que dos de los hechos atribuidos al encartado concurran de forma real con el delito continuado, conformado por los primeros dos sucesos por los que el encartado fue condenado por el delito de facilitación de pornografía infantil (art. 128 CP).
Conforme las constancias de autos, el Juez tuvo por probado que el aquí imputado resultó autor penalmente responsable de las conductas todas vinculadas con distintas infracciones al artículo 128 del Código Penal, más precisamente y en lo que aquí respecta, la tenencia (hechos 3 y 4) y facilitación (hechos 1 y 2), a través del programa informático “Emule”, de cientos de archivos con contenido de explotación sexual infantil.
Consideró el Judicante, que el delito continuado y permanente conformado por los hechos "1" y "2", de facilitación, concurría de forma ideal con los hechos "3" y "4", de tenencia con fines inequívocos de distribución o comercialización de imágenes y videos de pornografía infantil, y de tenencia de imágenes del mismo carácter.
Sin embargo, el delito continuado no es el único modo en el que las conductas que resultan pasibles de ser subsumidas en el artículo 128 del Código Penal pueden entrelazarse. Por el contrario, las figuras descritas admiten la posibilidad de concurso de delitos, ya sea ideal o real, entre las conductas propias de la norma en cuestión, o bien, entre ellas y otros delitos. Y ello es, en efecto, lo que sucede con los hechos "3" y "4".
Así, entiendo que los últimos dos hechos (hechos 3 y 4), deben concurrir de forma real con el delito continuado constituido por los sucesos "1" y "2".
Ello, en tanto el concurso real requiere, para su configuración, la unidad de sujeto a quien se le atribuye, como autor o partícipe; la comisión o intervención en varios hechos; una pluralidad de sucesos cometidos de forma simultánea o sucesiva; la independencia de esos sucesos, en el sentido de que no estén vinculados unos con otros de modo tal que reciban normativamente un tratamiento unitario, y que cada uno constituya una lesión distinta de la misma o de diversas normas penales; la pluralidad de infracciones o lesiones jurídicas, en tanto cada uno de los hechos debe encuadrar independientemente en un tipo delictivo, sea el mismo o no; la inexistencia de una sentencia condenatoria por alguno de los hechos que concurren; la inexistencia de una norma específica que tipifique como delito único una pluralidad de hechos, y que respecto de ninguno de esos sucesos se haya extinguido la acción penal (BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, tomo 2, ed. Hammurabi, pág. 618).
En el caso en cuestión tales requisitos se encuentran cumplidos: el encartado ha sido condenado como el autor, tanto del delito continuado que engloba las conductas "1" y "2" (facilitación de pornografía), como de los hechos "3" y "4" (tenencia y tenencia con fines); existe una pluralidad de sucesos cometida de forma sucesiva, y extendida en el tiempo; cada uno de esos sucesos, a su vez, constituye una lesión distinta de los diversas conductas que han sido tipificadas penalmente por el artículo 128 del Código Penal, y todas ellas constituyen, en esa medida, una pluralidad de infracciones o lesiones jurídicas; no existe una norma específica que tipifique como delito único una pluralidad de hechos como la que aquí se estudia y, finalmente, no se ha producido la extinción de la acción penal, ni existe una sentencia condenatoria anterior respecto de ninguno de esos hechos. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, aplicar la Ley N° 26.388 al delito continuado atribuido al encartado (hechos 1 y 2).
En efecto, es necesario reconocer que asiste razón a la Defensa en cuanto afirma que, al inicio del delito de facilitación que se le atribuye (art. 128 CP), se encontraba vigente la Ley N° 26.388, que preveía para el delito en cuestión, una escala penal que iba de los seis (6) meses a los cuatro (4) años de prisión. Con posterioridad (abril de 2018), por otra parte, se sancionó la Ley N° 27.436, que modificó la redacción del artículo 128 del Código Penal por la que rige actualmente, y que establece, para el tipo penal mencionado, un mínimo de tres (3) y un máximo de seis (6) años de prisión.
Es decir, en autos, nos hallamos frente a la problemática de que, como ya fuera establecido, los hechos "1" y "2" constituyen un delito continuado, que comenzó a cometerse en vigencia de la Ley N° 26.388 y se consumó ya bajo la órbita de la Ley N° 27.436.
Ahora bien, del juego de los artículos 18 de la Constitución Nacional y 2° del Código Penal, surge que, en principio, la ley aplicable será aquella que estuviera vigente al momento del hecho, y que, en caso de que esa ley fuere distinta a la vigente al momento de pronunciarse el fallo, o bien, en un tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Y si bien resulta claro que, de acuerdo con el tenor literal del artículo 2° del código de fondo, “es indisputable que la solución más benigna debe aplicarse a todos los delitos, inclusive los de carácter permanente, sin distinciones” (CSJN, CN 1574/2014/RH1, “Recurso de hecho deducido por la defensa de Luis Muiña en la causa Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro s/ recurso extraordinario", consid. 9 del voto de los Dres. Highton de Nolasco y Rosenkrantz), lo cierto es que no son pacíficas la doctrina y la jurisprudencia al establecer cuál es la ley penal aplicable, en un caso de delito continuado y permanente que, como este, inicia bajo el amparo de una norma, que resulta más benigna para el imputado, y finaliza tras la sanción de otra, que, comparativamente en cuanto a la sanción penal en abstracto, lo perjudica.
Así las cosas, con el objeto de zanjar la cuestión y determinar cuál debe ser la ley aplicable a este caso, considero conveniente analizar la doctrina que, en los últimos tiempos, ha ido sentando la Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto. En ese sentido, en el precedente “Granillo Ocampo”, la mayoría entendió que correspondía aplicar la ley vigente al momento en que se comenzó la ejecución del hecho, por resultar aquella más benigna.
En esa misma línea, en el fallo “Muiña”, los Dres. Highton de Nolasco y Rosenkrantz advirtieron que el tribunal no tenía una doctrina establecida respecto de la aplicación de la ley más benigna a delitos permanentes, y que tampoco la Corte Interamericana de Derechos Humanos se había expedido sobre ese punto, y luego consideraron que “la interpretación adecuada del art. 2° del Código Penal es que resulta también aplicable a los delitos permanentes. En efecto, si el legislador, a quien le compete realizar las distinciones valorativas que pudieran corresponder, hubiera considerado que el art. 2° del Código Penal no debía aplicarse a los delitos permanentes por cualquier razón, habría hecho la salvedad pertinente que no hizo y que el Poder Judicial, en virtud de la materia que aquí se trata –penal– no puede hacer” (CSJN, CN 1574/2014/RH1, consid. 10 del voto de los Dres. Highton de Nolasco y Rosenkrantz).
Al respecto, entiendo correcta la afirmación realizada por los Dres. Highton de Nolasco y Rosenkrantz en cuanto a que, si el legislador no hubiera querido que ese artículo se aplicara a los delitos permanentes, habría hecho la salvedad pertinente –como sucede, por ejemplo, con el artículo 63 del CP– , y no la hizo.
Así, teniendo ello en miras, es que entiendo que, en este caso concreto, la ley que debe aplicarse al delito continuado constituido por los hechos "1" y "2" es la Ley N° 26.388, que se encontraba vigente al momento en que los delitos comenzaron a cometerse y que es, además, la más benigna para el condenado. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, condenar al encartado a una pena de cinco (5) años de prisión.
Para así resolver, y condenar al imputado a la pena de a la pena de diez años de prisión, el A-Quo consideró que la escala penal aplicable para los cuatro (4) hechos relativos a la tenencia y facilitación de pornografía infantil que consideró probados era de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión, y que la relativa a los cuatro (4) hechos de producción iba de los cuatro (4) a los veintiocho (28) años de prisión. Entendió que no era razonable ingresar por el mínimo legal cuando se estaba ante un concurso real, en la medida en que la cantidad de hechos debe repercutir en el lugar por el que se debe ingresar a la escala en cuestión. En particular consideró que, en virtud de la gravedad de las conductas de tenencia que fueron debidamente comprobadas, a las que les correspondía una pena de entre cuatro (4) y ocho (8) años de prisión, la pena debía estar cerca del máximo. Y concluyó que siete (7) años era, sobre ese punto, la pena razonable.
Por otra parte, agregó que, como el encausado poseía otros hechos, y sobre la base de lo que ya había explicado, en relación con la “improcedencia” de ingresar por el mínimo de la escala penal en casos de concursos reales, le agregaría otro año más a la determinación de la pena, llegando, así, a ocho (8) años. Asimismo, adhirió que a ese número le agregaría dos años más, en base a las agravantes ya mencionadas, relativas a los delitos de producción –la relación de poder en la producción de esas fotografías y la pluralidad de esos hechos de producción–, y concluyó que la pena final sería de diez (10) años de prisión.
En este punto debo decir, en cuanto a las agravantes que el Magistrado de primera instancia consideró al establecer la pena, que es erróneo considerar, en el marco de esa tarea, la circunstancia de que, en los hechos "1" y "2", además de la facilitación, el encartado llevó a cabo una tentativa acabada de distribución de los archivos en cuestión. Ello, en virtud de que según surge de la propia sentencia, al calificar esos hechos, el juez consideró que se trataba de un delito continuado de facilitación de pornografía infantil, en concurso ideal con una tentativa acabada de distribución, respecto de esos mismos archivos.
Esa tentativa, que ya fue considerada por el A-Quo a la hora de establecer la subsunción de las conductas probadas, y que formó parte del concurso que le fue achacado al reo, no puede, entonces, ser nuevamente considerada, en los mismos términos, a la hora de merituar la sanción penal a imponer en el caso.
Ahora bien, hecha esta aclaración y llegado a este punto, debo establecer la pena que, según las consideraciones realizadas, entiendo adecuada para el caso concreto.
Para ello, me permitiré reiterar que tendré en cuenta la cantidad y calidad de archivos de explotación sexual infantil que el nombrado tenía en sus computadoras; el tiempo que tuvo y facilitó esos archivos; la circunstancia de que, durante más de nueve (9) meses, cometió un delito continuado y permanente de facilitación de pornografía infantil; la participación del condenado en dos eslabones de la cadena de la explotación sexual infantil y, en particular, su participación activa a través de la facilitación de archivos a terceros; la utilización dolosa de una red peer to peer para facilitar, a personas indeterminadas, trecientos treinta y seis (336) archivos de explotación sexual infantil; el hecho de que cien (100) de esas imágenes fueron halladas en la computadora del hospital donde él trabajaba, y la clara relación que existe entre su profesión y el bien jurídico tutelado.
Así, teniendo como norte todas esas circunstancias, es que considero adecuado aplicar una pena cercana a la mitad de la escala prevista para este concurso de delitos, que oscila entre los ocho (8) meses y los ocho (8) años de prisión. Y, en esa medida, propondré al acuerdo el aplicarle al encausado una pena de cinco (5) años de prisión. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, imponer al encartado una inhabilitación especial para ejercer la medicina, por el tiempo que dure su condena, esto es, cinco (5) años de prisión.
En efecto, corresponde recordar que el encartado se desempeñaba como médico de un centro pediátrico público, y si bien no se valió de su condición de galeno para facilitar, ni para tener en su poder, imágenes y videos con contenido de explotación sexual infantil, sí utilizó los recursos de dicha institución para alojar parte del material prohibido.
Así, las cien (100) imágenes que dieron contenido a uno de los hechos fueron halladas en una computadora de escritorio que estaba en la oficina del nosocomio asignada al imputado, y que era utilizada por él.
