No sólo la disponibilidad inmediata del arma permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación, sino además, el que define el ámbito propio de la autoría. En efecto, el Director de Asuntos Jurídicos del Registro Nacional de armas –Dr. Carlos Alberto Sívori- enseña que el concepto de “portación” se define como el hecho de disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada o en condiciones de uso inmediato. Así, la portación conlleva dos elementos característicos: en primer término, en cuanto hace a las condiciones de uso inmediato, lo que implica que el arma debe estar cargada o en condiciones para ser utilizada. En segundo término, debe tratarse de lugar público o de acceso público.

El traslado de un arma apta para el disparo y en condiciones de uso inmediato, conlleva peligro cierto para el bien jurídico protegido del el tercer párrafo del artículo 189 bis del Código Penal, máxime cuando el hecho se desarrolla en la vía pública.

La autorización de tenencia de arma importa el permiso para su transporte, esta actividad requiere llevar el arma descargada. Así, el artículo 125 del Decreto Nº 395/75 establece que deberá efectuarse siempre por separado de sus municiones y dentro de la mayor reserva, disimulando en lo posible la naturaleza de los materiales transportados.
De allí que quien lleva un arma en un lugar público cargada no la transporta sino que la porta.

En virtud de la mayor posibilidad de afectación del bien jurídico protegido por la norma del artículo 189 bis Código Penal representada por la portación de un arma más que por su tenencia, el otorgamiento del permiso correspondiente es excepcional y los requisitos mucho más gravosos que en los otros casos.
El artículo 112 del Decreto Nº 375/75 establece la prohibición de la portación de armas de uso civil con tres excepciones: funcionarios públicos en actividad, cuando su misión lo justificare y en el momento de cumplirla; por los pagadores y custodias de caudales, en el momento de desempeñarse en función de tales y por otras personas, cuando concurran en razones que hagan imprescindible la portación. En suma, el permiso dependerá de la debida acreditación de las razones fundadas que lo justifiquen.

En el caso, el imputado poseía una credencial de portación de armas de uso civil condicional y sólo de aquellas pertenecientes a la empresa de seguridad privada a la que pertenecía. Es decir que esta firma, para inscribirse como usuario colectivo y obtener la autorización para que sus dependientes pudieran portar las armas de su propiedad -que previamente debió haber registrado –, tenía que acreditar no sólo que éstos tuvieran la aptitud correspondiente sino además justificar las razones excepcionales por las que el RENAR habría de otorgarle tal habilitación.
Es por ello que el permiso emitido excepcionalmente bajo tales justificativos y para armas de distinto calibre no puede englobar un arma ajena a esa persona jurídica que poseía uno de sus empleados.

En el debate parlamentario de la Ley Nº 25.086 –que incorpora la nueva figura de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización– se señala que la inclusión tiene como fin hacer frente a la situación de violencia en la comisión de delitos que se está generando. Es decir, el peligro no es la portación del arma en sí misma, sino la modalidad violenta – por el uso de tales armas – que ha adquirido la comisión de delitos en los últimos tiempos (v. Antecedentes Parlamentarios ley 25.086, págs. 1671, 1675, 1683 y passim). (...).

El estar bajo poder de disposición de un arma cargada en un lugar público se acerca mucho más a la posibilidad de afectación de los bienes jurídicos que el legislador se propone proteger que el hecho de transportarla descargada o simplemente tenerla. De allí que la conducta esté en principio prohibida y que las autorizaciones que eventualmente desactivarían la configuración de la figura penal sean de carácter excepcional, con expresas y estrictas justificaciones para obtener su emisión.

El elemento normativo “autorización legal” del artículo 189 bis, 3º párrafo del Código Penal (Ley Nº 25.086) requiere, para su concurrencia, que el permiso se refiera al arma secuestrada y no a otras de otro calibre –aunque el permiso otorgado fuera para portar armas de mayor poder ofensivo–. Esto sin perjuicio de que al momento de determinar la sanción aplicable se tenga en consideración la aptitud del imputado para el manejo de armas de fuego a partir de su permiso para portar aquellas.

La desincriminación aludida en el artículo 4º de la Ley 25.886 está bien delimitada en lo que respecta al tipo al que se refiere. En efecto, dispone que el Poder Ejecutivo Nacional dispondrá, a partir de la promulgación de dicha ley, las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil y uso civil condicionado, por el término de seis meses. En el mismo término se arbitrarán en todo el territorio de la Nación, con contralor de la máxima autoridad judicial que en cada jurisdicción se designe, los medios para recibir de parte de la población, la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar. Luego, establece que el primer párrafo del punto 2 del artículo 189 bis (simple tenencia de armas de uso civil sin autorización legal) entrará en vigencia a partir del plazo fijado en ese artículo.
Sin embargo el tipo del artículo 189 bis, 2), 3 párrafo no ha recibido similar tratamiento legislativo, sino que ha entrado en vigencia junto a la ley que lo crea.

La desincriminación transitoria dispuesta por la Ley 25.886 se refirió específicamente a la tenencia de armas de uso civil sin la debida autorización, no habiéndose previsto igual dispensa para la portación (vid. arts. 2, 4 y 1º Ley 25.886).

La correcta consideración del bien jurídico en juego en la portación de armas tipificada en la figura del artículo 189 bis 3º párrafo del Código Penal, legitima materialmente la exigencia de la necesidad de que el permiso para portar el arma se refiera al arma incautada.

Mediante la “autorización legal” para portar armas no sólo se persigue evitar que agentes inexpertos lleven un arma cargada, sino también que ésta se encuentre registrada – lo cual requiere un test técnico acerca de su estado y funcionamiento, un control sobre las armas existentes para conocer qué personas son sus titulares o tenedores (dado que ambos conceptos no necesariamente se identifican) – y que el solicitante haya probado las razones excepcionales por las que se lo debe autorizar a desempeñar una conducta en principio prohibida.

En el caso, sea que el revólver se encontrara debajo del asiento del conductor o en la parte inferior del correspondiente al acompañante, su proximidad relativa al imputado, en lo que atañe a su poder de disposición, no varía en forma esencial.
Aún cuando la cuestión se hubiese desenvuelto en la forma indicada por la defensa, no se advierte la forma en que el supuesto error material hubiese afectado el derecho de defensa del imputado. Ello, por cuanto ese déficit no se traduce en una modificación esencial de la estructura de las circunstancias son relevantes para otorgar al suceso una determinada significación jurídico-penal.

Conforme a la jurisprudencia plenaria, arma cargada - que es el concepto jurídico de arma - es la que tiene capacidad para disparar en el momento en que se la usa y esta capacidad, sólo la tiene el arma cargada con proyectiles detonables. (¿Se puede estimar razonable consecuencia del Plenario Costas H., la prueba de la carga funcional de las municiones? En: Doctrina penal – año 11 nro.40/44 pág. 139 y sig. Buenos Aires. Depalma, 1988).

Las pericias sobre el arma de fuego secuestrada en orden a la presunta comisión del delito de portación ilegítima de arma de fuego –artículo 189 bis del Código Penal - deben ser realizadas en la División balística del Laboratorio de scopometría, de la Policía Federal Argentina, pudiendo asistir al acto un perito de parte.

El artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación no resulta violatorio de la cláusula constitucional de la Ciudad (art. 13 inc. 3º ) que impone el sistema acusatorio.
Ello así, dado que resulta aplicable al juzgamiento a las conductas de los artículos 189 bis y ter del Código Penal de la Nación el Código Procesal Penal de la Nación en todo cuanto no esté previsto ni contradiga el procedimiento contravencional regulado por la Ley Nº 12.
De este modo y encontrándose expresamente contemplado en el Código Procesal Penal de la Nación el dictado de auto de procesamiento, con las formalidades y requisitos allí establecidos, el que podrá ser acompañado de la imposición de prisión preventiva, según se disponga o no el encierro de quien aparece prima facie como autor del hecho imputado, aparece como insoslayable que sea decretado.

Es un principio básico del derecho penal que el Estado debe reaccionar en la medida de la responsabilidad del sujeto, y para ello debe tenerse en cuenta la gravedad del ilícito, la situación personal del imputado y las necesidades de la sociedad de que este tipo de conductas no proliferen por el peligro cierto para la seguridad pública que ellas concitan.
El legislador ha querido distinguir entre la variedad de conductas previstas en la parte especial del Código Contravencional, aquellas que por su particular gravedad son merecedoras de una respuesta más contundente desde el Estado, y como ocurren en el caso de portación de armas -art. 39 del Cód. Contr.-, conforme lo preceptuado en el artículo 22 último párrafo “... corresponde el arresto como pena principal de aplicación directa...”.

La pena de arresto domiciliario de 1 día, no guarda la debida proporción con la contravención de portación de arma de disparo, calificada de guerra por el Decreto Nº 821 /96, cuya tenencia legítimamente ostenta el imputado pero no su transporte por el espacio público en condiciones de ser usada.

La figura de portación de armas no requiere un vínculo corporal con el arma, es decir que el autor la lleve sobre sí, en el cuerpo o en la mano, sino que basta para la concurrencia de portación, su disponibilidad en alguna de las condiciones mencionadas.
En este sentido se sostiene que la ley no exige que el arma sea portada en la mano, o transportada de ese modo. Nada impide que ello pueda ocurrir, mas se puede portar el arma, también llevándola entre las ropas, o en un continente que la contiene; es decir ocultas (Laje Anaya, Justo; Delitos con armas y abigeato, Alberoni ediciones, 2004, pág. 57,nota al pie de pág.).

Este Tribunal se adhiere con la definición de portación como la acción de disponer en lugar público o de acceso público –o lugar privado que no sea el propio- de un arma de fuego cargada o en condiciones de uso inmediato. Esta distinción ha sido acogida por la doctrina y jurisprudencia y es la contenida en el Instructivo general para usuarios del RENAR.
Conforme esta definición, los dos supuestos en que puede darse la portación de armas de fuego son independientes, lo que surge del vocablo “o” que contiene una disyunción inclusiva –uno, o el otro, o ambos-. Es decir que habrá portación cuando el sujeto lleve el arma cargada, o cuando la lleve en condiciones de uso inmediato. De ello se colige que no se trata de un solo supuesto con dos requisitos sino que, incluso, este delito puede configurarse cuando el arma se encuentre descargada, si confluyera la segunda hipótesis, como sucedería, por ejemplo, si el sujeto llevara el arma en el cinturón y el cargador en el bolsillo, porque es posible darle un uso inmediato, pues podría cargar y disparar el arma sin dilaciones y en breves instantes, si el cargador pese a no encontrarse en la misma arma, está junto a ella, hallándose en condiciones inmediatas de fuego (ver en este sentido Reinaldi, Victor Félix, Delincuencia armada, ed. Mediterránea, 2004, p. 169).
En tal sentido se sostiene que “no es necesario que se porte un arma cargada con proyectiles, en razón de que el artículo 189 bis no exige esa nota; es indiferente en consecuencia que el arma se encuentre cargada o descargada” (Justo Laje Anaya, “Estudios de Derecho Penal”, ed. Lerner, Córdoba, 2000, t. 2, p. 175/76).

No obsta a la configuración del delito de portación de arma de fuego de uso civil, que ella se encontrara desprovista de municiones, toda vez que la ley no distingue ni exige tal circunstancia (CCC Sala VI, “Gregori, Guillermo O. s/procesamiento”. del 13/6/02; Sala “Bongi, Maximiliano”, c.18.323, del 7/6/02).

En el caso, el recurrente expresa que el arma que se le secuestrara no se encontraba en un lugar público, sino en el interior de un automóvil particular de alquiler -un remis-, que no reviste tales características. Asimilar un vehículo que transita por la vía pública a lugar privado, con la consecuente intimidad y reserva frente a toda injerencia estatal que este garantiza es, cuanto menos, un exceso interpretativo que torna irracional el planteo.
Las expectativas de privacidad deben entenderse disminuidas, siguiendo los lineamientos doctrinales y jurisprudenciales sobre la materia, de quienes se movilizan en un vehículo por la vía pública, satisfaciéndose plenamente el tipo objetivo del artículo 189 bis inciso 2) tercer párrafo del Código Penal cuando el arma de uso civil la porta el sujeto activo llevándola consigo en el interior de un automóvil particular.

Si bien la cantidad de objetos descriptos por el artículo 189 bis del Código Penal como tenencia prohibida no tienen por efecto la multiplicación de las conductas incriminadas, pues la concreción de cualquiera de esas modalidades afecta el bien jurídico protegido, tal circunstancia no empece a su valoración a los fines del monto de pena a imponer, pues se refiere a la naturaleza de la acción y a la extensión del peligro causado (art. 41 inc. 1 CP).

Es la disponibilidad inmediata del arma, el extremo típico que no sólo permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación, sino además, el que define el ámbito propio de la autoría.
El Director de Asuntos Jurídicos del Registro Nacional de Armas –Dr. Carlos Alberto Sívori- enseña que el concepto de “portación” se define como el hecho de disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada, en condiciones de uso inmediato. Así, la portación conlleva dos elementos característicos: en primer término, en cuanto hace a las condiciones de uso inmediato, lo que implica que el arma debe estar cargada y preparada para ser utilizada. En segundo término, debe tratarse de lugar o de acceso público.

Respecto de la autoría, la portación compartida sobre una única arma es posible, cuando las circunstancias permitan acreditar en el hecho, que ambos imputados han tenido un efectivo poder de disposición sobre la misma.

La presencia o ausencia de la debida autorización legal del hecho atribuido al imputado –portación ilegítima de arma de uso civil- es una cuestión fáctica y la verificación de su existencia o ausencia, una cuestión de prueba.

Si bien es la ley la que establece los requisitos para adquirir la condición de legítimo usuario para la portación del arma, es una cuestión fáctica la posesión o no de dicha condición por parte del imputado cuya comprobación recae en cabeza del Fiscal, y hace a la valoración de la prueba la afirmación acerca de su presencia o carencia en el caso.

En el caso, a fin de verificar si se reúnen los presupuestos previstos por el artículo 76 bis del Código Penal para la concesión de la suspensión del juicio a prueba, si bien no fue ofrecida la reparación del daño que regula el mencionado artículo, cabe tener en cuenta dos circunstancias: en primer lugar, que el bien jurídico tutelado por el artículo 189 bis, tercer párrafo Código Penal, se trata de uno de los denominados “supraindividual”, cuya afectación resulta imposible reconducirla de modo inmediato a una persona individual; en segundo término que el delito imputado es de los denominados de peligro, en los que, por definición, no hay daño material, ni tampoco agraviado individual que pudiera invocar daño moral. Siendo ello así, no podría exigirse al imputado ofrecimiento de reparación frente a la inexistencia de daño que pudiera ser valorado económicamente.

Concedida la suspensión del juicio a prueba, en una causa sobre portación de arma de uso civil (189 Bis del Código Penal) el imputado debe abandonar a favor del Estado el arma secuestrada, ya que ella presuntamente resultaría decomisada en caso de recaer condena ( art. 76 bis 6º párrafo del CP).

Dado que tanto la tenencia como la portación de un arma resultan hechos independientes de la figura contemplada en el artículo 189 bis apartado 5º in fine según Ley 25.886, por lo que se configuraría entonces, un concurso real –que implicaría una pluralidad de conductas-, puesto que ambas conductas resultan absolutamente escindibles; no pudiendo sostenerse que configuren un hecho único que caiga bajo mas de una sanción.

En el caso, si bien la conducta llevada a cabo por el imputado –portar arma de fuego sin la debida autorización legal-, no resultaría típica a la luz del nuevo Código Contravencional aún no vigente, actualmente está prevista como delito en el artículo 189 bis 2) párrafo 5º Código Penal, versión no vigente a la época del hecho. En otras palabras, dicha acción en abstracto, dejó de ser contravención, pero constituye delito; es decir que no se ha desincriminado, sino agravado.

Importa sin duda un peligro cierto para el bien jurídico de integridad física el traslado de un arma apta para el disparo y en condiciones de uso inmediato, con un proyectil en la recámara, máxime si se tiene en cuenta que el hecho se desarrolló en la vía pública.

Para constatar la aptitud para el disparo y funcionamiento global del arma, la idoneidad debe recaer no sólo sobre el arma sino también sobre las municiones secuestradas, ya que en su conjunto conforman su finalidad específica.
En el caso, al peritar el funcionamiento del arma, se limitó a analizar las condiciones de aptitud para el tiro y funcionamiento de la pistola, mas no se efectuó examen alguno sobre los proyectiles incautados. Tanto es así que se dejó constancia de que, para arribar a las conclusiones sobre el arma -apta para el disparo y de funcionamiento normal-, se realizaron disparos experimentales con balas obrantes en el depósito de munición de la División Balística de la Policia Federal Argentina y, en definitiva, distintas de las secuestradas.
En atención a tal anomalía, la carencia de prueba alguna que permita afirmar la idoneidad de los cartuchos descarta la certeza de considerarlos como proyectiles hábiles, quedando solamente verificada la existencia de un arma de fuego apta para el disparo y de funcionamiento normal, por lo que resulta adecuada la subsunción legal dentro del delito de tenencia de arma de uso civil -incorporado como figura delictiva por la ley 25.886-, al quedar solo acreditado que el imputado tenía en su poder un arma de fuego de uso civil y no contaba con la autorización legal

Atento a que el hecho imputado al momento de su comisión -la simple tenencia de arma de uso civil sin la debida autorización- era una conducta de naturaleza contravencional, el régimen aplicable en materia de prescripción es el del artículo 31 de la Ley Nº 10 (T.O. por decreto 451/99) vigente al momento de los hechos y, subsidiariamente los artículos del Título X, “Extinción de Acciones y de Penas”, del Código Penal, teniendo en cuenta que el expediente de marras fue tramitado conforme las normas del Código Procesal Penal de la Nación. De ahí que la acción prescriba transcurrido un año desde la fecha de comisión de la contravención.
Por otra parte, el mencionado artículo 31 de la Ley Nº 10 (Decreto Nº 451/99) establecía como causales de suspensión (e interrupción) la incomparecencia del presunto contraventor a las citaciones legalmente previstas.

En virtud del uso que la ley hace de los términos “Juez” y “Tribunal” en el tercero y cuarto párrafo del artículo 76 bis del Código Penal, respectivamente, se pueden admitir dos supuestos para la procedencia de la “probation”, de acuerdo al órgano jurisdiccional que puede acordar la suspensión del juicio, siendo el juez correccional para los delitos de menor gravedad y el Tribunal de juicio para los más graves.
La conclusión expuesta no se ve afectada en absoluto por el hecho de que en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires sea un Juez unipersonal el que se encuentre habilitado para la concesión del instituto en aquellos casos en que el máximo de la pena a imponer pueda superar los tres años de prisión, tal como ocurre con el tipo penal de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, tercer párrafo, CP), pues el Convenio de Transferencia Progresiva de competencias Penales (BOCBA Nº 1098, del 27/12/00) lo habilitó para el juzgamiento de ese delito.

No puede descartarse de plano la viabilidad de la “probation” si al imputado se le atribuye la comisión del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, punto 2, tercer párrafo, CP). Esta es admisible siempre y cuando en el hipotético caso de recaer condena, resulte procedente la aplicación de una pena de ejecución condicional y se verifiquen los demás extremos requeridos por el artículo 76 bis del Código Penal, caso en el cual el Magistrado de Grado deberá imponerle al encartado las reglas de conducta en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos (conf. art. 27 bis y 76 ter, CP).

En el caso, el arma de fuego secuestrada en el domicilio del imputado -pistola semiautomática, calibre 7,65 mm (.32 auto), marca FN-Browning, serie número 550620- se encuentra incluida en la clasificación de “arma de guerra” realizada por el Decreto 395/75 artículo 4, circunstancia que torna imposible la intervención de este fuero contravencional y de faltas para la investigación del ilícito atribuido al nombrado (conf. Ley 597) por exceder el ámbito de competencia del fuero Contravencional y de Faltas que solo se otorga al conocimiento en causas de tenencia y portación de armas de uso civil taxativamente enunciadas por el Decreto 821/96.

El hecho que el régimen de tiro semiautomático de un arma de guerra se vea interrumpido “ocasionalmente” debido a un desperfecto de funcionamiento de modo alguno provoca la pérdida de su condición de “arma de guerra” para convertirse en una de “uso civil” .

En el caso surge que la pistola de marras resultó apta para producir disparos pero de funcionamiento anormal, debido a que el estuche cargador posee los labios deformados, por lo que ocasionalmente no alimenta correctamente los cartuchos en la recámara, interrumpiendo de esa forma el régimen de tiro semiautomático.
De ello se desprende que el arma resulta utilizable, ya que si bién presenta defectos de funcionamiento estos no impiden su empleo ni importan la pérdida de sus propiedades de modo tal de transformarse en inocua. Por lo tanto, la actitud para su función específica conlleva la posibilidad de peligro, de una amenaza a la seguridad común, y de este modo, la adecuación de su tenencia al tipo legal.

En el caso, los extremos fácticos que rodearon la incautación del arma -considerando que el imputado portaba los proyectiles -si bien por separado- en lugar muy próximo al arma, ya que ésta se encontraba en el flanco izquierdo de su cintura y la munición en el interior del bolsillo del pantalón del mismo lado-, conducen a concluir razonablemente en que el encausado tenía el pleno poder de disposición sobre aquella, en tanto poder de hecho y disponibilidad en condiciones de uso inmediato en espacio público de un arma de uso civil sin la debida autorización para ello.
Al respecto hemos sostenido en numerosos pronunciamientos los extremos típicos que debe reunir la figura del artículo 189 bis del Código Penal tercer párrafo sobre portación de armas de fuego y su diferenciación de los supuestos de mera tenencia, teniendo por tales el poder de disposición “en lugar público o de acceso público de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato” circunstancia que a todas luces se da en el sub lite.

En el caso, la gravedad del delito imputado (portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, prevista en el artículo 189 bis del Código Penal), reprimido con una pena que oscila entre los 4 y 10 años de prisión, cuyo conocimiento se encuentra en cabeza de un órgano jurisdiccional unipersonal, impone el deber de realizar una revisión integral de la sentencia. Nótese que, al momento de organizar el modo de juzgamiento de los delitos, el legislador local estableció que quedará a cargo de tres jueces, que conocerán en única instancia (art. 34 ley orgánica del Poder Judicial –ley 7-), restringiendo al mínimo la posibilidad de error judicial.
De ahí que, sin perjuicio de la doctrina emanada del fallo “Casal”, en este caso, dado la restricción del artículo 61 Ley de Procedimiento Contravencional (Ley Nº 1287), sumado a que la valoración probatoria reposa sobre los ojos de un solo juez y, ante la mayor posibilidad de incurrir en errores judiciales, es obligación de la Sala realizar una revisión amplísima de la sentencia condenatoria, en el marco de un recurso ordinario, mediante el cual pueda ser examinado de nuevo el asunto, dentro de los márgenes que permite la apelación en cuanto a introducción de hechos y elementos probatorios.

La circunstancia que un arma de fuego de uso civil esté cargada con municiones de uso prohibido no la convierte en arma de guerra. Así, el artículo 4 del Decreto Nº 395/75, reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos Nº 20.429 reza “Las armas de guerra se clasifican como sigue... 3) Armas, materiales y dispositivos de uso prohibido:... d) Munición de proyectil expansivo (con envoltura metálica sin punta y con núcleo de plomo hueco o deformable), de proyectil con cabeza chata, con deformaciones, ranuras o estrías capaces de producir heridas desgarrantes, en toda otra actividad que no sea la de caza o tiro deportivo”. Sin embargo, es obvio que, por un lado, de ello no puede deducirse que la munición descripta sea un arma de guerra, sino una munición de guerra, pues pese a la estricta letra de la ley, es evidente que la munición no es un arma. Pero por otro lado, efectuar una interpretación según la cual por tratarse de una munición de uso prohibido el arma que por su calibre es de uso civil, se transforma en un arma de guerra, importa la extensión del tipo penal más allá de los límites por él fijados, en perjuicio del imputado, afectando el principio de legalidad (art 18 CN).
La acción descripta es inescindible y no pueden tramitar independientemente actuaciones por la portación del arma de fuego de uso civil, por un lado y por las municiones que contenía en su cargador, por otro.
Ello así, en relación a la portación de arma de uso civil y a la munición de guerra contenida en su interior, no puede soslayarse la circunstancia de que si ambas son detentadas en un mismo momento y lugar -identidad espacial y temporal-; a lo que debe sumarse la clara existencia de unidad de resolución o voluntad unitaria -factor final- que si bien por sí solo no resulta suficiente para valorar la unidad de acción, funciona como un elemento que, en concordancia con las restantes circunstancias señaladas, no dejan lugar a dudas en relación a la identidad de suceso.
En base a lo expuesto, la escisión del hecho único sustentada en calificaciones legales distintas y la separación de causas a fin de otorgar trámites independientes en base a ellas, vulnera el principio de “ne bis in idem” (art. 33 CN), cuya formulación capta también la prohibición de doble persecución por el mismo hecho, agravio que no resulta redimible ni aún con el dictado posterior de una sentencia absolutoria (CSJN Fallos 299:221).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que el conflicto de competencia suscitado en la causa instruida por los delitos de simple tenencia ilegítima de arma de uso civil y munición de guerra debe ser resuelto a partir de la preponderancia de la figura legal de munición de guerra como punto determinante para la calificación del hecho, aún cuando de su unidad contextual surja que también concurre la figura prevista en el artículo 42 bis de la Ley Nº 20.429 (c. “Subiabre, José Miguel s/ delito contra la seguridad pública” del 4/9/01).
Sin embargo, cabe tener en cuenta que la legislación vigente en la actualidad es otra, pues, la tenencia de munición de guerra no se encuentra contemplada en la Ley Nº 25.886, razón por la cual, en sí misma ha devenido atípica.
En tal sentido, el TOCF Nº 1 de La Plata ha resuelto que corresponde absolver al imputado en orden al delito de tenencia de municiones de guerra, en tanto la ley 25.886, al modificar el texto del art. 189 bis del CP no incluyó la simple tenencia de munición de guerra en la descripción del tipo penal (c. “Paredes, Marcos” del 20/5/04, La Ley 5/6/04, p. 7).
Siendo ello sí, el hecho en cuestión sólo puede subsumirse en el delito de portación de arma de uso civil previsto por el artículo 189 bis, apart. 2, párr. 3º del Código Penal comprendido en el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencia Penales al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

La gravedad del delito imputado (portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, prevista en el artículo 189 bis del Código Penal), reprimido con una pena que oscila entre los 4 y 10 años de prisión, cuyo conocimiento se encuentra en cabeza de un órgano jurisdiccional unipersonal, impone el deber de realizar una revisión integral de la sentencia. Nótese que, al momento de organizar el modo de juzgamiento de los delitos, el legislador local estableció que quedará a cargo de tres jueces, que conocerán en única instancia (art. 34 ley orgánica del Poder Judicial –ley 7-), restringiendo al mínimo la posibilidad de error judicial.
De ahí que, sin perjuicio de la doctrina emanada del fallo “Casal”, en este caso, dado la restricción del artículo 61 Ley de Procedimiento Contravencional (Ley Nº 1287), sumado a que la valoración probatoria reposa sobre los ojos de un solo juez y, ante la mayor posibilidad de incurrir en errores judiciales, es obligación de la Sala realizar una revisión amplísima de la sentencia condenatoria, en el marco de un recurso ordinario, mediante el cual pueda ser examinado de nuevo el asunto, dentro de los márgenes que permite la apelación en cuanto a introducción de hechos y elementos probatorios.

Teniendo en cuenta que en autos se debate una cuestión incidental que impide la prosecución del proceso contra una persona privada de su libertad, habremos de señalar que resulta competente para entender en el delito de portación de arma de uso civil, el Juzgado de Instrucción que investiga la comisión del delito de robo con armas en grado de tentativa, en base a lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos Leguiza y Cabrera, en cuanto a que “(e)l conocimiento del delito de simple portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización –art.189 bis, párr. 3°, Cód. Penal- por parte de la justicia federal provocaría un dispendio jurisdiccional cuando –como en el caso- además se hubiera cometido un delito común, pues ambas infracciones deberían ser juzgadas en distintas jurisdicciones y debería llegarse a una eventual unificación de penas.” (CSJN, Leguiza, Angel M., rta. 24/10/2000, LL-2001-A, p.320).

En el caso, en que los imputados están anotados a disposición conjunta del Juzgado Contravencional y del Tribunal Federal, la competencia del Tribunal Federal no excluye la competencia del Sr. Juez Contravencional, encontrándose ambos órganos jurisdiccionales facultados y obligados a intervenir y decidir sobre todas las cuestiones que susciten en esa etapa del proceso, de modo tal que ni la competencia del Tribunal Federal, ni la de el Juez Contavencional, resultan ser exclusivas, ni excluyentes una de otra.
Entonces, siendo la competencia el modo de limitar la jurisdicción por razón del tiempo, del territorio o de la materia; no puede seguirse la inhabilidad de uno u otro tribunal, sin grave mengua de las normas fundamentales, en virtud de la necesidad de que un reclamo de esta urgencia no sea constreñido a cortapisas competenciales que podrían –por esa razón- tomar ilusorio el derecho que se intenta proteger. De tal suerte, el camino seguido no puede naturalmente alterar la materia de la cuestión sometida a la jurisdicción del juez o tribunal de quien se reclame amparo (conf. fallo “W.J.C.”, Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala I, 05/04/1999, LLBA 1999, 574).

Si la juez “a quo”, aceptó la competencia que le fuera atribuida para continuar la investigación del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal –auto que se encuentra firme-, quedando los imputados anotados a disposición conjunta del Juzgado Contravencional y del Tribunal Federal, ninguna duda puede caber sobre su competencia para intervenir en la apelación contra la sanción disciplinaria que le fuera impuesta a uno de los imputados por parte de las autoridades del Servicio Penitenciario Federal, lo que además constituye un deber, en virtud del reconocimiento a los magistrados de todas las instancias de su carácter de irrenunciables custodios de derechos y garantías (CSJN, “Romero Cacharane, Hugo A.”, 09/03/02).
Ninguna incidencia tiene en la cuestión a decidir la circunstancia de que las resoluciones mediante las cuales se resolviera mantener la prisión preventiva y denegar la excarcelación a los encartados, se encontraran impugnadas y a revisión de esta Alzada. El recurso de apelación contra dichos resolutorios carece de efecto suspensivo y no altera el procedimiento ni la competencia.
La declinatoria de competencia implicaría también una afectación al derecho del imputado a obtener una resolución judicial en plazo razonable sobre la materia de agravio toda vez que conllevaría una dilación innecesaria en el tramite del presente incidente.

Resulta oportuno recordar que “el Consejo de la Magistratura carece de facultades autónomas para establecer una fecha diversa a la expresamente estatuida en el artículo 7 del Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales aprobados por las leyes Nº 597 y 25.752. Pero además, en virtud de su carácter meramente administrativo tampoco puede pretender efectuar interpretaciones normativas, bajo riesgo de incursionar en el ejercicio de una jurisdicción que no detenta...En consecuencia, el fuero ha sido constituido el 27 de noviembre pasado, y desde esa fecha debe computarse el plazo previsto en el art. 7 del Convenio. Por lo demás, es el propio Consejo quien, a través de la resolución criticada, confirma que todos los jueces se encuentran ya en funciones” (Cámara Contravencional y de Faltas, Actuación Nº 1/2003 del 12/12/2003).

En el apartado dos (2) del artículo 189 bis, aparece sancionada la simple tenencia de armas de fuego de uso civil, agravándose la pena, en el supuesto en que las armas sean de guerra.
Por su parte, el Decreto Nº 395/75, artículo 4, inciso 3º, punto d) -Reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos Nº 20.429- incluye entre las armas de guerra a la munición de proyectil expansivo (con envoltura metálica sin punta y con núcleo de plomo hueco o deformable) de proyectil con cabeza chata, con deformaciones, ranuras o estrías capaces de producir heridas desgarrantes, en toda otra actividad que no sea la de caza o tiro deportiva.
Así, por la munición utilizada, el arma de fuego de uso civil se transforma en arma prohibida y se trata de una sola conducta que no debe, so pena de nulidad, ser desdoblada, evitando así la persecución penal múltiple (art. 1 CPPN).
Además de este aspecto ontológico, base de la interpretación jurídica, aparentemente parecerían confluir los párrafos primero y segundo del apartado dos (2) del art. 189 bis, esto es, arma de uso civil, con el arma de guerra, que ameritarían competencias diversas. Pero no puede dejar de advertirse, la característica especial de las municiones, capaces de producir heridas desgarrantes, razón por la cual, ésta se transforma en arma de guerra, atento la notoria potencialización de su carácter destructivo.
Dividir la acción, generando competencias distintas, afecta seriamente al justiciable y viola la garantía constitucional de la imposibilidad de la persecución penal múltiple o ne bis in idem. Atento ello, corresponde declarar la incompetencia de este fuero. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel)

En el caso, corresponde revocar la resolución del Sr Juez de grado en cuanto sobresee al imputado, atento a haberse hecho lugar a la excepción de litispendencia.
En efecto, al ser investigado el delito de portación de arma de fuego de uso civil ante la Justicia de la Ciudad y el de tentativa de homicidio ante la Justicia Nacional, y al ser un mismo hecho único el que se investiga (portación y tentativa) nos encontramos en presencia de dos procesos seguidos contra la misma persona y basados en las mismas pretensiones penales en evolución. De allí la procedencia de la excepción de litispendencia en cuanto aquella procura evitar la simultaneidad del trámite de dos procesos diferentes, aunque con idéntico objeto y la conmoción que podrían producir eventuales pronunciamientos contradictorios (D´Albora, Francisco. “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado, comentado, concordado”, Tomo II, Sexta Edición corregida, ampliada y actualizada, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pag. 734.)
En virtud de lo expuesto surge con claridad que no corresponde el sobreseimiento al imputado atento a que el juez se encuentra imposibilitado en estos términos, de tomar una decisión de mérito mientras continúe el primer sumario, pues su efecto puede trasladarse al otro proceso, lo que permitiría, en consecuencia, que la defensa pudiera plantear con posterioridad, la excepción de cosa juzgada.
Es por ello que la solución correcta -teniendo en cuenta que en ambas causas se investiga un mismo hecho- es que sea un único órgano el que la lleve adelante, debiendo el juez de la instancia remitir el legajo al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción que tuviera primigenia intervención en el sumario.