Y, en esa medida, considero que ha habido un abuso, por parte del aquí condenado, en el ejercicio de su función o empleo como médico de un hospital público, al utilizar una de las computadoras del lugar, a la que tenía acceso en razón de su carácter de doctor del hospital, para almacenar imágenes con contenido de explotación sexual infantil.
A su vez, resulta claro que, en virtud de su rol médico de un hospital público, era un funcionario público y, por consiguiente, ejercía un empleo o cargo público, en los términos del artículo 20 bis del Código Penal. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a los planteos de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
La Fiscal entendió que los hechos investigados encuentran adecuación típica en las conductas de facilitación, distribución y tenencia con fines de distribución de material de explotación sexual infantil, acciones contenidas en las previsiones del artículo 128 del Código Penal, siendo las víctimas en todos los casos menores de 13 años de edad, razón por la cual se aplica el agravante previsto en el inciso 5° del mencionado artículo.
La Defensa refirió que en la pieza acusatoria no se plasmó de manera concisa el encuadre jurídico pues sólo se hizo mención al artículo y no así a cuál o cuáles de los supuestos allí previstos, de modo que la pieza procesal resultaba nula.
Puestos a resolver, entendemos que la pieza procesal en cuestión es válida en tanto además del encuadre legal fijado por la acusación, se describieron los verbos típicos en los que se sustenta, a saber, facilitación, distribución y tenencia con fines de distribución de material de explotación sexual infantil. Si bien es cierto que no se establecieron concretamente en qué incisos se ubicaban las acciones, ello no implica, "per se", que la pieza procesal carezca de validez.
En efecto, no es posible alegar que dicha omisión haya derivado en el desconocimiento de los alcances de la imputación realizada contra su defendido y, mucho menos, que se haya visto impedido de ejercer adecuadamente sus derechos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a los planteos de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
La Fiscal entendió que los hechos investigados encuentran adecuación típica en las conductas de facilitación, distribución y tenencia con fines de distribución de material de explotación sexual infantil; acciones contenidas en las previsiones del artículo 128 del Código Penal siendo las víctimas, en todos los casos, menores de 13 años de edad, razón por la cual se aplica el agravante previsto en el inciso 5° del mencionado artículo.
La Defensa refirió que en la pieza acusatoria no se plasmó de manera concisa el encuadre jurídico pues sólo se hizo mención al artículo y no así a cuál o cuáles de los supuestos allí previstos, de modo que la pieza procesal resulta nula.
Sin embargo, cabe señalar que la función del escrito de acusación es fijar provisoriamente los hechos como acontecimiento histórico general, las acciones imputadas, las mismas que serán objeto de posterior debate, sin perjuicio de la calificación legal que, en definitiva, escoja el Juez a la luz del principio "iura novit curia".

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a los planteos de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
La Fiscal entendió que los hechos investigados encuentran adecuación típica en las conductas de facilitación, distribución y tenencia con fines de distribución de material de explotación sexual infantil; acciones contenidas en las previsiones del artículo 128 del Código Penal siendo las víctimas, en todos los casos, menores de 13 años de edad, razón por la cual se aplica el agravante previsto en el inciso 5° del mencionado artículo.
La Defensa refirió que en la pieza acusatoria no se plasmó de manera concisa el encuadre jurídico pues sólo se hizo mención al artículo y no así a cuál o cuáles de los supuestos allí previstos, de modo que la pieza procesal resulta nula.
Sin embargo, la pieza procesal contiene los elementos necesarios para sostener su validez y no se vislumbra que se haya impedido de algún modo que el imputado pudiera ejercer su derecho de defensa ni tampoco que medie un perjuicio efectivo que justifique el nacimiento del interés jurídico en el pronunciamiento de la nulidad, por lo que el planteo de la recurrente debe ser rechazado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a los planteos de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
La Fiscal entendió que los hechos investigados encuentran adecuación típica en las conductas de facilitación, distribución y tenencia con fines de distribución de material de explotación sexual infantil, acciones contenidas en las previsiones del artículo 128 del Código Penal, siendo las víctimas en todos los casos menores de 13 años de edad, razón por la cual se aplica el agravante previsto en el inciso 5° del mencionado artículo.
La Defensa refirió que en la pieza acusatoria no se plasmó de manera concisa el encuadre jurídico pues sólo se hizo mención al artículo y no así a cuál o cuáles de los supuestos allí previstos, de modo que la pieza procesal resultaba nula.
Sin embargo, en dicha presentación se hizo mención a la aplicación del agravante contenido en el inciso 5 del artículo en cuestión en atención a la presunta edad de las víctimas (de entre 1 y 12 años) que surgirían de los archivos en cuestión, por lo que la subsunción legal tal y como ha sido efectuada, cumple con las exigencias normativas, de acuerdo a los fines que persigue.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a los planteos de nulidad interpuestos por la Defensa.
La Defensa se agravia del rechazo de la nulidad que efectuó la "A quo", por entender que la resolución es arbitraria; que se funda en frases dogmáticas y abstractas alejadas del caso concreto y que no satisfacen sus planteos.
Sin embargo, para que proceda la impugnación en base al supuesto de arbitrariedad, se exige que la decisión posea errores graves en la fundamentación o en el razonamiento, sea al considerar la prueba o al aplicar la ley vigente, lo que el recurrente no ha logrado acreditar.
Así, entendemos que la resolución impugnada ha sido sustentada razonablemente y los agravios de la recurrente solo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta (CSJN fallos 302:284; 304:415, entre otros); decisión que cuenta con los fundamentos jurídicos necesarios y suficientes que impiden la descalificación del fallo como acto jurisdiccional válido (Fallos 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre otros), como así también la tacha de arbitrariedad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio planteada por la Defensa.
La Defensa en su petición reclama la inobservancia del artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Fiscal a cargo de la Unidad Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticas, al formular el requerimiento de elevación a juicio realizó una descripción de la investigación realizada, así como de los orígenes de la misma en las operaciones denominadas Luz de Infancia I, II y III, iniciadas por la ICE- U.S. Inmigration and Customs Enforcement (Servicio de Inmigración y Aduanas de EE. UU.) junto a la Secretaria Nacional de Seguridad Pública de Brasil. En dichas operaciones, se detectaron usuarios que descargaban y compartían material con contenido de explotación sexual infantil, a través de softwares P2P. A su vez, explicó detalladamente las tareas realizadas por la Fiscalía para poder circunscribir a los imputados de autos como posibles autores de los delitos investigados.
Realizó una detallada descripción de los hechos, circunstancias, fechas y lugares que se le imputan al aquí encartado,sin embargo, en el punto denominado “calificación legal” se refirió de manera genérica a todos los imputados y a todos los hechos investigados y concluyó: “Los hechos anteriormente descriptos e imputados a los encartados encuentran adecuación típica en las conductas de facilitación, distribución y tenencia con fines de distribución de material de explotación sexual infantil; que encuentran adecuación típica en las previsiones del artículo128 del Código Penal de la Nación, siendo las víctimas, en todos los casos, menores de 13 años de edad, razón por la cual se aplica el agravante previsto en el inciso 5° del mencionado artículo”.
Asimismo, en el punto denominado “fundamentación”, tampoco hace ningún análisis pormenorizado acerca de la calificación legal concreta que le cabe a cada imputado según los hechos atribuidos.
Ello así, asiste razón a la Defensa en cuanto a que la Fiscalía no circunscribe la calificación legal con la claridad necesaria para que la acusación sea válida y permita ejercer el derecho de defensa. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
La Defensa solicita la nulidad del requerimiento de elevación a juicio; reclama la inobservancia del artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Fiscal a cargo de la Unidad Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticas, al formular el requerimiento de elevación a juicio realizó una descripción de la investigación realizada, así como de los orígenes de la misma en las operaciones denominadas Luz de Infancia I, II y III, iniciadas por la ICE- U.S. Inmigration and Customs Enforcement (Servicio de Inmigración y Aduanas de EE. UU.) junto a la Secretaria Nacional de Seguridad Pública de Brasil. En dichas operaciones, se detectaron usuarios que descargaban y compartían material con contenido de explotación sexual infantil, a través de softwares P2P. A su vez, explicó detalladamente las tareas realizadas por la Fiscalía para poder circunscribir a los imputados de autos como posibles autores de los delitos investigados.
Realizó una detallada descripción de los hechos, circunstancias, fechas y lugar que se leimputan al aquí encartado, sin embargo, en el punto denominado “calificación legal” se refirió de manera genérica a todos los imputados y a todos los hechos investigados y concluyó: “Los hechos anteriormente descriptos e imputados a los encartados encuentran adecuación típica en las conductas de facilitación, distribución y tenencia con fines de distribución de material de explotación sexual infantil; que encuentran adecuación típica en las previsiones del artículo128 del Código Penal de la Nación, siendo las víctimas, en todos los casos, menores de 13 años de edad, razón por la cual se aplica el agravante previsto en el inciso 5° del mencionado artículo”.
Asimismo, en el punto denominado “fundamentación”, tampoco hace ningún análisis pormenorizado acerca de la calificación legal concreta que le cabe a cada imputado según los hechos atribuidos.
Sin embargo, para defenderese de la imputación no es suficiente la descripción fáctica de los hechos, sino que estos deben ser debidamente enmarcados dentro de un tipo penal previsto en la legislación respectiva. Cada figura penal está compuesta de específicos elementos típicos y una misma descripción fáctica puede ser rebatida de modo diferente por la Defensa según se encuadre en uno u otro tipo penal.
Así, una alusión genérica al artículo 128 del Código Penal, incluso aunque la Fiscalía diga que los hechos anteriormente descriptos e imputados a los encartados encuentran adecuación típica en las conductas de facilitación, distribución y tenencia con fines de distribución de material de explotación sexual infantil, no satisface el estándar que debe tener la acusación para no vulnerar el derecho de defensa. En ningún momento se determina de manera minuciosa qué calificación particular (es decir, qué inciso del art. 128 CP) corresponde a cada uno de los hechos imputados a cada persona que pretende ser llevada a juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
La Defensa solicita la nulidad del requerimiento de elevación a juicio; reclama la inobservancia del artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Fiscal a cargo de la Unidad Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticas, al formular el requerimiento de elevación a juicio realizó una descripción de la investigación realizada, así como de los orígenes de la misma en las operaciones denominadas Luz de Infancia I, II y III, iniciadas por la ICE- U.S. Inmigration and Customs Enforcement (Servicio de Inmigración y Aduanas de EE. UU.) junto a la Secretaria Nacional de Seguridad Pública de Brasil. En dichas operaciones, se detectaron usuarios que descargaban y compartían material con contenido de explotación sexual infantil, a través de softwares P2P. A su vez, explicó detalladamente las tareas realizadas por la Fiscalía para poder circunscribir a los imputados de autos como posibles autores de los delitos investigados.
Realizó una detallada descripción de los hechos, circunstancias, fechas y lugar que se le imputan al aquí encartado, sin embargo, en el punto denominado “calificación legal” se refirió de manera genérica a todos los imputados y a todos los hechos investigados y concluyó: “Los hechos anteriormente descriptos e imputados a los encartados encuentran adecuación típica en las conductas de facilitación, distribución y tenencia con fines de distribución de material de explotación sexual infantil; que encuentran adecuación típica en las previsiones del artículo128 del Código Penal de la Nación, siendo las víctimas, en todos los casos, menores de 13 años de edad, razón por la cual se aplica el agravante previsto en el inciso 5° del mencionado artículo”.
Asimismo, en el punto denominado “fundamentación”, tampoco hace ningún análisis pormenorizado acerca de la calificación legal concreta que le cabe a cada imputado según los hechos atribuidos.
Ello así, para defenderese de la imputación, no es suficiente la descripción fáctica de los hechos, sino que estos deben ser debidamente enmarcados dentro de un tipo penal previsto en la legislación respectiva. Cada figura penal está compuesta de específicos elementos típicos y una misma descripción fáctica puede ser rebatida de modo diferente por la Defensa según se encuadre en uno u otro tipo penal.
Así, una alusión genérica al artículo 128 del Código Penal, incluso aunque la fiscalía diga que los hechos anteriormente descriptos e imputados a los encartados encuentran adecuación típica en las conductas de facilitación, distribución y tenencia con fines de distribución de material de explotación sexual infantil, no satisface el estándar que, tal como explica el aludido autor, debe tener la acusación para no vulnerar el derecho de defensa. En ningún momento se determina de manera minuciosa qué calificación particular (es decir, qué inciso del art. 128 CP) corresponde a cada uno de los hechos imputados a cada persona que pretende ser llevada a juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
La Defensa solicita la nulidad del requerimiento de elevación a juicio; reclama la inobservancia del artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Fiscal a cargo de la Unidad Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticas, al formular el requerimiento de elevación a juicio realizó una descripción de la investigación realizada, así como de los orígenes de la misma en las operaciones denominadas Luz de Infancia I, II y III, iniciadas por la ICE- U.S. Inmigration and Customs Enforcement (Servicio de Inmigración y Aduanas de EE. UU.) junto a la Secretaria Nacional de Seguridad Pública de Brasil. En dichas operaciones, se detectaron usuarios que descargaban y compartían material con contenido de explotación sexual infantil, a través de softwares P2P. A su vez, explicó detalladamente las tareas realizadas por la Fiscalía para poder circunscribir a los imputados de autos como posibles autores de los delitos investigados.
Realizó una detallada descripción de los hechos, circunstancias, fechas y lugar que se le imputan al aquí encartado, sin embargo, en el punto denominado “calificación legal” se refirió de manera genérica a todos los imputados y a todos los hechos investigados y concluyó: “Los hechos anteriormente descriptos e imputados a los encartados encuentran adecuación típica en las conductas de facilitación, distribución y tenencia con fines de distribución de material de explotación sexual infantil; que encuentran adecuación típica en las previsiones del artículo128 del Código Penal de la Nación, siendo las víctimas, en todos los casos, menores de 13 años de edad, razón por la cual se aplica el agravante previsto en el inciso 5° del mencionado artículo”.
Asimismo, en el punto denominado “fundamentación”, tampoco hace ningún análisis pormenorizado acerca de la calificación legal concreta que le cabe a cada imputado según los hechos atribuidos.
Por lo expuesto, no es posible sostener válidamente que la Defensa pueda enfrentar un juicio en el que no hay certeza sobre el encuadre legal específico que intentará acreditar la Fiscalía. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
La Defensa solicita la nulidad del requerimiento de elevación a juicio; reclama la inobservancia del artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Fiscal a cargo de la Unidad Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticas, al formular el requerimiento de elevación a juicio realizó una descripción de la investigación realizada, así como de los orígenes de la misma en las operaciones denominadas Luz de Infancia I, II y III, iniciadas por la ICE- U.S. Inmigration and Customs Enforcement (Servicio de Inmigración y Aduanas de EE. UU.) junto a la Secretaria Nacional de Seguridad Pública de Brasil. En dichas operaciones, se detectaron usuarios que descargaban y compartían material con contenido de explotación sexual infantil, a través de softwares P2P. A su vez, explicó detalladamente las tareas realizadas por la Fiscalía para poder circunscribir a los imputados de autos como posibles autores de los delitos investigados.
Realizó una detallada descripción de los hechos, circunstancias, fechas y lugar que se le imputan al aquí encartado, sin embargo, en el punto denominado “calificación legal” se refirió de manera genérica a todos los imputados y a todos los hechos investigados y concluyó: “Los hechos anteriormente descriptos e imputados a los encartados encuentran adecuación típica en las conductas de facilitación, distribución y tenencia con fines de distribución de material de explotación sexual infantil; que encuentran adecuación típica en las previsiones del artículo128 del Código Penal de la Nación, siendo las víctimas, en todos los casos, menores de 13 años de edad, razón por la cual se aplica el agravante previsto en el inciso 5° del mencionado artículo”.
Asimismo, en el punto denominado “fundamentación”, tampoco hace ningún análisis pormenorizado acerca de la calificación legal concreta que le cabe a cada imputado según los hechos atribuidos.
Por lo expuesto, tal como lo manifestó la Defensa, la falta de precisión en la calificación legal impide, por ejemplo, el ejercicio de soluciones alternativas para la resolución del conflicto, tal como la suspensión del proceso a prueba.
Cuando nos encontramos frente a una multiplicidad de hechos y una multiplicidad de imputados, no es suficiente que se haga referencia de modo genérico a un artículo, cuando el mismo contiene diversos incisos en los que podría encuadrarse una conducta. Para respetar el mentado art. 206 CPPCABA, así como el derecho de defensa consagrado en el art. 13 CCABA y el art. 18 CN, es necesario que se encuadre cada uno de los sustratos fácticos investigados y respecto de cada persona imputada, dentro de un tipo penal específico. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
La Defensa solicita la nulidad del requerimiento de elevación a juicio; reclama la inobservancia del artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Fiscal a cargo de la Unidad Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticas, al formular el requerimiento de elevación a juicio realizó una descripción de la investigación realizada, así como de los orígenes de la misma en las operaciones denominadas Luz de Infancia I, II y III, iniciadas por la ICE- U.S. Inmigration and Customs Enforcement (Servicio de Inmigración y Aduanas de EE. UU.) junto a la Secretaria Nacional de Seguridad Pública de Brasil. En dichas operaciones, se detectaron usuarios que descargaban y compartían material con contenido de explotación sexual infantil, a través de softwares P2P. A su vez, explicó detalladamente las tareas realizadas por la Fiscalía para poder circunscribir a los imputados de autos como posibles autores de los delitos investigados.
Realizó una detallada descripción de los hechos, circunstancias, fechas y lugar que se le imputan al aquí encartado, sin embargo, en el punto denominado “calificación legal” se refirió de manera genérica a todos los imputados y a todos los hechos investigados y concluyó: “Los hechos anteriormente descriptos e imputados a los encartados encuentran adecuación típica en las conductas de facilitación, distribución y tenencia con fines de distribución de material de explotación sexual infantil; que encuentran adecuación típica en las previsiones del artículo128 del Código Penal de la Nación, siendo las víctimas, en todos los casos, menores de 13 años de edad, razón por la cual se aplica el agravante previsto en el inciso 5° del mencionado artículo”.
Asimismo, en el punto denominado “fundamentación”, tampoco hace ningún análisis pormenorizado acerca de la calificación legal concreta que le cabe a cada imputado según los hechos atribuidos.
Por lo expuesto, el requerimiento de elevación a juicio debe ser declarado nulo por carecer de uno de los elementos exigidos por el código de rito bajo pena de nulidad (art 71 y 206 CPPCABA), generando una afectación al derecho constitucional de defensa que le asiste al imputado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio interpuesto por la Defensa.
La Defensa, en su pedido de nulidad reclama la inobservancia del artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Fiscal a cargo de la Unidad Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticas, al formular el requerimiento de elevación a juicio realizó una descripción de la investigación realizada, así como de los orígenes de la misma en las operaciones denominadas Luz de Infancia I, II y III, iniciadas por la ICE- U.S. Inmigration and Customs Enforcement (Servicio de Inmigración y Aduanas de EE. UU.) junto a la Secretaria Nacional de Seguridad Pública de Brasil. En dichas operaciones, se detectaron usuarios que descargaban y compartían material con contenido de explotación sexual infantil, a través de softwares P2P. A su vez, explicó detalladamente las tareas realizadas por la Fiscalía para poder circunscribir a los imputados de autos como posibles autores de los delitos investigados.
Realizó una detallada descripción de los hechos, circunstancias, fechas y lugar que se le imputan al aquí encartado, sin embargo, en el punto denominado “calificación legal” se refirió de manera genérica a todos los imputados y a todos los hechos investigados y concluyó: “Los hechos anteriormente descriptos e imputados a los encartados encuentran adecuación típica en las conductas de facilitación, distribución y tenencia con fines de distribución de material de explotación sexual infantil; que encuentran adecuación típica en las previsiones del artículo128 del Código Penal de la Nación, siendo las víctimas, en todos los casos, menores de 13 años de edad, razón por la cual se aplica el agravante previsto en el inciso 5° del mencionado artículo”.
Asimismo, en el punto denominado “fundamentación”, tampoco hace ningún análisis pormenorizado acerca de la calificación legal concreta que le cabe a cada imputado.
Puesto a resolver el argumento de la Fiscalía ante esta Cámara respecto a que la presente discusión se encontraría saldada por los precedentes “Escobar” y “Biondi” del Tribunal Superior de Justicia, toda vez que los mismos se refieren a la facultad jurisdiccional de llevar a cabo o no una valoración de la prueba ofrecida en el requerimiento de elevación a juicio para establecer si este se encuentra debidamente fundado, no se refieren a un supuesto como el de autos, en donde se discute la nulidad del requerimiento por falta de uno de los elementos exigidos por el código de rito, sin efectuar ningún tipo de valoración probatoria. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
La Defensa solicita la nulidad del requerimiento de elevación a juicio; reclama la inobservancia del artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Fiscal a cargo de la Unidad Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticas, al formular el requerimiento de elevación a juicio realizó una descripción de la investigación realizada, así como de los orígenes de la misma en las operaciones denominadas Luz de Infancia I, II y III, iniciadas por la ICE- U.S. Inmigration and Customs Enforcement (Servicio de Inmigración y Aduanas de EE. UU.) junto a la Secretaria Nacional de Seguridad Pública de Brasil. En dichas operaciones, se detectaron usuarios que descargaban y compartían material con contenido de explotación sexual infantil, a través de softwares P2P. A su vez, explicó detalladamente las tareas realizadas por la Fiscalía para poder circunscribir a los imputados de autos como posibles autores de los delitos investigados.
Realizó una detallada descripción de los hechos, circunstancias, fechas y lugar que se le imputan al aquí encartado, sin embargo, en el punto denominado “calificación legal” se refirió de manera genérica a todos los imputados y a todos los hechos investigados y concluyó: “Los hechos anteriormente descriptos e imputados a los encartados encuentran adecuación típica en las conductas de facilitación, distribución y tenencia con fines de distribución de material de explotación sexual infantil; que encuentran adecuación típica en las previsiones del artículo128 del Código Penal de la Nación, siendo las víctimas, en todos los casos, menores de 13 años de edad, razón por la cual se aplica el agravante previsto en el inciso 5° del mencionado artículo”.
Asimismo, en el punto denominado “fundamentación”, tampoco hace ningún análisis pormenorizado acerca de la calificación legal concreta que le cabe a cada imputado según los hechos atribuidos.
Sin embargo, cuando nos encontramos frente a una multiplicidad de hechos y una multiplicidad de imputados, no es suficiente que se haga referencia de modo genérico a un artículo, cuando el mismo contiene diversos incisos en los que podría encuadrarse una conducta. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
La Defensa solicita la nulidad del requerimiento de elevación a juicio; reclama la inobservancia del artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Fiscal a cargo de la Unidad Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticas, al formular el requerimiento de elevación a juicio realizó una descripción de la investigación realizada, así como de los orígenes de la misma en las operaciones denominadas Luz de Infancia I, II y III, iniciadas por la ICE- U.S. Inmigration and Customs Enforcement (Servicio de Inmigración y Aduanas de EE. UU.) junto a la Secretaria Nacional de Seguridad Pública de Brasil. En dichas operaciones, se detectaron usuarios que descargaban y compartían material con contenido de explotación sexual infantil, a través de softwares P2P. A su vez, explicó detalladamente las tareas realizadas por la Fiscalía para poder circunscribir a los imputados de autos como posibles autores de los delitos investigados.