En el caso, correspodne declarar la nulidad de la sentencia absolutoria por cargar con notables vicios insanables que conllevan a descalificarlo como acto jurisdiccional válido.
En efecto, la juez “a quo” parte de la base de afirmar que si bien los testimonios de los testigos son contestes en señalar que imputado portaba ilegalmente un arma de fuego, emergen contradicciones en aquéllos que debilitan la credibilidad de sus dichos, sumado al resultado negativo arrojado del peritaje de “dermotest” en torno a la inexistencia de restos de deflagración de pólvora en las manos del nombrado, por lo que partiendo de tales circunstancias encuentra configurado un estado de duda que obsta al dictado de un pronunciamiento condenatorio.
Sin embargo ello no es así, las divergencias advertidas en las deposiciones de recaen sobre cuestiones no esenciales (en el caso, si el imputado portaba el arma de fuego en la cintura o en su mano) por cuanto carecen de entidad para descartar la materialidad del hecho, como así también en la fragmentada lectura del resultado del peritaje efectuado, habiendo realizado un proceso de selección parcializada del material probatorio, en clara violación a la regla de derivación y el principio de razón suficiente.
Atento a que se ha construido un razonamiento defectuoso para arribar a la absolución, omitiéndose una completa y acabada valoración de los elementos relevantes y concordantes para sustentar la posible comisión del hecho investigado, corresponde en los términos del artículo 286 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires declarar la nulidad de la sentencia, debiendo remitirse las actuaciones al Magistrado que sigue en orden de turno para la realización de un nuevo debate.

Esta Sala de la Cámara de Apelaciones Contravencional y de Faltas, resolvió -en lo que aquí concierne-: declarar la incompetencia parcial de este fuero para seguir entendiendo en las presentes actuaciones respecto del hecho atribuido al encartado (tenencia de armas de uso civil) por tratarse de una “unidad de acción”; y disponer la remisión de testimonios al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción. Ello, en virtud de entender que las distintas armas secuestradas en el domicilio del imputado -dos de uso civil condicionado (arma de guerra) y dos de uso civil (arma de uso civil) que fueron incautadas a raíz de un allanamiento, originario de las presentes actuaciones, se refieren a una única conducta, es decir, todas ellas se encontraban en el mismo tiempo y lugar -identidad espacial y temporal- lo que determina que se trate de un “único acontecimiento” o unidad fáctica, sin perjuicio de las diferentes clasificaciones que la ley le otorga a las armas secuestradas.
El Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción, resolvió no aceptar la competencia y elevó a su superior a fin de que evalúe la posibilidad de una eventual traba de contienda de competencia negativa con esta Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas. La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional resolvió que se remitan nuevamente las actuaciones a este fuero, a fin de mantener o no la postura anterior respecto a la competencia y, en su caso, elevar los obrados a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que resuelva el conflicto planteado.
A fin de no resultar reiterativos, corresponde remitirse a los argumentos expuestos en dicha decisión y a fin de no dilatar el proceso, corresponde remitir las presentes actuaciones al Juzgado Contravencional y de Faltas de origen para que continúe el trámite de la causa respecto del imputado a la espera de la resolución del Tribunal Superior Federal. Por tanto, previo a elevar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para que dirima el conflicto de competencia planteado, fórmese el respectivo incidente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez a quo que dispuso declarar procedente, a favor del joven menor de edad imputado, el instituto de la remisión contemplado en el artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Una interpretación respetuosa de las garantías constitucionales, especialmente reconocidas a los niños, niñas y adolescentes, exigen del juzgador un amplio reconocimiento de todos sus derechos, en especial en supuestos como en autos, donde lo que se discute es la posibilidad de desjudicializar un caso seguido contra un joven.
Si bien es cierto que el citado artículo 75 menciona un acuerdo previo entre el imputado y la víctima, no por ello corresponderá limitar esta vía alternativa de resolución del conflicto a aquellos jóvenes imputados por delitos donde no se cuente con una víctima en sentido estricto, como sucede en autos.
Ello así pues, una interpretación en este sentido, desdibujaría el antecedente inmediato receptado en las “Reglas de Beijing”, que no requiere consentimiento de la víctima, y resultaría un contrasentido normativo que en materia local pese a reconocerse y expresamente los principios que surgen de los distintos instrumentos internacionales que versan sobre la materia, se limite la aplicación de la remisión a un requisito que no es propio de la naturaleza del instituto, sino, en su caso, de la mediación (v. art. 59 ley 2451).
En segundo lugar, no conceder la aplicación al caso del instituto de la remisión importaría reconocer la omisión del legislador de mencionar el artículo 189 bis del Código Penal en el tercer párrafo del artículo 75, pues es allí donde enumera los delitos que harán improcedente la remisión. Una solución en este sentido, desconocería la doctrina inveterada de la Corte que afirma que la inconsecuencia o la falta de previsión del legislador jamás se supone, y por esto se reconoce como regla inconcusa que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deja a todas con valor y efecto (CS, 1981/07/30- Productos Internacionales, S.A., LA LEY, 1981-D, 506).

El artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no resulta violatorio al principio de culpabilidad al considerar las condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo.
En efecto, las penas anteriores tienen un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, pues al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza penal no obstante conocer concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza le acarrea. Es decir, que lo que funda un mayor reproche es que en el momento de cometer el nuevo hecho el autor no ha tenido en cuenta las graves consecuencias que una condena importa. Es el conocimiento de la criminalidad del acto con el agregado de que conoce lo incisivo de la consecuencia jurídica lo que funda una mayor reprochabilidad por ese acto (Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 546).

La específica selección que hace el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal en relación a los antecedentes condenatorios que sólo agravan cuando se trata de delitos dolosos contra las personas o con el uso de arma, indica la presencia de un mayor reproche en relación a la posterior portación del arma de fuego, en la medida en que pese a habérsele impuesto al autor una pena de prisión por tales hechos, ha desatendido e ignorado los efectos de aquella, portando un arma de arma fuego. La mayor culpabilidad que funda el mayor reproche radica en que el sujeto conoce la amenaza penal mejor que otro que nunca ha sido condenado por un delito de las características señaladas, por lo que puede afirmarse un conocimiento más acentuado de la prohibición.

La escala penal prevista por el agravante del artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no viola el principio de proporcionalidad, máxime teniendo en cuenta que la figura básica posee un máximo de cuatro años, que es igual al mínimo de la figura agravada. En tal sentido, se sostiene que los máximos muy altos no violan la Constitución en tanto que el marco penal permita, de todos modos imponer una pena adecuada (Stree, cit. por Ziffer, “Lineamientos de la determinación de la pena”, ad Hoc, 1996, p.41, quien no comparte dicha postura).

El agravante contemplado en el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego, pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas.
Por tanto, es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y que el incremento de pena no se apoya en el autor mismo -forma de ser, personalidad o estado peligroso-, sino, en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal; es decir, en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien habiendo sido condenado por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas, porta nuevamente un arma de fuego.

El artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no resulta violatorio al principio de “ne bis in idem”.
Al respecto es aplicable el principio general sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tratar similar planteo en relación a la reincidencia, en cuanto señaló que no se afecta tal principio -que finca en evitar que el Estado pueda efectuar repetidos intentos de condenar a una persona por el mismo delito-, pues el hecho punible anterior no se vuelve a juzgar ni se pena nuevamente, toda vez que no formó parte de la valoración efectuada en la primer sentencia condenatoria (Fallos 311:1452, causa “L’Eveque, R.R. s/robo”, 311:551 “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”, del 21/4/1988).
A mayor abundamiento, el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, sostuvo una postura similar, manifestando que cuando no se reúne la exigencia de las tres identidades básicas –persona, objeto y causa- no existe una nueva persecución por el mismo hecho, agregando que “el Estado no es desencadenante independiente del proceso actual, sino que el procesado estuvo en situación de decidir entre cometer el nuevo delito, arriesgando así la mayor sanción, o abstenerse, en cuyo caso la pena anterior no habría dado lugar a consecuencia alguna.” (causa “Lemes”, expte 4630/05 del día 19/07/06, del voto del Dr. Lozano, el que compartieron los Dres. Conde y Casás).

En el caso, la declaración de constitucionalidad de la figura agravada de delito de portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización, por registrar antecedentes dolosos contra las personas y por el uso de armas entraña, por su propia naturaleza, una cuestión hábil para la procedencia del Recurso de Inconstitucionalidad pues se ha puesto en cuestión la validez de una norma nacional bajo la pretensión de ser contrario a los preceptos y garantías constitucionales.
La aplicación de esta agravante viola los preceptos constitucionales previstos en el artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto no se castiga al autor, en función de la gravedad del hecho que habría cometido sino de los “antecedentes condenatorios” que registrare o de las “causas en trámite” donde se le hubiere concedido el beneficio de la exención de prisión o la excarcelación.
Por otra parte, el recurrente se agravia en que este precepto estaría afectando el principio de “ne bis in idem”, porque su aplicación implica reconocer la persecución o la condena de una persona, más de una vez por el mismo hecho.
Ello así, este agravante prevista por el legislador no se funda en el hecho actual cometido por el agente sino en hechos anteriores, en violación al principio consagrado por el artículo 8, inciso 4º del Pacto de San José de Costa Rica -incorporado a la Constitución Nacional a través del artículo 75 inciso 22 CN-.

En el caso, corresponde confirmar la prisión preventiva dictada en primer instancia por sesenta días hábiles, tiempo que resulta razonable para que se resuelva en juicio la responsabilidad o falta de responsabilidad del imputado.
En efecto, el delito de portación de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis CP) es un delito de flagrancia que puede ser llevado a juicio rápidamente, no resultando ajustado a derecho que el imputado cargue con las demoras que pudieran acaecer y que sean imputables al sistema judicial, de producirse ellas.

En el caso, corresponde declarar parcialmente admisible el recurso de inconstitucionalidad presentado por la defensa, en lo atinente al agravio vinculado con la inconstitucionalidad de la figura agravada del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes dolosos contra las personas y por el uso de armas (artículos 27 y 28 Ley Nº 402).
La cuestión atinente a la declaración de constitucionalidad de la figura agravada de delito de portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización, por registrar antecedentes dolosos contra las personas y por el uso de armas, dictada previa revocación de la decisión en contrario adoptada por el Sr. Juez de Primera Instancia, entraña, una cuestión hábil para provocar la atención del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires. Ello en razón de que se ha puesto en cuestión la validez de una norma nacional (artículo 189 bis inciso 2º último párrafo del Código Penal) bajo la pretensión de ser contrario a los preceptos y garantías constitucionales (ne bis in idem, derecho penal de acto).
En el caso, la Defensa ha explicitado cuál es, en su opinión, el desapego de la interpretación realizada por esta Alzada de la norma en cuestión respecto a los principios emanados de los artículos 18 de la Constitución Nacional, artículo 8 inciso 4º del Pacto de San José de Costa Rica y 13 inciso 9 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, el agravio analizado logra articular un verdadero caso constitucional en tanto ha sido interpuesto prima facie con debido fundamento y en relación a las circunstancias del juicio que se vinculan con la cuestión constitucional aducida.

Al analizar la figura del artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 3º, del Código Penal, esta Sala ha sostenido que el elemento normativo de “disponibilidad o uso inmediato”, son propios del delito de portación ilegal de un arma de fuego (artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo tercero del C.P), no así del tipo de tenencia, que no los prescribe.
Es que si es apta para el disparo conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, en tanto la circunstancia de que no posea carga -como en el caso- o el cartucho hallado en su interior sea inidóneo, repercute en que ella no pueda ser utilizada en forma inminente más no en la aptitud aludida.
Efectivamente, es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo lo que permite diferenciar el tipo de mera tenencia del de portación, descontando en ambos casos del otro elemento diferenciador, cual es el espacio público donde se comprueba la posesión ilegal de aquella. Tampoco interesan los motivos del sujeto y/o la posibilidad cierta de su utilización, sino que el delito se halla consumado con la tenencia del instrumento prohibido.

Toda vez que la figura del artículo 189 bis inciso 2º de la ley sustantiva es de peligro abstracto, y que el bien jurídicamente protegido es la seguridad pública y que “ex ante” la acción de poseer -sin permiso legal- un arma apta para el disparo, conlleva en sí un riesgo potencialmente cierto para el bien objeto de tutela, máxime cuando el hecho enrostrado es -como sucede en el caso- perpetrado en la vía pública en horario diurno. En este sentido, la amenaza se encuentra satisfecha, careciendo de relevancia la demostración del efectivo riesgo sufrido por los destinatarios de la protección.

En el caso, la magnitud de la escala penal de los delitos atribuidos al imputado, -tenencia de arma de fuego de uso civil-, resultante de la aplicación del artículo 55 del Código Penal, hacen improcedente la aplicación del instituto de Suspensión del Juicio a Prueba, pues en caso de recaer sentencia condenatoria única, aquélla no sería pasible de ejecución condicional, dado que el mínimo legal de la escala penal que surge teniendo en cuenta el párrafo segundo del artículo 76 bis del Código Penal que contiene el caso de concurso real de delitos, es de tres años y seis meses de prisión, y de allí que de las actuaciones que tramitan en el fuero nacional, -que registra un proceso en trámite en orden a los delitos de portación ilegítima de un arma de guerra en concurso ideal con encubrimiento agravado y resistencia a la autoridad en concurso material (arts. 45, 54, 55,189 bis inc. 2º, cuarto párrafo, 239 y 277 del Código Penal)-, se desprenda la detención del encartado.

En el caso, corresponde absolver al imputado del delito de portación de arma.
En efecto, en el caso existe un margen de duda razonable en cuanto a la falta de certeza de la aptitud de funcionamiento del arma de fuego secuestrada debido a las divergencias de opinión existente entre los peritos actuantes.
Por otra parte, el hecho de que el arma tuviera una vaina servida, implica nada más que la misma en algún momento funcionó, pero en forma alguna ello es suficiente para afirmar que al ser secuestrado el revólver el mismo era apto para el disparo. A tal efecto, tampoco resulta suficiente que se haya verificado la aptitud de las municiones que se encontraron en su interior o la incierta posibilidad de disparar el revolver efectuando alguna maniobra externa, golpeándolo con algún elemento, para acreditar con la certeza necesaria en esta etapa del proceso, que el arma al momento de serle secuestrada al encartado era apta para el disparo.
Al respecto, y si bien hay indicios que podrían indicar que en algún momento el revolver fue accionado y que la rotura pudo haberse producido con posterioridad al informe efectuado por el perito armero, lo cierto es que queda un margen de duda razonable que por imperio del principio "in dubio pro reo", nos lleva a pronunciarnos por la solución mas favorable al imputado, ello es por la inidoneidad del arma.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de la agravante prevista por el artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal.
La especifica selección que hace la ley en relación a los antecedentes condenatorios que sólo agravan cuando se trata de delitos dolosos contra las personas o con el uso de arma, indica la presencia de un mayor reproche en relación a la posterior portación del arma de fuego, en la medida en que pese a habérsele impuesto al autor una pena de prisión por tales hechos, ha desatendido e ignorado los efectos de aquella, portando un arma de fuego.
La mayor culpabilidad que funda el mayor reproche radica en que el sujeto conoce la amenaza penal mejor que otro que nunca ha sido condenado por un delito de las caracteristicas señaladas, por lo que puede afirmarse un conocimiento más acentuado de la prohibición. En efecto, en el caso, al cometer el delito el imptuado conocía ya en qué consiste la pena por haberla sufrido anteriormente en virtud de haber sido condenado por otro delito llevado a cabo con arma de fuego. La indiferencia ante la anterior sanción impuesta por otros hechos cometidos con arma de fuego, cuya naturaleza incisiva ya conoce justifica, sin duda alguna, un mayor reproche.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada por esta Sala.
En efecto, el Sr. defensor plantea la inconstitucionalidad del agravante previsto en el artículo 189 bis inciso 2 del Código Penal vinculándolo con el principio “ne bis in idem” garantizado en el texto constitucional y en los tratados internacionales.
Por ello, se ha planteado un caso constitucional concreto en torno a las normas citadas vinculándolo con principios y garantías constitucionales que podrían resultar violentadas en su aplicación y habilitan la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad interpuesto en relación con estos fundamentos
Asimismo, atento la naturaleza de los argumentos, que se basan en el análisis de una norma infra-constitucional que violaría garantías consagradas tanto en el orden constitucional local, cuanto en el federal y, más allá del acierto o error en el planteo esbozado, consideramos que se ha presentado también al respecto un caso que habilita el conocimiento del máximo órgano local.

En el caso, el Ministerio Público Fiscal no probó que el imputado careciera de autorización para portar armas.
En efecto, el imputado goza de un estado jurídico de inocencia que la propia Constitución le reconoce, del que se deriva la no exigencia u obligación de probar su inculpabilidad. Ello así, es el Estado (por medio de sus órganos autorizados) quien debe acreditar la responsabilidad penal del imputado; lo que no ocurrió en estas actuaciones.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia por la que se declara la incompetencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
En efecto ,cabe intervenir en la investigación al magistrado bajo cuya órbita se halle el delito de mayor gravedad.
Ello así debido a que los hechos imputados han sido calificados como constitutivos de los delitos de amenazas agravadas por el uso de armas (art. 149 bis, párr. 1, CP; pena máxima: tres años de prisión), daño (art. 183 CP; pena máxima: un año de prisión) y portación ilegítima de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2, párr. 3, CP; pena máxima: cuatro años de prisión).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto declara la nulidad de la pericia balística en relación al revólver.
En efecto, se omitió dar cumplimiento a la dispuesto por el artículo 130 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires esto es, poner en conocimiento a la defensa de la celebración de la medida pericial, para que esa parte pueda ejercer el control de aquélla o en su caso designar un perito de parte.
Ello así, toda vez que no se pudo conservar en condiciones adecuadas ese material peritado, de modo que la pericia pudiera repetirse, cabe
declarar inválido el acto, pues la ausencia de notificación en tiempo y forma vulnera la garantía constitucional de defensa en juicio y no deja de imponer su invalidez, en tanto se trata de una nulidad genérica y declarable de oficio, en virtud de lo dispuesto por el último párrafo del artículo 71 y 73 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, toda vez que en el caso la defensa se ha visto imposibilitada de ejercer el debido control de la pericia, de intervenir indicando los puntos de pericia que consideraba pertinentes como así también de designar un perito de parte, afectando de este modo ese acto irregular el derecho de defensa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto declara inválido el informe pericial en relación a la pistola.
En efecto, no cabe hacer lugar al planteo nulificatorio de la pericia, pues la sanción de invalidez tiene como objetivo subsanar los perjuicios efectivos que pudieran surgir del mencionado acto, y en el caso no se advierte que el vicio producto de la falta de notificación haya afectado algún derecho o interés legítimo de la defensa como para que se declare nulo el acto.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la pericia y de todos los actos consecutivos que sean su directa consecuencia.
En efecto, se han afectado las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso legal, toda vez que no se ha dado debida intervención a la defensa a fin de que controlara la realización de pericia agregada, ya que el Defensor Oficial fue notificado personalmente de la realización de tal pericia dos (2) días antes de la fecha prevista para la realización de ese examen y la misma debió ser efectuada con una antelación de tres dias (artículo 130 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
A mayor abubdamiento, la pericia balística en cuestión no puede ser reproducida por haberse clausurado la investigación preparatoria con la presentación del requerimiento de juicio, la presentación efectuada por la defensa y el ofrecimiento de prueba efectuado por las partes en dichas presentaciones.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la nulidad articulada por la Defensa.
En efecto, no se ha violado el derecho de defensa en juicio del encartado toda vez que el informe pericial cuya nulidad se pretende, es una prueba reproducible la que podría ser solicitada nuevamente antes de celebrarse la audiencia prevista en el artículo 210 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, proponiendo los puntos de pericia y tomando los recaudos que la defensa estime corresponder (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

El supuesto de “urgencia” previsto en el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que autoriza a realizar la requisa sin orden judicial,
se halla configurado en la práctica de palpar sobre el cuerpo de las personas en busca de armas y otros elementos similares y responde a la necesidad de asegurar la integridad física y la vida de quienes se encuentren presentes en el lugar que se lleva a cabo el procedimiento policial.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la Defensa fundamentado en que los oficiales preventores habrían actuado en exceso de sus funciones por cuanto llevaron a cabo la detención del imputado con fines de identificación sin que se verifiquen las circunstancias exigidas por la Ley Nº 23.950, como así tampoco la existencia de los indicios a los que se refiere el artículo 88 inciso 5º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ni la situación de flagrancia estipulada en los artículos 78 y 152 del citado Código que habilite a los funcionarios policiales a detener al imputado sin orden del Sr. Fiscal.
En efecto, el Magistrado ha fundado suficientemente la existencia de razones de urgencia para que el personal actuara sin esa orden, puesto que, tratándose de una vía pública, la tenencia de armas de fuego bien pudo poner en peligro la vida de los que allí se encontraban. Dicha circunstancia, habilita a considerar la efectiva necesidad de proceder a la requisa para garantizar la integridad física de los funcionarios y ciudadanos en general.
Asimismo, si no se practicaba la requisa en dicha ocasión, no sólo se podría haber arriesgado la integridad física de eventuales transeúntes y la de los propios preventores, sino que además se habría puesto en juego la posibilidad de asegurar la prueba.-

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba incoada por la Defensa, pese la oposición del Fiscal.
En efecto, el control ejercido por el Magistrado en el momento de conceder la suspensión del juicio a prueba se ha dado en el marco de su competencia, puesto que no ha sustituido la opinión de la Fiscal, aparentemente fundada en motivos de política criminal para el hecho concreto, sino que se ha limitado a una revisión de la legalidad del acto y de la racionalidad de la oposición. Esto lo llevó a la conclusión de que la negativa era infundada y por lo tanto no resultaba vinculante.
Asimismo, la mentada oposición no obedece a criterios de política criminal sino que responde a una concepción de la Fiscal acerca de la gravedad del ilícito, es decir, un criterio sustantivo que ya fue decidido por el legislador y no integra el ámbito de discrecionalidad del fiscal. Tal como se desprende de sus apreciaciones sobre la lucha gubernamental contra la posesión de armas y la referencia a programas de entrega voluntaria de armas de fuego, es manifiesto que se trata de apreciaciones genéricas sobre la gravedad de la "clase" de delito. Ello así, el juicio de oportunidad del acusador, no obstante, debe circunscribirse a razones de política criminal referidas a la persecución del caso en particular. Mediante la argumentación del Fiscal se pretende sustituir al legislador, que ya ha establecido qué clase de hechos punibles puede ser objeto de la "probation" en función de la escala penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar a la restitución del armamento secuestrado y disponer el decomiso de los mismos.
En efecto, los imputados no sólo en ningún momento brindaron su consentimiento expreso de abandonar los bienes a favor del Estado sino que a su vez acreditaron fehacientemente que se encontraban inscriptos como legítimos usuarios de las armas incautadas.
Ello así, al llevarse a cabo la audiencia contemplada en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se adjuntó copia certificada de las credenciales donde consta el nombre de los imputados y que son ellos legítimos usuarios; y una nota remitida por el RENAR en la cual se les informaba que, si bien se había dado curso favorable a la solicitud de reempadronamiento y tenencia de las armas, a fin de completar las exigencias requeridas debían concurrir a dicho organismo muñidos con ellas en el término de diez días desde la obtención de las mismas.
Cabe agregar que por parte de los imputados han demostrado su voluntad de regularizar su situación respecto del armamento secuestrado y motivar su conducta de acuerdo a las normas vigentes.

En el caso, corresponde revocar la sentencia condenatoria de grado y en consecuencia absolver al imputado.
En efecto, la conducta atribuida al imputado (portación de arma de uso civil sin la debida autorización, art. 189bis, inc. 2º, párr. 3º del C.P.) resulta atípica ya que se trata de determinar si es posible imputar la acción de portar un elemento identificado como arma de fuego, en forma compartida, entre dos imputados, ya que a uno de ellos se le ha otorgado la suspensión del proceso a prueba. Ello así, la acción de portar requiere la conducta no sólo de proveerse de un arma en inmediatas condiciones de uso, sino que además exige una relación corpórea con el objeto ofensivo del que se debe poder disponer.
Si se interpreta la posibilidad –en ciertos casos- de la existencia de una coautoría en el delito de tenencia de arma, surgiría como improbable el sostener la posibilidad de una portación compartida.
A mayor abundamiento, este Tribunal ha expresado que el autor de una conducta sujeta a adecuación típica, debe ostentar el “dominio del hecho” a los fines de revestir el mencionado rol. Éste retiene en sus manos el curso causal del acontecimiento y puede decidir sobre el sí y el cómo del mismo. La acción típica de portar establece una relación inmediata entre el objeto y el agente. No puede admitirse una portación “a distancia”. Portar significa llevar consigo, encima.( Creus- Buompadre, Derecho Penal.Parte Especial 2.p 36, Ed.Astrea, Buenos Aires, 2007).

En el caso, corresponde revocar la sentencia condenatoria de grado y en consecuencia absolver al imputado.
En efecto, la conducta atribuida al imputado (portación de arma de uso civil sin la debida autorización, art. 189bis, inc. 2º, párr. 3º del C.P.) resulta atípica.
Del acta de juicio se desprende que hay una falencia probatoria, la que nos conduce a la conclusión de no poder imputar la tenencia o portación de arma de fuego alguna con los alcances que el legislador pretendió reprimir; esto es, apuntando a la afectación del bien jurídico protegido por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable.
Asimismo, no se desprende con claridad de la pericia efectuada por personal de la Policía Federal Argentina, que la aptitud de dicha munición para sus fines específicos, los cartuchos de bala secuestrados en el marco de las presentes actuaciones, no fueron exhibidos a la partes ni al juez de la causa, afectando los principios de contradicción e inmediatez, entre otros, y también en la audiencia de juicio, las partes sólo se limitaron a indagar al perito sobre si ratificaba o no el contenido del informe, efectuado con anterioridad a la celebración del debate oral, público y contradictorio.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia condenatoria en cuanto condena al imputado como autor penalmente responsable del delito de portación de arma de uso civil, ( art. 189bis, inc. 2º, párr. 3º del C.P ), sin la debida autorización y revocarla en cuanto a la pena impuesta la que debe fijarse en un año y seis meses de efectivo cumplimiento, manteniendo la declaración de reincidente.
En efecto, la conducta cuya comisión se atribuye al imputado resulta subsumible en el delito de portación en forma compartida de arma de fuego de uso civil, por lo que cabe confirmar la sentencia cuestionada en cuanto a la calificación del hecho y la participación del imputado.
Ello así, de las pruebas se desprende que el hecho que el imputado condujera la moto y no fuera quien llevaba el arma en la mano al momento de la detención, teniendo en cuenta las demás circunstancias y -en particular que participó de una agresión previa e indicó a su acompañante que dispare contra los damnificados- permite atribuirle la portación del arma de fuego pues es claro que el hecho sucedió en la vía pública, que tenía conocimiento de la existencia del arma así como su poder de disposición sobre ella, a lo que cabe agregar que se encontraba en condiciones de uso inmediato, como efectivamente ocurrió previamente conforme los testimonios recogidos.( Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto rechazó la excepción de falta de acción incoada.
Cabe resaltar que los menores entre 16 y 18 años de edad -no cumplidos- son imputables, es decir tienen capacidad de culpabilidad, pero si se trata de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 años, con multa o con inhabilitación, no son punibles (art. 1 de la Ley Nº 22.278).
En efecto, según surge del requerimiento de elevación a juicio, la conducta endilgada al imputado es la del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal, prevista en el tercer párrafo del inciso segundo del artículo 189 bis del Código Penal (según ley 25.886), cuya escala penal oscila entre un año y cuatro años de prisión; por ello, no podría sostenerse que no resulta punible el ilícito en cuestión, pues la escala penal supera ampliamente el límite de punibilidad al que se refiere el artículo 1 de la Ley Nº 22.278.
Ello así, cabe señalar que la interpretación normativa que postulan los impugnantes incursiona directamente en el rol de legislador al pretender establecer, con carácter obligatorio, supuestos de disminución de la amenaza de reproche que no fueron previstos por aquél con dicho alcance. Así pues, solicitan que se aplique, aunque de modo fragmentario, el artículo 4 de la Ley Nº 22.278.

En el caso, corresponde declarar admisible parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Sr. Defensor Oficial contra la resolución de grado que denegó la incorporación del condenado al régimen de libertad asistida.
Ello así, la defensa, ha logrado exponer solventemente el caso constitucional generado por la decisión que confirma la denegación de la libertad asistida basada en la calificación de concepto malo que, alega el recurrente, no demuestra el extremo legalmente exigido para autorizar la denegación de la libertad asistida (el “grave riesgo”) y la forma en que dicha inteligencia de las normas de derecho común concernidas (art. 54 y cc. de la ley 24.660 complementaria del Código Penal) afectaría las garantías constitucionales amparadas por el principio de culpabilidad y legalidad y el que establece la división de poderes.
Asimismo no advierto, en cambio, que se haya justificado debidamente la vinculación del asunto con la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio y tampoco que se haya expuesto apropiadamente la alegada arbitrariedad de la decisión recurrida que, precisamente al descansar principalmente sobre los fundamentos dados por el juez de primera instancia, no puede predicarse que carezca de fundamentos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia sobreseer al imputado, por el delito de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil.
En efecto, la imposibilidad de encuadrar el hecho endilgado al imputado en la figura del artículo 189 bis del Código Penal configura un manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, quedando descartada la presencia de alguna otra cuestión a zanjar que amerite la apertura de debate, sobre todo teniendo en cuenta que se carece del elemento exigido para que pueda configurarse en la figura legal contemplada (en el art. 189 bis C.P ) , ya que del informe pericial efectuado por la División Balística de la Policía Federal Argentina se determinó en forma categórica que el revolver secuestrado resultó ser no apto para producir disparos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que concedió al imputado -menor de edad punible-, la solicitud de remisión prevista en el artículo 75 de la Ley Nº 2.451 pese a la oposición Fiscal.
En efecto, no es posible considerar la oposición a dicha remisión fundada en que el imputado presuntamente llevaba un arma cargada y en condiciones de uso inmediato, los que son recaudos propios del tipo penal atribuido ( portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización) o en la mención genérica que con su conducta habría afectado la seguridad pública que es el bien jurídico protegido por el artículo 189 bis Código Penal; pues tales elementos resultan indispensables para la configuración del delito que se le atribuye al menor, pero no influyen en la concesión del instituto de la remisión.
Asimismo, la nocturnidad en la que se produjo el hecho no resulta suficiente para considerar que el hecho resulte de mayor gravedad que si hubiera sucedido durante el día cuando hay mas cantidad de gente en la vía pública. La gravedad del delito imputado está dada por la escala penal escogida por el legislador y no por las interpretaciones subjetivas realizadas por la titular del Ministerio Público, la escala penal prevista no es de las mas graves que contiene el Código Penal si se tiene en cuenta que, bajo determinadas circunstancias, admite que la pena pueda ser impuesta en suspenso, como también la concesión de la suspensión del juicio a prueba.
Ello así, los motivos esgrimidos por la titular de la acción para oponerse a la remisión no resultan suficientes para considerarla fundada, ni los motivos por los que resultaría necesario o aconsejable que el imputado sea sometido a un juicio penal, con las consecuencias que ello implica para una persona menor de edad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso hacer lugar a la solicitud de remisión en los términos del artículo 75 de la Ley Nº 2.451 y disponer que continúe el proceso según su estado.
En efecto, la oposición de la titular de la acción se encuentra debidamente fundada en cuanto señaló que el delito ( portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización) fue llevado a cabo en horas de la noche, en un lugar de gran concurrencia de personas y el imputado llevaba un arma apta y con cuatro cartuchos; circunstancias que configuran la gravedad suficiente para que no proceda el instituto de la remisión. Ello así el solo compromiso de la madre del imputado menor de edad, de acompañarlo e irlo a buscar al curso en cuestión, no resulta en mi opinión el suficiente apoyo familiar en los términos del artículo 75 de la Ley Nº 2451; pues no puedo obviar que el día de los hechos presuntamente el imputado –menor de edad- se encontraba en horas de la noche en una plaza portando un arma de fuego cargada, sin que durante la audiencia la madre del menor imputado se haya referido de alguna manera a lo sucedido, o la forma de evitar que se repita. ( Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso corresponde confirmar la resolución de la Magistrada de Grado, en cuanto suspendió el proceso a pueba respecto de la imputada, debiendo aquélla cumplir las reglas de conducta allí establecidas.
En efecto,en el caso se ha atribuido al encartado el delito tipificado como portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis inc. 2 3er párrafo CP) cuya escala penal es de uno (1) a cuatro (4) años.
En consecuencia, la situación de autos debe valorarse conforme los parámetros legales del artículo 76 bis del Código Penal, 4º párrafo.
Es decir, en aquellos casos en los que al imputado se le endilgue un delito cuyo máximo supere los tres años de prisión, pero resulte procedente, de acuerdo a las circunstancias, la aplicación de una condena de ejecución condicional.
Así, es dable tener en cuenta que la imputada no posee condenas anteriores conforme surge del informe de reincidencia, ni ha sido beneficiada con el instituto de la "probation" con anterioridad, por lo que en el hipotético caso de recaer condena en la presente ella sería de ejecución condicional.
Por ello, la falta de consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal debe encontrarse debidamente motivada.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del procedimiento por haberse omitido la intervención jurisdiccional constitucionalmente tutelada y absolver al imputado del delito de portación de armas de uso civil sin la debida autorización con la circunstancia agravante del párrafo octavo del artículo 189 bis, inciso segundo del Código Penal (art. 250 del CPP)
En efecto, el proceder del Personal de las Fuerzas de Seguridad al requisar sin orden judicial ni fiscal la bolsa blanca en cuyo interior se encontró el arma secuestrada, importó una requisa sin orden judicial no permitida por la legislación procesal penal, acarreando con ello una nulidad de carácter general. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad del procedimiento incoado por la Defensa Oficial, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis párrafo 2º del Código Penal.
En efecto, para efectuar una requisa se necesita una orden emanada de autoridad competente, existen ciertas circunstancias que autorizan a prescindir de ella cuando hubiere motivos suficientes de sospecha y urgencia. Al respecto, el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establece un estándar mínimo por el cual las autoridades de prevención podrán efectuar requisas sin orden judicial, dado que opera como excepción a la regla general que en materia de detención prevén los artículo 18 de la Constitución Nacional y 13 inciso 1º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
A partir de ello, y de los presentes actuados surge que el cabo, así como los dos gendarmes, quienes se encontraban en la intersección de las calles, con motivo de la prevención de ilícitos, advirtieron que una persona del sexo masculino –que llevaba una visera azul y una campera del mismo color con la capucha colocada-, al observarlos, continuó la marcha de manera mas rápida. Ello generó que intentaran identificarlo, momento en que se puso nervioso y comenzó a mirar hacia todos lados, teniendo intenciones de retirarse –según lo consignado por los preventores-.
Los gendarmes intervinientes relataron, además, que el imputado llevaba colocada una mochila de color gris, por lo que se le solicitó que mostrara lo que llevaba en su interior, la que no abrió pero la apoyó en el suelo. En ese momento, el presunto imputado, habría solicitado hablar solo con uno de los gendarmes, lo que fue negado y luego se procedió a abrir la mochila dentro de la que se encontraron además del arma de fuego secuestrada, diversos artículos electrónicos y dinero.
Por tanto, y a la luz de las pruebas hasta el momento producidas, es dable afirmar –al menos en esta etapa procesal– que se ha obrado en virtud de las circunstancias de urgencia, en forma prudente y razonable en el ejercicio de las funciones específicas máxime teniendo en cuenta que el personal preventor interviniente se encontraba en la tarea de prevención de ilícitos en la intersección de Santo Domingo y Zabaleta de esta ciudad.
Por otra parte, y en cuanto a la alegada invalidez de la requisa personal practicada por los preventores en relación a la mochila que llevaba el imputado, por haberse realizado sin autorización judicial y sin motivos que justifiquen la urgencia, de acuerdo a lo afirmado por el recurrente, es dable mencionar que tampoco en este punto compartimos lo afirmado por la Defensa.