Realizó una detallada descripción de los hechos, circunstancias, fechas y lugar que se le imputan al aquí encartado, sin embargo, en el punto denominado “calificación legal” se refirió de manera genérica a todos los imputados y a todos los hechos investigados y concluyó: “Los hechos anteriormente descriptos e imputados a los encartados encuentran adecuación típica en las conductas de facilitación, distribución y tenencia con fines de distribución de material de explotación sexual infantil; que encuentran adecuación típica en las previsiones del artículo128 del Código Penal de la Nación, siendo las víctimas, en todos los casos, menores de 13 años de edad, razón por la cual se aplica el agravante previsto en el inciso 5° del mencionado artículo”.
Asimismo, en el punto denominado “fundamentación”, tampoco hace ningún análisis pormenorizado acerca de la calificación legal concreta que le cabe a cada imputado según los hechos atribuidos.
Sin embargo, para respetar el mentado artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad, así como el derecho de defensa consagrado en el artículo13 de la Consitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el artículo 18 de la Constitución Nacional, es necesario que se encuadre cada uno de los sustratos fácticos investigados y respecto de cada persona imputada, dentro de un tipo penal específico. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a los planteos de nulidad.
La Magistrada, para así decidir señaló que dicha solicitud es una facultad del Fiscal avalada por el artículo 93 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (actual artículo 99 del mismo ordenamiento). Agregó que solicitar los datos de un abonado no requiere de autorización judicial alguna, toda vez que dicha petición no afecta el ámbito de privacidad de un particular. A mayor abundamiento, hizo una distinción entre datos de tráfico y de contenido y los efectivamente peticionados en estas actuaciones.
La Defensa plantea la nulidad de la solicitud de información respecto del IP, conexión y domicilios de facturación, por haber sido llevados a cabo sin autorización judicial.
Sin embargo, se coincide con lo señalado por la Magistrada de grado, toda vez que el artículo 99 del Código Procesal Penal de la Ciudad inviste de amplias facultades investigativas al Fiscal y es muy específico en cuanto a las medidas que deben tener aprobación judicial, a saber: “Deberá solicitar orden judicial para practicar allanamientos, requisas o interceptaciones de comunicaciones o correspondencia”.
A modo de síntesis, puede traerse a colación lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de esta ciudad en un caso donde se sustanciaba un planteo como el tratado aquí, en el que se sostuvo que: “Las constancias del registro por cuyo contenido inquiere el Fiscal no suponen una comunicación, de acuerdo a lo que el uso natural del castellano, fijado por la RAE, dispone; mucho menos, una susceptible de interceptación. En efecto, no se está interfiriendo ´algo en su camino´ o ´antes de que llegue a su destino´, es decir, no se está interceptando” (Del voto del Dr. Luis Lozano en el expte. N° 13576/16 “Ministerio Público –Fiscalía de Cámara Norte de la CABA- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ´A , C s/ infr. Art. 128.2, párr. 2°, CP´”).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a los planteos de nulidad.
La Defensa plantea que la policía actuó de forma autónoma, sin consulta a ninguna Fiscalía o Juzgado, lo que, a su juicio, estaría vedado.
Sin embargo, en la crítica a la actuación autónoma de la Policía Española no logró explicar cómo esta situación puedo generar algún tipo de perjuicio a su pupilo, toda vez que la actividad de dicha fuerza policial se redujo a monitorear conductas compatibles con las investigadas en esta causa y establecer su lugar de origen. Es decir que, hasta que dicha información llegó a la Argentina, no existía ningún contacto entre ella y su asistido; solo con la actuación posterior de las fuerzas locales, en conjunto con el Ministerio Público Fiscal, pudo llegarse al vinculo señalado con el imputado.
Debe recordarse que este tipo de investigaciones de la policía se inscriben en el marco de los compromisos internacionales asumidos por los diferentes Estados comprometidos con la lucha contra esta clase de delitos. A modo de ejemplo, en la Argentina rige la Ley N° 25.763 mediante la cual se aprobó el Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía, que complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en la cual los Estados Parte se mostraron “[p]reocupados por la disponibilidad cada vez mayor de pornografía infantil en la Internet y otros medios tecnológicos modernos y recordando la Conferencia Internacional de Lucha contra la Pornografía Infantil en la Internet (Viena, 1999) y, en particular, sus conclusiones, en las que se pide la penalización en todo el mundo de la producción, distribución, exportación, transmisión, importación, posesión intencional y propaganda de este tipo de pornografía, y subrayando la importancia de una colaboración y asociación más estrechas entre los gobiernos y el sector de la Internet”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a los planteos de nulidad.
En efecto, el planteo de la Defensa relativo a la descarga de información llevada a cabo por la Policía Federal Argentina sin consulta a Fiscalía o Juzgado, no es un accionar que pueda ser atacado, toda vez que no resulta una medida investigativa autónoma, sino que se llevó a cabo con el único objetivo de acceder a la información para formular la consulta correspondiente con el Ministerio Público Fiscal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a los planteos de nulidad.
La Defensa plantea la nulidad de los informes periciales por no cumplir con los extremos previstos en los artículos 56 y 57 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ahora, si bien es cierto como lo señalara la Defensa que el artículo 56 del Código Procesal Penal de la Ciudad requiere dos testigos para llevar adelante actos procesales como el que se ataca por esta vía, no lo es menos que: “la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia” (CSJN, fallos 295:961; 298:312; 311:237, entre otros).
En ese sentido, debe repararse en que la Defensa ofreció un perito de parte que si bien no participó de la experticia -desarrollada durante varios días-, en la cual se efectuó la copia forense del material incautado, sí tuvo acceso a dichas copias, las que no fueron atacadas, hasta el momento, de estar viciadas de forma alguna.
Debe recordarse que el copiado de dichos dispositivos, si son llevados a cabo, de acuerdo con las reglas de la "lex artis", son una copia fiel del material secuestrado y dicha circunstancia puede ser fácilmente cotejada por un especialista en la materia, ya que esas copias deben hacerse con un bloqueador de escritura para no alterar la fuente original y, asimismo, el procedimiento tiene un mecanismo de autenticación denominado “hash”.
En virtud de las consideraciones expuestas, el planteo debe ser rechazado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a los planteos de nulidad.
La Defensa plantea la nulidad de los informes periciales que determinaron la edad de los menores que se ven en los videos acompañados a la causa, por falta de notificación a la Defensa.
Sin embargo, este planteo no habrá de prosperar, habida cuenta que los especialistas de la Defensa podrán también llevar a cabo sus propios informes con el mismo material con el que trabajaron los de la Fiscalía.
Por otro lado, la etapa investigativa tampoco es el momento oportuno para interrogar a los peritos del Ministerio Público Fiscal, sino que la etapa para que ello ocurra es la eventual audiencia de debate.
En un sentido similar se expidió el Tribunal Superior de Justicia de esta ciudad cuando señaló que: “… la producción y valoración de elementos de prueba es, en principio, propia de la etapa de debate oral (…) Es que la etapa de investigación probatoria no constituye una anticipación del proceso judicial propiamente dicho, menos aún del juicio que lo remate” (Del voto del Dr. José Osvaldo Casás, con la adhesión de las Dras. Ana María Conde, Inés M. Weinberg y Alicia Ruiz y, con voto en sentido coincidente del Dr. Luis Francisco Lozano, en el expediente N° 9439/12, caratulado: “Ministerio Público – Fiscalía de Cámara Este de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en autos: ´E , N s/ inf. art. 129 bis CP, amenazas´”, resuelta el día 26 de diciembre de 2013).
En virtud de todo lo expuesto, no se advierte que lo señalado por la Defensa hubiera irrogado a su asistido un perjuicio incapaz de ser reparado y que amerite decretar la nulidad de los peritajes indicados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a los planteos de nulidad.
La Defensa plantea la nulidad por doble imputación del hecho denominado por la Fiscalía como “e)”. Señala que los hechos que se imputan bajo la denominación “e” del requerimiento, comparten la evidencia de cargo con el hecho referenciado como “a” y, por lo tanto, con ello, se afectaría la garantía contra el doble juzgamiento, y que presentarían, a su vez, la misma plataforma fáctica.
Sin embargo, a poco que se analice el planteo introducido, éste debe separarse, por un lado, para establecer si la comunidad probatoria entre ambos sucesos puede afectar la garantía mencionada y, por otro, si las imputaciones son idénticas, es decir, si se le atribuye al encartado dos veces el mismo hecho.
Así, la respuesta es negativa, en tanto se debe considerar que no encuentra asidero alguno sostener que podría afectarse la garantía de una persona a no padecer una doble imputación, en función a que diferentes hechos posean idéntica evidencia de cargo. Piénsese que un arma de fuego podría ser prueba de cargo respecto de una tenencia de dicho elemento sin autorización, así como de una adulteración o supresión de su numeración.
A mayor abundamiento, resulta preciso señalar, además, que si bien parte de las evidencias digitales en las que se sustenta cada hecho comparten el espacio de almacenamiento, no se puede pasar por alto que se refieren a archivos diferentes, motivo por el cual, tampoco la prueba es la misma, sino que lo compartido y, solo en parte, es el dispositivo en el que se encuentran almacenadas tales evidencias.
Por otro lado, tampoco hay una igualdad en el sustrato fáctico imputado, puesto que, conforme lo señalóla Magistrada, ambas conductas se refieren a acciones diferentes, en tanto facilita quien, además de proporcionar o hacer entrega a otro del material, también lo pone a disposición de terceras personas y, distribuye, el que hace circular el material entre diferentes individuos por lo que, de acuerdo a lo indicado, éstos planteos habrán de ser rechazados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de de nulidad.
La Defensa plantea la nulidad por falta de determinación respecto del hecho, por considerar que la imputación es imprecisa, pues solo se hizo referencia a la fecha hasta la cual se habría cometido, más no a su inicio.
Sobre este punto es preciso señalar que, sin perjuicio de la tesitura que se adopte con relación a la posibilidad de que ese hecho se hubiera cometido con anterioridad al día del allanamiento, lo cierto es que habría elementos para sostener, con la provisoriedad propia de la etapa procesal que nos encontramos transitando, que podría considerarse materializado ese día.
En efecto, del allanamiento practicado se colige que ese día el acusado contaba con ese video en su teléfono, motivo por el cual el suceso imputado por la Fiscalía, no puede fulminarse de nulidad, pues quedará a criterio del Juez de juicio hacer una valoración integral de los elementos ventilados en el momento procesal oportuno que no es otro que la audiencia de debate oral y público.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad.
La Defensa plantea la nulidad por afectación al principio de congruencia procesal. Se agravia por el cambio de calificación que habría llevado a cabo la Fiscalía entre el decreto de determinación de los hechos del que se habrían extraído los hechos contenidos en la intimación del hecho al imputado y el requerimiento de juicio.
Ahora bien, es preciso señalar que en el decreto de determinación de los hechos la Fiscalía tipificó el hecho en cuestión como constitutivo del ilícito previsto y reprimido en el artículo 122 en función del artículo 119 del Código Penal. Aquí hay que resaltar que mediante Ley N° 25.087 el primero de los artículos reseñados fue derogado.