En el caso, corresonde rechazar el planteo de nulidad del procedimiento impugnado por la Defensa.
En efecto, el Defensor de Cámara plantea la nulidad absoluta del procedimiento inicial y de la detención del imputado, donde le fue secuestrado un revólver del interior de su riñonera. A su vez, afirma que existe una discrepancia de horarios en el acta de procedimiento, en el acta de Constancia de Comunicación Telefónica, del Acta de Notificación de Detención y del acta de secuestro.
Ello así, la aproximación entre los hechos ocurridos, es conteste con la constancia que deja el personal preventor, quien se comunicó con la Fiscalía en lo Penal, Contravencional y Faltas interviniente, quien dio instrucciones sobre el procedimiento a seguir.
Por tanto y, en todo caso, será eventualmente la audiencia de juicio el momento para valorar las concordancias horarias, pero con los elementos con los que se cuenta hasta el momento y teniendo en cuenta la instancia del proceso en que nos encontramos, no se observa que las diferencias horarias señaladas conlleven a la nulidad solicitada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del procedimiento de detención y requisa de los imputados.
En efecto, la Defensa y la Asesora Tutelar se agravian en que la detención, en la que se les secuestró un revólver a los encartados en la vía pública, se habría llevado a cabo a partir de dos llamados al 911 que no fueron posteriormente verificados por el Ministerio Público Fiscal, pues este último no habría logrado identificar a los supuestos denunciantes.
Ello así, si la Defensora y la Asesora Tutelar pretendían demostrar, acaso, que las llamadas al 911 habían sido simuladas por la propia Policía, no alcanza para ello con señalar que el Ministerio Público Fiscal no logró contactar a los denunciantes. No se trata de la prueba de una acusación, sino de la que acredita el peligro que justificaba la detención y requisa – más allá de que el mismo elemento probatorio pudiera servir para demostrar el ilícito enrostrado: aquí se lo valora a los fines de legitimar o no la injerencia policial –.
Así las cosas, las recurrentes pretenden aplicar aquí las estrictas reglas probatorias necesarias para condenar a una persona, cuando en realidad se trata de determinar si "ex ante" existía un riesgo tal que justificara la injerencia de los funcionarios.
Por tanto, entendemos que las dos llamadas son elementos suficientes para legitimar la detención y requisa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del procedimiento de detención y requisa de los imputados.
En efecto, la Defensa y la Asesora Tutelar se agravian en que la detención, en la que se les secuestró un revólver a los encartados en la vía pública, conlleva una violación del procedimiento establecido para la detención y la requisa, pues no se habría dado la situación fáctica que justifica tales injerencias ni se habría convocado a los testigos de actuación.
Ello así, la actuación de la Policía ante dos denuncias telefónicas en las que se daba cuenta de la presencia de un grupo de tres jóvenes, de los cuales uno tenía un arma, constituyen elementos positivos que permiten presumir razonablemente que puede estarse ante la presencia de un hecho delictivo y que justifican la detención y requisa de los ahora imputados para comprobar, o bien descartar, que tenían el arma y, eventualmente, neutralizar el peligro, garantizar la seguridad pública y asegurar la prueba.
Con relación a la falta de testigos, tal como lo expresó el Fiscal ante esta instancia al emitir su dictamen, seguir el procedimiento dispuesto en el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad, en cuanto exige invitar a las personas a mostrar sus efectos, habría implicado elevar el riesgo que se pretendía neutralizar, pues habiendo sido convocados los Policías por la presencia de personas armadas, invitarlos a mostrar el arma cargada podía tener consecuencias dañosas. Y, del mismo modo, solicitar la presencia de testigos en un caso de tales características implicaría un peligro al que no se puede exponer a ningún ciudadano.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del procedimiento de detención y requisa de los imputados.
En efecto, la Defensa y la Asesora Tutelar se agravian en que las imágenes del video del Centro de Monitoreo Urbano, en el que se registró la detención de los imputados por la posesión de un revólver (art. 189 bis CP), no se condicen con la declaración de los agentes.
Ello así, en una de las llamadas al 911, donde se alerta del suceso en cuestión, se le preguntó al denunciante cómo estaba vestida la persona que disponía del arma, a lo que éste contestó con precisión, en el horario correspondiente a lo observado en las imágenes.
Por tanto, la interpretación de las recurrentes sobre el video no resulta convincente, pues en las imágenes registradas no se percibe una conducta que ponga en duda la prueba de las llamadas al 911. Por la calidad de las tomas, de ninguna manera puede descartarse que los acusados hubieran manipulado un arma.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio, respecto de los imputados.
En efecto, la Defensa y la Asesora Tutelar se agravian por considerar que el requerimiento de elevación a juicio, respecto al delito presuntamente atribuido a los encartados por la posesión conjunta de un revólver (art. 189 bis CP), resulta nulo por carecer de motivación suficiente, dado que habría seleccionado y valorado arbitrariamente la prueba existente.
Así las cosas, las recurrentes pretenden impugnar el requerimiento de elevación a juicio por el hecho de que la Fiscalía no tomó en cuenta lo que pudiera declarar uno de los testigos, dueño del kisoco donde se encontraban los encausados.
Ello así, lo que intenta probar la Fiscalía en su acusación es la portación de un arma y no la cuestión diferente de qué actitud tenían los encartados instantes antes de ser detenidos, pues esto último se vincula con las condiciones de admisibilidad previstas por el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Por tanto, si lo que vio el referido testigo tiene un valor desincriminante, como afirman las recurrentes, ello deberá ser valorado en la audiencia de juicio junto a la totalidad de los elementos probatorios, "máxime" cuando no se trata de un elemento concluyente que eche por tierra la hipótesis de la acusación.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, anular parcialmente el requerimiento de elevación a juicio respecto de uno de los imputados.
En efecto, la Defensa y la Asesora Tutelar se agravian por considerar, en lo atinente a la autoría, que el Fiscal haya imputado la conducta en coautoría a los tres encartados por el presunto delito de tenencia de arma (art.189 bis CP). Las apelantes contradicen la posibilidad jurídica de la llamada “portación compartida” y, afirman que aun en caso de admitirla, no es aplicable al "sub lite".
El conocimiento de la existencia del arma por parte de uno de los jóvenes no alcanza para afirmar que él pudiera hacer uso inmediato de ella, a diferencia del hecho de la causa “Pomponio” de esta Sala ( Causa Nº 172-00-CC/2004, rta. el 8/7/04), en la que los imputados llevaban el arma cargada en un bolso que estaba debajo de los asientos del colectivo en el que viajaban, de manera que ambos podían hacer uso de ella de manera inmediata.
Ello así, en la descripción del hecho según la Fiscalía no se advierte ninguna conducta ilícita por parte del encartado, a quien mal puede imputársele la portación ilegítima de un arma de fuego por la sola razón de que conocía que otro la llevaba consigo.
Por tanto, no existe el mérito suficiente para llevar este caso a juicio, motivo por el cual corresponde declarar la nulidad parcial del requerimiento de elevación a juicio, cuya falta de fundamentación está prevista expresamente como causal de nulidad (art. 206, inc. b, 71 y cc., CPPCABA).
En cambio, a los demás acusados se les imputa el haber portado el arma de fuego y se describe “la específica intervención” en el hecho (art. 206, inc. a, CPP), de manera que la disquisición acerca de si a las conductas reprochadas se les debe llamar “portación compartida” o no, no resulta suficiente como para motivar la nulidad del acto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no revocar la libertad condicional del encausado.
En efecto, la Fiscal de grado sostiene, contrario a lo sostenido por la Judicante, que la libertad condicional otorgada al imputado debe ser revocada por cuanto cometió un nuevo delito, quebrantando el compromiso que asumiera al concedérsele el beneficio.
Ello así, la Magistrada de grado para descartar la revocación de la libertad condicional y mantener el vencimiento de la pena fijada al encartado, consideró que si bien el nombrado resultó procesado con prisión preventiva en orden a la comisión del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego, portación de arma de guerra, portación de arma de uso civil y encubrimiento, aún no recayó sentencia condenatoria firme que así lo compruebe.
Al respecto Zaffaroni explica: “La libertad del penado queda condicionada al cumplimiento de los cinco recaudos establecidos por el mismo art. 13 en sus respectivos incisos (…) El inciso 4º establece la obligación de no cometer nuevos delitos (…) el requisito del inc. 4º es la comisión de un delito en sentido técnico jurídico, es decir, que sólo puede tenerse por cometido un delito cuando haya recaído sentencia condenatoria, no siendo suficiente el mero procesamiento ni la constatación en la sentencia de un injusto inculpable…” (Zaffaroni, Raúl Eugenio, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 919).
Por tanto, asiste razón a la A-Quo en cuanto a que la revocación de la libertad condicional opera sólo con la sentencia firme que declare la responsabilidad penal del encausado por el nuevo delito.

En el caso corresponde revocar la resolución de la Magistrada de Grado, en cuanto suspendió el proceso a pueba respecto de la imputada.
En efecto, en el caso bajo a estudio el representante del Ministerio Público Fiscal se opuso a la suspensión del proceso a prueba y fundó su negativa en las particularidades del caso y en razones de política criminal que hacen que el presente deba resolverse en un juicio oral y público.
Así, en virtud de ello el Fiscal de grado tuvo en cuenta que el imputado circulaba por la vía pública en el asiento delantero de un vehículo automotor como acompañante y que el arma secuestrada se encontraba ubicada junto al freno de mano, cargada con cuatro proyectiles (dos de ellos con signo de percusión) y con el guardamonte roto (es decir, sin el arco que protege la cola del disparador.
Asimismo, ponderó que la intervención policial fue motivada por una denuncia telefónica que derivó luego en una persecución que culminó en Ia detención de los dos imputados y el secuestro del arma en cuestión. Y por ello resultaba imposible concederle al imputado la suspensión solicitada.
Por otro lado, fundó también su oposición a la concesión del beneficio solicitado en razones de política criminal señalando que ésta y la necesidad de resolver el caso en juicio, comportaban objeción válida.
Entiendo que al no haber tenido en cuenta la oposición esgrimida por el titular de Ia acción no resulta ajustada a derecho, y en consecuencia, se debe hacer lugar al recurso impetrado por el fiscal.

En el caso corresponde revocar la resolución de la Magistrada de Grado, en cuanto suspendió el proceso a pueba respecto de la imputada.
En el presente caso, los motivos brindados por el Sr. Fiscal de Grado para oponerse a la suspensión del proceso a prueba y expresar la necesidad de que el caso se resuelva en juicio resultan atendibles.
En efecto, tal como juzga relevante el Sr. Juez "a quo", la verosimil circunstancia de que desde el automóvil en el que circulaban los imputados, llevando consigo el revolver calibre 22, se hayan efectuado disparos contra un bar (de dónde se les habría solicitado que se retiren porque estaban cerrando) caracterizan a la hipótesis acusatoria como especialmente grave y me conducen a considerar seriamente fundada la oposición fiscal que se apoya en dicha circunstancia.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de nulidad del requerimiento de juicio formulado por la Asesora Tutelar.
En efecto, cabe destacar que al haberse determinado "prima facie" que el arma se encontraba apta para el disparo y teniendo en cuenta que de hecho se constató que había sido usada (sin haber podido determinarse temporalmente en qué oportunidad), uno de los coimputados fue quien portaba el arma y el cargador y el otro se encontraba acompañándolo, existiendo al momento del hecho una cercanía tal entre ambos que permitiría a cualquiera de ellos disponer de manera inmediata del arma de fuego en cuestión, el hecho podría encuadrarse en la portación típica compartida señalada por el Sr. Fiscal.
En función de lo enunciado hasta el momento resulta dable destacar que los planteos formulados por la Asesora Tutelar devienen prematuros pues requieren de un profundo análisis de la prueba y de los hechos, actos propios del debate oral y público, motivo por el cual considero que la decisión de la "a quo" se ajusta a derecho. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

La portación compartida ha sido conceptuada como la acción de disponer en lugar público o de acceso público -o lugar privado que no sea el propio- de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato, pues es la disponibilidad inmediata, ya sea por uno u otro imputado, de uso propio y efectivo del arma, lo que permite subsumir la conducta en dicha figura.
Ha sostenido la jurisprudencia que no debe confundirse la acción de aprehender con la de portar, pues sin duda resulta imposible que dos aprehendan un arma al mismo tiempo, más tratándose de un delito de peligro abstracto, la situación de encontrarse en un ámbito reducido y en condiciones de uso inmediato del arma (y lógicamente conociendo su existencia) no impide que se considere a ambos coautores de la portación (C.C.C., Sala V, "Zayas, Jésica Romina y otros", rta. 23/12/09).
Además, se sostuvo la posibilidad de verificarse conceptualmente la portación compartida de un arma, siempre que lo que debe ponderarse es la indistinta y directa disponibilidad sobre el arma de fuego, sin que se requiera para su configuración el constante contacto físico con el objeto (C.N.Crim. y Correc., Sala VII, 12/3/2009, "García, Silvia y otros", voto de la mayoría, citado en 136-11, "P., C.A." Procesamiento. Portación. 1. 29/152. Sala VII, rta.31/10/2011). (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

En el caso, corresponde sobreseer al imputado como coautor del hecho señalado por el Sr. Fiscal como portación de armas en forma compartida.
Asiste razón a la recurrente al plantear la falta de participación criminal de uno de los coimputados pues de las constancias de la causa e incluso de la propia descripción de los hechos formulada por la representante fiscal puede extraerse que quien llevaba el arma y su correspondiente cargador entre sus pertenencias era el otro joven imputado.
Lo que se pune es la simple tenencia, tenencia y posesión en la terminología del Código Civil, es decir el "corpus" u objeto que se tiene y el "animus" o intención de tenerlo, que también puede ser sólo conocimiento de la tenencia del objeto sin haber obtenido la autorización legal respectiva que autorice su posesión dentro de la esfera de custodia particular.
Trasladando estos conceptos dogmáticos al presente caso, debo señalar que en la descripcion de los hechos formulada en el requerimiento de elevación a juicio, el mencionado joven nunca tuvo un efectivo poder de disposición del arma, cuyo "corpus" se encontraba bajo el impero exclusivo del otro coimputado (más precisamente en la ingle, con el cargador en la mochila que éste llevaba), motivo por el cual nunca pudo ostentar el dominio del hecho requerido para que se lo califique como coautor, ya sea que se conciba a la conducta como portación o tenencia pues simplemente no llevaba el arma consigo, no pudiendo inferirse legalmente otra solución: no surge del legajo un solo elemento que permita considerar que tenía conocimiento que el otro coimputado, poseía entre sus pertenencias el arma en cuestión con su correspondiente cargador, y que había un plan común para su utilización.
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La portación de armas trata de un delito de propia mano que lo comete no sólo el que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma sino también quien, cuando la tenencia es compartida y conoce su existencia dentro de la dinámica delictiva, la tuviere indistintamente a su disposición" (Edgardo Alberto Donna, Javier Esteban de la Fuente, María Cecilia I. Maiza, Roxana Gabriela Piña "El Código Penal y su interpretación en la Jurisprudencia" Tomo IV, arts. 186 30. Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As. 2004, Pág. 55. CNCCorr. Sala VI, 5-6-2003, "H. L., G. y otros" c.21.732).
Sin embargo, aunque "la tenencia compartida por varios es perfectamente posible, en tanto todos ellos hayan tenido un efectivo poder de disposición sobre ella, no cabe inferir la tenencia del solo hecho de pertenecer a una organización ilegal que dispone de armas, en la medida en que la disposición de éstas por cada integrante no dependa de su sólo arbitrio, sino de que le sea suministrada con motivo de una decisión que ha de adoptarse en una esfera que no sea la propia" (Ornar Breglia Arias y Ornar R. Gauna "Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado" Tomo 2, 4° edición actualizada y ampliada. Ed ASTREA Bs.As. 2001, pág. 383. Citando en esta parte el fallo de la CSJN del 24/12/80 publicado en LL, 1981-B-209; JA, 1981-11-662,YED, 92-662).

En el caso, asiste razón a la Sra. Asesora Tutelar cuando cuestiona la calificación legal escogida por la acusación, pues de las constancias del legajo es posible advertir que estamos ante la presencia de una simple tenencia.
En efecto, la representante fiscal calificó la conducta como constitutiva del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis, inciso 2°, párrafo 3° y octavo del CP), fundado en que "La circunstancia de haberse acreditado que los imputados llevaban consigo el arma de fuego y las municiones incautadas, y desprendiéndose de las constancias del legajo que tanto dicha arma cuanto los
cartuchos resultan aptos para el disparo -conforme se desprende del informe pericial-, toma aplicable la figura en examen dado que, por las circunstancias apuntadas, dicha pieza se encontraba en condiciones de disponibilidad inmediata".
Ahora bien, estimo que dicho análisis adolece de un defecto y esto es que el hecho de hallar el cargador del arma dentro de la mochila de uno de los jóvenes, impide suponer que estaba en. condiciones de uso inmediato.
Ha quedado claro a partir de la investigación que el cargador del arma fue hallado adentro de una mochila, de forma que sólo puede imputársele la mera tenencia del arma, en tanto porta un arma quien la lleva corporalmente en condiciones inmediatas de uso, lo que no ocurrió en este caso.

En el caso, corresponde sobreseer al imputado como coautor del hecho señalado por el Sr. Fiscal como portación de armas en forma compartida.
En estricta referencia a la posible participación o autoría del joven en el hecho investigado, si bien es posible la imputación de la figura de tenencia compartida, en el presente caso no se desprenden indicios concretos que puedan sostener la presencia del conocimiento -elemento del tipo objetivo de la figura bajo subsunción- sobre la existencia del arma, en cabeza del imputado. Máxime cuando la única referencia de la ostentación de un arma provino de una denuncia anónima.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción de atipicidad.
En efecto, la Defensa señala que la conducta desplegada por sus asistidos, dispuesta en el artículo 189 bis del Código Penal, no puede ser compartida.
Así las cosas, si bien existe consenso doctrinario sobre el concepto de portación en el sentido de que ésta importa llevar consigo el arma, la problemática de la portación compartida podría plantearse exclusivamente en función del lugar en el que se encuentra el arma. En consecuencia, cuando es llevada en el interior de un automóvil con la presencia de varios sujetos que pueden disponer indistintamente de ella porque se encuentra a la vista de todos y es conocida por los ocupantes su existencia en el interior del rodado, supuesto que en principio podría asemejarse al aquí tratado.
Ello así, se desprende en autos que ambos imputados se hallaban sentados sobre una cubierta de tractor, en cuyo interior se secuestró el arma, circunstancias que impedirían descartar que tuvieron un efectivo poder de disposición sobre la misma.
Por tanto, los agravios de la Defensa se refieren únicamente a cuestiones de hecho y prueba que resultan materia de controversia en este proceso. En este sentido, establecer si se ratifica o se descarta la adecuación típica del hecho descripto en la acusación requiere la producción y evaluación de la totalidad de la prueba del caso, lo cual sólo puede realizarse acabadamente luego de celebrada la audiencia de juicio.
Así, en el presente proceso no surge con evidencia la atipicidad del ilícito endilgado, debiendo verificarse en el juicio la comprobación –o no- de los todas las circunstancias que rodearon al hecho objeto del proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso librar los oficios correspondientes a fin de dar cumplimiento a la pauta de conducta dispuesta.
En efecto, la cuestión a decidir gira en torno a los efectos de la pericia practicada en relación al cumplimiento de la regla de conducta impuesta en el marco de la suspensión del juicio a prueba, consistente en la realización de un tratamiento psicoterapéutico, previa evaluación y diagnóstico por parte de la Dirección de Medicina Forense del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Así las cosas, la Defensa solicitó que se deje sin efecto la obligación impuesta al imputado ya que, conforme la pericia realizada, no resultaría necesario realizar un tratamiento psicoterapéutico que guarde relación con los hechos obrantes en estos actuados (art .189 bis CP).
Ello así, surge con claridad, del modo en que ella ha sido fijada, que el acatamiento de la pauta no se supedita al resultado del informe psicológico, sino que éste a lo sumo, podría definir las características del tratamiento a realizar.
Por tanto, la afirmación en sentido contrario sostenida por la recurrente, no se desprende de manera alguna de la resolución citada, donde el deber de cumplir el tratamiento psicológico queda por sí establecido, debiendo realizarse luego de que se llevara a cabo una “evaluación y diagnóstico” por parte de profesionales forenses pero sin que la ejecución o no de la pauta referida se haya sujetado al resultado de este estudio.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso librar los oficios correspondientes a fin de dar cumplimiento a la pauta de conducta dispuesta.
En efecto, la cuestión a decidir gira en torno a los efectos de la pericia practicada en relación al cumplimiento de la regla de conducta impuesta en el marco de la suspensión del juicio a prueba, consistente en la realización de un tratamiento psicoterapéutico, previa evaluación y diagnóstico por parte de la Dirección de Medicina Forense del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Así las cosas, la Defensa solicitó que se deje sin efecto la obligación impuesta al imputado ya que, conforme la pericia realizada, no resultaría necesario realizar un tratamiento psicoterapéutico que guarde relación con los hechos obrantes en estos actuados (art .189 bis CP).
Ello así, del informe del perito psicólogo no se colige que el imputado deba realizar un tratamiento por rasgos en sus conductas que se relacionen con la portación de armas de fuego, o la posibilidad cierta de que pueda cometer un delito que implique el uso de armas, sino que se alude de manera general a una característica de sus deseos, que en nada se relacionan con los hechos aquí investigados.
En consecuencia, la imposición de las reglas de conducta que prevé el instituto de la suspensión del juicio a prueba debe tener relación con el hecho atribuido al imputado.
Por tanto, si del informe pericial no surge la necesidad de que el encartado realice un tratamiento psicológico por los hechos aquí investigados, no puede ello igualmente mantenerse como una regla de conducta a cumplir. De otra forma, nos encontraríamos con un Estado que obliga a realizar un tratamiento psicológico sin fundamento legal alguno. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto se resolvió: “Declarar la inconstitucionalidad de la agravante prevista en el artículo 189 bis, acápite 2, último párrafo del Código Penal en el caso concreto”.
Más allá de las consideraciones de la asistencia técnica y de nuestras propias opiniones sobre el asunto, la primera cuestión ha sido tratada por el Tribunal Superior de Justicia de la ciudad al expedirse en el fallo “Lemes” por la constitucionalidad del precepto (TSJ, causa nº 4603/05, “Lemes, Mauro s/inf. art. 189bis CP -apelación- s/recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 4602/05 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: «Lemes, Mauro Ismael s/infracción art. 189 bis CP -apelación-»”, 19/07/2006).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, iniciar el trámite relativo a las salidas transitorias respecto del imputado bajo las demás condiciones establecidas en el artículo 17 de la Ley N° 24.660.
En efecto, la Defensa solicita que su asistido sea incorporado al régimen de salidas transitorias en forma anticipada, se sustentó en la posible reducción de los plazos previstos para acceder a aquél instituto con motivo de que su pupilo durante el tiempo de detención que lleva cumplido culminó varios estudios, talleres y no registra sanciones disciplinarias, por lo que correspondería el inminente avance en el sistema progresivo de ejecución de la pena.
Así las cosas, del legajo surge que el imputado fue condenado a la pena de prisión por el delito de portación de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis CP), habiendo sido declarado reincidente.
Ello así, del informe educativo suscripto por el Licenciado, Jefe de Educación del establecimiento penitenciario, se determina que el encartado rindió y aprobó el Nivel Primario mediante el examen "O.P.E.L." (orientación para el examen libre), promocionó el primer nivel del Secundario, adeudando dos materias y aprobó el curso de “Electricidad Básica” dictado por el Centro de Formación Profesional del Complejo Penitenciario. Por otra parte, la Secretaria del Consejo Correccional sugirió que el encausado sea alojado en un establecimiento de régimen "semi-abierto".
Por tanto, recabándose los informes fundados y actualizados del organismo técnico-criminológico y del Consejo Correccional del establecimiento carcelario en el que el imputado se encuentra cumpliendo pena, corresponde la urgente remisión de las presentes actuaciones a la instancia para el inicio del trámite relativo a las salidas transitorias.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de nulidad.
En efecto, la asistencia técnica del encausado sotiene que este fue sometido a un interrogatorio por el personal policial preventor sobre la ocurrencia de los hechos por los que fue imputado (art. 149 bis CP), contraviniendo así las previsiones del artículo 89 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Ello así, en relación con la intervención del Oficial de la Policía Metropolitana, surge de las presentes actuaciones que dos personas se acercaron discutiendo al puesto de vigilancia en que se encontraba; y que frente a ese panorama, el preventor se limitó simplemente a constatar cuál era el conflicto entre las partes –quienes hasta ese momento se hacían recriminaciones recíprocas– y a identificarlas.
Así las cosas, en dicha oportunidad fue el propio imputado quien a efectos de identificarse y justificar la portación de un arma, dijo espontáneamente ser funcionario público, específicamente, Suboficial Principal de Gendarmería Nacional y por ello, encontrarse armado.
Asimismo, cabe señalar que en todo momento el imputado negó haber amenazado al denunciante y haber exhibido un arma. De hecho, su versión de lo ocurrido brindada en dicha oportunidad (ante los preventores) resulta coincidente con lo narrado en su declaración en el marco de la audiencia prevista por el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Por tanto, sus dichos no aparecen como producto de un sometimiento a un interrogatorio, y tampoco ha sido compelido con el fin de lograr su confesión, conforme tutelan las mandas constitucionales que proscriben la autoincriminación forzada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia de este fuero para conocer los hechos que constituyen el proceso.
En efecto, se inician las actuaciones en este fuero por el presunto hecho en el cual, personal policial que se encontraba realizando un control vehicular, ordenó, frente a la posible comisión de un ilícito, realizar una inspección en el interior de un vehículo sospechoso, hallándose debajo de la butaca del acompañante un pistolón, con dos cartuchos en sus cargadores, y, cerca de la palanca de cambios, otros dos cartuchos más.
Ello así, el Fiscal de grado calificó el suceso pesquisado a tenor del artículo 189 "bis", apartado 2º, párrafo tercero, del Código Penal, esto es portación de arma de fuego de uso civil compartida, lo cierto es que -posteriormente-, en función del resultado que arrojara la pericia balística realizada sobre el material secuestrado, de la que surge que la numeración registral del pistolón había sido eliminada, la Fiscalía interpuso excepción por falta de competencia en orden a la posible comisión –también- de los delitos previstos en los artículos 277 y 289 inciso 3º del Código Penal.
Así las cosas, entendemos que sin perjuicio de la relación concursal fijada entre los delitos apuntados, y del estado en que el presente legajo transita, lo cierto es que en atención a la vinculación que existe entre la mentada portación del arma de fuego, el encubrimiento y el ilícito de supresión de la numeración - éste último de exclusiva competencia federal conforme lo estipula la Ley Nº 25.886, y que como tal excede la jurisdicción de esta judicatura-; expresada en la eventual responsabilidad que pudiera comprender a los nombrados y en la correlativa similitud de la comunidad probatoria que habrá de desarrollarse, resulta conveniente desde el punto de vista de una mejor administración de justicia que sea un único Juez el que intervenga en el conocimiento de la causa.
Por tanto, tal como lo resolviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Montiel Roberto s/ infr. art. 189 bis C.P.” (cuestión de competencia), corresponde revocar el decisorio en crisis y declarar la incompetencia total de este fuero para seguir conociendo en las actuaciones en favor de la Justicia Federal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado en orden al delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil (arts. 168, 170, 173, y 283 del CPPCABA).
En efecto, la Defensa peticiona la declaración de invalidez de la audiencia por afectación al debido proceso y el derecho de defensa en juicio, dado que no habría tenido oportunidad de expresar su opinión en relación al pedido de prisión preventiva.
Ello así, surge de los obrados del expediente, que el Defensor Oficial se hizo presente en la audiencia del artículo 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad, ocasión en que el Magistrado de grado allí interviniente, luego de oír al Fiscal, le concedió la palabra. Así, del acta agregada a la presente se desprende que el impugnante tuvo la oportunidad de expresar cada uno de los argumentos por los que consideraba que no resultaba viable la medida finalmente aplicada a su pupilo.
Así las cosas, no se advierte -ni explica siquiera mínimamente el defensor- cuáles son los fundamentos que se vio privado de manifestar previo a la decisión del "A-quo", ni cómo se verían afectadas las garantías de defensa en juicio y del debido proceso adjetivo.
Por tanto, consideramos que no existe la violación al derecho de defensa invocado por el recurrente, por lo que debe rechazarse el planteo de nulidad articulado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado en orden al delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil (arts. 168, 170, 173, y 283 del CPPCABA).
En efecto, la Defensa sostiene que para la imposición de la medida se requiere acreditar la verosimilitud de los hechos, lo que no sucede en el caso.
Ello así, si bien el impugnante indicó que no queda claro dónde estaba ubicada el arma al momento de la requisa ni cómo fue posible que el preventor la visualizara y que determinara que estaba cargada y con cuántas balas, lo cierto es que de la declaración del Oficial, el día de los hechos surge que en momentos en que interceptó al imputado, éste "se dio vuelta tocándose la cintura y en ese momento (…) pudo observar que el mismo portaba un arma de fuego”, lo que fuera volcado luego en el acta de aprehensión y que se condice con su declaración en el marco de la audiencia del artículo 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Asimismo, surge de la declaración de la Oficial Ayudante quien señaló haber arribado al lugar una vez que el encartado se hallaba ya aprehendido, observando sobre la vereda un arma de color negra con cinta adhesiva negra en la empuñadura y con un tambor con ocho cartuchos a bala, datos obrantes asimismo en el acta de secuestro del arma. Dichas características se condicen con las vistas fotográficas agregadas al expediente
Por tanto, el cuestionamiento de la Defensa en relación a la materialidad del hecho no logra desvirtuar el plexo probatorio recolectado hasta el momento.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado en orden al delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil (arts. 168, 170, 173, y 283 del CPPCABA).
En efecto, la Defensa plantea dudas en cuanto a los motivos por los cuales fuera aprehendido el encartado, en tanto el vecino que efectuó el llamado que originara el desplazamiento del personal policial al lugar refirió a un masculino con bermuda azul y pelo largo, siendo interceptado el acusado con una bermuda negra y no azul.
Así las cosas, la presente causa se inicia con el llamado de un vecino a la Policía Federal quien manifestó que en la calle se encontraba un individuo armado, de pelo largo y vestido con campera -y no una bermuda- azul. Fue así que según las constancias obrantes en la presente, el preventor, fue desplazado al lugar y observó la presencia de un masculino cuya descripción coincidía con la narrada por el denunciante, motivo por el cual procedió a impartir la voz de alto a fin de su identificación. El aprehendido manifestó no poseer identificación alguna y, al girar, el Oficial observó que en su cintura poseía un arma de fuego, la que posteriormente fue secuestrada. Todo ello de acuerdo al relato efectuado por la prevención.
En consecuencia, el hecho de que la descripción de la vestimenta aportada por el Departamento Federal de Emergencia no coincidiera exactamente con la que efectivamente llevaba puesta el imputado, lo cierto es que al momento de arribar al lugar, el preventor consideró que el individuo poseía las mismas características que las que le fueran aportadas. Sin perjuicio de ello, cabe destacar que de acuerdo a las circunstancias del caso, el lugar y el horario en que se habrían suscitado los hechos, el denunciante podría haber confundido fácilmente el color de la vestimenta al momento de acudir a la prevención.
Por tanto y en esta etapa del proceso, no cabe hacer lugar al planteo defensista, pues sin perjuicio del posible error en el color de la bermuda, los restantes elementos permiten afirmar la autoría del imputado con el grado de provisoriedad propio de esta etapa del proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del procedimiento policial.
En efecto, la Defensa sostiene que no se habría dado un caso de flagrancia que justificara la intervención de los agentes de policía por la que restringieron la libertad de locomoción de sus asistidos y procedieron a su requisa.
Así las cosas, se le imputa a los acusados el hecho acaecido en horas de la madrugada, momento en que personal policial detuvo a dos personas, en circunstancias en que se intercambiaban un objeto, y donde luego de practicarles una requisa se secuestró en poder de uno de ellos un revólver con dos vainas servidas y un cartucho del mismo calibre que llevaba entre sus ropas a la altura de la cintura.
Al respecto, sin perjuicio de la discrepancia entre las declaraciones de los preventores señalada por la recurrente respecto de si fue puesta en riesgo la integridad física de terceros, lo cierto es que se presentó el peligro inminente cuando la autoridad de prevención advirtió la presencia de dos personas deambulando por un barrio de casas bajas, con algunos comercios en las inmediaciones, en altas horas de la madrugada, en el preciso instante en el que intercambiaban un objeto (descartado por parte de uno de los co-imputados y recibido por el otro), que luego se determinó que se trataba de un arma de fuego apta para el disparo y en condiciones de uso inmediato.
Así, más allá de que la ley exige la concurrencia de uno de los dos requisitos (motivos urgentes o flagrancia), en el caso, ambos extremos se encuentran cumplidos.
Por lo expuesto, había elementos objetivos que permitían presumir razonablemente que podía estarse ante la presencia de un hecho delictivo y que justificaban la detención y requisa de ambos sujetos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, la Defensa planteó la nulidad parcial del requerimiento de elevación a juicio sobre la base de que no existían elementos que vincularan el arma secuestrada con uno de sus asistidos.
Así las cosas, se le imputa a los acusados el hecho acaecido en horas de la madrugada, momento en que personal policial detuvo a dos personas, en circunstancias en que se intercambiaban un objeto, y donde luego de practicarles una requisa se secuestró en poder de uno de ellos un revólver con dos vainas servidas y un cartucho del mismo calibre que llevaba entre sus ropas a la altura de la cintura.
Al respecto, la imputación formulada en tales términos y los hechos "prima facie" acreditados en el legajo permiten sostener la calificación legal adoptada por el Fiscal de grado (art. 189 bis, inc. 2°, CP), con la particularidad de que nos encontramos ante un supuesto de autoría sucesiva (dos personas que hallándose en un lugar público, a altas horas de la madrugada, se pasan entre manos un arma de fuego respecto de la cual no tenían autorización para su portación), por el que cada sujeto deberá responder por su acción, en razón de ser uno de ellos el que se desprende del arma de fuego (por quien aquí se recurre) y el otro quien la recibe y en cuyo poder se secuestra.
Por tanto, encontrándose claramente delimitadas las conductas desplegadas por los co- imputados en autos y siendo que cada uno habría llevado consigo un arma de fuego, cargada, en condiciones de uso inmediato, en un lugar público, sin contar con la respectiva autorización de portación emitida por autoridad competente, resulta la figura descripta en el artículo 189 "bis", inciso 2°, párrafo tercero, del Código Penal, de aplicación al caso de marras.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y aplicar la agravante prevista en el artículo 189 inciso 2, último párrafo, del Código Penal.
En efecto, afirmada la constitucionalidad de la agravante queda por fundar el por qué corresponde su aplicación.
Por los hechos de abuso y portación de armas de uso civil que tramitaron ante el TOC 5, el imputado fue detenido el 9 de marzo de 2002, por lo que tomando en cuenta únicamente la condena que se le aplicara en orden a los mismos (y no la pena única, comprensiva de hechos de otra causa que no se vinculan con antecedentes por el uso de armas), de dos años de prisión, la misma vencería el 9 de marzo de 2004, habiendo operado la caducidad de su registro, a todos sus efectos, el 9 de marzo de 2014, conforme lo prescripto en el artículo 51, inciso 2° del Código Penal.
El registro de los antecedentes por el uso de armas, para poder ser valorados, deben hallarse vigentes al momento de la comisión del nuevo ilícito que implique el uso de armas, lo cual fue verificado, en el caso, el 18 de febrero de 2014.
Ello así, corresponde hacer lugar al recurso y, en consecuencia, calificar al hecho como constitutivo del delito de portación de arma de fuego de uso civil, agravada por registrar el encartado antecedentes penales por delito doloso con el uso de armas (art. 189 bis, apartado segundo, párrafo 8° del CP).
En tales condiciones, corresponde modificar el monto de la sanción impuesta y adecuarla a la nueva calificación legal establecida.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta de secuestro y de los actos que fueron su consecuencia.
En efecto, el preventor afirmó que una vez que redujeron al imputado, vio que tenia un arma entre la ropa y solicitaron, recién entonces, la presencia de dos testigos.
Ello así, los testigos tan tardíamente convocados, no presenciaron el hallazgo del arma cuya portación se imputa al referido, sino lo que el personal preventor denomino “secuestro” del arma, con la intención de pretender formalizar su incorporación al proceso.
A su vez, los dichos de los testigos y de la oficial que suscribió el acta corroboran que no presenciaron el momento en el que se le secuestraba el arma sino que llegaron luego, cuando el arma estaba en el suelo.
(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y reducir la pena impuesta al condenado.
En efecto, el imputado fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 4 el 30 de noviembre de 2004 a la pena de un año de prisión que, en la misma sentencia, fue unificada en la pena única de seis años y tres meses de prisión comprensiva de la de un año y de la de cinco años y seis meses de prisión dictada en su contra el 24 de septiembre de 2003 por el TOC n° 5 de esta ciudad.
En la causa del TOC n° 4 fue detenido el 14 de mayo de 2004 y permaneció detenido en prisión preventiva hasta que, el 13 de mayo de 2005 agotó, en los términos del artículo 16 del Código Penal, la pena de un año de prisión que le había sido impuesta por sentencia no firme.
Conforme las disposiciones del articulo 16 del Código Penal, cuando la pena de un año de prisión y la pena única que pretendió unificarla con el antecedente hoy caducado, quedaron firmes, el día 12 de septiembre de 2005, la pena de un año de prisión ya no era susceptible de unificación, dado que, conforme la norma citada, se había agotado por la prisión preventiva ya cumplida y se encontraba extinguida. Hasta entonces, el condenado continuó siendo un mero preso preventivo, dado, que el mismo día en que quedó firme la pena única también quedó firme la pena de un año de prisión que motivó su nueva detención pero que, dado que ya estaba largamente agotada, correspondía considerar extinguida el día 13 de mayo de 2005.
Ello asi, la unificación de la pena invocada por la fiscalía que pretendió acumular el antecedente hoy caduco de la pena a dos años de prisión por el delito de abuso de armas en concurso real con el de tenencia de arma de uso civil sin autorización, fue dictada en contradicción con el artículo 16 del Código Penal, dado que unificó una pena de un año de prisión ya agotada al momento en que quedó firme la unificación.
La correcta inteligencia, de los artículos 16 y 58 del Código Penal, impedía dictar la unificación de una pena ya agotada y hoy, luego de sentado el estándar indicado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no nos permite valorar como antecedente penal una condena ya caduca, cuya subsistencia actual se alega en base a una unificación de penas contraria a la ley aplicable al caso. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y reducir la pena impuesta al condenado.
En efecto, Correspondiendo aplicar al caso la escala penal prevista para la figura básica, esto es uno a cuatro años de prisión, la decisión de imponer al condenado tres años y seis meses de prisión, no ha sido correctamente fundada por el tribunal. Tampoco ha alegado el Sr. fiscal la razón por la que, aún de corresponder la escala agravada, debieran imponerse en autos una pena análoga a la prevista para un homicidio consumado (ocho años de prisión).
El tribunal se basó para aplicar casi el máximo de la escala penal en que el encartado registra un antecedente penal en el que fue declarado reincidente. Este fundamento no justifica un apartamiento tan pronunciado del mínimo de la escala legal prevista para el delito. Pero, además, dado que el mismo tribunal consideró que no correspondía ponderar dicha condena a los efectos de la reincidencia, por haber ya prescripto en los términos previstos por el último párrafo del artículo 50 del Código Penal, es decir, por el tiempo transcurrido, igual razón debió pesar a la hora de considerarla una circunstancia agravante.
Ello así, como esa condena, se dictó de modo contrario a la ley aplicable al caso, tampoco debió pesar en contra del imputado a la hora de graduar su sanción. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y reducir la pena impuesta al condenado.
En efecto, no es correcto el haber reprochado al condenado portar el arma cargada ya con sus balas. La portación de un arma de fuego, precisamente, supone la tenencia de dicha arma en condiciones de inmediato uso, por lo que esta es una circunstancia ya ponderada por el legislador al fijar la escala penal y que no puede estar ausente en el delito, por lo que, por sí misma, no autoriza a apartarse del mínimo de la escala penal, que ya ha sido considerado suficiente retribución de dicho injusto. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la inconstitucionalidad del artículo 189 "bis", inciso 2°, párrafo octavo del Código Penal.
En efecto, los Jueces de grado, por mayoría, sustentan la no aplicación del agravante establecido (art. 189 "bis", inc. 2°, párrafo octavo, CP) por entender que excede el marco de la culpabilidad del acto.
Al respecto, el rechazo de la aplicación del agravante por parte de los Jueces de grado que votaron en mayoría fue fundado en que se condenara en base a un derecho penal de autor, cabe expresar que la norma no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego, pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas.
En este sentido, las penas anteriores tienen un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, pues al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza penal no obstante conocer concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza le acarrea. Es decir que lo que funda un mayor reproche es que en el momento de cometer el nuevo hecho el autor no se ha acordado, no ha tenido en cuenta, las graves consecuencias que una condena importa. Es el conocimiento de la criminalidad del acto con el agregado de que conoce lo incisivo de la consecuencia jurídica lo que funda una mayor reprochabilidad por ese acto (Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 546).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción por falta de participación criminal en el hecho tipificado como portación de armas.
En efecto, la Defensa refiere que aún admitiendo como hipótesis que sus asistidos conocieran la existencia del arma, no puede afirmarse racionalmente que tuvieran acceso en condiciones de uso inmediato al objeto que otra persona (menor) llevaba en su cintura.
Al respecto, en cuanto a la falta de participación criminal que podría caberle a sus asistidos, puesto que, a criterio de la recurrente, no eran quienes tenían la pistola en su poder, cabe señalar que de las constancias de la causa se desprende "prima facie" que los tres sujetos se encontraban juntos, que subieron a un colectivo, por lo que puede afirmarse con el grado de convicción propio de esta etapa del proceso que el arma no se encontraba en condiciones de ser de disponibilidad inmediata por los distintos imputados.
Sin perjuicio de ello, si bien es cierto que supuestamente la pistola se encontraba en poder del menor, las pruebas ofrecidas por el titular de la acción aspiran a acreditar que el arma secuestrada se encontraría dentro del ámbito de custodia de los tres, en condiciones de ser utilizada en forma inmediata.
Por tanto, y tal como señaló el Magistrado de grado, las cuestiones referidas a la participación de los imputados en el hecho deberán ser objeto de debate en la audiencia de juicio, pues solo a través de la prueba que allí se produzca se podrá llegar eventualmente a la solución que pretende el ahora recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la remisión solicitada.
En efecto, la Defensa sostiene que los artículos 53, inciso "b" y 75 de la Ley N° 2.451 facultan al imputado y al Fiscal a solicitar la aplicación del instituto de remisión, e incluso faculta al Juez a resolverla de oficio, lo que indica que su procedencia no está condicionada a la decisión que pudiera adoptar la presunta víctima, si la hubiere.
Al respecto, la procedencia del instituto de "remisión" no resulta automática, sino que debe ser analizado teniendo en cuenta las características del caso.
En la presente, el menor imputado habría poseído el arma en condiciones de uso inmediato, con siete una municiones, y una de ellas en su recámara (según surge de la pericia), exhibiéndola de manera ostensible, junto con otros sujetos, en un colectivo de servicio público con varios pasajeros. Ahora bien, la afectación al bien jurídico tutelado por la norma, como así también el sólo hecho de que el arma se encontrara cargada no resulta un obstáculo en sí, para conceder el instituto solicitado.
Sin embargo, el caso presenta características que determinan que el instituto en cuestión sea rechazado. Así, coincidimos tanto con los representantes del Ministerio Público Fiscal como con el "A-quo", que han fundado debidamente los motivos que los llevaron, en un caso, a oponerse a la concesión, y en el otro, a rechazar la aplicación del instituto, en cuanto señalaron que el delito en cuestión fue llevado a cabo en un lugar cerrado y de acceso público como es un colectivo de transporte público de pasajeros con personas a bordo, ocasión en que el encartado habría extraído el arma en su mano con el martillo levantado, la que era apta para el disparo, con siete cartuchos, y uno de ellos en recámara.
A ello se suma, que el sujeto habría arrojado el objeto en las condiciones detalladas en el piso del colectivo, al advertir la presencia del personal policial, incrementando así más el peligro para todos los presentes. Tales circunstancias del hecho resultan, a nuestro criterio, la gravedad suficiente para que no proceda el instituto de la remisión.

En ocasión de celebrarse la audiencia prevista en el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad donde se discutió la solicitud de la suspensión del juicio a prueba por parte del imputado por el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (artículo 189 bis inciso 2º 3er párrafo del Código Penal) y cuya escala penal es de uno (1) a cuatro (4) años, el Fiscal de Grado interviniente se opuso a su concesión refiriéndose al criterio general de actuación que establece que, por razones de política criminal, los Fiscales en lo Penal, Contravencional y Faltas deberán oponerse al mismo cuando el suceso objeto del proceso encuadre legalmente en el delito mencionado.
Sin embargo, corresponde confirmar la resolución de grado que decidió conceder la probation, debiendo el imputado cumplir las reglas de conducta fijadas por el a quo.
Ello así dado que la oposición del Fiscal carece de la motivación exigida por ley, sumado a que, conforme los requisitos legales del artículo 76 bis del Código Penal 4º párrafo (que establece que en aquellos casos en los que al imputado se le endilgue un delito cuyo máximo supere los tres años de prisión, pero resulte procedente, de acuerdo a las circunstancias, la aplicación de una condena de ejecución condicional) es dable tener en cuenta que el presente imputado no posee condenas anteriores ni ha sido beneficiado con este instituto con anterioridad, por lo que, en el hipotético caso de recaer condena en la presente, ella sería de ejecución condicional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la nulidad de la imputación y de la condena.
En efecto, la Defensa se agravia por la incorporación sorpresvia en el debate oral y público del agravante previsto en el párrafo octavo del artículo 189 "bis", inciso 2°, del Código Penal, afectando el principio de congruencia y derecho de defensa en juicio.
Al respecto, si bien es cierto que la subsunción legal recién fue escogida en la oportunidad de alegar en el debate, no lo es menos que al inicio de la audiencia oral, luego de describir el hecho, dejó constancia que el encausado “tenía conocimiento del antecedente penal que registra”, lo que impide afirmar que hubiere existido sorpresa sobre el punto.
En este sentido, nótese que no se ha modificado la base fáctica imputada, sino la calificación legal del hecho. Tanto el imputado como su defensa, tuvieron completo conocimiento del hecho concreto que se le atribuía, independientemente de la calificación postulada por el Fiscal de grado en el requerimiento y luego modificada en los alegatos, lo cual torna procedente que el Juez tenga libertad para escoger la significación jurídica del suceso (iura novit curia).
Así las cosas, el Tribunal no se encuentra vinculado por la calificación legal seleccionada, puesto que el enjuiciado se defiende de la imputación consistente en la descripción de un acontecimiento histórico que se ha mantenido incólume. En tales condiciones la subsunción escogida por el juez, siguiendo la postulada por la Fiscal en los alegatos, no puede sorprender a la Defensa ni a su asistido, pues pudo haberla previsto al haber conocido el antecedente que registra.

En el caso, corresponde anular parcialmente la sentencia en cuanto tomó en consideración la agravante del artículo 189 "bis", inciso 2º, 8º párrafo del Código Penal, y remitir las actuaciones ordenando al "A-quo" que adecue el monto de la pena a lo aquí resuelto.
En efecto, de las constancias de autos surge que el antecedente que registra el imputado, que se subsumiría en la norma penal calificada, recién fue introducido en toda su relevancia jurídica en el alegato del juicio.
En este sentido, nótese que la primera mención, en la formulación oral de la imputación, sólo hace referencia a un antecedente penal del imputado y la Fiscal afirma que el acusado “tenía conocimiento” de éste. Sin embargo, no se dijo que se trataba de un delito contra las personas y que ello tenía consecuencias a los efectos de agravar la pena. Recién en los alegatos explicó el Ministerio Público Fiscal por qué delito era el antecedente y qué incidencia penal tenía en el presente proceso, más allá de la que fija el artículo 41, inciso 2º, del Código Penal.
Esto último resulta relevante, pues la mera mención de que el imputado registra antecedentes indica, normalmente, que esto pesará en la determinación de la pena, pero no en una agravante, "máxime" cuando, más allá de la postura que se tenga al respecto, se trata de una cuya constitucionalidad ha sido cuestionada. Es decir, que tanto el imputado como su Defensa podrían partir de la base de que el silencio del Ministerio Público Fiscal implicaría una toma de decisión respecto de no solicitar al Juez la aplicación de la agravante por su presunta incompatibilidad con la Constitución Nacional.
Por tanto, tomar en consideración más tarde esas partes del hecho lesiona el principio de congruencia, en la medida en que no se le advierta a la parte su incorporación y el derecho que tiene a que se le conceda un plazo para preparar su nueva defensa. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe)

En el caso, corresponde rechazar el agravio relativo a la falta de citación del titular registral del arma secuestrada y confirmar la sentencia apelada.
En efecto, el defensor no explica cómo la declaración testimonial del titular del arma secuestrada en autos podría favorecer la situación procesal del imputado, pues no incide sobre la portación sin autorización que el encartado ejerció y por la cual fue condenado.
Si la defensa hubiera considerado relevante su testimonio para desvincular al encartado, debió ofrecer esta medida de prueba en el momento procesal oportuno, lo que no se verifica.

En el caso, corresponde rechazar el agravio relativo a la falta de citación del titular registral del arma secuestrada y confirmar la sentencia apelada.
En efecto, la figura típica que se le achaca al imputado, esto es la contenida en el artículo 189 bis apartado segundo, párrafos 3° y 8° del Código Penal, no exige que se acrediten las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuáles el arma en cuestión llegó a la esfera de dominio de quien es hallado en poder de la misma, sino que requiere que éste la lleve consigo en condiciones de ser utilizada inmediatamente sin la debida autorización expedida por autoridad competente.

En el caso, corresponde rechazar el agravio relativo a la falta de citación del titular registral del arma secuestrada y confirmar la sentencia apelada.
En efecto, en relación a la procedencia del arma incautada en autos podríamos hallarnos ante la posible comisión de un delito de acción pública, lo cual habilita a disponer de oficio la extracción de testimonios para que ello sea investigado en el fuero nacional, lo que deberá ser materializado por la magistrada de primera instancia.

En el caso, corresponde rechazar el agravio relativo a la tipicidad de la conducta imputada al encartado y confirmar la sentencia apelada.
En efecto, se exige la verificación de tres elementos típicos para poder imputar a una persona de la comisión del delito de portacion de arma de fuego de uso civil: que el arma se encuentre cargada en condiciones de uso, que el agente la lleve en ese estado consigo para su utilización inmediata, y que la acción comprendida por los elementos anteriores se despliegue en un lugar público.
Ello, significa que no será punible la portación si el arma de halla dentro del domicilio de la persona –ámbito donde rigen los principios de intimidad y privacidad, conforme arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional–, sin perjuicio de que la conducta podría ser encuadrada, en tal caso, en la figura tipificada como “tenencia”.
En el caso concreto, el cuadro probatorio resulta suficiente para tener por acreditada la realización de la conducta típica por la cual el imputado resultó condenado.
Ello así, corresponde tener por verificados los elementos típicos requeridos por la norma penal: la prueba producida en el debate da cuenta de que el encartado tuvo consigo un arma, siendo que no se encontraba autorizado por el organismo competente para portarla, cargada y en condiciones de uso inmediato.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que no hizo lugar al planteo de nulidad de la requisa y secuestro del arma y condenó al imputado por el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal.
En efecto, el cuestionamiento se dirige a poner en duda que los oficiales hubieran tenido
facultades para detener la marcha del motovehículo, señalando que debieron limitarse a labrar un acta de infracción.
Sin embargo, ha sido probado que el personal policial constató que los tripulantes de la moto habían infringido el deber legal de llevar el casco colocado (art. 6.10.3.a, Código de Tránsito y Transporte; art. 6.1.58, Ley 451).
En este marco, la objeción presentada sólo pone en evidencia el desconocimiento de la normativa aplicable, pues ésta indica con claridad que el funcionario que constata la falta debe, por regla general, identificar al infractor si fuere posible determinarlo (art. 3.d, Ley 1217) ––lo cual claramente no puede materializarse con el vehículo circulando–– y, en el caso particular, es decir, teniendo en cuenta la especificidad de la infracción, impedir que el conductor continúe al mando del vehículo, retener la licencia habilitante y, eventualmente,
también la moto (art. 5.6.1, Código de Tránsito y Transporte).
Lejos de detenerse ante a la intervención policial, los tripulantes de la motocicleta huyeron, primero a bordo de la motocicleta y luego corriendo, todo lo cual funda objetiva y razonablemente una sospecha relativa a la posible comisión de un delito, que habilita la detención del imputado.

En el caso, corresponde revocar la resolución que no hizo hacer lugar a las excepciones de manifiesto defecto en la pretensión de atipicidad, de cosa juzgada y de amnistía y, en consecuencia, sobreseer al imputado.
En el hecho investigado en autos el imputado se presentó en el Aeropuerto Internacional para tomar un vuelo al exterior y despachó una valija rígida, de grandes dimensiones, envuelta en film, que sólo contenía un bolso que se encontraba vacío a excepción de un bolsillo lateral en el que había una pistolera con un revólver cargado con seis municiones, además de otras once que estaban en un porta-municiones.
Al intervenir por el hecho investigado el Fuero en lo Penal Económico declinó la competencia porque la conducta era atípica de los delitos del Cógido Aduanero. En particular, sostuvo el Juez que quedaba descartada la hipótesis de contrabando simple (art. 863 CA) “por falta de configuración del tipo subjetivo”. En este sentido, el Magistrado consideró que el imputado no había tenido conocimiento actual de que el arma se encontraba en el interior de su equipaje.
Ello así, la fijación de los hechos por parte del Juez Federal hace cosa juzgada y que ello no puede ser contradicho por otro Magistrado.
El aspecto subjetivo de la conducta de contrabando de arma de fuego coincide en parte con el de la tenencia o portación, y toda determinación de los hechos en ese ámbito no podrá ser cuestionada por un Juez de otra competencia en la medida en que la decisión haya quedado firme.
El Juez Federal no descartó únicamente el “dolo específico del delito de contrabando”, sino que, expresó además que: "No se advierte que el encartado hubiera tenido un conocimiento actual de que el arma se encontraba en el interior de su equipaje". Frente a esta fijación del supuesto fáctico estudiado —para lo cual el juez era competente—, no podría afirmar un par de otra jurisdicción que el imputado sí tenía conocimiento de que llevaba el arma en su equipaje, pues ello importaría una violación de la cosa juzgada.

En el caso, si bien es correcto el agravio de la Defensa que sostiene que el Magistrado Federal ha fijado una parte de los hechos por los cuales bajo otras circunstancias el fuero local sería competente, no lo ha hecho respecto de otras conductas que él consideró que debían ser investigadas.
En el hecho investigado en autos, el imputado llevó al Aeropuerto un arma dentro de un bolsillo interno de un bolso que, a su vez, estaba dentro de una valija rígida envuelta en una película plástica.
Al intervenir por el hecho investigado el Fuero en lo Penal Económico declinó la competencia porque la conducta era atípica de los delitos del Cógido Aduanero. En particular, sostuvo el Juez que quedaba descartada la hipótesis de contrabando simple (art. 863 CA) “por falta de configuración del tipo subjetivo”. En este sentido, el Magistrado consideró que el imputado no había tenido conocimiento actual de que el arma se encontraba en el interior de su equipaje.
No obstante, en el Fuero Penal Económico se decidió lo siguiente: “la figura penal de competencia de este fuero de excepción ha sido descartada, subsistiendo en consecuencia solo el hecho atinente a la indebida tenencia de arma y de las municiones secuestradas, por lo que corresponde declarar la incompetencia de este juzgado y remitir [la causa]... para que prosiga con la investigación”
Se plantea, entonces, cómo podría ser compatible la interpretación de lo resuelto en aquel fuero con la decisión final de remitir las actuaciones para investigar la tenencia (o portación) ilegítima de arma de fuego.
Ello así, la interpretación correcta y razonable indica que se ha descartado el dolo respecto del contrabando y de la tenencia o portación en el momento de despachar la valija y también en el momento de su transporte hasta el aeropuerto, pero nada se ha dicho sobre la tenencia anterior del arma (lógicamente necesaria) por parte del acusado, en su vivienda.
Es por esa conducta que el Juez en lo Penal Económico se declaró incompetente, pues, mal podría el propio Magistrado contravenir su propia fijación de los hechos y mandar a investigar una conducta respecto de la cual él mismo había dicho que no existía dolo (es decir, la tenencia o portación en el momento del transporte de la valija hasta su entrega a las autoridades aeroportuarias).
Ello así, si bien es correcto que el Juez Federal ha fijado una parte de los hechos por los cuales bajo otras circunstancias el fuero local sería competente, no lo ha hecho respecto de otras conductas que él consideró que debían ser investigadas.

En el caso no compartimos la interpretación que sostiene que la tenencia de armas “pretérita” es atípica.
La conducta no deja de ser típica por el hecho de que no se sepa de ella o que se tome
conocimiento una vez finalizada. La flagrancia es un problema del Derecho Procesal Penal que no incide en el carácter ilícito del acto, y no puede recortarse la tipicidad de la conducta en función de que sea descubierta "ipso facto".
Que en general la tenencia y la portación pasada, de la que se toma conocimiento cuando ya ha concluido, no sean perseguidas penalmente, se debe al problema probatorio que representa para el acusador demostrar el hecho.
No obstante, si la conducta está suficientemente acreditada nada obsta a que se inste la acción y, eventualmente, se llegue a una sentencia condenatoria.

En el caso, corresponde revocar la resolución que no hizo hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y, en consecuencia, sobreseer al imputado.
Corresponde determinar, si es típica la conducta del legítimo usuario de armas de fuego que tiene en su esfera de custodia —en su casa— un revólver que registró portunamente, mas ante la modificación de la regulación legal de la tenencia de armas de fuego no actualizó su registración a fin de adecuar la situación de hecho a las nuevas disposiciones.
En virtud de la interpretación de los fines de la ley penal, si se excluye la vinculación de la conducta con la posible comisión de delitos, y además el tenedor del arma tiene una credencial vigente de legítimo usuario y ha registrado el revólver para su tenencia pero no ha adecuado la situación registral a las nuevas disposiciones legales, la conducta incurre simplemente en una infracción administrativa y resulta manifiestamente atípica, pues no podría hacerse una interpretación conforme al principio de legalidad que extendiera el tipo penal a aquellos actos cuya punición no cumpliría ningún fin práctico, no resolvería problema social alguno (porque éste no se ha dado en el caso) ni posibilitaría la convivencia social.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de excepción de atipicidad de la conducta atribuída al encartado.
En efecto, la Defensa alega la violación a los principios de legalidad y lesividad por cuanto se consideró que un arma no deja de serlo por el hecho de encontrarse descargada. Así entendió que la conducta atribuida al imputado resulta atípica pues el bien jurídico tutelado (seguridad pública) no fue expuesto a ningún peligro, ello a la luz del principio de lesividad, el cual procura que la conducta endilgada menoscabe algún bien jurídico con cierta entidad y, por otra parte, sostiene que el arma incautada no resulta afectada para la finalidad requerida en virtud de carecer de proyectiles.
Es claro que una persona que tiene en su poder o dentro de su esfera de custodia –en el caso un camión- un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aún cuando se encuentre descargada entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos.
Es cierto que dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato; esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.
Se encuentra acreditado que se le ha secuestrado al encartado, del interior del camión que conducía un revólver calibre 22, que se encontraba descargado y resultaba apto para producir disparos pero de funcionamiento anormal y que el imputado no tenía permiso para su tenencia por lo que corresponde confirmar la decisión en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de excepción por atipicidad.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de atipicidad.
En efecto, de acuerdo al artículo 3, inciso 1° del Decreto - ley 395/75, el arma de fuego se
define como aquélla que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de
pólvoras para lanzar un proyectil a distancia.
Mediante la sanción del artículo 189 bis del Código Penal, el legislador nacional ha establecido la prohibición en la utilización de este tipo de elementos, en atención al peligro abstracto que encierran su tenencia y/o portación.
De la definición, se desprende que el mecanismo de propulsión del proyectil no posee, por sí, capacidad ofensiva sino -y solamente- cuando la misma posee un proyectil capaz de ser propulsado; esto es, capaz de cumplir la finalidad que hace al objeto.
De la misma manera que una denominada arma de fuego nunca podría “… lanzar un proyectil a distancia…” (en los términos del indicado decreto) cuando carece de aguja percutora, de corredera (en el caso de una pistola) o de tambor (en el caso de un revólver), la carencia de munición despoja a ésta de su principal condición de ser. Asímismo, la despoja de su potencialidad ofensiva.
La propuesta, es una discusión, no sobre la calidad de peligro exigida (si debiera ser concreto o abstracto, cuestión ya zanjada por el tribunal superior) sino si el tipo penal se haya acreditado de manera objetiva, en concreto, si lo que se detenta es un arma u otra cosa.
El legislador actual mediante la sanción de la Ley N° 25.886, ha derogado la simple tenencia de munición de arma de fuego. La obtención de este tipo de material, se encuentra especialmente regulada por el Registro Nacional de Armas, a través de documentación específica como tarjeta de control y adquisición de la cantidad de munición que se pretenda adquirir, por calibre, hasta un máximo y otras exigencias.
Ello así, la munición tampoco posee, por sí, capacidad ofensiva si no se encuentra dispuesta dentro de un mecanismo capaz de su propulsión a través de la acción de su fulminante. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde rechazar el agravio basado en que la acción se encuentra extinta al haber operado el plazo de actuación que determina el artículo 104 del Código Procesal Penal.
En efecto, si bien el plazo previsto en el artículo referido se inició con la intimación del hecho, el mismo se ha visto suspendido al remitirse la causa a ajena jurisdicción en orden al delito de supresión de la numeración registral y de encubrimiento.
El Magistrado con competencia Federal, resolvió sobreseer al imputado en orden al mencionado delito y disponer su procesamiento por el delito de portación ilegítima de arma de uso civil, ordenando nuevamente la remisión de las actuaciones a esta jurisdicción en función de la incompetencia en la materia de esa Justicia Federal.
De lo expuesto se colige que el plazo de 3 meses previsto en el artículo104 del Código Procesal Penal de la Ciudad, se ha visto suspendido al remitirse la causa a ajena jurisdicción, tal decisión ha sido adecuada y no se ha tratado de una maniobra dilatoria, tanto es así que la Justicia Federal, luego de la realización de una medida de prueba fundamental a los efectos de demostrar el delito de su competencia, ante su resultado negativo, se pronunció por la desincriminación del imputado.

En el caso, corresponde confirmar el la resolución que dispuso de la prisión preventiva del imputado por considerarlo "prima facie" autor penalmente responsable de los delitos previstos y reprimidos en los artículos 189 bis, inciso 2 párrafo 3 y 149 bis primer párrafo segunda parte del Código Penal.
En efecto, si bien no se cuenta en autos con el informe del Registro Nacional de Armas, que
permita dar cuenta que el imputado no posee permiso de portación o tenencia del arma
en cuestión, cabe afirmar que ni el encausado –ni su Defensa- han referido que poseyera tal
permiso.
Asimismo teniendo en cuenta que el imputado posee antecedentes penales, cabe resumir que se vería impedido de acceder a dicho permiso.