Dicha tipificación se mantuvo en la intimación del hecho y en el requerimiento de juicio se dejó incólume la tipificación prevista en el artículo 119 del Código Penal, pero no se insistió con la estipulada por el artículo 122 derogado.
En ese sentido, a fin de no vulnerar el principio de congruencia alegado por la Defensa, lo que se exige es una identidad entre el hecho imputado en la intimación del hecho y el contenido en el requerimiento de juicio, lo que se verificó en el caso de autos, en tanto la diferencia señalada se centró en la calificación legal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad.
La Defensa plantea la nulidad por afectación al principio de congruencia procesal. Se agravia porque en el requerimiento de juicio se hizo referencia al agravante relacionado con el carácter de cuidador de la niña que habría tenido su asistido, circunstancia que no había sido mencionada hasta ese momento.
Sin embargo, de la pieza atacada no se desprende un cambio en el hecho, sino que la circunstancia agravante cuestionada se analiza en el acápite de la fundamentación, motivo por el cual, el escenario es: el hecho se mantuvo incólume y se llevó a cabo una diferenciación en su apreciación jurídica, situación que no es suficiente para considerar afectada la garantía invocada por la Defensa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo por falta de acción realizado por la Defensa.
La excepción planteada por la Defensa estriba en establecer si el tutor de la menor víctima instó formalmente la acción en este proceso y, además, si ese requisito era necesario para que el Ministerio Público Fiscal impulse la presente investigación.
En primer lugar no se puede olvidar que, toda vez que el hecho ocurrió antes del año 2018, rige para la solución del caso la Ley N° 25.087 que en su artículo 14 sustituye la redacción del artículo 72 del Código Penal que en cuanto interesa a este proceso, reza: “Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1°) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91 … Sin embargo en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público”.
En consecuencia y como primera medida, es preciso dilucidar si se presentan en autos las razones de seguridad o interés público que exige la norma para el ejercicio oficioso de la acción, pues de esa manera, pasará a un segundo plano si la acción penal fue formalmente instada por el tutor de la niña.
En ese sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la República Argentina mediante la Ley N° 23.849, reza en su artículo 19.1 que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de sus padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.
Por su parte, el artículo 34 establece que: “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con ese fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”.
Es decir que, para la fecha de ocurrencia de los hechos, nuestro país ya se había comprometido en la lucha contra las conductas que se le atribuyen al encartado y, por lo tanto, para ese momento, ya existía un interés público en su persecución por un doble motivo, la posibilidad de que se hubiera abusado sexualmente de una niña y que, dicho accionar contenido en una video filmación, pudiera ser distribuido o facilitado en internet.
Por lo demás, debe también ponderarse que la propia víctima aún no fue escuchada sobre su interés de promover la acción penal contra el encartado (Artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño), lo que podrá manifestar cuando concurra a prestar testimonio en el marco de la audiencia de debate, para la que fue ofrecido su testimonio por parte del Ministerio Público Fiscal.
Es en función a lo expuesto que se comparte el doble enfoque de género e infancia que expusiera la Magistrada de grado en su resolución, por cuanto en línea con el respeto al interés superior del niño que consagra la Convención de los Derechos del Niño ya mencionada, la Ley N° 23.849 expresa que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
A su turno, la Convención de Belén do Pará (aprobada por la Ley 24.632) conforme a su artículo 7-b, indica que “los Estados tienen el deber de tomar todas las medidas apropiadas incluyendo medidas de tipo legislativo para modificar o abolir leyes o reglamentos vigentes o para modificar practicas consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de violencia contra la mujer” y, tal como fuera bien señalado por la a quo, ya desde su Preámbulo ha sostenido que la “adopción de la convención para prevenir, sancionar y erradicar toda forma de violencia contra la mujer, en el ámbito de la Organización de los Estados Americanos, constituye una positiva contribución para proteger los derechos de la mujer y eliminar las situaciones de violencia que puedan afectarlas”.
En estas condiciones, es a partir del marco normativo reseñado, que huelga decirlo, posee jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), que rige respecto del Estado Argentino y sus autoridades, el deber de obrar con la debida diligencia a efectos de evitar la consumación y repetición de hechos de violencia que tengan como protagonistas a niños, niñas y adolescentes, así como a las mujeres, tal como aconteciera en este supuesto, en el que se encontró involucrada una niña en formación.
Sin perjuicio de lo expuesto y de consuno con los fundamentos brindados por la Magistrada de grado a través de su resolución, no se puede pasar por alto que la promoción de la acción penal no exige formulas sacramentales y, en ese sentido, se debe ponderar la actitud asumida por el progenitor de la presunta víctima a lo largo del proceso, al concurrir a las citaciones que se le cursaran y aportar la documentación relativa el vínculo paterno filial con la entonces menor de edad, circunstancia que se corroboró en dos oportunidades.
No se soslaya el argumento expuesto por la Defensa en punto a que, el padre de la niña no habría hecho más que cumplir con su deber ciudadano, en tanto fue citado a la sede fiscal a efectos de declarar como testigo y regía a su respecto el deber de concurrir a la citación.
Sin embargo, no se desprende en esas oportunidades que éste hubiera manifestado en forma expresa algún desinterés en la continuidad del proceso. Por el contrario, luego de tomar conocimiento de la prueba existente en el proceso hasta esa oportunidad, explicó los pormenores de la relación que unía al imputado con su familia, agregando que éste solía cuidar de la menor cuando él y su esposa debían asistir a algún compromiso, indicó cuestiones propias del material fílmico obrante en el legajo y expuso concretamente ante la Fiscal que “…se encuentra a plena disposición de la Fiscalía en todo lo que pueda colaborar”, tal como fuera debidamente sopesado por la Magistrada de grado.
En estos términos, la inferencia que realizara la "A quo" en punto a la voluntad evidenciada por el padre de la presunta víctima respecto a la posibilidad de que el hecho fuera investigado, no dejan traslucir un claro supuesto de arbitrariedad fáctica como pretende la Defensa, por cuanto no se aparta de las constancias obrantes en el legajo ni fundamenta su postura en una apreciación meramente personal.
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En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo por falta de acción realizado por la Defensa.
La Defensa sostuvo que de acuerdo a la descripción ensayada por el Fiscal, la imputación de ninguna manera podía considerarse como constitutiva de la figura de abuso sexual con acceso carnal, puesto que con anterioridad a la reforma legislativa de la Ley N° 27.352 los hechos ventilados no podían ser considerados de la manera en que fueron interpretados por aquél.
Sin embargo, sobre este punto, es pacífica la jurisprudencia del fuero que señala que las distintas interpretaciones que puedan hacerse de una figura penal, deben quedar reservadas para la audiencia de debate oral y público.
Así, no hay dudas que un adelantamiento de opinión no se encuentra justificado, siempre y cuando la interpretación del Fiscal sea una posible, ya que, de esa manera, no puede sostenerse válidamente que nos encontramos ante una excepción de atipicidad manifiesta (en sentido similar TSJ CABA, expte. N° 9166/12, “Incidente de apelación en autos U , S A s/ inf. art. 1, Ley 13.944 s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”).
Sin perjuicio de lo expuesto, es preciso destacar que la presunta víctima fue ofrecida como testigo por parte del Fiscal para la audiencia de debate, motivo por el cual, en el marco del plenario, podría hacer referencia a otras situaciones aún desconocidas y el hecho bajo estudio ampliado en los términos del artículo 242 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad por ausencia de autorización judicial para requerir datos a las empresas telefónicas.
En efecto, en mi opinión, una amplia protección al derecho a la intimidad obliga a entender que los datos personales de quien se afirmó ser usuario de un correo electrónico asociado a un protocolo de internet IP (al crear la cuenta de correo electrónico), registrados por las firmas de telecomunicaciones, se encuentran alcanzados por la regla que ampara la privacidad y sólo con orden judicial pueden requerirse informes sobre estos datos, en principio, reservados. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad por ausencia de autorización judicial en el requerimiento de datos a las empresas telefónicas.
En efecto, el Fiscal del fuero nacional mientras tuvo delegada la instrucción de la presente causa por el Juzgado interviniente, solicitó a la Policía Federal requerir la titularidad de los números de IP, nombre y filiación completos, domicilios, teléfonos de contacto, lugar de ubicación de los equipos utilizados para la conexión, o cualquier otro dato relacionado del cliente que les haya sido asignada las direcciones IP informada por Interpol España.
Sin embargo, entiendo que la regulación legal vigente obligaba a requerir una orden judicial, incluso para obtener esa información relativa a la identidad personal y domicilio de quien usaba el protocolo de internet investigado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad por ausencia de autorización judicial en el requerimiento de datos a las empresas telefónicas.
En efecto, la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones o intercambio digital de archivos.
Por estas razones, es que al haberse omitido la intervención jurisdiccional para penetrar un ámbito de privacidad constitucional y convencionalmente resguardado, los informes obtenidos deben ser excluidos como evidencia en la presente causa. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad de las pericias efectuados sobre los elementos secuestrados en el allanamiento.
La Defensa sostuvo que los informes realizados por los agentes del CIJ (Centro de investigaciones judiciales), no constituían una prueba neutral y objetiva. Máxime considerando que la pericia recayó sobre evidencia digital secuestrada que no había sido controlada por testigos quienes podrían haber dado cuenta del estado en que se encontraban dichos elementos y describir lo atinente respecto a la cadena de custodia. Que dicha ausencia tornaba irreproducible los actos periciales llevados a cabo. Que el procedimiento llevado a cabo no cumplió con los requisitos obligatorios violando el debido proceso legal.
Ahora bien, de las constancias de autos surge que al ordenar el análisis de los elementos secuestrados en el allanamiento, la Fiscal manifestó que el acto “podrá ser presenciado por la Defensa y/o por el personal especializado que al efecto designe en los términos establecidos en el artículo130 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se le hace saber que podrá comparecer con los dispositivos de almacenamiento que considere necesarios…”.
Sin embargo, no surge de autos que se hubiera notificado a la Defensa, particular, en aquel entonces.
Tampoco surge de las respectivas actas cuya invalidez propugna la Defensa, la presencia de dos testigos de dicho acto conforme lo establece el artículo 50 del Código Procesal de la Ciudad.
El artículo 52 del mismo cuerpo describe el acto defectuoso, privándolo de efectos cuando se haya omitido el cumplimiento de las formalidades aludidas en el anterior artículo.
La ausencia, tanto de la Defensa como de los testigos, que requería el acto, impidió que el imputado pudiera reasegurar la conservación del material peritado (art. 133 CPP) como así también controlar directamente su obtención (art. 130 CPP).
Por ello, rige en el caso lo previsto por el artículo 99 del ritual que impide usar dicha prueba. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad de las pericias efectuadas sobre los elementos secuestrados en el allanamiento.
En efecto, la imposibilidad del imputado de haber participado en un acto del proceso -al cual está llamado a hacerlo-, y la ausencia de testigos conculca la garantía de inviolabilidad de defensa en juicio, acarreando la consecuencia que emana del artículo 13.3 de nuestra Constitución local, en consonancia con el artículo 99 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, correspondiendo declarar su nulidad en los términos del artículo 72 de ese código de procedimiento. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad de las pericias que determinan la edad de los menores que aparecen en los videos.
En efecto, asiste razón a la Defensa, en cuanto sostuvo que los informes suscriptos por las investigadoras del CIJ en donde se analizaron archivos de imagen y video, se llevaron a cabo sin control de la Defensa en tanto la Fiscalía omitió notificarla en los términos del artículo 130 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de poder proponer un perito y realizar en caso de corresponder, las oposiciones que se estimaran pertinentes.
Agregó que no pudo cuestionar los informes, siendo vulneradas las garantías de defensa en juicio, el principio acusatorio, la igualdad de armas, el principio de legalidad y el debido proceso. Máxime considerando que a partir de los mismos la fiscalía modificó la calificación legal de los hechos imputados, siendo más gravosa que la que fuera atribuida en la intimación de los hechos. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad de del requerimiento de elevación a juicio por ausencia de determinación del delito.
La Defensa sostuvo que la ausencia de determinación de inicio del hecho limita al imputado la posibilidad de ejercer su derecho de defensa en juicio, el derecho a una comunicación previa y detallada de la acusación formulada, más aún teniendo en cuenta que el tramo de la conducta reprochada podría ser atípica en tanto pudo originarse bajo la legislación anterior -N° 26.338- que no contemplaba la simple tenencia como tipo penal.
En cuanto a la falta de determinación de la fecha desde la cual se produciría la tenencia del material pornográfico, entiendo que el hecho atribuido se trata de un delito de naturaleza permanente, en tanto se consuma cada instante que se prolonga la tenencia del material prohibido.
De allí que la atipicidad de la tenencia anterior indeterminada sería irrelevante en el caso, dado que se subsume perfectamente en la actual figura penal la tenencia reprochada el día en que se entiende se le puso fin.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad de las pericias efectuados sobre los elementos secuestrados en el allanamiento.
En efecto, la imposibilidad del imputado de haber participado en un acto del proceso -al cual está llamado a hacerlo-, y la ausencia de testigos conculca la garantía de inviolabilidad de defensa en juicio, acarreando la consecuencia que emana del artículo 13.3 de nuestra constitución local, en consonancia con el artículo 99 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, correspondiendo declarar su nulidad en los términos del artículo 72 de ese código de procedimiento. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
Del cotejo realizado entre la intimación de los hechos con en el requerimiento de elevación a juicio se observa la identidad en la descripción de los hechos efectuada en la audiencia de intimación, sin embargo, en cuanto a la calificación, difiere.
En efecto, la Defensa señaló que la Fiscalía “encuentra adecuación típica en el delito de abuso sexual de una menor de trece años de edad, mediando acceso carnal, cometido por el encargado de la guarda de la víctima previsto en el artículo 119 primer y tercer párrafo e inciso b) de la misma norma del Código Penal de la Nación, según Ley N° 25.087 y producción de material de abuso sexual infantil de acuerdo al artículo 128 primer párrafo –según Ley N° 26.388”.
Tal como se observa la adecuación típica respecto al hecho difiere en cuanto a la intimada por el delito de abuso sexual.
Respecto a la cuestión aquí planteada se ha dicho que “habrá de ponderarse cada caso concreto tomando como criterio orientador el siguiente: siempre que la calificación legal aplicada por el órgano jurisdiccional difiera de la que postuló el fiscal en el acto acusatorio, violará el derecho de defensa cuando el tipo penal escogido, aún cuando a él se adecue el mismo hecho contenido en la acusación, contenga elementos descriptivos o normativos que le otorguen al suceso un alcance diferente agravando la situación del acusado, de manera tal que de haber conocido tales elementos tempestivamente habría podido refutar su aplicabilidad al caso”.
En el caso de autos el requerimiento de elevación a juicio contiene una calificación legal que implica una agravante, me refiero a su calidad de “encargado de la guarda” que no se encuentra descripta como tal en el hecho reprochado.
Dicha circunstancia no fue puesta en conocimiento del imputado al momento de ser intimado de los hechos en los términos del artículo161 del Código Procesal aplicable, ni tampoco fue citado nuevamente en los mismos términos a fin de hacerle saber la nueva calificación jurídica que la Fiscal le otorgó al hecho, vedándole la posibilidad de cuestionarla oportunamente, afectando así el derecho de defensa.
De acuerdo al precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Sircovich” (S. 1798. XXXIX, de fecha 31/10/06), con remisión al dictamen del Procurador General, se indicó que un cambio brusco del punto de vista jurídico bajo el cual se examina un suceso puede, en ocasiones, provocar indefensión por la sorpresa que se produce desde la observación de la defensa técnica. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio, por haber sido incluido un agravante en el tipo penal reprochado.
En efecto, la modificación de la calificación legal en oportunidad de presentar el requerimiento ha dejado al imputado en un estado de indefensión que no puede ser convalidado en tanto se ha agravado su situación procesal mediante la incorporación de una circunstancia agravante que no había sido ponderada previamente por la fiscalía.
El conocimiento de la calificación legal de la conducta bajo la que acusa el Estado tiene su proyección sobre el proceso y sirve a un ejercicio sano y plenamente abarcador del ejercicio de defensa en juicio.
El conocimiento fehaciente y certero, no sólo del hecho que se le atribuye al imputado, sino también de la calificación jurídica, es un requisito necesario e ineludible a fin de ejercer adecuadamente el derecho de defensa en juicio.
Dicho proceder de la Fiscal contraría el principio de congruencia consagrado por la garantía constitucional de la defensa en juicio y debido proceso legal, vulnerándose el art. 18 de la Constitución Nacional en tanto el imputado no pudo, durante la investigación preparatoria ni al ser intimado del hecho, efectuar su defensa respecto del sorpresivo agravante atribuido en el requerimiento de elevación a juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de falta de acción.
La Defensa indicó que de la descripción fáctica del requerimiento de elevación a juicio surgía que el hecho no podría ser calificado como constitutivo del tercer párrafo del artículo 119 del Código Penal -actual redacción- en tanto al momento de su presunto acaecimiento se encontraba vigente la Ley N° 25.087. Que la conducta relatada por la Fiscal no constituiría un acceso carnal en los términos de la mencionada ley y que la Fiscalía pretendía aplicar una ley penal posterior más gravosa para el imputado.
Ello así, asiste razón a la Defensa respecto de cuál es la ley aplicable al caso.
Por lo expuesto, la pretensión de la Fiscalía en considerar el hecho aquí atribuido como un delito de acción pública no puede prosperar en tanto la legislación en la que sustenta su postura es posterior al hecho investigado, no correspondiendo aplicar retroactivamente una ley penal más gravosa. Ello conforme al principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, en consonancia con lo previsto por el artículo 2 del Código Penal.
En efecto, la Fiscalía debió informar al padre de la menor su derecho a instar la acción penal y consultarlo sobre si deseaba hacerlo, como así también explicarle las implicancias y alcances de su decisión -aspectos que exceden un mero “ritualismo”.
Sin embargo ello no ha ocurrido. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la nulidad del requerimiento de juicio.
La Defensa alegó la nulidad de la pieza procesal por entender que carece de fundamentación o posee una motivación aparente.
Sin embargo, la alegada falta de fundamentación a simple vista no se aprecia.
En efecto, la Fiscal expuso que resultan contundentes las pruebas colectadas, en especial los reportes que enumeró remitidos por el National Center for Missing and Exploted Children, el cual dio cuenta de los incidentes de tráfico de material pornográfico con que se inició la presente investigación en cuyas imágenes se observan niños exhibiendo sus genitales con una clara connotación de carácter sexual y dedicados a actividades sexuales explícitas con adultos de sexo masculino.
No puede perderse de vista que la Fiscal ofreció como prueba dichos informes, que darían cuenta de los hechos aquí investigados.
Será el debate el momento en el cual la Fiscalía deberá desplegar la totalidad de la prueba ofrecida y vincularla con el hecho enrostrado, luego de lo cual el Magistrado que intervenga analizará la prueba que se produzca y definirá si existen elementos o no para aseverar que el encausado cometió los hechos endilgados en el requerimiento de juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la excepción de atipicidad.
La Defensa expuso que "... Las imágenes y videos que han sido objeto del reporte no fueron distribuidos ni compartidos por mi defendido (...) y teniendo en cuenta que los hechos investigados acontecieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 27.436, los mismos no encuadran dentro de ningún tipo penal, es decir, todas las conductas atribuidas son atípicas".
Sin embargo, la atipicidad para prosperar tiene que ser manifiesta, circunstancia que no encontramos presente en autos.
En efecto, existen hechos controvertidos sujetos a prueba que deberán ser evaluados en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público.
En este marco, acierta la Magistrada al sostener que " ... la Defensa pretende una valoración sobre la prueba recolectada por la Fiscalía, de forma anticipada al momento procesal oportuno ..." y que " ... el planteo de la Defensa requiere del examen de cuestiones que guardan relación a los hechos y las pruebas susceptibles de ser debidamente examinadas en el debate oral ...".

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, considero que corresponde declarar la nulidad parcial de la pieza acusatoria, respecto de la atribución de los hechos II a X, toda vez que del punto 1 del Informe Técnico se desprende que los archivos denunciados por el National Center for Missing and Exploted Children (NCMEC) identificados como hecho II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX y X, no fueron encontrados en los dispositivos en poder del acusado ni se pudo determinar que hayan sido distribuidos.
En atención a lo expuesto, tales hechos no debieron integrar el requerimiento de elevación a juicio toda vez que al momento de confeccionar la pieza acusatoria la Fiscalía ya contaba con elementos probatorios que descartaban la subsunción penal de tales sucesos en el tipo penal de distribución, motivo por el cual no debió intentar llevar a juicio al encartado en base a esa acusación.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de la Magistrada de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad interpuesto por la Defensa particular.
El recurrente entendió que la cadena de custodia se vio afectada desde el nacimiento de las actuaciones puesto que su parte desconocía qué procedimiento empleó el organismo internacional para recabar y trasmitir la información del supuesto ilícito. Se agravió, también, de que el Ministerio Público Fiscal no puso a su disposición el convenio de colaboración que celebró con el organismo en cuestión.
Ahora bien, es oportuno indicar que “La organización ‘National Center for Missing and Exploited Children’ (Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados) reúne los eventos de transmisión de pornografía infantil denunciados por los proveedores de servicio electrónicos con asiento en los Estados Unidos de Norteamérica que se inscriban en el programa de protección de la niñez que propone esta organización…” (Del Carril, Enrique H. en Cibercrimen II; pág. 397; Ed. BdeF; 2020).
Conforme la legislación de los Estados los proveedores de servicio electrónicos están obligados “a informar el tráfico de aparente pornografía infantil a través de sus respectivas aplicaciones” (ibidem pág. 391/2). Por consiguiente, “…Cuando ‘NCMEC’ detecta durante una investigación algún contenido relacionado con pornografía infantil que fue compartido, subido, creado, distribuido, ofertado o facilitado, desde una ‘IP' localizada en la República Argentina, envía una alerta inmediata a la Fiscalía especializada de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que centraliza el funcionamiento de dicha red. […] El mecanismo creado por NCMEC para el funcionamiento de esta red a nivel mundial se llama Cyber Tipline.” (Garat, Sebastián - Reale, Julián, en el libro Cibercrimen II; pág 501; Ed. BdeF; 2020).
Al respecto, cabe poner de manifiesto que el convenio celebrado entre el Ministerio Público Fiscal de esta Ciudad y el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados “NCMEC” es accesible para su consulta pública a través la página web de Ministerio Publico Fiscal y el mecanismo supra descripto se encuentra reseñado en la propia Resolución de FG N°435/2013.
En efecto, el desconocimiento alegado y el cuestionamiento efectuado respecto del acuerdo por el recurrente carecen de sustento.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad absoluta incoado por el titular de la Defensoría Oficial ante la Cámara de Apelaciones N° 2, y confirmar la decisión del Juez de grado, en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad incoado por la Defensa Oficial.