En el caso, corresponde rechazar el agravio basado en que la acción se encuentra extinta al haber operado el plazo de actuación que determina el artículo 104 del Código Procesal Penal.
En efecto, surge del expediente que el plazo de 3 meses previsto en el artículo104 del Código Proceesal Penal de la Ciudad, se ha visto suspendido al remitirse la causa a ajena jurisdicción, tal decisión ha sido adecuada y no se ha tratado de una maniobra dilatoria, tanto es así que la Justicia Federal, luego de la realización de una medida de prueba fundamental a los efectos de demostrar el delito de su competencia, ante su resultado negativo, se pronunció por la desincriminación del imputado en orden al delito de supresión de numeración registral del arma y de encubrimiento y la remisión de las actuaciones a esta jurisdicción por el delito de portación ilegítima de arma de uso civil.
No es viable la pretensión de la Defensa de formar un incidente de competencia y continuar con la investigación en los presentes actuados, pues al haber aceptado la competencia la Justicia Federal, se estarían sustanciando dos investigaciones paralelas por un mismo suceso, vulnerando la garantía constitucional del "ne bis in idem", lo que de ninguna manera pudo haber sido la voluntad del legislador al redactar el artículo 9 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar al acuerdo de avenimiento al que se arribara en las presentes actuaciones.
En efecto, la Jueza de grado rechazó el acuerdo de avenimiento al que arribaran las partes al considerar en que existe una diferencia entre el hecho plasmado en el requerimiento de juicio (portación) - y los que son reconocidos por el imputado – y la nueva calificación legal (tenencia)”. Plantea que fijado el objeto procesal en el requerimiento de elevación a juicio, la conformidad prestada por el imputado sobre otro hecho deviene fuera de los presupuestos legales establecidos en el artículo 266 del Código Procesal Penal de la Ciudad por lo que entiende que corresponde su rechazo.
Al respecto, en cuanto a la calificación legal, si bien, tal como señala la "A-quo" ha variado, lo cierto es que ello obedeció, tal como se señala en el avenimiento, a la prueba recabada en las presentes actuaciones, lo que llevaba a subsumir el hecho en un caso de tenencia y no de portación.
Ello así, según se desprende del informe pericial, si bien el revólver resultó al momento del examen pericial “apto para producir disparos pero de funcionamiento anormal”, lo cierto es que el cartucho de bala resultó no apto para sus fines específicos, luego de reiteradas percusiones. Que ello podría deberse por ejemplo a un mal estado de conservación o a un defecto de fabricación.
Siendo así, no se vislumbra en el caso una variación de la plataforma fáctica del hecho imputado, pues más allá de la escueta fundamentación del cambio de calificación legal, que fuera brindada en el acuerdo de avenimiento por parte del Ministerio Público Fiscal, lo cierto es que aquella modificación se sustenta en el análisis de las pruebas obrantes en la causa, específicamente en el resultado de la pericia balística.

Debe descartarse el encuadre en el delito de portación de arma de fuego de uso civil toda vez que para constatar la aptitud para el disparo y funcionamiento global del arma, la idoneidad debe recaer no sólo sobre el arma sino también sobre la munición secuestrada, ya que en su conjunto conforman su finalidad específica. En suma, si se verifica que una persona tiene en su poder un arma de uso civil sin autorización cargada con un proyectil inidóneo, el hecho se subsume en el delito de tenencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que rechazó la nulidad de la cadena de custodia y pericia realizada sobe el arma que portaba el imputado al momento de ser detenido.
En efecto, la Defensa señala que el arma peritada no se resguardó debidamente resultando evidente que entre el secuestro y el momento en el que fuera peritada, las condiciones de aquélla fueron modificadas ya que de la primer pericia realizada surge que el arma “no estaría apto para el disparo” mientras que esta ineptitud para el disparo se modificó, tal como surgiría de la pericia realizada posteriormente.
Cabe destacar que el primer informe no configura una pericia sino un informe técnico efectuado por personal policial. Esta informe no constituye una pericia en sí misma, sino que es el resultado de una observación preliminar desprovista de formalidades. Es así que este mismo informe recomienda la verificación mediante técnicos especializados a través de los sistemas de laboratorio balísticos, el que efectivamente se realizó y arrojó el resultado positivo.

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de atipicidad manifiesta de la portación compartida de un arma de fuego y sobreseer a dos de los tres imputados.
En efecto, la figura penal de portación de armas no tolera la posibilidad de la tentativa, dado que admitirlo implicaría la criminalización de un acto preparatorio de un futuro delito de peligro abstracto, o sea, el peligro del peligro del peligro (Conf., BAIGÚN, D. y ZAFFARONI, E.R., Código Penal, Tomo 11. Editorial Hammurabi. p.572 y ss.; D´ALESSIO, Andrés José, Código Penal de la Nación. Comentado y anotado, 2°Ed, La Ley, Buenos Aires, 2011, Tomo II; ABOSO, Gustavo Eduardo, Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado y con jurisprudencia, B de F, Buenos Aires, 2012, entre muchos otros).
No es posible llevar a cabo el juicio de tipicidad propuesto por la Fiscalía, ya que habiéndo tres coimpudados, no puede decirse que dos de ellos portaron físicamente el arma que le fuera incautada a su compañero, ni tampoco que tuvieron su inmediata disponibilidad. Este aserto se encuentra demostrado en la actitud asumida por ellos al momento de su detención – permanecieron inmóviles – lo que no se condice con la de alguien que detenta un arma (como sí lo hizo aquel a quien la portaba entre sus ropas, quien resistió activamente su aprehensión).
Ello así, no es posible la adecuación típica de la portación del arma respecto del accionar de dos de los imputados.

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de atipicidad manifiesta de la portación compartida de un arma de fuego y sobreseer a dos de los tres imputados.
En efecto, no se subsume en la conducta de coautoría de portación de arma de fuego la conducta de estar próximos a un menor de edad que tiene en su cintura un arma de fuego de uso civil cargada.
Ello porque la portación requiere una relación física con el arma que permita su libre e inmediata disponibilidad que no existe cuando el arma, aunque lista para disparar, la tiene en su cintura otra persona que es quien la porta en infracción de la ley.
La acción típica de portar establece una relación inmediata entre el objeto y el agente. No puede admitirse una portación “a distancia”. Portar significa llevar consigo, encima.
Aún si se admite la posibilidad –en ciertos casos- de la existencia de una coautoría en el delito de tenencia de arma, no se advierte la posibilidad de reprochar una portación compartida.

En el caso, corresponde hacer lugar a la aplicación del instituto de la remisión a uno de los imputados.
En efecto, se le imputa al encausado el delito de portación de arma de uso civil.
Se trata de un delito de peligro abstracto, es decir que la conducta que se reputó altamente gravosa representa un hipotético y futuro ataque contra bienes jurídicos. No existe una víctima determinada, por lo que no es necesario el acuerdo a los fines de reparar un daño que no se ha realizado a los efectos de aplicar al encausado el instituto de la remisión.
Los antecedentes que registra el encausado , no obstan a esta solución dado que el imputado actualmente se encuentra en un establecimiento penitenciario destinado a jóvenes adultos en el cual debe contar con la contención necesaria. No puede perjudicarse al encausado por las supuestas ineficiencias del sistema penal juvenil.
Aunque el imputado registra una condena en suspenso y se encuentra detenido cautelarmente, no puede ser por ello considerado reincidente, máxime cuando aún de resultar condenado en estos autos correspondería aplicar una pena única a dicho concurso real de delitos seguramente ya satisfecha con su prolongado encierro cautelar. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Juez de grado que rechazó el planteo de atipicidad manifiesta de la portación compartida de un arma de fuego y sobreseer a dos de los tres imputados.
En efecto, se les atribuye a dos de los encausados el hecho consiste en haber podido disponer del arma cargada que portaba entre sus ropas sin la debida autorización otro de los imputados, en circunstancias que los nombrados circulaban juntos en forma lineal por la calle.
El hecho que se le imputa a este último, consiste en haber llevado consigo en condiciones de uso inmediato un arma cargada que portaba entre sus ropas.
Si bien el sujeto que detentaba corporalmente el arma era uno de los coimputados, los tres encausados se encontraban juntos, siendo detenidos mientras miraban en forma insistente tanto las viviendas como los rodados.
Todos los involucrados tenían la disponibilidad inmediata del arma secuestrada.
Se ha definido la portación de arma de uso civil sin la debida autorización, como la acción de disponer en lugar público o de acceso público -o lugar privado que no sea el propio- de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato, pues es la disponibilidad inmediata, ya sea por uno u otro imputado, de uso propio y efectivo del arma, lo que permite subsumir la conducta en dicha figura.
Ello así, no corresponde descartar la posibilidad fáctica y jurídica de una portación compartida, pues el delito no requiere un vínculo corporal con el arma, es decir, que el autor la lleve sobre sí en el cuerpo o en la mano, alcanzando con el conocimiento de su existencia y la posibilidad de disposición (CAUSA N º 20281-01-CC/2006 Quiroga, Alfredo Norberto y Rosas, Pablo Martín s/ Infracción al art. 189 bis CP, rta. el 25/8/06 –entre otras-). (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado mediante la cual rechazó la aplicación del instituto de la remisión (art. 75 Ley N° 2451) al imputado.
En efecto, la procedencia del instituto no resulta automática, sino que debe ser analizado teniendo en cuenta las características de cada caso.
La afectación al bien jurídico tutelado por la norma, como así también el sólo hecho de que el arma se encontrara cargada no resulta un obstáculo en sí, para conceder el instituto solicitado. Tampoco obsta a la concesión del beneficio la falta de acuerdo entre el imputado y la víctima ya que si bien la norma alude a un acuerdo entre el imputado y la víctima, no establece específicamente que para la procedencia de la remisión debe necesariamente contarse con la anuencia de la víctima.
Sin embargo las características del caso determinan que la remisión debe ser rechazada.
El hecho de haber portado un arma cargada, idónea para el disparo, con siete cartuchos, dos de ellos de punta hueca los que por clasificación constituyen proyectil de guerra y que, por definición, poseen mayor capacidad expansiva y mayor poder de impacto, lo que implica un mayor peligro, aunado a la circunstancia de haber forcejado con el personal policial, con un arma cargada en su poder, incrementó el riesgo no sólo para ellos mismos, sino también para terceros.
Ello así, las circunstancias en que se desarrollaron los hechos dan cuenta de una gravedad suficiente para que no proceda el instituto de la remisión.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, conceder la suspensión del juicio a prueba.
En efecto, luego de celebrada la audiencia prevista por el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad, la Judicante dispuso no hacer lugar a la suspensión del proceso a prueba dado que la titular de la acción, merituó el caso concreto, explicando los motivos que había tenido en cuenta para denegar la solicitud efectuada por la defensa, es decir de forma fundada, razón por la que sostuvo que no podía apartarse de dicha negativa, bajo el riesgo de excederse en sus facultades legales, afectando el principio acusatorio.
Al respecto, de los dichos tanto de la Fiscal de grado como de la Fiscalía de Cámara al momento de oponerse a la suspensión del proceso a prueba, cabe destacar que, tal como sostiene la defensa, el imputado fue sobreseído en el marco de la causa por presuntas amenazas coactivas que el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción tramitaba en su contra, razón por la que los fundamentos brindados para la oposición se desvanecen, no pudiendo ser invocados como sustento del rechazo de la petición de "probation".
En tal sentido, cabe destacar que en los presentes actuados solo se investiga la presunta comisión del delito previsto y reprimidos por el artículo 189 "bis", inciso 2º, párrafo 1º del Código Penal, delito reprimido con la pena de seis (6) meses a dos (2) años de prisión, circunstancia que, sumada al hecho de que el nombrado no posee antecedentes, permite sostener que en caso de recaer condena, ella sería de cumplimiento en suspenso.
En consecuencia, toda vez que se reúnen los requisitos previstos en el artículo 76 "bis" del Código Penal para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba corresponde revocar la resolución de primera instancia y conceder la "probation".

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad interpuesto contra la sentencia que condenó al imputado, basado en la presunta infracción a las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba.
En efecto, la Defensa considera que la valoración de las declaraciones testimoniales rendidas en el debate excede el marco de la sana crítica racional y que la prueba producida no permite destruir el estado jurídico de inocencia del encausado, por existir un serio cuadro de dudas acerca de la materialidad del hecho que se ha atribuido.
El punto más problemático se vincula con la aprehensión del encausado. El agravio principal se refiere a que no hay coincidencia entre los testigos en torno a estos hechos, sino serias contradicciones.
Los dos policías que participaron en la aprehensión de los sospechosos han sido claros y coincidentes en su relato, que uno de ellos no haya visto caer el arma portada por el encausado al momento de su persecusión a pie, no da lugar a un testimonio discordante. Distinto sería el caso en que un testigo afirmare que esto no sucedió o que ocurrió otra cosa.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad interpuesto contra la sentencia que condenó al imputado, basado en la presunta infracción a las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba.
En efecto, puede considerarse probado que el imputado tenía el arma en su poder y que se le cayó al suelo.
La Defensa considera esencial el hecho que uno de los policías que intervinieron en su aprehensión no haya visto la caída del arma.
No obstante este argumento, la declaración del testigo en cuestión ofrece un indicio de que el encausado podía llegar a tener el arma en la cintura, lo que se ve corroborado por el testimonio de otro de los efectivos que intervinieron.
El hecho que el testigo se haya rectificado respecto del lugar en el que se produjo la detención, no afecta esta conclusión ya que el declarante, en lo que hace al punto cuestionado (la caída del arma) ha ofrecido un relato sólido, resultando irrelevantes las afirmaciones del defensor de grado vinculadas a que no se vio al condenado con el arma en la mano.
Toda vez que la conducta típica del delito de portación requiere que el arma esté en poder del autor, no que la tenga en la mano (Sobre el tema, véase: DE LANGHE, M., “Artículo 189 bis” en BAIGÚN, D. y ZAFFARONI, E. (dir.) Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 5, Buenos Aires, Hammurabi, 2008, pp. 390 y ss), la prueba producida es suficiente para tener por acreditado el ilícito.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad del debate por violación a la garantía del Juez Natural.
En efecto, la Defensa confunde el momento en que fue constatado el hecho con el de la consumación del delito imputado.
Si bien es cierto que el encausado fue aprehendido en la provincia de Buenos Aires, y se descubrió que portaba un arma de fuego cuando se encontraba en esa jurisdicción, la infracción del artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 3º del Código Penal no se perfecciona cuando se descubre la ofensa, sino cuando se realiza la conducta típica: la portación de arma de fuego de uso civil.
El condenado ha portado el arma de fuego no sólo cuando fue interceptado por los policías en una calle de la localidad bonaerense de La Matanza en la intersección con la Avenida Gernal Paz, sino también cuando caminaba por la colectora.
Atento que que el delito se consuma durante todo el tiempo que dura la portación (Para la misma problemática, en el marco del delito de tenencia de arma de fuego de uso civil,
véase: DE LANGHE, M., “Artículo 189 bis”, op. cit., pp. 368-369.) , debe decirse que el hecho punible ha sido cometido tanto en la Ciudad de Buenos Aires como en la Provincia de Buenos Aires.
En estos casos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que si los hechos a investigar han tenido desarrollo en distintas jurisdicciones territoriales, la elección del Juez competente debe hacerse de acuerdo a lo que resulte más conveniente desde el punto de vista de una más eficaz investigación, mayor economía procesal y mejor defensa de los procesados (Fallos: 271:396; 275:361; 372:222; 303:934; 306:842; 310:1153 y 316:820).
Ello así, el "a quo" tomó la decisión correcta al no declararse incompetente, ya que la
anulación del debate y la remisión de la causa a otra jurisdicción habría dado lugar a una actuación en desmedro del principio de economía procesal y del buen servicio de justicia (Fallos: 310:2755; 311:1473; 318:2590; 319:913 y 322:589, entre otros).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia por la cual, luego de la audiencia de debate oral y público, el Tribunal de grado absolvió al imputado.
En efecto, las diferencias entre las declaraciones de testigos en referencia al lugar donde se halló el arma que presuntamente portaba sin autorización el encausado, fue el fudamento de la duda que planteó el sentenciante en tanto destacó que el arma sólo pudo haber sido habida y secuestrada luego, en uno de los dos lugares indicados por los testigos y que la imprecisión sobre el sitio donde fue descubierta y luego secuestrada resta valor de convicción a la versión referida por el otro coimputado.
Así, valorando las pruebas según las reglas de la sana critica racional (artículo 248 inciso 3 Código Procesal Penal de la Ciudad) conforme a la lógica y a la experiencia el Juez resaltó que vulnera el principio de no contradicción aceptar como verdadero que el arma, pudiera haber sido hallada bajo los asientos, próximos a la puerta del medio, sobre la franja derecha del colectivo ante el señalamiento de los pasajeros, conforme los dichos de un testigo y, simultáneamente que no hubiera sido encontrada allí sino en un lugar distinto (sector reservado para las sillas de discapacitados sobre la izquierda del colectivo). A esto se agrega que no fueron escuchados los pasajeros que, según el relato de los preventores, habían indicado al imputado como quien se habría desprendido del arma.
Ello así, ante el hecho de que en el debate el único testigo que afirmó que había visto al imputado con el arma de marras en su poder, resulto ser quien fuera imputado como coautor, no alcanzó para arribar al estado de certeza necesario para dictar un fallo de condena.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia por la cual, luego de la audiencia de debate oral y público, el Tribunal de grado absolvió al imputado.
En efecto, en tanto no surge la propiedad registral del arma secuestrada, no habría ningún elemento que vincule a los imputados con el robo relatado por el denunciante, único testigo que tan sólo reconoció las ropas a partir de la exhibición de una fotografía pero que nada dijo sobre el imputado, a pesar de tenerlo delante en la audiencia de debate.
Tampoco podría admitirse la declaración testimonial del co imputado, en tanto también él habría sido señalado como coautor y detenido junto con el imputado.
Asimismo, la omisión de contar con la declaración de los dos pasajeros que habrían identificado a los encausados y que habrían señalado que ellos arrojaron el arma en el piso tornaban aún más vulnerable el cuadro fáctico en el que se sostuvo la acusación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia por la cual, luego de la audiencia de debate oral y público, el Tribunal de grado absolvió al imputado.
En efecto, la acción típica de portar establece una relación inmediata entre el objeto y el agente. No puede admitirse una portación “a distancia”. Portar significa llevar consigo, encima.
En esta línea de análisis, si se interpreta la posibilidad –en ciertos casos- de la existencia de una coautoría en el delito de tenencia de arma, surgiría como improbable el sostener la posibilidad de una portación compartida y menos aún, como en este caso, la portación de un arma que se encuentra en el piso a cierta distancia del imputado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia por la cual, luego de la audiencia de debate oral y público, el Tribunal de grado absolvió al imputado.
En efecto, la prueba receptada en el debate no permite afirmar que el imputado tuvo en su poder o bajo su esfera de dominio inmediato, en algún momento, el arma de fuego incautada.
La Fiscalía fundó su acusación, principalmente, en los testimonios del denunciante, quien fuera imputado como coautor y de los preventores que participaron de la detención del encausado pero los mismos no resultan suficientes para atribuir al encartado la conducta reprochada por la norma.
El testimonio del denunciante refiere a un ilícito contra la propiedad, cometido mediante el uso de objetos que en apariencia resultarían armas de fuego, que habría sufrido el mencionado momentos antes de la detención del imputado y en el que habrían participado tres personas del sexo masculino, una de ellas vestida con ropas similares a las que llevaba el encausado (uniforme de recolector de residuos).
En la audiencia de debate se certificó que en la causa iniciada ante el Fuero Nacional para investigar este hecho, en la que resultaron coimputados el aquí imputado y otro de los testigos, ambos fueron sobreseídos con carácter definitivo.
En tales condiciones, la sola circunstancia de que el encausado llevara prendas de vestir similares a las de quien –junto a otras dos personas- habría cometido el ilícito contra la propiedad del denunciante, no permite afirmar relación alguna de aquél con el arma de fuego incautada, pues, ante la Justicia Nacional se deslindó al imputadode toda responsabilidad en orden al ilícito descripto.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia por la cual, luego de la audiencia de debate oral y público, el Tribunal de grado absolvió al imputado.
En efecto, en cuanto a la declaración de la persona que fue detenida con el imputado, no se explica cómo, habiendo sido coimputado junto con el aquí encausado en la causa iniciada ante el Fuero Nacional, que diera origen al hecho investigado en autos, pudo ser convocado por la Fiscalía como testigo y recibírsele declaración bajo juramento de decir verdad. Esto no puede reprochársele a los Magistrados de Garantías que intervinieron, atento en cuenta que tomaron conocimiento de este dato de interés, recién al momento de escuchar los alegatos.
Surge claro que la detención de los imputados fue motivada en la descripción que brindara el denunciante respecto de los autores del ilícito que habría sufrido momentos antes (por sus vestimentas), a los que dijo observar cuando ascendían al colectivo y, en el mismo orden, que habiendo sido coimputado el testigo declarante en tales actuaciones, haya ejercido su legítimo derecho de defensa y que, tal ejercicio, se haya extendido a la atribución de responsabilidad al aquí encausado respecto de la portación del arma de autos.
Esto no implica afirmar de plano que sus dichos resulten mendaces, pero la posibilidad existe y como Tribunal de Garantías no se puede ignorar.
Así y sin que esto implique juicio de valor respecto del testigo, no puede negarse que dada la situación procesal por la que atravesó tanto en los inicios de la presente, como en la causa que tramitó ante el Fuero Nacional, resulta un testigo sospechoso, pues tenía un claro y lógico interés en el resultado de ambas actuaciones.
Ello así, su declaración no puede ser tomada en cuenta, so riesgo de incurrir en una flagrante violación tanto a las garantías constitucionales que amparan al imputado, como a las que lo hacen respecto del propio testigo atento que, al ser convocado como testigo en autos y escucharlo bajo juramento o promesa de decir verdad, pudo verse afectada la máxima que prohíbe la autoincriminación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia por la cual, luego de la audiencia de debate oral y público, el Tribunal de grado absolvió al imputado.
En efecto, el personal preventor que prestó declaración testimonial no coincidió en el lugar en que fue hallado el revólver, cuya portación resulta el objeto concreto y preciso de esta investigación.
Uno de ellos indicó que el arma fue hallada en el sector izquierdo del rodado, reservado para las sillas de ruedas de discapacitados y donde viajaban los imputados; el otro expresó que el objeto se encontraba debajo de los asientos situados delante de la puerta del medio, sobre la derecha del colectivo, coincidiendo con lo declarado por el Oficial qa cargo del procedimiento luego de la prevención y con lo asentado en el acta de secuestro.
La contradicción en cuestión no resulta irrelevante ni menor.
Más allá que la duda debe ser interpretada a favor del encausado, a ello cabe agregar otra razón de importancia, cual es la de que ante la falta de coincidencia entre los dichos de los testigos y lo volcado por escrito en la prueba documental incorporada al juicio, la regla hace prevalecer como fiel y veraz a lo asentado en el documento, siempre que su contenido fuera ratificado en la audiencia por una de las personas que lo confeccionaran y suscribieran, lo cual aconteció a través del testimonio del Oficial a cargo del secuestro del arma quien labrara el acta en cuestión.
Ello así, no existe elemento objetivo de convicción que permita afirmar, con el grado de certeza requerido que el imputado haya tenido en su poder, bajo su ámbito de custodia o en condiciones de inmediata disponibilidad, el revólver que conforme al acta de secuestro labrada fuera hallado en el sector opuesto a aquél en el que viajaba el imputado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia por la cual, luego de la audiencia de debate oral y público, el Tribunal de grado absolvió al imputado.
En efecto, sólo la certeza sobre la real ocurrencia de un hecho ilícito y sobre quien ha sido su autor, coautor o partícipe, apoyada en elementos de convicción claros, serios y concordantes, valorados conforme a las reglas de la sana crítica, autoriza a apartarse de la presunción de inocencia que ampara a toda persona respecto de quien se ha promovido el respectivo proceso penal (artículos 18 y 75 inciso 22, Constitución Nacional y 13.3 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) cuyo contenido, como enseña el distinguido profesor Julio B. J, Maier, citando a Schmidt, importa “la exigencia de que la sentencia de condena y, por ende, la aplicación de una pena, sólo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado”.

En el caso, corresponde decretar la invalidez del requerimiento de juicio y de los actos que son su consecuencia.
En efecto, la acusación reprochó tanto a los tres encausados haber portado en forma conjunta sin contar con permiso legítimo un revólver apto para producir disparos y de funcionamiento normal.
La imputación, formulada en tales términos, no se condice con los sucesos que se acreditaran en el legajo.
Habrá portación de arma cuando una persona la lleve consigo, cargada o en condiciones
de uso inmediato, en un lugar público o con posibilidad de afectación al mismo, sin contar con la respectiva autorización emitida por autoridad competente.
Si bien existe consenso doctrinario sobre el concepto de portación en el sentido de que ésta importa llevar consigo el arma, la problemática de la portación compartida podría plantearse exclusivamente en función del lugar en el que se encuentra el arma, por ejemplo cuando es llevada en el interior de un automóvil con la presencia de varios sujetos que pueden disponer indistintamente de ella porque se encuentra a la vista de todos.(Sala II, c. 38825-00-CC/2011, “BASUALDO, MAXIMILIANO NICOLAS Y OTROS s/ inf. art. 189 bis, Portación de arma de fuego de uso civil CP (p/L 2303)–Apelación”, rta.: 15/8/2012.-)
Sin embargo, tal extremo no se da en el supuesto analizado, ya que si bien el bolso que contenía el revólver habría estado físicamente al alcance de los imputados, de modo de que todos pudieran –en principio- acceder a aquél, lo cierto es que el arma en cuestión, se hallaba descargada, siendo tan sólo a uno de los encausados a quien se le secuestraron municiones.
“Es la disponibilidad inmediata del arma el elemento típico que no sólo permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación, sino además, el que define el ámbito propio de la autoría.
Así, la portación conlleva dos elementos característicos: 1) en cuanto hace a las condiciones de uso inmediato, implica que el arma debe estar preparada para ser utilizada de inmediato. 2) debe tratarse de lugar público o de acceso público (cfr. Sala II, c.11051-00-CC/2013, caratulada “CHOQUE FERNANDEZ, Juvenal y otro s/ art. 189 bis CP”, rta.: 16/10/2014.)
Se sostuvo en el precedente “Pomponio” (Sala II, c. 172-00-CC/2004, “Pomponio, José Matías y Pomponio, Diego Martín s/infr. art.189 bis CP”, rta.:8/7/2004.-) que la portación compartida sobre una única arma es posible cuando las circunstancias permitan acreditar en el hecho que los encartados han tenido un efectivo poder de disposición sobre ella, lo que no ocurre en autos -al menos- en condiciones de uso inmediato en forma indistinta por los consortes.
Ello así, en la pieza requisitoria no se describió debidamente de qué modo cada uno de los incusos pudo tener bajo su efectiva esfera de dominio el arma en condiciones de uso inmediato, lo que impide afirmar, por el momento, que la conducta pesquisada haya sido realizada por los imputados en función del delito previsto en el artículo 189 bis inciso 2) párrafo tercero del Código Penal y, por ende, que pueda enrostrárseles la portación del objeto en forma compartida.

En el caso, corresponde modificar la calificación legal dada a la conducta investigada por la cual se condenó al encausado que resulta ser la de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal.
En efecto, el Juez condenó al encausado por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de tenencia de arma de fuego y portación de arma de fuego de uso civil en concurso real.
El Defensor entendió que no existia estábamos frente a un concurso real de delitos sino aparente.
Pese a que el Código Penal no prevé hipótesis de concurso aparente de tipos penales, la doctrina es pacífica en cuanto a admitir estos supuestos, mediante la aplicación de tres principios (especialidad, consunción y subsidiariedad).
El concurso aparente a partir del principio de subsidiariedad tácito es aquel que “frente a la realización del riesgo, la norma que prohibía crearlo deja de tener sentido independiente, y nada agrega al injusto del tipo que prevé el caso en el que ese riesgo se haga efectivo” ("Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", año 2-Nº 3, p. 331, Ed. Ad-Hoc, con nota de Patricia ZIFFER).
El principio de subsidiariedad tiene lugar, “cuando hay una progresión en la conducta típica, en la que la punibilidad de la etapa más avanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores” (Zaffaroni, Raul Eugenio, Manual de derecho penal, Parte general, 6º ed. Ediar, Buenos Aires 2003, p. 628).
En dogmática penal se entiende que existe subsidiariedad, si diferentes preceptos jurídicos se refieren al mismo bien jurídico en diferentes grados de afectación. Por lo tanto, sólo es aplicable la pena del delito que desplaza al otro.
La tenencia pretérita del arma incautada se produjo sin solución de continuidad con el hecho advertido por el preventor, motivo por el cual se trata de un caso de criminalidad progresiva.
Ello así, la conducta típica consistente en la portación de un arma en la vía pública desplaza o interfiere en la tipicidad del delito previo de tenencia de un arma de uso civil.