La Defensa señaló que, del propio relato de la denunciante surge que frente a encontrar un correo abierto en la computadora que utilizaba, de un usuario que al momento del hallazgo desconocía, revisó la cuenta de correo electrónico, y entró uno por uno en todos los correos, buscando información que luego reenvió a otra persona, siendo el resultado de dicha actividad el único camino que llevó a conocer la presunta contravención denunciada, como así también el único medio por el que se llegó al presunto hallazgo relacionado con pornografía infantil. En este sentido, postuló la invalidez de las actuaciones en su conjunto y desde el inicio de su tramitación, por haberse violado el derecho constitucional a la intimidad del imputado.
Sin embargo, no compartimos lo que se deriva del planteo de la Defensa, pues no podemos desconocer que en el caso se encuentran en pugna tanto el derecho a la privacidad del imputado, como el de la denunciante, quien en forma fortuita se topó con mails que enviaban fotos íntima de su persona desde una casilla que luego resultó ser la de su ex esposo. En este sentido, resulta desasertadio pensar que frente al hallazgo la víctima debió cerrar la casilla sin más a fin de no vulnerar el derecho a la intimidad de alguna persona, sin accionar frente a la presunta violación a su derecho a la privacidad, toda vez que de las pruebas obrantes, se desprende que la damnificada detalló cómo habría hallado los mails con fotos íntimas que le pertenecían y respecto de las cuales no había accedido a su publicación o intercambio. En este sentido, no puede desconocerse que tal hallazgo casual de la denunciante la puso frente a la realidad de que su derecho a la intimidad estaba siendo violentado.
Frente a ese cuadro de situación, sumado al informe interdisciplinario que señala que se nos encontraríamos frente a una situación de violencia doméstica, intensificada en género, de alto riesgo, no parece, al menos en este estado del proceso, inválido el proceder de la aquí denunciante.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad incoado por el Defensa Oficial, debiendo las actuaciones continuar según su estado.
Conforme surge del expediente electrónico, la denunciante en ocasión de solicitar ser tenida como parte querellante, amplió su denuncia informando que al encontrar fotos íntimas de su persona desde una casilla de correo que luego resultó ser la de su ex esposo, también había encontrado material de explotación y abuso sexual infantil en “Cds.” que pertenecerían al imputado. Que en virtud de ello, solicitó que se investigue la comisión del delito previsto y reprimido por el artículo 128 del Código Penal y se ordene el secuestro y registro de todos los dispositivos móviles del encausado.
La Defensa se agravió y sostuvo que la Querella no estaba autorizada a presentarlos ante la Fiscalía, sino que debieron haberse obtenido mediante una allanamiento ordenado por el Juez de la causa, ya que su asistido no habría podido retirar sus pertenencias del hogar del domicilio de la denunciante, en virtud de la restricción dictada en sede civil luego de la presentación de la nombrada ante la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte.
Sin embargo, lo cierto es que la restricción dictada implicaba la prohibición del imputado de acercarse al que hubiera sido su hogar conyugal, así como a la damnificada y los hijos menores de ambos, pero nada estableció acerca de la posibilidad de que él retire sus pertenencias del hogar, incluso con colaboración de un tercero a tal efecto, por lo que, en principio y en el estado actual de las actuaciones, dicho planteo puede ser admitido.
Asimismo, del expediente digital se desprende que la Magistrada de grado resolvió disponer el acceso, apertura y extracción de una copia forense de la información contenida en los dispositivos electrónicos y los tres “Cds.” aportados por la Querella, haciendo saber a la Fiscalía que previo a la realización de la medida debía notificar a la Defensa a los fines de que si así lo quisiera pueda designar perito y puntos de peritaje.
En virtud de lo expuesto, y sin perjuicio de que la Defensa pueda realizar sus cuestionamientos al momento de analizar la prueba, es decir el juicio oral y público, cabe señalar que en esta etapa inicial del proceso, no se vislumbra que la forma en que la parte querellante aportó la prueba cuestionada, conlleve una invalidez que aconseje declarar su nulidad

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la Fiscalía y, en consecuencia, revocar la decisión dictada por la Magistrada de grado en cuanto dispuso hacer lugar al auxilio judicial peticionado por la Defensa para recibirle declaración testimonial a dos agentes del Cuerpo de Investigaciones Judiciales.
Conforme las constancias en autos, la presente investigación se inició en virtud de la “Operación Luz de Infancia III”, desarrollada en Brasil, vinculada con personas que habrían cometido delitos atinentes a la producción y publicación de pornografía infantil y llevó a cabo los correspondientes allanamientos, de forma simultánea. En esa línea, y el 19 de noviembre de 2019, se determinó mediante allanamiento, que en el domicilio del encausado se habían hallado cuatro mil doscientas treinta y nueve imágenes y trescientos ochenta videos en los que se observaban a niños y niñas menores de entre 1 y 12 años de edad, aproximadamente, en situaciones sexuales explícitas, o bien, exhibiendo sus partes genitales con una clara connotación sexual (art 128, Código Penal).
El pasado 26 de enero, la Jueza de grado hizo lugar a la solicitud de auxilio judicial peticionado por la Defensa del imputado, con el objeto de producir nuevas pruebas, en particular, tomarle declaración testimonial a los agentes del Cuerpo de Investigaciones Judiciales, por considerarla debidamente fundamentada y procesalmente oportuna. En consecuencia, la Fiscal a cargo del caso interpuso un recurso de reposición con apelación en subsidio.
Ahora bien, cabe recordar que el artículo 3 del Código Procesal Penal establece que las partes podrán requerir el auxilio jurisdiccional cuando fuere necesario o pertinente para la producción de una prueba. Asimismo, el artículo 223 del mismo Código, establece que el Juez podrá ordenar las medidas que resulten imprescindibles para completar la preparación de la Defensa, y que aquellas deben resultar pertinentes y útiles. A su vez, añade que el auxilio procederá únicamente cuando tales medidas solo puedan llevarse a cabo con intervención de la autoridad.
En este sentido, asiste razón al Fiscal de Cámara en cuanto afirma que ni la Defensa logró explicar los motivos por los cuales las declaraciones testimoniales de los agentes del Cuerpo de Investigaciones Judiciales resultan indispensables para su teoría del caso, ni la Jueza de grado argumentó debidamente la autorización de dichas medidas, las que, por lo demás, podrían haber sido realizadas por la Defensa sin necesidad de auxilio judicial, por la naturaleza de la prueba solicitada, y en razón de las múltiples prórrogas que le otorgó la “A quo” al a esa parte para responder la vista del artículo 221 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, considero que la decisión de grado resulta contraria a lo dispuesto por el artículo 223 del Código Procesal Penal, en la medida en que aquél supedita la concesión del auxilio judicial a determinados requisitos, que no han sido observados por la Defensa en el marco de su pedido, ni verificados por la Magistrada de grado al dictar su resolución.

En el caso, corresponde el rechazo "in limine" del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la decisión de la Magistrada de grado que dispuso rechazar por el momento a la prórroga de la investigación penal preparatoria solicitada por el Fiscal.
El pronunciamiento de la “A Quo” por el cual rechaza la solicitud de prórroga de la investigación penal preparatoria efectuada por la Fiscal interviniente, la misma no se encuentra prevista en el ritual como un acto pasible de ser recurrido por la Defensa.
Por otro lado, tampoco se ha demostrado que el auto atacado implique un gravamen irreparable para la defensa que habilite la apertura de la vía en los términos del artículo 291, Código Procesal Penal, ni que lo actuado por la Fiscalía haya puesto en crisis el debido proceso ni las garantías constitucionales.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el pedido de incompetencia efectuado por la Fiscalía y, en consecuencia, ordenar la remisión de las actuaciones al Departamento Judicial de Córdoba, de la provincia homónima, a fin de que se desinsacule el Tribunal que debe intervenir en las mismas.
En efecto, la Jueza de grado en la resolución en crisis manifestó que debía profundizarse en la investigación para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho pesquisado y que, por lo tanto, la solicitud de la Fiscalía no se encuentra precedida de una adecuada investigación.
Sin perjuicio de ello, la Judicante no expresa cuáles podrían ser, a su criterio, las medidas de prueba restantes.
Si bien no es su función la de proponer medidas de prueba o aconsejar con relación a la instrucción, no es menos cierto que la idea de una solicitud de incompetencia “prematura” debe recaer sobre argumentos más sólidos que la mera enunciación de la falta de profundización.
Es decir, si a entender de la Jueza a quo todavía faltaran elementos de convicción para proponer la incompetencia en cuestión, podría al menos señalar en dónde se encuentra la carencia probatoria presentada por el titular de la acción.
Adoptar una postura contraria implicaría llevar a cabo medidas de prueba en la provincia de Córdoba pero ejerciendo la jurisdicción en este fuero, lo cual no sólo es contrario al principio de economía procesal sino que, en caso de corroborarse la hipótesis sostenida por el Fiscal, se estaría vulnerando el derecho de defensa del presunto imputado. De tal modo, no sólo desde un punto de vista material a la luz de las probanzas obrantes en autos, sino que además por la tutela de garantías procesales, es que estas actuaciones deben ser remitidas al Departamento Judicial de Córdoba a fin de que prosiga con la pesquisa.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la
Defensa particular del encausado.
Conforme surge de la causa, el Magistrado de grado resolvió suspender el proceso a pruebaen la presente causa seguida en orden a la presunta comisión del delito previsto reprimido en el artículo 128, primer párrafo, del Código Penal, e imponer al encausado el cumplimiento de reglas de conducta, entre las cuales debería realizar el taller “Reflexiones sobre la Niñez y Adolescencia”.
Que, habiendo transcurrido el plazo por el que fue suspendido el proceso a prueba, y ante el incumplimiento de la realización del taller propuesto en su oportunidad como regla de conducta a raíz de estarse llevando a cabo ante la situación sanitaria, la Fiscal solicitó que se sustituyera aquel por el “Programa de Prevención y Asistencia específica a varones condenados por Abuso Sexual a Niñas, Niños y Adolescentes”.
En concecuencia, la Defensa particular interpuso un recurso de apelación, por considerar que la prórroga dispuesta resultaba improcedente por extender injustificadamente el plazo de dieciocho meses originalmente dispuesto, impidiéndole obtener el sobreseimiento a su asistido en el plazo convenido, máxime, cuando aquel había cumplido con todas las pautas de conducta que le fueron impuestas, a excepción de la realización del taller sobre “Reflexiones sobre la niñez y adolescencia”, que en virtud de las restricciones sanitarias causadas por el virus "COVID 19", dejó de dictarse.
Sin embargo, cabe señalar que tal como hemos manifestado en precedentes anteriores de este Tribunal, las resoluciones como la que aquí se cuestiona en cuanto dispone prorrogar la suspensión del proceso a prueba no resulta una sentencia definitiva ni se encuentra entre aquellas que el ordenamiento procesal define como susceptibles de apelación (art. 279 CPPCABA).
Sumado a ello, tampoco resulta una decisión que cause per se un gravamen irreparable que no pueda ser subsanado en una oportunidad ulterior del proceso (art. 291 del CPPCABA), ni lo demuestra el recurrente.
Finalmente, si el probado no está conforme con la prórroga conferida por la Magistrada de grado, deberá hacerlo saber al Juzgado a los fines de que se deje sin efecto la suspensión del juicio a prueba y se disponga la continuación del proceso.

En el caso, de conformidad con la pauta "D" de la Acordada de la Cámara Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas de la Ciudad N° 03/2019, corresponde que continúe interviniendo el Juzgado que restultó sorteado por la Fiscalía .