En el caso, corresponde revocar la resolución que condenó al encausado en cuanto declaró la inconstitucionalidad del agravante dispuesto por el artículo 189 bis acápite 2 párrafo 8 del Código Penal.
En efecto, los delitos por los cuales el encausado fue condenado en dos causas anteriores no cuadran dentro del agravante que prevé el artículo 189 bis, acápite 2, párrafo 8 del Código Penal.
Una sentencia condenatoria firme debe ser asentada en el registro de antecedentes penales. El artículo 51 del Código Penal establece que dicho registro caducará a todos sus efectos, después de transcurridos diez años desde su extinción para las demás condenas a penas privativas de la libertad.
La eliminación de antecedentes penales consiste en retirar la condena del registro respectivo con la prohibición de ser informada (en ese caso se incurriría en una violación de secretos).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa Nº 5315 -“ROMANO, Hugo Enrique”, entendió que habiendo sido dispuesta la extinción de la primera pena, este "status" resulta invariable por otro Magistrado que procede a efectuar la unificación penal.
Por otra parte, los antecedentes penales a los que hace mención la agravante son los condenatorios que se vinculen con cualquier delito contra las personas o con algún otro ilícito que haya sido cometido mediante el uso de armas, sin que resulte necesario que el uso del arma sea un elemento típico configurativo.
El encausado registra condena firme anterior en orden al ilícito de encubrimiento, el cual es un delito contra la administración pública; al ilícito de tenencia de arma de fuego de uso civil, siendo éste un delito contra la seguridad pública y al delito de falsificación de documento público que es un ilícito contra la fe pública-
Ello así, toda vez que no surgen constancia de condenas al encausado por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, en atención al principio de máxima taxatividad legal, corresponde la exclusión de la agravante en cuestión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del procedimiento policial.
En efecto, la Defensa sostiene que el accionar policial vulneró normas procesales reglamentarias de garantías constitucionales (art. 18 C.N., art. 13.1 de la Constitución de la C.A.B.A) en tanto no intervino ante un delito flagrante (art. 77 inc. 3), pues las personas requisadas no fueron sorprendidas ni en el momento de cometer un hecho delictivo, ni inmediatamente después, mientras eran perseguidos por las fuerzas policiales (art. 78 CPPCABA) y en la cual se le secuestro un arma de fuego.
Al respecto, y si bien, como principio general, para efectuar una requisa se necesita una orden emanada de autoridad competente, existen ciertas circunstancias que autorizan a prescindir de ella cuando hubiere motivos suficientes de sospecha y urgencia. Así, el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad, establece un estándar mínimo por el cual las autoridades de prevención podrán efectuar requisas sin orden judicial, dado que opera como excepción a la regla general que en materia de detención prevén los artículos 18 de la Constitución Nacional y 13, inciso 1º, de la Constitución local.
En este sentido, la requisa efectuada al imputado tuvo origen en el estado de sospecha razonable previo, surgido por circunstancias objetivas concretas tales como realizar una maniobra con sus manos de acomodarse algo en su cintura, -lugar en donde habitualmente se suele tener un arma-, junto con otras personas, dos cruzaron una calle y otros tres los seguían detrás.
Por tanto, cabe afirmar que en el supuesto examinado los preventores actuaron en cumplimiento de sus deberes y en el marco de lo dispuesto por los artículos 88, inciso 6° y 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad, existiendo motivos suficientes para sustentar la legalidad del procedimiento y realizar la requisa sin orden judicial, máxime si, como en el caso, ante el hallazgo del elemento secuestrado –un arma de fuego cargada- se dio inmediata intervención al Fiscal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción por manifiesto defecto en la pretensión de atipicidad.
En efecto, la Defensa alega que la conducta atribuida a su ahijado procesal resulta atípica, en atención a que el arma secuestrada en autos no resulta idónea dado que no es apta para producir disparos en base a los informes periciales que se agregaron al legajo.
Al respecto, de las constancias obrantes en la presente se desprende que se le ha secuestrado al imputado un arma de fuego, que de acuerdo al informe pericial de la Policía Metropolitana resulta “apta para producir percusiones y de funcionamiento anormal”, e incluso de la propia pericia aportada por el impugnante se desprende que “… resultó apto para realizar percusiones no pudiendo determinarse fehacientemente su aptitud para el disparo. Respecto de su funcionamiento en vacío, este resultó normal…”. Por tanto, no siendo palmaria o evidente la falta de aptitud para el disparo del arma en cuestión, es el debate oral y público el momento procesal oportuno para determinar su idoneidad, y, en consecuencia, determinar si la conducta endilgada encuadra dentro de la figura prevista en el artículo 189 "bis", inciso 2°, primer párrafo, del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del procedimiento policial.
En efecto, la Defensa refiere que la denuncia anónima efectuada a través de una llamada telefónica, no era un elemento suficiente para dar inicio a un proceso penal pues, al igual que el estado de nerviosismo de los imputados, no constituye una causa objetiva o probable de la comisión de un delito.
Al respecto, el llamado telefónico efectuado en autos, es avalado por los registros del sistema informático de la "División de Registro y Control de Sistemas Integrados”, en la que obra una transcripción de las manifestaciones del denunciante. Tal llamado alertaba acerca de la existencia de un arma de fuego en poder una persona que se encontraba sentada en un restaurante, circunstancia que estaba sucediendo en el mismo instante en que se desarrollaba la llamada telefónica y que permitía inferir razonablemente, el acaecimiento de consecuencia ulteriores lesivas.
Así, no resulta razonable predicar que frente a una voz de alerta de esas características, las fuerzas de seguridad se vean impedidas de actuar hasta que no se identifique fehacientemente a la persona que anotició del hecho.
En este sentido se ha sostenido que “…el contenido sustancial de la denuncia es la noticia criminis, y su efecto, desencadenar la persecución penal. Pero no toda actividad en ese sentido y ese efecto ha de ser denuncia en sentido propio. La ley impone determinados requisitos que la caracterizan en su significación procesal para distinguirla del mero anoticiamiento” (Jorge A. Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal, Tomo II, p.536, Córdoba, Ed. Lerner, 1984).
Asimismo, en el fallo “Alabama v. White” (496, US, 325 -1990-), citado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Fernández Prieto, Carlos” (Fallos 321:2947), la policía interceptó un vehículo sobre la base de un llamado anónimo en el que se alertaba que en aquél se transportaba droga, lo que efectivamente ocurrió. La cuestión a resolver era si esa información, corroborada por el trabajo de los preventores constituía suficiente fuente de credibilidad para proporcionar “sospecha razonable” que legitime la detención del vehículo. La Suprema Corte consideró legítima la detención y requisa, puesto que –dijo- “sospecha razonable” es un estándar inferior del de “causa probable”, ya que la primera puede surgir de información que es de diferente calidad –es menos confiable- o contenido que la que requiere el concepto de “causa probable”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción de atipicidad manifiesta.
En efecto, la propia Defensa deja traslucir la necesariedad de ingresar en estudio de cuestiones que exceden esta etapa del proceso al referir que en los supuestos de “portación compartida…resulta indispensable que aquella persona que no hubiera poseído el arma…tenga el conocimiento cierto no solo de que [el otro sujeto] llevaba un arma; sino que además se exige su conocimiento de que no contaba con autorización para hacerlo” (sic).
Al respecto, en el presente caso, la hipótesis acerca de la existencia de este conocimiento se afianza con el ya referido grado de exposición en que se encontraba el arma, sobresaliendo su culata de la cintura del otro encausado (conforme declaración de los preventores intervinientes).
En razón de lo expresado, siendo que de las constancias obrantes en autos no es posible descartar absolutamente, en esta instancia del proceso, la tipicidad de la conducta atribuida al pupilo del recurrente, constitutiva -prima facie- del delito previsto y reprimido por el artículo 189 "bis", segundo párrafo, del Código Penal.
La adecuación típica de la conducta atribuida depende de una clara cuestión de hecho y prueba, ajena a esta instancia del proceso, que deberá dilucidarse durante la audiencia de debate oral y público.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, decretar el sobreseimiento de uno de los imputados .
En efecto, la Fiscalía imputó a los aquí encartados, el suceso acaecido en el exterior de un restauante de esta Ciudad, ocasión en la cual, los imputados, habrían portado en forma conjunta, bajo su esfera de custodia y en condiciones de uso inmediato, un revólver cargado con dos cartuchos del mismo calibre y uno de ellos percutado, el cual permanecía en la cintura de uno de ellos, sin contar con la debida autorización legal para hacerlo.
Ahora bien, la imputación, formulada en tales términos, no se condice con el evento “prima facie” acreditado en el legajo. Es dable recordar, en primer lugar, que habrá portación de arma cuando una persona la lleve consigo, cargada o en condiciones de uso inmediato, en un lugar público o con posibilidad de afectación al mismo, sin contar con el respectivo permiso emitido por autoridad competente.
Al respecto, y si bien existe consenso doctrinario sobre el concepto de portación en el sentido de que ésta importa llevar consigo el arma, la problemática de la "portación compartida" podría plantearse exclusivamente en función del lugar en el que se encuentra el arma, por ejemplo, cuando es llevada en el interior de un automóvil con la presencia de varios sujetos que pueden disponer indistintamente de ella porque se encuentra a la vista de todos.
Sin embargo, tal extremo no se da en el supuesto analizado, ya que en este caso aunque los imputados se hallaban en un lugar público, el arma – cargada- en cuestión fue incautada entre las ropas, específicamente a la altura de la cintura, de uno de ellos, por lo que no puede aseverarse – como pretende la acusación- que los dos tuvieran posibilidades reales de acceder al arma de fuego.
En consecuencia, no puede sostenerse la coautoría de los encartados en relación al presente hecho, ni tampoco la denominada “portación compartida” tienen aquí posibilidad de aplicación. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Bacigalupo)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del procedimiento policial.
En efecto, la Defensa centra sus agravios en la pretensa nulidad del procedimiento policial al que fue sometido su pupilo, en el que se secuestró un arma de fuego. Sostiene que aquél se llevó a cabo fuera de todas las previsiones legales pues no había ningún motivo para ordenar su detención.
Al respecto, dadas las circunstancias del caso, tanto las de tiempo y lugar (horas de la madrugada en una zona peligrosa), como el hecho de que una persona se acomode algo entre sus ropas, a la altura de la cintura al advertir la presencia policial, y se aleje velozmente, sin hacer caso de la orden de detenerse, constituyen elementos positivos que permiten presumir razonablemente que puede estarse ante la presencia de un hecho delictivo y que justifican la detención e incluso una eventual requisa del sujeto, para comprobar, o bien descartar, que el sospechoso porte armas y, en su caso, neutralizar el peligro, garantizar la seguridad pública y asegurar la prueba.
Naturalmente, todo ello debe realizarse en el marco de la urgencia impuesta, por un lado, por la circunstancia de que el detenido, posible autor de un accionar ilícito conforme a aquella sospecha fundada en los extremos objetivos reseñados, tiene derecho a retirarse inmediatamente del lugar si esa creencia no pudiera ser constatada. Es decir, cuando la orden judicial llegase, el sujeto ya no estaría bajo la órbita del accionar policial. Por otro lado, también la referida necesidad de asegurar la prueba y, eventualmente, de resguardar a las personas -tanto con relación a una posible víctima, como con respecto al propio agente policial-, que "ex ante" surge de aquel contexto, justifican razonablemente la urgencia de la intervención policial.
Por tanto, y en contra de lo sostenido por la recurrente, quien afirma que el policía no especificó una razón satisfactoria para iniciar la persecución, consideramos que el agente sí fue lo suficientemente preciso al explicar los motivos de su procedimiento, los que justifican la intervención.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, disponer el inmediato traslado del encarcelado a una prisión ubicada dentro del Gran Buenos Aires.
En efecto, la Defensa sostuvo que su pupilo no cuenta con sentencia firme de condena, requisito objetivo para su traslado a una prisión al interior del país, conforme el artículo 212 de la Ley N° 24.660 y que lo dispuesto resulta una especie de castigo, ya que dificultan el contacto con su grupo familiar.
Al respecto, en la causa seguida al imputado en orden al delito reprimido en el artículo 189 "bis" del Código Penal aún no ha recaído sentencia definitiva que haya pasado en autoridad de cosa juzgada. Así, de las constancias del sistema informático del Tribunal Superior de Justicia surge que se han pasado los autos al acuerdo a fin de resolver el recurso extraordinario presentado por la Defensa.
En consecuencia, la pena impuesta al reo no se encuentra firme y, por tal motivo, no se ha practicado su cómputo ni remitido los testimonios respectivos al Servicio Penitenciario Federal. Tal circunstancia impide que se lo incluya dentro de los alcances de los convenios que se celebran entre la Nación y las Provincias, a los fines de transferir condenados de sus respectivas jurisdicciones. De otra manera, se estaría violando la habilitación de facultades efectuada en el artículo 212 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad ya que se estaría ampliando las posibilidades otorgadas por el legislador.
Asimismo, vale resaltar que el traslado dispuesto agrava el encierro meramente cautelar que hoy padece. Ello porque alejar la residencia del imputado desde la Provincia de Buenos Aires a otra Provincia a más de un mil quinientos kilómetros, priva al recluído de la posibilidad de recibir el contacto necesario con sus familiares que no sólo es un derecho reconocido a todo privado de libertad sino que es un requisitos ineludible a los fines de su inserción posterior en la sociedad libre. Más aún si reparamos que la restricción de libertad del encausado está fundada, hasta hoy, en garantizar objetivos procesales por lo que debe insumir las mínimas limitaciones que fueran absolutamente necesarias.

En el caso, corresponde modificar la calificación legal del hecho atribuido al encausado y en consecuencia revocar parcialmente la sentencia de grado respecto de la pena impuesta debiendo establecerse el nuevo "quantum" punitivo a tenor de la nueva calificación legal.
En efecto, la Fiscalía solicitó que se modifique la pena impuesta al encausado y se lo condene a la pena de cinco años de prisión de efectivo cumplimiento por considerarlo autor del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin contar con la autorización legal, previsto y reprimido por el artículo 189 bis, inciso 2 del Código Penal, con la aplicación de la agravante del párrafo octavo de la misma norma.
El encausado registra condena anterior por una causa que tramitó en la Justicia Criminal resulta ser por encontrarlo “…coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido con la utilización de un arma de utilería y coautor del delito de robo por haber sido cometido con un arma de utilería en grado de tentativa y robo doblemente agravado por su comisión en poblado y en banda y por haber sido cometido con un arma cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada, todos ellos en concurso real” y puesto que las mismas se encontrarían abarcada por el concepto de arma que ya se ha desarrollado precedentemente, correspondiendo entonces hacer lugar al recurso de la Fiscalía.
Ello así, resulta aplicable el agravante del último párrafo del inciso 2 del artículo 189bis del Código Penal, norma que deberá ser valorada por la "a quo" para modificar el “quantum” de la sanción penal a la nueva calificación legal. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia en cuanto condenó al encausado por uno de los hechos investigados y lo absolvió en relación a otros dos hechos restantes.
En efecto, al aplicar la regla de subsidiariedad en el concurso aparente de normas, una vez concluida la falta de prueba con respecto a las amenazas agravadas, correspondía al sentenciante verificar subsidiariamente si se encontraban acreditados los elementos típicos del delito de abuso de armas, y de hecho así lo hizo en la sentencia atacada.
En este segundo análisis, al advertir que la prueba no rrojaba certeza sobre el particular, acertadamente resolvió absolver al encausado en orden al hecho por el que fuera acusado en el debate.
Ni siquiera en función del principio "iuria novit curia" el Juez de grado podía condenar al imputado por el delito de portación de arma de fuego sin la debida autorización legal, no sólo porque el arma no fue secuestrada, sino además porque ese extremo no formó parte de la acusación en el debate, por lo que los elementos típicos de la figura ni siquiera fueron discutidos en el juicio.
Ello así, al no haberse secuestrado el arma, se desconoce si se trataba de un arma de fuego, una réplica, si tenía (o no) aptitud para el disparo, no obrando en autos informe pericial alguno que pudiera ilustrar al respecto.
Asimismo dado que los extremos típicos de una portación no han sido oportunamente debatidos en el juicio, tampoco el imputado pudo defenderse de ello con la asistencia técnica que lo representaba.

En el caso, corresponde rechazar el planteo del Fiscal por la aplicación del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2, último párrafo del Código Penal.
En efecto, el Fiscal entendió que correspondía su aplicación atento que el encausado cuenta con dos antecedentes condenatorios. La primera condena fue dictada por la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas por haber sido considerado autor materialmente responsable del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal. El segundo antecedente resulta de la condena dictada por la Justicia Criminal por el delito de robo agravado por haber sido cometido en lugar poblado y en banda, en grado de tentativa. Esta condena, se unificó con la anterior, fijándose como pena única la de dos años y seis meses de prisión de ejecución condicional.
Dicho agravio debe ser rechazado. Los antecedentes penales que registra el imputado, no pueden subsumirse dentro de las previsiones de la agravante del octavo párrafo del inciso 2° del artículo 189 bis del Código Penal. Así lo impone la prohibición de la analogía en materia penal y la interpretación restrictiva de las conductas punibles que se imponen como corolario del principio de legalidad constitucionalmente garantizado.
La agravante prevista en el octavo párrafo del inciso 2º del artículo 189 bis del Código Penal trata dos casos que no comprenden al imputado:
1) condena por delito doloso cometido contra las personas.
2) condena por delito cometido con el uso de armas.
Cuando el Legislador ha previsto agravar con una escala penal que comienza en cuatro años de prisión la portación de armas de fuego por quienes están excarcelados o registran antecedentes por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas ha tenido en consideración conductas particularmente graves.
El imputado, no ha sido condenado por esos delitos.
La condena que registra por portación de arma de uso civil sin la debida autorización no trata de un delito que implique el uso de un arma de fuego sino, antes bien, su mera portación.
No se ha reprimido penalmente el uso propiamente dicho del arma, sino un acto preparatorio para el uso, esto es, el llevar consigo un arma en condiciones de ser disparada, considerado por el legislador suficientemente riesgoso aun cuando dicha arma no sea usada en modo alguno.
Tampoco el robo por el que fue condenado, aunque haya sido un robo en el que se ejerció violencia contra las personas, ha sido un robo en el que se usaran armas de fuego y, es más, no se lo consideró agravado ni siquiera por el uso de armas, aunque se impusieron las agravantes por haber sido perpetrado en poblado y en banda.

En el caso, corresponde modificar la condena y aplicar el agravante dispuesto en el artículo 189 bis, inciso 2, último párrafo del Código Penal encontrándose el Tribunal facultado para adecuar la pena a la nueva calificación legal.
En efecto, sobre la constitucionalidad del agravante se ha expedido la mayoría del Tribunal Superior de Justicia local en el marco del Expte. n° 4603/05, “Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP –apelación- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”.
Quien posee un mayor conocimiento de la prohibición merece un mayor reproche derivado, justamente, de que conoce esta amenaza mejor que aquel que nunca fue condenado por un delito de ese tipo y, por ende, posee un mayor grado de culpabilidad por el (nuevo) hecho que se le atribuye.
La constitucionalidad del agravante también ha sido confirmada por la Corte Suprema de Justicia en autos "Maciel, Marcelo Fabián s/recurso de inconstitucionalidad” M. 1395. XLII., y “Recurso de Hecho en Taboada Ortíz, Víctor s/ inf. art. 189 bis, portación de arma de fuego de uso civil-causa n° 6457/09-T. 294. XLV.
Su aplicación en autos correspondería en razón del antecedente que por el uso de arma de fuego registra el imputado por una causa que tramitó ante la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas donde se lo condenó por el delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal.
Ello así, corresponde calificar el hecho investigado como constitutivo del delito de portación de arma de fuego de uso civil, agravada por registrar el condenado antecedentes penales por delito con el uso de arma de fuego (art. 189 bis, apartado segundo, párrafo 8° del CP) y modificar el monto de la sanción impuesta adecuándola a la nueva calificación legal, para lo cual esta alzada se encontraría facultada, teniendo en cuenta que en la audiencia celebrada el Tribunal ha tomado conocimiento "de visu" del encausado, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 40 y 41 del Código Penal. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

En el caso, corresponde rechazar el planteo del Fiscal por la aplicación del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2, último párrafo del Código Penal.
En efecto, los antecedentes penales a los que hace mención artículo 189 bis acápite 2 párrafo 8 del Código Penal son los condenatorios que se vinculen con cualquier delito contra las personas o con algún otro ilícito que haya sido cometido mediante el uso de armas, sin que resulte necesario que el uso del arma sea un elemento típico configurativo.
Trasladando estos conceptos a la presente, por aplicación del principio de taxatividad legal, el imputado sólo registra condena firme anterior (al momento de comisión del hecho aquí imputado) en orden al ilícito de portación de arma de fuego de uso civil, siendo éste un delito contra la seguridad pública.
Al momento en que el Tribunal de grado dictó la sentencia recurrida, la causa por la que fue juzgado por el Tribunal Oral Criminal por el delito de robo en poblado y en banda no se encontraba firme, por lo que al momento de la imposición de la condena en la presente causa, el imputado gozaba de la presunción de inocencia en los actuados del Tribunal Oral Nacional, por lo que no puede ser tomada en consideración para la aplicación del agravante, como pretende el Ministerio Público Fiscal.
La norma penal establece que para la aplicación del agravante, se debe contar con antecedente penales, y dicho término abarca exclusivamente condenas firmes.
Ello así, las sentencias que no estan firmes -como la dictada por el Tribunal Oral Correccional - quedan excluidas para la aplicación del agravante, en tanto lo contrario afectaría el principio de inocencia que sólo cae cuando se dicta una sentencia condenatoria que ha adquirido firmeza.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la excepción de atipicidad por falta de participación criminal interpuesta por la Defensa.
En efecto, de acuerdo al requerimiento de juicio, se le atribuyó al encausado el hecho representado por el hallazgo debajo del colchón de la cama que se hallaba en una habitación de la finca allanada, de un pistolón sin la debida autorización para ello.
Conforme lo expuesto por el Fiscal de Cámara no es posible descartar de manera evidente la vinculación del encausado con el domicilio referido y, en consecuencia, con el ilícito que “prima facie” se le endilga. Es que debe tenerse en cuenta la estrecha vinculación del nombrado con el domicilio en el que fuera hallada el arma es cuestión.
Esto, incluso, para el hipotético caso de que efectivamente pudiera comprobarse que el imputado no reside en el lugar. No siendo posible entonces desvincularlo acabadamente de la vivienda referida.
Ello así, la delimitación de la responsabilidad en el hecho es una cuestión que excede en el marco de una excepción de previo y especial pronunciamiento y que debe dilucidarse en el juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de atipicidad manifiesta opuesta por la Defensa.
En efecto, la circunstancia de que se haya demostrado la capacidad de percusión del revolver secuestrado, para el que hoy no existen balas, adecuando vainas sin bala de calibre menor a las que se debió suplementar con cinta adhesiva, no permite considerar típica la conducta de quienes están acusados de haberla tenido en su poder, cargada con proyectiles incompatibles con dicha arma (de un calibre mayor al diámetro del cañón del revolver) y que, además, no habían podido ser disparados al momento de ser secuestrada el arma, pese a que habían sido ya percutidos dos de ellos.
Si el arma al momento de ser secuestrada no había logrado ser disparada por quienes la tenían en su poder (pese a que ello había sido intentado en dos ocasiones), no puede considerarse un arma de fuego en los términos de la prohibición legal, dado que no creó peligro concreto alguno de los que pretende conjugar la interdicción legal. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir la actual detención del encartado en prisión preventiva.
En efecto, la Defensa cuestiona las pruebas obrantes en la presente, por el hecho de que se funda únicamente en los dichos de los preventores, testimonios que considera interesados. Asimismo, refiere el Defensor de Cámara que en oportunidad de brindar sus dichos tanto en la Comisaria como así también en la sede de la Fiscalía, el chofer del ómnibus refirió que no vio si los jóvenes portaban armas.
Ahora bien, en primer lugar, cabe señalar que la circunstancia alegada por el recurrente, quien cuestiona la veracidad de los testimonios del personal policial por considerarlos “interesados”, no resulta una circunstancia que invalide "per se" las declaraciones de los agentes de prevención, toda vez que resultan contestes y concordantes en su relato, en el modo en que describieron los hechos como así también en relación a la existencia del arma que posteriormente fue secuestrada. De la detención, así como del secuestro del arma, dan cuenta las actas labradas el día de los hechos y en presencia de testigos.
Por otro lado, sin perjuicio de que el chofer del colectivo expresó que no vio si los jóvenes portaban armas, lo cierto es que al ser interceptados por el personal de la Prefectura, los tres jóvenes que poseían las características descriptas por el conductor del ómnibus –entre los que se encontraba el imputado- emprendieron la fuga, habiendo observado ambos preventores que uno de ellos -luego detenido- extrajo de la cintura un arma de fuego, tipo pistola, que arrojó momentos antes de ser alcanzado por el personal de las fuerzas de seguridad, la que posteriormente fuera secuestrada.
Ello resulta suficiente, al menos para esta etapa procesal, a fin de tener por probado el hecho, máxime teniendo en cuenta que los preventores expresaron que durante la persecución nunca perdieron de vista a los jóvenes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir la actual detención del encartado en prisión preventiva.
En efecto, para así resolver, la Judicante tuvo en cuenta tanto el peligro de entorpecimiento del proceso como el peligro de fuga del imputado como presupuesto para limitar la libertad ambulatoria.
Al respecto, en cuanto al peligro de fuga, caben destacar diversas circunstancias, que ponen en evidencia su concurrencia. En primer lugar, se debe tener en cuenta lo previsto por el artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad en cuanto dispone que a fin de evaluarlo cabe mensurar “la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer en el caso. Se tendrá en cuenta especialmente la escala penal correspondiente al delito o concurso de delitos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los ocho años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condena condicional”.
Ahora bien, en autos, cabe señalar que la pena máxima prevista para el delito que se le imputa al encartado (art. 189 bis CP), supera los ocho años de privación de libertad. Además, de acuerdo al relato de los hechos efectuado por los preventores, el imputado se dio a la fuga al momento de que se le impartiera la voz de alto, emprendiendo una extensa corrida para finalmente ocultarse debajo de un rodado donde resultó aprehendido, lo que consideramos también debe ser ponderado a fin de establecer la existencia de riesgo procesal al momento adoptar medidas como la aquí impuesta.
Asimismo, del informe del Registro Nacional de Reincidencia, el acusado se encuentra identificado con otra identidad además de la propia, por lo que se puede inferir que en otras ocasiones ha intentado eludir la acción de la justicia. A ello se suma una multiplicidad de condenas registradas por el encausado en distintas sedes judiciales.
Todo lo hasta aquí consignado, permite sostener que en caso de recuperar su libertad ambulatoria, el imputado podría intentar eludir la acción de la justicia, pues existen claros indicios de peligro de fuga en los términos del artículo 170 del Código Procesal Penal local. (Del voto en disidencia de fundamentos de la Dra. Manes)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir la actual detención del encartado en prisión preventiva.
En efecto, para así resolver, la Judicante tuvo en cuenta tanto el peligro de entorpecimiento del proceso como el peligro de fuga del imputado como presupuesto para limitar la libertad ambulatoria.
Al respecto, he de disentir respecto a lo argumentado con relación a los peligros procesales. Así, el hecho de que el imputado tenga condenas previas que tornarían de efectivo cumplimiento la pena que podría recaer en autos y la posibilidad de que resulte declarado reincidente, no resultan "per se" una pauta objetiva de valoración que permitiría presumir que de recuperar su libertad, el encausado intentará eludir el accionar de la justicia. Es por tal motivo que los antecedentes que registra el imputado y la posible imposición, en este proceso, de una pena de efectivo cumplimiento no pueden constituir una presunción "iuris et de iure" que impida la libertad durante el proceso.
Por otro lado, no comparto lo sostenido por mis colegas preopinantes con respecto a que la utilización de múltiples identidades o alias por parte del imputado en otros procesos pueda constituir una pauta de que intentará eludir la acción de la justicia, pues en el que aquí tramita, al ser detenido y al celebrarse la audiencia a tenor del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el encartado ofreció sus datos personales de lo cual obviamente es imposible deducir su voluntad de obstruir el procedimiento.
Asimismo, tampoco la circunstancia de que intentara darse a la fuga al momento de que se le impartiera la voz de alto puede ser ponderado en contra del encausado ni como dato demostrativo de una voluntad de no someterse a la persecución penal, en tanto va de suyo que ningún imputado tiene el deber de colaborar con su propia detención.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, de las evaluaciones médicas realizadas durante el transcurso del proceso, surge que el imputado tiene un cuadro psicopatológico que me permite afirmar en este estadio procesal la imposibilidad de que aquél internalice las pautas de conducta procesales necesarias para que se mantenga a derecho.
En este sentido, más allá de que debería ahondarse si al momento de los hechos el imputado era inculpable, lo cierto es que el riesgo que dicha estructura de personalidad genera para terceros constituye un argumento más para restringir la libertad del reo (sea en una unidad de detención común o en una psiquiátrica).
Consecuentemente, considero que debe confirmarse la prisión preventiva dispuesta, teniendo en cuenta que se trata de un delito flagrante (art. 189 bis CP) y que no es necesaria la producción de prueba que provoque eventuales dilaciones en el trámite del proceso, que deberá finalizar en ese mismo lapso. (Del voto en disidencia de fundamentos de la Dra. Manes)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que ordenó convertir en prisión preventiva la detención del encausado quien fue imputado como autor del delito previsto y reprimido por el artículo 189 bis inciso 2 párrafo octavo del Código Penal.
En efecto, el impugnante cuestiona la calificación legal del hecho pues considera que el delito en cuestión, debe subsumirse en el delito de tenencia de arma de uso civil sin autorización y no portación como se ha encuadrado en la presente, pues el arma secuestrada se encontraba dentro del vehículo, no era de fácil acceso su ubicación dentro del bolso y ni siquiera se ha acreditado que fuera el imputado quien ejercía señorío sobre ella y no uno de los otros ocupantes del vehículo.
La portación es la acción de disponer en lugar público o de acceso público –o lugar privado que no sea el propio- de un arma de fuego cargada o en condiciones de uso inmediato, que esta distinción ha sido acogida por la doctrina y jurisprudencia, y es la contenida en el Instructivo general para usuarios del Registro Nacional de Armas.
Los dos supuestos en que puede darse la portación de armas de fuego son independientes, lo que surge del vocablo “o” que contiene una disyunción inclusiva –uno, o el otro, o ambos-.
Habrá portación cuando el sujeto lleve el arma cargada, o cuando la lleve en condiciones de uso inmediato. De ello se colige que no se trata de un solo supuesto con dos requisitos sino que, incluso, este delito puede configurarse cuando el arma se encuentre descargada, si confluyera la segunda hipótesis, como sucedería, por ejemplo, si el sujeto llevara el arma en el cinturón y el cargador en el bolsillo, porque es posible darle un uso inmediato, pues podría cargar y disparar el arma sin dilaciones y en breves instantes, si el cargador pese a no encontrarse en la misma arma, está junto a ella, hallándose en condiciones inmediatas de fuego.
Ello así, atento que el arma que portaba el imputado contaba con nueve cartuchos de bala del mismo calibre apta para el disparo igual que las municiones, ninguna duda cabe en relación a la subsunción legal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que ordenó convertir en prisión preventiva la detención del encausado quien fue imputado como autor del delito previsto y reprimido por el artículo 189 bis inciso 2 párrafo octavo del Código Penal.
La Defensa entiende que el lugar donde se encontraba el arma (habitáculo del auto conducido por el imputado) no permite tener por configurada las condiciones de inmediatez requeridas para el delito de portación.
Sin embargo, de las probanzas recabadas se desprende que el arma era llevada en un bolso (tipo morral) que se encontraba en el asiento trasero del vehículo que conducía el encausado.
Ello evidencia la proximidad física que tenía el imputado con el arma al llevarla detrás del asiento, lo que lleva a concluir que existía una disponibilidad inmediata del arma para su uso.
La figura no requiere un vínculo corporal con el arma, es decir que el autor la lleve sobre sí, en el cuerpo o en la mano, sino que basta para la concurrencia de portación, su disponibilidad en alguna de las condiciones mencionadas.
En este sentido se sostiene que la ley no exige que el arma sea portada en la mano, o transportada de ese modo. Nada impide que ello pueda ocurrir, más se puede portar el arma, también llevándola entre las ropas, o en un continente que la contiene; es decir ocultas (Laje Anaya, Justo; “Delitos con armas y abigeato”, Alberoni ediciones, 2004, pág. 57 –nota al pie de pág-).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad del procedimiento policial y de todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, la Fiscalía sostiene que en el marco de un control general de vehículos al azar, se dieron pautas objetivas para el caso concreto que crearon un estado de sospecha, lo que habría justificado la requisa de los pasajeros y el registro del automóvil, en donde se halló un arma de fuego cargada.
Al respecto, se desprende de las constancias de autos la declaración de los agentes intervinientes, quienes refirieron, con respecto a su actuación, que como primer medida le pidieron al conductor -ahora imputado- la documentación del vehículo, a lo que éste contestó que no la tenía pero comenzó a buscarla, y al mismo tiempo los otros cuatro pasajeros que viajaban en el automotor descendieron por propia voluntad. Dado que el encausado no encontró los documentos, los gendarmes sospecharon que podría ser un auto robado y por eso realizaron su registro y la requisa de las personas.
Ahora bien, si los propios agentes afirmaron que el conductor estaba buscando la cédula del vehículo —que finalmente llevaba consigo—, no parece fundada la sospecha de que se tratase de un auto robado. Llama la atención que, según la versión de la Gendarmería Nacional, el imputado no dijese al menos que estaba autorizado a conducir el vehículo, así como que tampoco se labrase acta por tal infracción cuando sí se lo hizo por la falta de póliza de seguro.
En este sentido, cabe recordar las palabras del ex ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Carlos S. Fayt: “De lo actuado en la causa nada persuade de que la autoridad haya obrado sobre la base del conocimiento de las circunstancias que hiciesen razonable la detención del recurrente y, en todo caso, si esas circunstancias existieron, los agentes policiales las han mantenido 'in pectore' y no han dejado expresión de ellas, lo cual impide comprobar la legalidad del arresto” (“Fernández Prieto”, Fallos: 321:2947).
Por tanto, la decisión de la Magistrada de grado aparece como acertada frente a una detención, requisa y registro vehicular en la que no se puede determinar cuál fue el motivo verdadero que condujo a la injerencia en los derechos constitucionales de los imputados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, la Judicante hizo lugar a la impugnación de la Defensa, quien planteó la nulidad del requerimiento de elevación a juicio sobre la base de que no existían elementos que vincularan el arma secuestrada con los demás imputados, más allá del conductor del vehículo.
Al respecto, sin perjuicio de la vía por la cual la recurrente canalizó su reclamo, el hecho, tal como ha sido descripto en la acusación y según la prueba ofrecida, resulta manifiestamente atípico respecto de los demás imputados. La portación consiste en llevar un arma consigo o a su alcance en condiciones de uso inmediato. En el caso, cinco personas viajaban en un vehículo en el que había una mochila que, según la versión del Fiscal y de acuerdo con los demás elementos hallados en aquélla, pertenecía al conductor. En su interior estaba el arma de fuego. Sin perjuicio de la validez de las manifestaciones de quien conducía el vehículo ante las fuerzas de seguridad y de si pueden ser valoradas en su contra, lo cierto es que él indicó que el bolso era suyo.
Ante estas circunstancias, el titular de la acción no refiere ninguna vinculación entre los otros cuatro pasajeros y el arma que vaya más allá de que todos se encontraban en el mismo vehículo.
Así las cosas, en autos, según la descripción del Fiscal, el arma se hallaba en la mochila del conductor, a los pies del asiento del conductor, lo que permite determinar una esfera de custodia exclusiva y descartar, así, la posibilidad autónoma de disposición inmediata por parte de otros.
Por ello, según surge del requerimiento de elevación a juicio y de las constancias de autos, el hecho enrostrado a quienes ocupaban el automóvil por fuera del conductor, resulta atípico, pues sólo se ha imputado la cercanía a un arma de fuego, pero no su tenencia y tampoco su portación.