La Magistrada titular del Juzgado que había resultado sorteado, luego de resolver y ordenar las medidas urgentes que le solicitaban (allanamiento, secuestro y detención), decidió declararse incompetente bajo el entendimiento de que, si bien en primer término no se encontraba determinado el lugar del hecho, lo cierto es que al momento de judicializarse el caso -a partir de lo cual se solicitó la medida de coerción-, resultó ser el domicilio del encausado. En razón de ello, por aplicación de la pauta “B” de la Acordada N° 3/2019, remitió los actuados al Juzgado que se hallaba de turno en esa zona judicial al momento de la denuncia.
El Magistrado que recibió la causa, rechazó a su vez la competencia y esgrimió que si bien la Fiscalía interviniente había determinado -a partir de diversas medidas de investigación- como posible lugar de comisión de los hechos el domicilio enunciado, lo cierto es que al momento del inicio de las actuaciones (es decir, de recibidos los reportes de "Missing Children", el domicilio no se encontraba determinado, por lo que consideró que por aplicación de la pauta “D” de la ya citada Acordada N° 03/2019 resultaría válido el sorteo efectuado en primer término por la Fiscalía.
Ahora bien, es criterio de esta Presidencia que la pauta aplicable en el delito previsto en el artículo 128, 1° párrafo del Código Penal -considerando el estado inicial y de plena investigación del legajo-, es la que corresponde al inciso “D” del Anexo de la Acordada 03/2019, toda vez que de la lectura de los reportes de "Missing Children" que originaran estos actuados no surge un lugar específico de comisión.
Es recién luego del devenir de la investigación por parte del Ministerio Público Fiscal que se determinó el domicilio donde fue hallado el encausado para su detención, sin embargo aún no se conoce fehacientemente desde dónde se habrían llevado a cabo los sucesos bajo estudio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, por la que no se hizo lugar a la oposición de la Asesoría Tutelar y se concedió la suspensión del juicio a prueba a favor del encausado, bajo las pautas y por el tiempo por el que fue otorgada.
Las presentes actuaciones tuvieron su inicio a partir de la denuncia del que originó el comienzo de una investigación para determinar si el encausado facilitó tres archivos de video que consisten en videofilmaciones en las que se observan niñas menores de 18 años de edad en situaciones sexuales explícitas con personas adultas, mediante la aplicación “Whatsapp”. Esas conductas fueron encuadradas “prima facie” en el tipo previsto y reprimido por el artículo 128 del Código Penal.
La parte recurrente se agravió y sostuvo que su dictado contrariaba compromisos internacionalmente asumidos en resguardo de los derechos de las niñas víctimas de explotación sexual y que los actos como el aquí imputado debían ser criminalizados, perseguidos y castigados. Destacó que en caso de cumplimiento de las pautas a las que se condiciona la “probation” se imposibilita la celebración del juicio y eventualmente del castigo, que la ponderación de la gravedad del hecho estaba establecida a los fines de mensuración de la pena a imponer, y no para su evitación.
Ahora bien, tomando en consideración el delito enrostrado y su escala penal, la conducta que se investiga es susceptible de ser encuadrada en las previsiones del cuarto párrafo del artículo 76 bis del Código Penal. En este sentido, el legislador ha decidido que el autor de esta clase de delitos pueda acceder a la suspensión del juicio a prueba en caso de que fuese esperable una condenación en suspenso, lo que puede llegar a acontecer en el caso de autos, ello, en tanto que el encausado no registra antecedentes condenatorios.
Ello así, en cuanto a la disconformidad manifestada por el Asesor Tutelar, se advierte que responde a una concepción de acerca de la gravedad del ilícito, es decir, un criterio sustantivo que ya fue decidido por el legislador, a quien no se puede sustituir en tanto ya ha establecido qué clase de hechos punibles puede ser objeto de la “probation” en función de la pena en abstracto.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de incompetencia.
La Defensa se agravia por el rechazo de su planteo de incompetencia, alegando que se ha violado el juez natural de la causa y el derecho de defensa. Entendió que tratándose de un concurso de delitos corresponde que intervenga un solo juez y que dado que el delito de abuso sexual imputado a su asistido no ha sido transferido a la justicia de la Ciudad, corresponde declinar la competencia en favor de la Justicia Criminal y Correccional nacional, con competencia más amplia para entender.
Los hechos materia de investigación han sido encuadrados de la siguiente manera: hecho 1) producción de material de abuso sexual contra la infancia (ASI) agravada por ser la víctima menor de trece años (art. 128, 1º párrafo agravado en función del quinto párrafo CP); hecho 2) tenencia de material de ASI con fines inequívocos de distribución agravado por ser las víctimas menores de trece años (128, 3º párrafo agravado en función del quinto párrafo CP) y hecho 3) ASI con acceso carnal vía oral agravado (art. 119, 3º párr. agravado en función del párrafo 4, inc. “b” del CP).
Los hechos 1) y 2) concurren en forma ideal entre sí y en forma real con el hecho 3).
En consecuencia, no corresponde que continúe interviniendo este fuero, en tanto el tipo penal establecido en el artículo 119, 3º párrafo del Código Penal, aún no ha sido transferido a la órbita de la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme surge de las Leyes Nº 25.752 –Primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires–; 26.357 –Segundo Convenio de Transferencia–; 26.702 –Transferencia directa dispuesta por el Congreso Nacional–.
Sumado a ello, es menester recordar lo ya sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto a la necesidad de que se investiguen conjuntamente la totalidad de los hechos cuando ellos se vinculan a la comisión de delitos contra la integridad sexual de personas menores de dieciocho años de edad (CSJN 4011/2015/CS1, “NN s/ exhibiciones obscenas”, rta. el 23/02/2016).
Sentado lo expuesto y con apoyo en lo establecido en el artículo 3º de la ley Nº 26.702 y el artículo 42, inciso 1º del Código Procesal Penal de la Ciudad, siendo que el delito atribuido más grave es el previsto en el artículo 119, 3° párrafo del Código Penal, cuya competencia actualmente, la detenta la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional, corresponde que continúe interviniendo en la totalidad de los hechos dicho fuero, a quien debe remitirse la presente causa. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso aceptar la competencia parcial de este fuero para intervenir en el caso.
De las constancias de la causa surge que se le imputo al encartado haber efectuado tocamientos en las partes íntimas de una menor, como así también, prácticas de masturbación sobre su cuerpo, su retratación en videos y fotografías de contenido pornográfico y practicas análogas al acceso carnal por vía vaginal. Todo ello, con consentimiento y cooperación de la madre de la víctima.
La Fiscalía sostuvo que lo resuelto perjudicaba el correcto curso de la investigación, al aceptarse la competencia parcial y desdoblar la investigación, medida que atentaba contra los principios de economía procesal y unidad de acción que rigen los procesos penales.
Ahora bien, se incorporó un informe efectuado por la Dirección General de Investigaciones y Apoyo Tecnológicos a la Investigación Penal (DATIP) de la Procuración General de la Nación, en el que se analizó distinto elementos, obteniéndose información que da cuenta de la existencia de otros hechos delictivos independientes y escindibles de aquellos que afectaron a la víctima, en los que había intervenido el imputado en autos, y de los que resultarían víctimas otra niñas menores de edad, cuya identidades eran desconocidas, lo que motivó una nueva línea de investigación.
Sin embargo, en la prueba que fuera recabada de una notebook, cuya tenencia de material encuadraría en los términos del artículo 128 del Código Penal, un Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional declinó la competencia -parcial- a favor de este fuero, por entender que no surgían de aquella probanza, elementos que indiquen otro tipo de actividad, que permita ser inscripta en alguna de las restantes figuras comprendidas en el Título III del Libro Segundo del Código Penal, ya que el material colectado solo daría cuenta de la comisión de una infracción al artículo 128 del Código mencionado y, además del encartado, se involucrarían a otros sujetos en punto a la distribución de material pornográfico infantil; siendo dicho conocimiento aceptado por el titular del Juzgado del fuero, lo que motivó el recurso de apelación deducido por la Fiscalía.
De este modo, sin perjuicio de que aquél se trata de la presunta comisión de un delito de competencia local no es lo menos que en la jurisdicción nacional también se investigan los delitos de “grooming” y producción de material de explotación sexual infantil por parte del imputado, y que la pesquisa en el marco de esa causa fue la que permitió incorporar elementos de prueba con los que se determinó la posible distribución de material de explotación sexual infantil de otras víctimas menores de edad, circunstancia que conlleva un supuesto de comunidad probatoria y la necesidad de que esos ilícitos se analicen de manera integral, en un único fuero, aun cuando los sucesos puedan resultar escindibles.
Asimismo, el grado de investigación ya desplegado en aquella sede, la circunstancia de que se trata de la justicia que previno y la necesidad de evitar una eventual revictimización de los niños y niñas damnificados, impone la revocación del decisoria a efectos de evitar el desdoblamiento pretendido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó el pedido de incompetencia de este fuero formulado por la Fiscalía.
De las constancias de la causa surge que se le imputo al encartado haber efectuado tocamientos en las partes íntimas de una menor, como así también, prácticas de masturbación sobre su cuerpo, su retratación en videos y fotografías de contenido pornográfico y practicas análogas al acceso carnal por vía vaginal. Todo ello, con consentimiento y cooperación de la madre de la víctima.
La Fiscalía sostuvo que lo resuelto perjudicaba el correcto curso de la investigación, al aceptarse la competencia parcial y desdoblar la investigación, medida que atentaba contra los principios de economía procesal y unidad de acción que rigen los procesos penales.
Ahora bien, la resolución del Juez nacional mediante el cual resolvió decretar la incompetencia parcial en favor de este fuero tuvo específicamente en cuenta que, a partir de la evidencia colectada en el caso, existían un cúmulo de conductas “…que excedería el comportamiento del imputado, e involucraría a otros sujetos vinculados a la distribución de material pornográfico infantil”.
Ello así, la causa tramitada ante la Justicia nacional contra el encartado, donde se investiga la posible comisión de los delitos de abuso sexual agravado, corrupción de menores, distribución de pornografía infantil y el delito de contacto telemático con menores de edad con fines sexuales (online child grooming)-, corresponden a conductas que resultan escindibles respecto de los hechos por los que resolvió declinar la competencia parcialmente en favor de este fuero, razón por la cual no resulta pertinente su acumulación. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por Defensa y, en consecuencia, confirmar la decisión de grado que rechazó la nulidad de la intimación de los hechos intentada por esa parte.
En efecto, consideramos que la imputación notificada se encuentra correctamente formulada, por cuanto en ella se ha realizado una descripción clara, precisa y circunstanciada de los hechos atribuidos y su nexo con el acusado, a título de autor penalmente responsable, junto con la calificación legal adoptada.
Específicamente, se ha detallado: la conducta reprochada (tener en su poder, con fines inequívocos de distribución, imágenes y videos con representaciones de explotación sexual infantil); los equipos informáticos, usuarios, plataformas y correos electrónicos utilizados para tales efectos; el tipo, la cantidad y la ubicación de esos archivos y las fechas en las cuales se verificó la conducta.
Una acusación que contenga ese cúmulo de información mal podría considerarse defectuosa y, mucho menos, lesionar el derecho del imputado a ejercer una defensa eficiente. Por el contrario, ella permite al acusado negar todos o alguno de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico-penal a la que, se pretende, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que, combinados con los que son afirmados, guían también a evitar la consecuencia o a reducirla (Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. Editores Del Puerto SRL – 2 Edición - Pág. 553).