Por más “conocimiento y voluntad” que se tenga de poseer un arma en condiciones inmediatas de uso, cuando el arma se encuentra en la mochila de otro a la que uno no tiene acceso ya no hay posibilidad de portación compartida respecto de ella y, por tanto, la mera voluntad de un tercero no puede fundar por sí sola el ilícito reprochable. Por su parte, en la tipicidad objetiva la sola cercanía al objeto peligroso no crea "per se" una nueva esfera de custodia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de una de las Salas de esta Cámara en cuanto dispuso aplicar la agravante prevista en el artículo 189 "bis", último párrafo, del Código Penal.
En efecto, la Defensa sostiene que los antecedentes sólo pueden tenerse en cuenta durante diez años y que el registro debe estar vigente al momento del dictado de la sentencia condenatoria, no en ocasión de cometerse el hecho por el que se juzga.
Al respecto, disentimos del argumento del recurrente. En primer lugar, el texto de la norma en cuestión (art. 189 bis, inc. 2, últ. párr., CP) dice: “El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas […] y portare un arma de fuego de cualquier calibre […]”. La agravante describe una conducta en el momento del hecho: portar un arma de fuego de cualquier calibre y registrar antecedentes penales. En ningún punto determina la ley que los antecedentes deban registrarse al dictarse la condena.
Por cierto, el legislador bien podría haber tomado una decisión en ese sentido, pero la redacción habría sido diferente y la agravante ya no sería tal, sino que sería una condición objetiva de punibilidad. Con tal carácter, no integraría el ilícito y se debería verificar en el momento de la sentencia. Por tanto, interpretar que el antecedente deba registrarse en el momento de la segunda condena implica desvirtuar la naturaleza jurídica de la agravante — que forma parte del tipo penal, es decir, del contenido de ilícito— y convertirla en una condición objetiva de punibilidad que no integraría la advertencia previa que toda norma implica para los ciudadanos. Es decir, ya no se conminaría a la persona con una sanción por una conducta bien determinada de antemano (p. ej.: “Si dentro de los diez años a partir de la fecha 'x' portas un arma de fuego de cualquier calibre, serás sancionado con la pena 'x'), sino que esa agravante dependería del momento en el que se dictase la condena, suceso sobre el cual el sujeto no tiene ninguna gobernabilidad. De este modo, se echaría por tierra el presupuesto fundamental del principio básico de la culpabilidad por el hecho consistente en que debe verificarse, para imponer una sanción, que el autor hubiera podido evitar la conducta prohibida (culpabilidad como evitabilidad).
Aun más, si fuera cierto que los antecedentes tuvieran que verificarse en el momento de la condena, podría agravarse la pena por una condena posterior al hecho imputado. Así, si el acusado de portación de arma de fuego comete con posterioridad un delito contra las personas y es condenado por este segundo ilícito antes de serlo por la portación, entonces en el momento de la condena por la portación debería tenerse en cuenta el antecedente registrado por el delito contra las personas, pese a que en el momento del hecho de la portación él no registraba antecedentes. Esto de ninguna manera puede ser correcto pues, nuevamente, se violaría el principio de culpabilidad por el hecho, en el sentido de que, para él, no hubo advertencia previa. Mal podía motivarse en la norma si él todavía no registraba antecedentes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de una de las Salas de esta Cámara en cuanto dispuso aplicar la agravante prevista en el artículo 189 "bis", último párrafo, del Código Penal.
En efecto, la Defensa sostiene que los antecedentes sólo pueden tenerse en cuenta durante diez años y que el registro debe estar vigente al momento del dictado de la sentencia condenatoria, no en ocasión de cometerse el hecho por el que se juzga.
Al respecto, disentimos del argumento del recurrente. Si la agravante se basa en la mayor culpabilidad del autor demostrada en el hecho imputado, entonces esa reprochabilidad debe constatarse en el momento del hecho y no en el del dictado de la condena. En palabras de Roxin: “hay que afirmar la culpabilidad de un sujeto cuando el mismo estaba disponible en el momento del hecho para la llamada de la norma según su estado mental y anímico, cuando (aún) le eran psíquicamente asequibles ‘posibilidades de decisión por una conducta orientada conforme a la norma’” (Roxin, DP, PG, t. I, 1997, p. 807).
La posición contraria, propuesta por el recurrente, sólo podría sostenerse con una fundamentación peligrosista de la agravante por antecedentes. En ese caso sí correspondería verificar que en el momento de la condena el registro de antecedentes siguiera vigente, pues sería necesario para evaluar si el autor todavía es “peligroso”. Sin embargo, la propia defensa se encarga de tachar de inconstitucional la agravante basada en criterios de peligrosidad. Como dijimos, el ilícito sólo puede basarse en una mayor culpabilidad y no en un parámetro tan subjetivo como la peligrosidad del autor.
A mayor abundamiento, esta idea subyace a la legitimación de la figura en cuestión, dada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en el fallo "Lemes, Mauro", que sostuvo que: “Quien decide llevar el arma queda advertido por el legislador de que, según cuál haya sido su comportamiento en el pasado, se considerará de modo diverso su capacidad de someter la voluntad de sus semejantes, determinada por el uso del arma, en función de lo cual le tocará decidir si transgrede en el presente” (del voto del Juez de trámite Luis F. Lozano).

La duración del plazo durante el cual el condenado sabe que no debe portar armas de fuego si es que quiere evitar la pena del artículo 189 "bis", inciso 2º, último párrafo, del Código Penal, no puede modificarse retroactivamente ni en perjuicio ni en beneficio del imputado, pues integra el ilícito de la agravante. Él está debidamente advertido de la duración del antecedente y de la consecuencia jurídica para el caso concreto, y esa advertencia, es decir, esa descripción de una conducta prohibida en una ley penal, no puede variar por el hecho de que el proceso dure más o menos tiempo y que la sentencia condenatoria recaiga dentro de ese plazo.

En cuanto a la agravante tipificada en el artículo 189 "bis", inciso 2°, último párrafo del Código Penal, considero que constituye claramente una doble valoración de circunstancias personales en perjuicio del inculpado, teniendo una clara impronta positivista, propia de un estado totalitario.
En efecto, la norma cuestionada resulta un evidente caso de derecho penal de autor, donde bajo la concepción del delito natural, los operadores jurídicos le niegan al imputado su propia condición de persona, ya que éste es considerado un ser moralmente inferior y se lo pena mecánicamente por un estado peligroso (“el que registrare antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas…”).
En lo personal, considero que la punibilidad debe vincularse a una acción concreta descripta típicamente —principio de legalidad—, y la sanción sólo puede representar la respuesta al hecho individual —principio de culpabilidad—, y no a toda la conducción de vida del autor. Así, mediante la estricta aplicación del derecho penal de acto, quien una vez ya fue juzgado y condenado goza de la garantía constitucional que veda toda consideración de ese dato por lo menos como base de un tipo penal.
Ahora bien, no obstante lo expuesto en los párrafos que anteceden, y advirtiendo que la cuestión ya ha sido zanjada por el Tribunal Superior de Justicia en el fallo “Lemes” (Expediente N°4603/05), que no fuera modificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habré de adoptar la postura del máximo tribunal porteño con el fin de brindar una mayor seguridad jurídica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad de la requisa.
En efecto, la Defensa cuestiona que se haya efectuado la requisa de los imputados y el posterior secuestro del arma sin orden judicial pues, a su criterio, no se dieron los presupuestos fácticos habilitantes de tal proceder policial, previsto para los casos de flagrancia –art. 112 CPP–.
Al respecto, la presente causa se inicia a partir de una denuncia telefónica efectuada por un particular –en la que se señalaba que dos masculinos en actitud de merodeo habrían arrojado una mochila de color negra en un contenedor de residuos–, y a requerimiento del Departamento Federal de Emergencias, un agente de prevención se constituyó en en lugar, observando a dos personas de sexo masculino sentadas en la vereda, cuya descripción coincidía con la que le había sido proporcionada “…por lo que primeramente se demoró a los mismos, identificándolos a estos… pal[p]ándolos por sobre sus ropas, no poseyendo elementos constitutivos de delito”. Luego de ello, el prefecto revisó el contenedor de residuos que se encontraba en esa misma acera “…observando que se encontraba vacío y una mochila de color negra y blanca con vivos rojos, por lo que se solicitó la presencia de los testigos ante quienes se procedió a la apertura de dicha mochila, observándose en su interior, a simple vista, un revólver con municiones.
De lo expuesto se advierte que el secuestro del arma realizado en el caso no fue consecuencia de la requisa practicada pues aquélla no fue encontraba en poder de los acusados. Por el contrario el objeto incautado fue hallado por el personal de prefectura naval en el interior de una mochila que estaba en un contenedor de residuos ubicado en la vía pública. Por ello carece de relevancia analizar la validez de la requisa cuestionada por la recurrente toda vez que ese procedimiento no ha generado agravio alguno. En otros términos, aun cuando se sostuviera, como pretende la apelante, la invalidez de la requisa, ello nunca podría traer aparejada la nulidad del secuestro.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto mantuvo la competencia de la Ciudad de Buenos Aires para entender en los delitos previstos en los artículos 237 y 238 incisos 2 y 4 del Código Penal.
En efecto se encuentran imputadas dos personas una por el delito tipificado en el artículo 189 bis del Código Penal y la otra por el delito de resistencia a la autoridad.
Las conductas reprochadas a cada imputado son diferentes tanto en los hechos como en las personas, y a fin de procurar una correcta administración de justicia, corresponde declarar la incompetencia parcial en razón de la materia, y disponer que la Justicia Correccional continúe con la investigación de los delitos previstos en los artículos 237 y 238 incisos 2 y 4 del Código Penal.
Se trata de dos conductas completamente escindibles, pues sin perjuicio de haberse perpetrado ambas en el mismo momento y en el mismo lugar, se trata de dos personas diferentes, que habrían cometido delitos disímiles, y que, sin perjuicio de que pudieran compartir algunos elementos probatorios, no se trataría de una “comunidad probatoria” que impida la separación en dos investigaciones independientes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la incompetencia parcial del fuero Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad para investigar el delito previsto y reprimido en el artículo 189 bis, acápite quinto, del Código Penal.
En efecto, la Fiscalía planteó la incompetencia parcial del fuero para entender en el delito de encubrimiento o supresión de la numeración del arma incautada imputado toda vez que el mismo corresponde a la órbita jurisdiccional del fuero federal y resulta escindible de las restantes conductas imputadas (portación de arma de fuego de uso civil sin autorización legal, suministro de arma de fuego de uso civil a quien no tiene autorización legal y encubrimiento)
El delito de adulteración de la numeración del arma resulta totalmente separable de los restantes delitos investigados en la Justicia de la Ciudad. Ello así pues la conducta investigada se habría desarrollado en un momento anterior al resto, con la posible intervención de otras personas, y en un lugar aún desconocido.
El delito cuya investigación corresponde a la justicia federal, ni siquiera comparte elementos probatorios con los delitos que se investigan en autos , pues resultan ser hechos completamente disímiles que pueden tramitar por separado.
Ello así, corresponde confirmar la declaración de incompetencia parcial atento que la justicia federal ostenta la competencia del delito en cuestión, y que el mismo resulta totalmente escindible de la presente investigación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva.
En efecto, la Defensa considera que de la compulsa de las actuaciones, no se advierte la existencia de elementos que hagan presumir, con el grado de certeza que precisa toda medida restrictiva de libertad, la verosimilitud del hecho ventilado. Expresa que no se han escuchado a los preventores que han realizado el procedimiento ni tampoco se ha determinado si el arma y las municiones secuestradas tuvieran aptitud para el disparo.
Al respecto, se le atribuye al encartado el haber llevado consigo, oculta entre sus ropas, una pistola semiautomática, con numeración suprimida, con tres cartuchos de bala en su cargador, sin contar con autorización para ello. Tal circunstancia habría sido advertida por un agente de prevención, quien se encontraba en la vía pública, en el ejercicio de sus funciones.
Ahora bien, a diferencia de lo sostenido por el recurrente, la circunstancia de que las testimoniales descriptas hayan sido efectuadas en sede policial y que los testigos del procedimiento aún no hayan sido citados a sede judicial, no impiden que sus testimonios sean tomados en cuenta, a los fines de evaluar la materialidad de los hechos para el dictado de esta medida cautelar.
Así las cosas, las probanzas descriptas, en su conjunto, permiten tener por acreditada con el grado de provisionalidad propio de la instancia procesal en la que nos encontramos, tanto la materialidad de los hechos investigados –portación de arma de fuego de uso civil y supresión de la numeración- como la participación del imputado en aquellos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva.
En efecto, la Defensa considera en cuanto al peligro procesal de peligro de fuga, que no se da la falta de arraigo, pues su asistido brindó lugar de residencia, que vive allí desde que nació y que ello fue corroborado por los testimonios obrantes en la causa y por la constatación policial. A su vez, respecto de la pena en expectativa el mínimo de la escala penal del delito que se le imputa es de un año, y por lo tanto la prisión preventiva no se debería aplicar pues es desproporcional al hecho. Que si bien posee antecedentes condenatorios, estos se han cumplido, por lo que no corresponde tomarlos en cuenta ni se pueden tomar como parámetro exclusivo para afirmar que el imputado podrá eludir el accionar de la justicia o entorpecer la investigación.
Ahora bien, en autos, las conductas "prima facie" endilgadas al encartado son provisoriamente calificadas como constitutivas del delito de portación de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis -2-, tercer párrafo CP) en concurso real con supresión de numeración de arma de fuego (art. 189 bis -5- CP-). En atención a las reglas del concurso, la escala oscila entre 3 y 12 años de prisión (cfr. art. 55 CP).
Lo anteriormente descripto habilita a los suscriptos a sostener que para el hipotético caso de arribarse a un pronunciamiento condenatorio en autos, la pena a imponer al imputado no podrá ser dejada en suspenso, en atención a la escala penal de los delitos que se le imputan como así también al antecedente condenatorio previo que registra el imputado (arts. 26 y 27 CP). A ello se suma la posibilidad de que el nombrado sea declarado reincidente, pues no ha operado el plazo de cinco años que prevé el artículo 50, último párrafo del Código Penal.
Finalmente, es importante tener en cuenta lo vertido por el A-Quo en su resolución, en relación a la falta de arraigo, quien claramente expresó que existen contradicciones en las declaraciones de la madre, del abuelo del imputado y de la vecina, en relación a la residencia del encausado, en consecuencia no estaría fehacientemente acreditado que en caso de recuperar la libertad tuviera motivación suficiente como para permanecer en un determinado lugar, por lo que su arraigo es precario.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, conceder la suspensión del juicio a prueba al encartado por el delito que le fuese atribuido (art. 189 bis, ap. 2, párr. 3, CP).
En efecto, la Defensa consideró, básicamente, que el examen de razonabilidad jurisdiccional respecto de la oposición fiscal fue aparente ya que aquél se erigió, en definitiva, en la gravedad del ilícito y en la pretensa afectación de la seguridad pública, pero sin explicar en modo alguno qué elementos concretos habían sido valorados en tal sentido.
Al respecto, en el presente caso la oposición responde a una concepción del acusador público acerca de la gravedad del ilícito, es decir, un criterio sustantivo que ya fue decidido por el legislador y no integra el ámbito de discrecionalidad del Fiscal. Ello así, el argumento de que “se trata de un hecho grave por la existencia de una alta afectación a la seguridad pública en cuanto al secuestro de un arma de fuego cargada en un horario de importancia ya que hablamos de la salida laboral siendo (...) en una zona de gran afluencia de personas", en definitiva, responde a una apreciación genérica sobre la entidad de esta clase de delitos, ya que los extremos mencionados se hallan contemplados en el tipo penal endilgado a los encausados (art. 189 bis, ap. 2, párr. 3, CP), fijándose una sanción más grave para el supuesto de portación respecto de la simple tenencia.
En este orden de ideas, el juicio de oportunidad del acusador debe circunscribirse a razones de política criminal referidas a la persecución del caso en particular. Sin emabrgo, en autos, mediante la argumentación de la Fiscal se pretende sustituir al legislador, que ya ha establecido qué clase de hechos punibles puede ser objeto de la "probation" en función de la escala penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto convirtió en prisión preventiva la actual detención del imputado.
En efecto, la Defensa disiente con la calificación legal otorgada al hecho, señala que el arma, conforme a la descripción efectuada, no estaría en condiciones de uso inmediato, por lo tanto la conducta debería subsumirse en el artículo 189 "bis", inciso 2, primer párrafo del Código Penal (tenencia de armas de fuego de uso civil).
Ahora bien, de las probanzas de autos, se desprende que el arma se habría hallado debajo del colchón en el que estaba recostado el imputado, ello evidencia la proximidad física que tenía el imputado con el arma. En este sentido, la figura no requiere un vínculo corporal con el arma, es decir que el autor la lleve sobre sí, en el cuerpo o en la mano, sino que basta para la concurrencia de portación, su disponibilidad en algunas de las condiciones mencionadas.
Por tanto, el hecho enrostrado ha sido correctamente subsumido en el artículo 189 "bis", inciso 2°, tercer párrafo, del Código Penal (portación de armas de fuego de uso civil).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso conceder la suspensión del juicio a prueba por el delito que le fuese atribuido (portación de armas - art. 189 bis, inc. 2°, 3er. párr., CP).
En efecto, al expresar sus agravios, el Ministerio Público Fiscal da cuenta de la improcedencia del instituto procesal, a raíz de la ausencia de determinadas exigencias reivindicadas por los artículos 76 "bis" del Código Penal y 205 de la Ley N° 2.303, tornando arbitraria la resolución dictada en autos por haber omitido, a su entender, valorar correctamente la gravedad del hecho, el perjuicio causado en la sociedad y el derecho aplicable al caso.
Ahora bien, en autos, la oposición responde a una concepción de la representante del Ministerio Público Fiscal acerca de la gravedad del hecho y el perjuicio en la sociedad, es decir, un criterio sustantivo que ya fue decidido por el legislador y no integra el ámbito de discrecionalidad del fiscal. Tal como se desprende de sus referencias al criterio general de actuación, es manifiesto que se trata de apreciaciones genéricas sobre la gravedad de la clase de delito. El juicio de oportunidad del acusador, no obstante, debe circunscribirse a razones de política criminal referidas a la persecución del caso en particular.
De esta manera, mediante la argumentación de la Fiscal se pretende sustituir al legislador, que ya ha establecido qué clase de hechos punibles puede ser objeto de la probation en función de la graduación penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso conceder la suspensión del juicio a prueba por el delito que le fuese atribuido (portación de armas - art. 189 bis, inc. 2°, 3er. párr., CP).
En efecto, al expresar sus agravios, el Ministerio Público Fiscal da cuenta de la improcedencia del instituto procesal, a raíz de la ausencia de determinadas exigencias reivindicadas por los artículos 76 "bis" del Código Penal y 205 de la Ley N° 2.303, tornando arbitraria la resolución dictada en autos por haber omitido, a su entender, valorar correctamente la gravedad del hecho, el perjuicio causado en la sociedad y el derecho aplicable al caso.
Ahora bien, cabe examinar en autos las objeciones relativas al caso concreto postuladas por la acusación respecto de la violencia generada por la portación de armas de fuego de uso civil, evidenciado la conducta una mayor peligrosidad y afectación a la seguridad pública, en comparación a la acción que reprime la tenencia. Sobre el punto, dicha circunstancia no se erige "per se" en un extremo que pueda válidamente agravar la conducta, en razón de que tal aspecto se encuentra ya contemplado en el tipo penal en trato y en este sentido, cabe remarcar que la gravedad del delito está dada por la escala penal y no por las interpretaciones del contexto que hace el Ministerio Público Fiscal.
Por otro lado, vale decir, en cuanto a los estándares fijados por la Resolución de la Fiscalía General N° 178/2008, se trata de una simple instrucción del Fiscal General a sus fiscales sobre cómo actuar en el ámbito específico de los delitos de portación, tenencia y suministro ilegal de armas de fuego de uso civil (arts. 189 bis, inciso 2º, párrafos primero y tercero y el inciso 4º del C.P) impartida dentro del marco de sus facultades, por lo que tales lineamientos, internos al funcionamiento del Ministerio Público Fiscal, no resultan vinculantes para los jueces.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de portación ilegal de arma de fuego (art. 189 bis, inc. 2, 3er párr., CP)
En efecto, la Defensa se agravia por la falta de tratamiento de la nulidad de la pericia del arma. Alega que los jueces del tribunal, con la sola invocación de que la cuestión ya había sido incoada en la etapa preparatoria y que la Magistrada no había hecho lugar al asunto -adquiriendo firmeza tal temperamento-, decidieron no darle tratamiento vedando así la garantía de doble conforme de su asistido.
Ahora bien, compartimos el temperamento adoptado por el Tribunal A-Quo, toda vez que se trata de una cuestión que la defensa pretendió reeditar en el debate, que ya había sido zanjada y resuelta por la Jueza que interviniera en el curso de la investigación y en la etapa intermedia por la que transitó el legajo, oportunidad en la que rechazara el planteo que, al no ser recurrido en aquella ocasión por la asistencia técnica, adquirió firmeza.
En este sentido, de la lectura de aquél decisorio, se advierte que la Jueza a cargo de la etapa preparatoria e intermedia no denegó el planteo en la inteligencia de que se trataba de cuestiones probatorias, sino que se expidió sobre el fondo del asunto en virtud del cual concluyó que no se advertía contaminación alguna respecto del arma incautada, pese a la violación de la cadena de custodia apuntada por la apelante, afirmando asimismo el carácter reproducible del estudio, máxime cuando éste pudo llevarse a cabo una tercera vez, con presencia de la defensa y el perito de parte designado por la interesada, arrojando el examen igual conclusión que los anteriores, esto es, la aptitud de disparo del arma en cuestión.
Por tanto, la pretensión del recurrente de que el planteo fuera nuevamente tratado y decidido por el Tribunal de grado, y ahora por la Alzada, atenta contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que debe regir en el proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de portación ilegal de arma de fuego (art. 189 bis, inc. 2, 3er párr., CP)
En efecto, la Defensa aseveró que la sentencia era arbitraria puesto que se había condenado a su asistido sin que ningún testigo lo hubiera visto portar el arma, que a la postre fue secuestrada.
Sin embargo, de la compulsa de la causa y de la escucha de los audios respectivos, advertimos -como lo hicieran los judicantes- coincidencia entre las declaraciones de los preventores quienes relataron, en ocasión de estar realizando tareas de control vehicular en una zona de esta Ciudad, haber escuchado -a unos 100 metros del lugar en que se hallaban apostados-, una acalorada discusión, y que al apersonarse en el recinto y ver que uno de los tres sujetos portaba una arma blanca se le dio la voz de alto, por lo que éste emprendió la fuga, lo que motivó que uno de los agentes saliera en su persecución, mientras que el aquí imputado corrió en otra dirección, siendo perseguido por el otro de los integrantes de la fuerza de prevención, quien afirmó que vio al encausado agacharse detrás de un contenedor de basura y hacer un ademán de descartarse de un objeto, por lo que volvió a darle la voz de alto, acatando el encausado la orden emanada de la autoridad policial.
A su vez, las mentadas declaraciones se hallaron también robustecidas con el relato del damnificado. En relación a este -como se advirtiera en el debate-, aunque su exposición podría reputarse de reticente, en el sentido de que el testigo no quería brindar precisiones de lo acontecido y que al ser consultado al respecto afirmó que en aquella oportunidad estaba “muy nervioso” por lo que “no recordaba demasiado”, mencionó que su señora (que también estaba presente en ocasión de la discusión) le dijo que vió un arma y que el encartado "lo apuntó con un revólver".
De este modo, consideramos que los extremos apuntados dan sustento a la teoría del caso expuesta por la acusación en cuanto a la materialidad de la conducta y la autoría por parte del imputado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de portación ilegal de arma de fuego (art. 189 bis, inc. 2, 3er párr., CP)
En efecto, la Defensa adujo que el Tribunal no tenía elementos para arribar, con certeza apodíctica, a la conclusión de que el arma era portada por su asistido y descartar la posibilidad de que ésta no haya sido arrojada por otros de los que estaban ahí discutiendo, de los que perseguían a su asistido.
Ahora bien, la apelación erigida de que el arma de fuego en cuestión podría haber sido desechada por cualquiera de las personas que perseguían al encartado sólo encuentra apoyatura en la confusa declaración brindada por éste en el debate. Ni los preventores, ni el damnificado, expresaron -frente al interrogatorio efectuado- que el encartado hubiera sido acechado por un “tropel” de gente. Tampoco la “tumultuosa” persecución se deprende de las video-filmaciones pertenecientes a las cámaras de seguridad de la Policía Metropolitana a las que hiciera referencia esa parte.
A contrario de ello, uno de los agentes de prevención fue claro al exponer que si bien cuando se generó el altercado “comenzaron a juntarse vecinos a ver qué pasaba”, afirmó que el encartado "se aleja del lugar de la discusión y se esconde atrás del tacho de basura”, por lo que el preventor se acerca, y éste “tira un objeto debajo”. Es decir, durante ese trayecto que abarca el seguimiento del encausado, y en ocasión del “descarte” del elemento, que luego se determinó que era un arma de fuego, se encontraban el aquí imputado y un agente de prevención, y no una horda de gente como se pretendió instalar en aquél escenario.
De este modo, consideramos que los extremos apuntados dan sustento a la teoría del caso expuesta por la acusación en cuanto a la materialidad de la conducta y la autoría por parte del encartado, la que no logró ser controvertida por la versión de los hechos esbozada por el encausado y su asistencia técnica.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al imputado por el delito establecido en el artículo 189 "bis", inciso 2°, 3° párrafo, del Código Penal.
En efecto, la Defensa se agravia por la falta de tratamiento de la nulidad de la pericia del arma. Alega que los jueces del tribunal, con la sola invocación de que la cuestión ya había sido incoada en la etapa preparatoria y que la Magistrada no había hecho lugar al asunto -adquiriendo firmeza tal temperamento-, decidieron no darle tratamiento vedando así la garantía de doble conforme de su asistido.
Ahora bien, en primer lugar, yerra el Tribunal de grado al no darle tratamiento a lo planteado por el apelante. La decisión adoptada al controlar la incorporación de la prueba durante la etapa de instrucción, aún si hubiere sido confirmada por la Alzada y, aún por el Tribunal Superior de Justicia, no haría cosa juzgada sobre el punto dado que no es la sentencia final de la causa sino un mero acto interlocutorio. Lo allí resuelto, así se lo hubiere consentido expresamente, no impide que se vuelva a discutir el asunto durante la etapa de juicio si la fiscalía insiste en emplear elementos probatorios que la defensa considera que fueron obtenidos en vulneración a las garantías constitucionales.
Conforme lo expuesto, en autos, las dos pericias iniciales llevadas a cabo por personal de la Policía Federal Argentina y por personal de la Policía Metropolitana, no contaron con la presencia de la defensa.
Ello así, se observa la declaración del perito en balística, interrogado por la defensa, quien expresó cómo, la manipulación del arma, concretamente su desarmado -si bien, en principio, no deberían incidir en la aptitud o funcionamiento- pudo haber sido llevado a cabo lubricando alguna pieza o destrabando alguno de los mecanismos del objeto, alterando así su funcionamiento original.
En consecuencia, la manipulación del objeto a peritar en ausencia del imputado y de su asistencia técnica, a los que se omitió dar la intervención legalmente prevista, con las consecuencias que el testigo expresó en la audiencia, tornan irreproducible, en los términos del artículo 98 del Código Procesal Penal de la Ciudad, las pericias impugnadas.
Siendo así, rige en el caso lo previsto por el artículo 99 del código ritual que impide usar dicha prueba y la que ha sido su consecuencia durante el juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al imputado por el delito establecido en el artículo 189 "bis", inciso 2°, 3° párrafo, del Código Penal.
En efecto, la Defensa expresó que el personal preventor había demostrado omisiones insalvables en el procedimiento de secuestro del arma, así como también en la realización de las pericias practicadas en sede policial donde se manipuló el objeto incumpliendo las normas previstas en el “Manual de Procedimiento para la Preservación del lugar del hecho y la escena del crimen”. Adujo que desde el comienzo de las actuaciones la pistola incautada no fue asegurada de manera alguna ni preservada en su estado original. Y que, del informe pericial surgía que la experticia llevada a cabo en la División Balística de la Policía Federal Argentina fue hecha sin orden fiscal.
Ahora bien, las constancias obrantes en la causa, como así también los testimonios de los tres peritos que intervinieron en la evaluación del arma, dieron cuenta de que el arma no fue resguardada conforme lo recomienda el "Manual de Procedimiento para la Preservación del lugar del hecho y la escena del crimen” del Programa Nacional de Criminalística del Ministerio de Justicia y Derecho Humanos de la Nación.
En este sentido, de la declaración de los peritos intervinientes se desprende que no recordaron la forma en que el arma a peritar llegó a sus manos. El último perito que declaró, expresó recordar que el arma había llegado sin empaquetar, a diferencia de la munición que sí había sido recibida de manera termo sellada. Ello, me inclina a sostener que el arma no se transportó de la misma manera.
Siendo así, lo expuesto me impide sostener, más allá de toda duda razonable, que las características del arma en cuanto a su funcionamiento y condición para el disparo no fueron alteradas a lo largo de la investigación. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al imputado por el delito establecido en el artículo 189 "bis", inciso 2°, 3° párrafo, del Código Penal.
En efecto, la Defensa adujo que el Tribunal no tenía elementos para arribar, con certeza apodíctica, a la conclusión de que el arma era portada por su asistido y descartar la posibilidad de que ésta no haya sido arrojada por otros de los que estaban ahí discutiendo, de los que perseguían a su asistido.
Ahora bien, en la audiencia de juicio, donde se produjo la prueba que las partes invocaron a los fines de sostener su teoría del caso, se convocó solamente a una de las testigos que el día del hecho presenció el secuestro del arma, quien manifestó ser la suegra del acusado, calidad que fue confirmada por el Fiscal de Cámara al alegar ante este tribunal.
Debo señalar, aunque no fue ello mencionado por la defensa ni por la fiscalía, que el parentesco que unía a la testigo con el imputado, imponía el deber de proceder de acuerdo lo que establece el artículo 122 del Código Procesal Penal de la Ciudad, en cuanto prescribe la facultad de advertir, en este caso a la suegra del encartado, la facultad de abstenerse a declarar.
Sin embargo, esta facultad, prevista por el legislador en aras de la protección de la unión y armonía familiares, no le fue comunicada a la testigo al momento de declarar bajo juramento de decir verdad en la causa penal seguida contra su yerno. El artículo 224 del código ritual dispone que el juez dirige el debate, recibe el juramento a los testigos y “hará las advertencias legales”, entre ellas, claro está, la de abstenerse de declarar contra un pariente colateral por afinidad dentro del segundo grado.
Por ello, siendo obligatoria la intervención del juez para dirigir el debate y efectuar las advertencias legales a los testigos, su omisión está expresamente sancionada con la nulidad del acto (cfr. art. 72, inc. 2, CPP CABA).
En el caso de autos, la declaración de la mencionada testigo de procedimiento que habría presenciado el secuestro del arma que se reportara en poder del acusado, coadyuvó a construir el caso como único testigo de actuación en contra del imputado que asistiera al debate, el cual finalmente concluiría en su condena. Por lo tanto, su necesaria exclusión del análisis final de la prueba producida, impide fundar el pronunciamiento finalmente recaído. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al imputado por el delito establecido en el artículo 189 "bis", inciso 2°, 3° párrafo, del Código Penal.
En efecto, la Defensa adujo que el Tribunal no tenía elementos para arribar, con certeza apodíctica, a la conclusión de que el arma era portada por su asistido y descartar la posibilidad de que ésta no haya sido arrojada por otros de los que estaban ahí discutiendo, de los que perseguían a su asistido.
Ahora bien, el testigo y presunta víctima de la amenaza -por la que no se acusó al imputado, expresó que el día del hecho mantuvo una discusión con el acusado, en la que participó una tercera persona. No mencionó que el imputado esgrimiera en su presencia, en el marco de esa discusión, un arma de fuego. Sí expresó que su mujer, luego del episodio, le comentó acerca de la existencia de un arma. Pero ese testimonio (el de la mujer) no fue ofrecido ni producido en la audiencia de juicio respectiva.
En otras palabras, quien habría sido víctima del hecho que originó la causa no vio que el imputado portare ni arrojase ningún arma, el personal policial lo vio arrojar un objeto, pero no un arma y la testigo de secuestro del arma que habría sido encontrada en el lugar hacia el cual habría sido arrojado dicho objeto, es la suegra del imputado, a la que se omitió informar que podía abstenerse de declarar en su contra.
Por otro lado, no se cuenta tampoco con pericias papiloscópicas que pudiesen dar cuenta de la existencia de huellas en el arma hallada. Sobre el punto, si bien la jurisprudencia de la Sala II, invocada por la defensa, menciona que la pericia papiloscópica no es la única herramienta que permite determinar quién porta un arma dentro de un grupo indeterminado, sino que ella es un elemento más que debe ser sopesado con el resto de la evidencia, lo cierto es que en el caso de autos, en el que no se cuenta con un solo testimonio que haya aseverado que el encartado ostentaba un arma de fuego en su poder, ni que hubiera amenazado al presunto damnificado con ella, habría sido dirimente contar con dicho elemento de prueba, inexplicablemente omitido por la autoridad instructora.
Lo expuesto, impide afirmar con el grado de certeza necesario que el acusado portó el arma que fuera secuestrada sin testigos adecuados el día de los hechos indagados en la audiencia de juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del procedimiento policial.
En efecto, la cuestión sometida al análisis en autos se centra en dilucidar si ha existido el grado de sospecha razonable, exigible para la realización de medidas como la cuestionada en autos, o si contrariamente a ello y tal lo afirmado por la Defensa el procedimiento resulta inválido.
Ahora bien, el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad, establece un estándar mínimo por el cual las autoridades de prevención pueden efectuar requisas sin orden judicial, dado que opera como excepción a la regla general que en materia de detención y requisas exige la intervención del juez (arts. 18 CN y 13 inc. 1 CNCABA). De este modo, si bien no puede ignorarse que -como principio general- para efectuar una requisa se necesita una orden emanada de autoridad competente, existen ciertas circunstancias que autorizan a prescindir de ella cuando hubiere motivos suficientes de sospecha y urgencia.
Dicho esto, conforme se desprende de las constancias de autos, la prevención procedió a detener al vehículo en cuestión a partir de unas presuntas infracciones de tránsito (exceso de velocidad, giro prohibido, y la presunción de que el conductor podía haber consumido alcohol pues el acompañante iba tomando), a partir de ello y ante lo dubitativos que se hallaban los ocupantes del rodado respecto a la documentación que se les solicitó, es que el Agente de prevención realizó un procedimiento de rutina debajo, arriba y dentro del vehículo lo que le permitió, con una linterna, observar desde afuera del vehículo el arma en un cajón entreabierto debajo del asiento del conductor.
Es por ello que, en el caso, la detención de un automóvil y la solicitud de identificación del conductor y su acompañante, así como la revisión del vehículo se encuentran fundadas en causas objetivas y tuvieron su origen en un estado de sospecha razonable y previo, por lo que en esta instancia del proceso no se advierte hasta el momento la presencia de irregularidad alguna que justifique la invalidez del procedimiento que pretende la Defensa.
Por último, cabe señalar que de admitir la invalidez de la medida, implicaría negar a los funcionarios de la prevención la facultad de resguardar sus vidas e integridad física y las de los demás, al momento de realizar procedimientos de requisa en circunstancias tales que razonablemente lo aconsejen.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso decretar la prisión preventiva del imputado hasta tanto se resuelva definitivamente la causa.
La Defensa indicó que no existen pruebas que permitan afirmar la existencia del hecho impuado, y que ello se vincula con la “verosimilitud del derecho” propia de cualquier medida cautelar.
Sin embargo, en la presente causa se encuentran acreditados con el grado de probabilidad necesaria para dictar esta medida cautelar la materialidad del hecho y que nos encontramos ante un evento prima facie típico.
Resulta pertinente hacer el distingo entre la certeza exigida para emitir una condena y la verosimilitud requerida para aplicar esta restricción de derechos.
El artículo 173 Código Procesal Penal, habla de “elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho”. Por un lado, se hace referencia a un juicio provisorio; por el otro, se mencionan los elementos de convicción suficientes, esto es, tomando en consideración, precisamente, que no se trata de la certeza requerida para la condena, pues ésta sólo se alcanzará, si acaso, luego del debate en el juicio.
Ello así, en el caso se tiene por asentada la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho, así como la participación del acusado en carácter de autor artículo 173 del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso decretar la prisión preventiva del imputado hasta tanto se resuelva definitivamente la causa.
La Defensa sostuvo que el agravante previsto en el 8° párrafo, inciso segundo, del artículo 189 bis del Código Penal resultaba inconstitucional ya que vulnera el principio de culpabilidad —al castigar al autor no en función de la gravedad del hecho sino en virtud de condenas previas— y el "ne bis in ídem".
Sin embargo, el hecho de que la actividad de la accionante esté direccionada a la declaración de inconstitucionalidad de legislación de fondo —artículo 189 bis CP—, y la excepcionalidad de dicho remedio, sólo se justifica cuando la incompatibilidad entre la norma invalidada y el texto constitucional resulta manifiesta e indubitable y es además inconciliable, atento revestir suma gravedad institucional —última ratio del orden jurídico—, debiendo recurrirse a ella sólo cuando la imperiosa necesidad lo requiere; esto es, cuando la violación sea de tal entidad que justifique su abrogación en desmedro de la seguridad jurídica, situación que no se advierte en la especie ni ha sido demostrada por el recurrente.
Los Tribunles de justicia deben imponer la mayor mesura, mostrándose tan celosos en el uso de sus facultades como del respeto que la Ley Fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Fallos 242:73, 285:369, 300:1087), y de ello deriva la necesidad de que la grave decisión venga sustentada con argumentos serios, consistentes y relevantes que demuestren acabadamente la razón por la cual se ha escogido el remedio excepcional, vinculados con el tema concreto a juzgar.

En el caso, corresponde condenar al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 189 bis, inciso 2°, tercer párrafo, del Código Penal.
Se tuvo por acreditado que el encartado ha tenido en su poder, y bajo su custodia, un revólver con cinco cartuchos a bala en su tambor, apta para el disparo, a sabiendas de su falta de autorización legal para hacerlo y con la voluntad de llevarla en tales condiciones, no advirtiéndose causal alguna de justificación y/o exculpación. Los hechos, tuvieron su génesis en virtud de un procedimiento realizado con fines de prevención de ilícitos en general, llevados a cabo por agentes de prevención.
La Defensa se agravia contra dicho procedimiento alegando, entre otras cuestiones, que se requisó a su pupilo sin encontrarle nada y es por eso que fue invitado a descender del "container" donde dormía, por lo que el agente ya no debió revisar bajo el colchón -donde finalmente se encontró el arma de fuego- sin una orden judicial.
Sin embargo, la requisa de marras no es tal, desde que no está en tela de discusión la efectuada al imputado que arrojó resultado negativo, sino la hecha en el "container" que claramente no tiene las características de un domicilio ni por ende deben cumplirse con recaudos como los del allanamiento de morada para proceder.
En este sentido, la posición del apelante es totalmente contraria a que el lugar fuera de algún modo uno respecto del que pueda afirmarse privacidad. Afirma que allí concurrirían, descansarían o dormirían otras personas y lo mismo respecto del colchón bajo el que estaba el arma secuestrada. Por ello, la alegación en los términos en que está planteada "ab initio" no puede prosperar.
A mayor abundamiento, resulta notorio y uniforme que la declaración de nulidad es la excepción y no la regla, y que, en el caso, ni siquiera se advierten la existencia de los elementos mínimos para que proceda. Por lo que su queja en este punto no ha de prosperar.

En el caso, corresponde condenar al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 189 bis, inciso 2°, tercer párrafo, del Código Penal.
Se tuvo por acreditado que el encartado ha tenido en su poder, y bajo su custodia, un revólver con cinco cartuchos a bala en su tambor, apta para el disparo, a sabiendas de su falta de autorización legal para hacerlo y con la voluntad de llevarla en tales condiciones, no advirtiéndose causal alguna de justificación y/o exculpación. Los hechos, tuvieron su génesis en virtud de un procedimiento realizado con fines de prevención de ilícitos en general, llevados a cabo por agentes de prevención.
La Defensa se agravia en la arbitraria valoración de la prueba al sostener que como el "container" -donde dormía el encartado y fue hallada el arma de fuego, debajo de un colchón- era de libre acceso a muchas personas, no se puede atribuir la tenencia o portación del arma a su asistido.
Sin embargo, en el lugar donde los policías o uno de ellos encontró el arma estaba sólo el imputado, por ende asiste razón al Fiscal cuando señala que el “onus probandi” ante el hallazgo estaba a cargo del mismo, que era quien afirmaba que el revólver no estaba en su posesión. Sostener que resultó arbitraria la sentencia que le atribuyó la portación a la única persona que estaba en el lugar debajo del colchón sobre el que se hallaba no puede considerarse una arbitrariedad, razón suficiente para que este agravio no prospere.

En el caso, corresponde condenar al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 189 bis, inciso 2°, tercer párrafo, del Código Penal.
Se tuvo por acreditado que el encartado ha tenido en su poder, y bajo su custodia, un revólver con cinco cartuchos a bala en su tambor, apta para el disparo, a sabiendas de su falta de autorización legal para hacerlo y con la voluntad de llevarla en tales condiciones, no advirtiéndose causal alguna de justificación y/o exculpación. Los hechos, tuvieron su génesis en virtud de un procedimiento realizado con fines de prevención de ilícitos en general, llevados a cabo por agentes de prevención.
La Defensa entiende que el arma, al haber sido incautada dentro de un contenedor en donde se encontraba durmiendo su asistido, no se podía hablar de una conducta que pueda tener relevancia para poner en riesgo el bien jurídico “seguridad pública”, ya que el hecho de que su defendido se encontrara reposando implicaba un distanciamiento en cuanto a la potencial afectación al bien jurídico mencionado.
Sin embargo, el esfuerzo del apelante no logra conmover los fundamentos del fallo. Los hechos probados indican que el imputado se hallaba dentro de un "container", recostado sobre un colchón debajo del cual se incautó un arma de fuego, no existiendo más personas en el lugar. El arma era un revólver cargado con cinco cartuchos a bala y apto para el disparo.
Tales circunstancias evidencian que el encausado estaba en posesión de un arma de fuego y en condiciones de uso inmediato, por lo que se encuentran reunidos los requisitos que exige para su configuración la figura penal de la portación ilegítima de un arma de fuego.

En el caso, corresponde condenar al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 189 bis, inciso 2°, tercer párrafo, del Código Penal.
Se tuvo por acreditado que el encartado ha tenido en su poder, y bajo su custodia, un revólver con cinco cartuchos a bala en su tambor, apta para el disparo, a sabiendas de su falta de autorización legal para hacerlo y con la voluntad de llevarla en tales condiciones, no advirtiéndose causal alguna de justificación y/o exculpación. Los hechos, tuvieron su génesis en virtud de un procedimiento realizado con fines de prevención de ilícitos en general, llevados a cabo por agentes de prevención.
La Defensa se agravia contra la graduación de la pena impuesta al sostener, entre otras cuestiones, que no se analizaron las circunstancias objetivas que rodearon al hecho, que no hubo flagrancia, que su defendido fue encontrado reposando dentro de un "conteiner", que no tenía disponibilidad inmediata del objeto, dado que el arma se encontraba debajo del colchón donde dormía. Que tampoco se atendieron a las particulares condiciones de vida de su asistido, quien tiene veintidós (22) años de edad, que no posee trabajo formal, que atraviesa una situación económica muy compleja, y tiene estudios secundarios incompletos.
Sin embargo, del análisis de las constancias obrantes en autos se desprende que al graduar la pena, el Tribunal no se apartó de los parámetros legalmente previstos (arts. 40 y 41 CP), ponderando correctamente las variables agravantes y atenuantes del caso –condena anterior, la corta edad del condenado, sus condiciones socio-económicas-.
Siendo así, la pena de un año y dos meses de prisión finalmente impuesta aparece como razonable y proporcional a la medida de la culpabilidad por el hecho cometido, por lo que habrá de ser homologado.

Del análisis del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2°, octavo párrafo, del Código Penal, puede concluirse que la voluntad del legislador esta centrado en el agravamiento de la portación respecto de quienes registraran antecedentes penales con el uso de armas de fuego.
Al respecto, si bien el ordenamiento de fondo refiere en diversos supuestos a “armas” y a “armas de fuego” –vgr. arts. 41 bis y 166 inc. 2 del CP –, no es menos que frente a un término genérico como el allí empleado debe acudirse a la voluntad del legislador en ocasión de dictar la regla a fin de comprender qué tipos de conductas –consideró- debían ser alcanzadas por el agravante –interpretación histórica-psicológica- y que, en materia penal, deben primar los criterios de interpretación "pro homine", exégesis restrictiva y seguridad jurídica, por lo que bajo tales parámetros corresponde definir el sentido de la norma.
En esta inteligencia, en ocasión de analizar el tipo penal en cuestión, específicamente del agravante, la Dra. Marcela de Langhe en la obra “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, David Baigún y Eugenio Zaffaroni dirección – Marco A. Terragni coordinación, edit. Hammurabi, págs. 446 y sgtes, postuló: “Al no haber hecho el legislador ninguna aclaración, el intérprete no puede distinguir entre ambos conceptos, por lo que deberían quedar comprendidos aquellos delitos en los cuales se empleen armas en sentido amplio, o sea, tanto las de fuego, como las blancas o las impropias, lo que ciertamente parece una exageración. Entendemos, por el contrario, con criterio restringido en este aspecto, que la condena anterior debería referirse a un hecho cometido sólo y exclusivamente por el empleo de un arma de fuego”.
Afirmado lo anterior, cuyo criterio compartimos, no debe perderse de vista el contexto en que la Ley N° 25.886 fuera sancionada -14/4/2004-, a fin de introducir una serie de modificaciones al artículo 189 bis del Código Penal, dentro de las cuales se estableció la figura de la agravante en cuestión, y se elevó a la categoría de delito la tenencia de arma de uso civil, entre otras previsiones.
En efecto, la ley estaba basada en la idea de desarmar a la población con el fin de proteger la seguridad pública, y en miras –también- de dar respuesta a la problemática social que las exigía frente al gran porcentaje de delitos cometidos con armas de fuego, y el número de víctimas fallecidas producto de su comisión.
Lo entendido, se deduce del contexto social referenciado, y de las políticas criminales entonces fijadas, tendientes a la regularización del armamento, al agravamiento de las sanciones respecto de quienes fuesen poseedores de armas y a las normas de “desarme” sancionadas.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 189 bis, inciso 2°, tercer párrafo, del Código Penal.
Se tuvo por acreditado que el encartado ha tenido en su poder, y bajo su custodia, un revólver con cinco cartuchos a bala en su tambor, apta para el disparo, a sabiendas de su falta de autorización legal para hacerlo y con la voluntad de llevarla en tales condiciones, no advirtiéndose causal alguna de justificación y/o exculpación. Los hechos, tuvieron su génesis en virtud de un procedimiento realizado con fines de prevención de ilícitos en general, llevados a cabo por agentes de prevención.
La Defensa se agravia contra dicho procedimiento alegando, entre otras cuestiones, que se requisó a su pupilo sin encontrarle nada y es por eso que fue invitado a descender del "container" donde dormía, por lo que el agente ya no debió revisar bajo el colchón -donde finalmente se encontró el arma de fuego- sin una orden judicial.
Al respecto, si bien la circunstancia de que una persona se encuentre durmiendo o reposando en contenedores, en donde es habitual que hubiera integrantes de bandas de narcotraficantes vigilando el predio -conforme lo expuesto por los preventores-, tornaba razonable la intervención policial en ese ámbito de privacidad, una vez constatado que en el interior del contenedor no se estaba cometiendo ningún ilícito, y logrado que su ocupante descendiera para ser identificado, el registro minucioso de dicho lugar debió ser autorizado judicialmente y presenciado por dos testigos. Así lo impone la ley en lugares que son moradas.
Por tanto, entiendo que el procedimiento llevado a cabo vulneró las normas procesales que reglamentan las garantías constitucionales que amparaban el derecho a la inviolabilidad del domicilio y a su intimidad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 189 bis, inciso 2°, tercer párrafo, del Código Penal.
Se tuvo por acreditado que el encartado ha tenido en su poder, y bajo su custodia, un revólver con cinco cartuchos a bala en su tambor, apta para el disparo, a sabiendas de su falta de autorización legal para hacerlo y con la voluntad de llevarla en tales condiciones, no advirtiéndose causal alguna de justificación y/o exculpación. Los hechos, tuvieron su génesis en virtud de un procedimiento realizado con fines de prevención de ilícitos en general, llevados a cabo por agentes de prevención.
La Defensa se agravia contra dicho procedimiento alegando, entre otras cuestiones, que se requisó a su pupilo sin encontrarle nada y es por eso que fue invitado a descender del "container" donde dormía, por lo que el agente ya no debió revisar bajo el colchón -donde finalmente se encontró el arma de fuego- sin una orden judicial.
Al respecto, en primer lugar, vale aclarar que la detención policial sin orden judicial solo está permitida en casos de flagrancia y debe estar justificada "ex ante", con los elementos de juicio disponibles para el personal policial al momento de la detención.
En este orden de ideas, en autos, el encontrarse en el interior de un contenedor que se presumia era usado para vigilar el predio por los que allí trafican estupefacientes, en mi opinión, justificaba objetivamente el accionar policial tendiente a identificar al imputado. Pero dado que se lo encontró reposando o durmiendo dentro del contenedor sobre un colchón y aceptó salir del lugar, cesó la urgencia para prescindir de una consulta judicial antes de proceder al registro minucioso de un lugar usado como habitación.
No se trata de impedir al personal policial que se deje guiar por su experiencia y habilidad profesional. De lo que se trata es de la obligación que tienen, como funcionarios en una república, de dar razón de sus actos, permitiendo su control por el juez y, al propio tiempo, el derecho a la contradicción por parte del imputado, como elemento esencial de su defensa material y técnica.
En este sentido, resulta necesario que las fuerzas de seguridad cuenten con una justificación o causa que sirva de fundamento para la requisa de un lugar utilizado como morada, y dicha justificación debe ser motivada por razones objetivas, no por meras suposiciones subjetivas ajenas al conocimiento y examen externo.
Por tanto, entiendo que el procedimiento llevado a cabo vulneró las normas procesales que reglamentan las garantías constitucionales que amparaban el derecho a la inviolabilidad del domicilio y a su intimidad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 189 bis, inciso 2°, tercer párrafo, del Código Penal.
Se tuvo por acreditado que el encartado ha tenido en su poder, y bajo su custodia, un revólver con cinco cartuchos a bala en su tambor, apta para el disparo, a sabiendas de su falta de autorización legal para hacerlo y con la voluntad de llevarla en tales condiciones, no advirtiéndose causal alguna de justificación y/o exculpación. Los hechos, tuvieron su génesis en virtud de un procedimiento realizado con fines de prevención de ilícitos en general, llevados a cabo por agentes de prevención.
La Defensa se agravia contra dicho procedimiento alegando, entre otras cuestiones, que se requisó a su pupilo sin encontrarle nada y es por eso que fue invitado a descender del "container" donde dormía, por lo que el agente ya no debió revisar bajo el colchón -donde finalmente se encontró el arma de fuego- sin una orden judicial.
Al respecto, es posible extraer la certeza de que no había motivos de urgencia para efectuar el registro, luego de la detención no resistida y la requisa del contenedor en el que moraba el imputado, sin orden judicial. No había ninguna agresión ilegítima ni ningún motivo urgente o situación de flagrancia que autorizara tal registro.
En este sentido, la alusión de ser una “zona peligrosa”, en la cual operaban bandas de narcotráfico no es un motivo objetivo suficiente para justificar tal intromisión. Nótese que si al juez se le exige que fundamente adecuada y suficientemente la intervención en ese espacio de intimidad (por auto motivado, conforme el art. 42 inc. 2 del CPP), igual conducta deben seguir sus auxiliares. Pues si se le exigiera menos que al juez, la vigencia de la garantía constitucional se comprometería de manera inadmisible.
Por tanto, no existía ningún fundamento para no proceder a realizar la inmediata consulta jurisdiccional una vez detenido el encartado y antes de revisar su morada. Por ello, entiendo que el allanamiento sin orden judicial del contenedor en el que moraba imputado y en el que se secuestró el arma que motivó estas actuaciones, no estaba legalmente autorizado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 189 bis, inciso 2°, tercer párrafo, del Código Penal.
Se tuvo por acreditado que el encartado ha tenido en su poder, y bajo su custodia, un revólver con cinco cartuchos a bala en su tambor, apta para el disparo, a sabiendas de su falta de autorización legal para hacerlo y con la voluntad de llevarla en tales condiciones, no advirtiéndose causal alguna de justificación y/o exculpación. Los hechos, tuvieron su génesis en virtud de un procedimiento realizado con fines de prevención de ilícitos en general, llevados a cabo por agentes de prevención.
La Defensa se agravia en la arbitraria valoración de la prueba al sostener que como el "container" -donde dormía el encartado y fue hallada el arma de fuego, debajo de un colchón- era de libre acceso a muchas personas, no se puede atribuir la tenencia o portación del arma a su asistido.
Al respecto, conforme se desprende del legajo, la única prueba que vincula al encartado con el arma resultan ser los solitarios dichos del agente de prevención. Repárese en que no existen dudas, ni ha sido cuestionado, que éste fue el único oficial que vio el arma debajo del colchón, quien tomo el arma sin adoptar resguardos para evitar borrar las huellas que pudiere presentar, y quien sacó la fotografía dentro del "container" que obra en el legajo de prueba.
Sobre el punto, cabe recalcar que la ley obliga al personal policial a documentar su obrar mediante actas labradas ante testigos presenciales imparciales. No se los procuró oportunamente en este caso.
Así, los testimonios brindados por los otros integrantes de la fuerza que intervinieron en el proceso, no dieron cuenta de lo sucedido dentro del contenedor sino que declararon acerca de lo acaecido una vez fuera del mismo y sobre lo dicho por su colega. Por ello, no hay concordancia en el relato de la detención y requisa, por el simple hecho de que los únicos que estaban presentes en dicho ámbito eran el agente y el imputado.
En virtud de lo expuesto, corresponde absolver al encartado en orden al hecho por el que fuera formalmente acusado en el juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 189 bis, inciso 2°, tercer párrafo, del Código Penal.
Se tuvo por acreditado que el encartado ha tenido en su poder, y bajo su custodia, un revólver con cinco cartuchos a bala en su tambor, apta para el disparo, a sabiendas de su falta de autorización legal para hacerlo y con la voluntad de llevarla en tales condiciones, no advirtiéndose causal alguna de justificación y/o exculpación. Los hechos, tuvieron su génesis en virtud de un procedimiento realizado con fines de prevención de ilícitos en general, llevados a cabo por agentes de prevención.
La Defensa se agravia en la arbitraria valoración de la prueba al sostener que como el "container" -donde dormía el encartado y fue hallada el arma de fuego, debajo de un colchón- era de libre acceso a muchas personas, no se puede atribuir la tenencia o portación del arma a su asistido.
Al respecto, en autos, existen divergencias medulares entre la declaración del preventor y lo manifestado por el imputado. El encartado aludió a una conversación que había mantenido con el preventor, mientras que el agente sostuvo que le pidió amablemente, por favor, que descendiera, y que el encausado no le refirió nada.
Por otro lado, los testigos no presenciaron el procedimiento, firmando un acta a pedido del personal policial en razón de una detención y requisa practicadas.
A su vez, el imputado manifestó que tenía un carro y los preventores manifestaron haber visto un carro junto con las cuatro personas que previamente habían identificado. Sobre el punto, surge la declaración de un testigo, quien manifestó ser chatarrero, declaró bajo juramento que compraba cartón, que el encartado trabajó con él y lo había tenido que despedir porque había mermado el trabajo. Que seguía vinculado a este porque le ofreció prestarle o alquilarle un carro, que en efecto le había alquilado un carro. Y agregó que era habitual que duerma gente en los contenedores, que el 30 o 40 por ciento están abiertos.
Así las cosas, entiendo que la versión dada por el imputado, que manifestó haber alquilado un carro, que tenía un carro debajo del contenedor, que estaba durmiendo en el contenedor porque había trabajado toda la noche y estaba cansado y que no sabía de la existencia del arma y que no le consta que estuviese bajo el colchón de dos plazas, con las pruebas arrimadas a juicio, no se encuentra objetivamente rebatida; las versiones contrapuestas no han podido superarse.
Lo cierto es que aún aceptando que el arma estuviese cargada y bajo el colchón en el que reposaba el encausado, ello no acredita que él supiera de su existencia. Ningún rastro físico se ha buscado que lo acredite.
Por tanto, existiendo serias dudas sobre cómo ocurrieron los hechos imputados al acusado, deben ser resueltas, por imperio del "in dubio pro reo", a favor del imputado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde no hacer lugar a la aplicación del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2°, octavo párrafo, del Código Penal, solicitado por la Fiscalía.
La acusación pública consideró que no cabía duda alguna de que en la expresión “arma”, incluida en el agravante, debía ser interpretado de ese modo, por lo que quedan allí incluidos los antecedentes penales que pudiera registrar el imputado tanto por los ilícitos perpetrados con el uso de armas de fuego como por los realizados con armas propias, como lo es, un cuchillo.
Ahora bien, cuando el legislador ha previsto agravar con una escala penal que comienza en cuatro años de prisión la portación de armas de fuego, por quienes están excarcelados o registran antecedentes por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas, ha tenido en consideración conductas particularmente graves. Los delitos dolosos contra las personas, de los cuales el homicidio es el ejemplo paradigmático, se reprimen con pena de 8 a 25 años de prisión. Y el delito de robo con arma de fuego, también el delito cometido con armas más frecuente, con pena de 6 años y 8 meses a 20 años de prisión.
El robo por el que fue condenado con anterioridad el imputado no ha sido un robo en el que se hubiera utilizado un arma de fuego. Repárese en que la agravante prevista en el octavo párrafo del inciso 2º del artículo 189 bis del Código Penal, se aplica, en lo que aquí interesa, en dos casos que no lo comprenden: 1) condena por delito doloso cometido contra las personas (que no registra); 2) condena por delito con el uso de armas, que remite a la figura de robo calificado por el uso de arma de fuego cuando esta calificación es una agravante (caso que no es el del imputado) y no, cuando dicha calificación atenúa la pena (escala de 3 a 10 años de prisión) incluso respecto del delito de robo con arma (escala de 5 a 15 años de prisión) por tratarse de una conducta menos peligrosa para la integridad de las personas, o cuya peligrosidad de ningún modo se pudo acreditar.
De allí que los antecedentes penales que registra el imputado, no pueden subsumirse dentro de las previsiones de la agravante aquí en estudio. Así lo impone la prohibición de la analogía en materia penal y la interpretación restrictiva de las conductas punibles que se imponen como corolario del principio de legalidad constitucionalmente garantizado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de incompetencia formulado.
En autos, la Defensa solicita la declaración de incompetencia, al entender que la causa que tramita en el fuero nacional “resulta ser la más primigenia”. Asimismo invoca el principio de conexidad objetiva (art. 55 CP), y sostiene que por cuestiones de “economía procesal y celeridad” corresponde la acumulación de los distintos procesos, debiendo ceder los jueces su competencia en las distintas causas en investigación a quien sea competente en la causa más antigua.
Sin embargo, el hecho investigado en el fuero local -portación de armas de fuego (art. 189 bis, 3er. párr., CP)- no guarda relación alguna con los hechos atribuidos al imputado en la Justicia Nacional -encubrimiento agravado por el ánimo de lucro en concurso real con cohecho activo (arts. 55, 58 y 277 inc. 1° apartado “c” y 2° y 3° acápite b)-.
En primer lugar, los legajos se encuentran en diferentes estados procesales: el que se encuentra bajo la órbita de nuestra justica local, ya tiene fijada fecha de debate (la que ha sido postergada en dos oportunidades), quedando pendiente establecer una nueva. En cambio en el expediente que tramita ante un Tribunal Oral en lo Criminal Nacional aún no se ha corrido traslado a las partes para comunicar la radicación del aquel ante ese tribunal.
En segundo lugar, los hechos investigados en ambos procesos resultan absolutamente escindibles, sin que siquiera se trate de un mismo conflicto que pueda eventualmente ameritar la unificación pretendida.
En tercer lugar, no hay cuestiones probatorias pendientes en este legajo, por lo que el fundamento de la Defensa atinente a que “cuestiones de economía procesal ameritan unir ambos expedientes” no tiene verdadero asidero.
Por último, respecto al argumento relacionado a que llevar a cabo dos juicios independientes resultaría perjudicial en orden al "quantum" de la pena, lo cierto es que tampoco puede tener favorable acogida, pues nada obsta a una eventual unificación de pena, con respeto a los parámetros legales que rigen la materia.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la oposición Fiscal a la suspensión del juicio a prueba en el contexto de un delito de portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal. (Artículo 189 bis Código Penal).
En efecto, una vez sometida la falta de acuerdo entre las partes a conocimiento jurisdiccional, el Juez debe ejercer el control negativo de razonabilidad de la postura del órgano acusador por ser quien debe velar por el aseguramiento de las garantías constitucionales.
En los supuestos en que el Fiscal no presta acuerdo al instituto, la fundamentación invocada debe resultar razonable y enmarcable dentro de claros lineamientos de política criminal, obligación que le corresponde como órgano público dentro de un sistema republicano de poder (artículo 28 de la Constitución Nacional).
En el presente caso la Fiscal no logró identificar en forma concreta cuál ha sido la mayor puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma, es decir el peligro contra la seguridad pública.
Por este motivo, una oposición Fiscal motivada en la "gravedad del delito" no resulta suficiente para sustituir la voluntad del Legislador, quien ya ha determinado qué clase de tipos penales pueden resultar objeto de una "probation" en función de la pena en abstracto y cuáles no.
Ello así, el seguimiento por parte de la Fiscal de un criterio general de actuación, no pasa el filtro del control de razonabilidad de la oposición por ser genérico, más aun tratándose de una conducta en peligro.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la solicitud de la suspensión del proceso a prueba ante la oposición del Fiscal en la presente causa donde se investiga el delito de portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal. (Artículo 189 bis Código Penal).
En efecto, de la lectura del artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad surge que la oposición del Fiscal, en algunos supuestos, y habiendo sido fundada adecuadamente, le impide al Juez conceder la suspensión del proceso a prueba.
De la lectura de las constancias del caso, surge que el Fiscal se opuso a la suspensión del proceso a prueba, fundando su negativa en las particularidades del caso y en razones de política criminal que hacen que el presente caso deba resolverse en un juicio oral y público.
En este sentido, la oposición Fiscal a la concesión de la suspensión del juicio a prueba del imputado resulta fundada, en las circunstancias mencionadas, así como en la convicción de la Fiscalía de que el hecho endilgado al imputado debe ser resuelto en juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge Franza).

En el caso, corresponde confirmar la resolución que dispuso suspender el proceso seguido al imputado por la posible comisión del delito de portación de armas de fuego de uso civil sin autorización, mantener su internación en el Programa Interministerial de Salud Mental Argentina (Prisma) del Complejo Penitenciario Federal y ordenar la confección de informes médicos mensuales de su estado de salud.
En autos, el imputado se encuentra detenido con prisión preventiva, y el Magistrado de grado dispuso su internación en programa Prisma por el término de noventa días con informes mensuales, a cuyo término, dispuso se le realice un examen pericial por parte de la Dirección de Medicina Forense con el objeto de determinar si se encuentra en condiciones de estar en juicio. La suspensión provisoria del proceso se estableció hasta la realización del informe de este examen.
La Defensa se agravia acerca de la compatibilidad de la presión preventiva con la declaración de incapacidad transitoria para estar en juicio.
Ahora bien, esta Sala ha tenido sucesivas intervenciones en el marco de la causa que aquí nos ocupa. En tales oportunidades, se resolvieron cuestiones atinentes a la libertad del imputado, ordenándose la medida restrictiva de encarcelamiento preventivo, e incluso ratificándola en la oportunidad en que el Juez de Grado dispuso nuevamente su libertad.
En ese orden de ideas, se deduce que este Tribunal ya se ha pronunciado acerca de la concurrencia en el caso de los requisitos que son necesarios para el dictado de toda medida restrictiva, y con más razón, de una prisión preventiva. Es decir, que se ha emitido pronunciamiento acerca de la existencia de los riesgos procesales, así como también, de la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida para paliarlos.
Tales riesgos procesales, no sólo se han mantenido, sino que se han intensificado, teniendo en cuenta que el aquí imputado ha sido procesado con prisión preventiva por el delito de abuso sexual agravado por acceso carnal, con lo que la amenaza penal se ha visto sustancialmente aumentada, y con ello, igual efecto se ha dado con respecto al riesgo de fuga.
Ahora bien, en la causa se dispuso la mera suspensión temporal del proceso condicionada a los nuevos estudios médicos. En tales condiciones, la medida puede convivir con la prisión preventiva.
No se trata, en el caso particular, de temperamentos que se autoexcluyan con carácter de correlación necesaria, sino de una cuestión a dirimir en las particulares circunstancias del caso concreto y no a partir de abstracciones teórico dogmáticas desconectadas del análisis del contexto concreto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que dispuso suspender el proceso seguido al imputado por la posible comisión del delito de portación de armas de fuego de uso civil sin autorización, mantener su internación en el Programa Interministerial de Salud Mental Argentina (Prisma) del Complejo Penitenciario Federal y ordenar la confección de informes médicos mensuales de su estado de salud.
En autos, el imputado se encuentra detenido con prisión preventiva, y el Magistrado de grado dispuso su internación en Prisma por el término de noventa días con informes mensuales, a cuyo término, dispuso la realización de un examen pericial por parte de la Dirección de Medicina Forense con el objeto de determinar si se encuentra en condiciones de estar en juicio. La suspensión provisoria del proceso se estableció hasta la realización del informe de este examen.
La Defensa se agravia acerca del carácter reversible del estado de salud del imputado. Esgrime que la situación de salud mental es irreversible, lo que la lleva a asegurar que debió haberse dictado el archivo en los términos del artículo 34 de nuestro ordenamiento procesal. Para ello, se basó en los dictámenes que, a su criterio, sostuvieron tal extremo.
Sin embargo, de los testimonios de los cinco profesionales de la salud mental que lo entrevistaron, salvo una disidencia, se desprende que el estado psicológico del imputado es reversible. Ello surge de los distintos informes que fueron realizados a lo largo de las presentes actuaciones, de los que puede colegirse que su situación ha ido variando, presuntamente en base a la ingesta o no de los medicamentos recetados.
En cuanto a la posibilidad de archivo, el artículo 34 del Código Procesal Penal de la Ciudad indica que: “Cuando la incapacidad sea irreversible, se dispondrá el archivo a su respecto”. Para arribar a tal decisión, el Juez en cuestión debe alcanzar un grado de certeza consecuente con un resolutorio de semejante trascendencia.
Así las cosas, el Juez "a quo" se encontraban muy lejos del grado de exigencia necesario para dictar una resolución de tal magnitud, temperamento que hubiera merecido el calificativo de antojadizo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que dispuso suspender el proceso seguido al imputado por la posible comisión del delito de portación de armas de fuego de uso civil sin autorización, mantener su internación en el Programa Interministerial de Salud Mental Argentina (Prisma) del Complejo Penitenciario Federal y ordenar la confección de informes médicos mensuales de su estado de salud.
En autos, el imputado se encuentra detenido con prisión preventiva, y el Magistrado de grado dispuso su internación en Prisma por el término de noventa días con informes mensuales, a cuyo término, dispuso la realización de un examen pericial por parte de la Dirección de Medicina Forense con el objeto de determinar si se encuentra en condiciones de estar en juicio. La suspensión provisoria del proceso se estableció hasta la realización del informe de este examen.
La Defensa se agravia acerca de la imposibilidad de suspender el proceso una vez iniciada la audiencia de debate.
De la configuración dada por el artículo 227 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad a tal estadio procesal, surge que el Ministerio Público Fiscal y la querella deben formular oralmente la acusación, y que luego se da la posibilidad a la defensa y al civilmente demandado de presentar su exposición, bajo la misma modalidad oral.
Recién con posterioridad a tales actos, el juez declarará abierto el debate.
Cierto es que la cuestión atinente a la capacidad del imputado fue tratada bajo la modalidad de una cuestión previa, pero también lo es que no hay coherencia alguna en el hecho de que ello –la capacidad de quien se defiende para comprender-sea debatido después de formulada la imputación, de hecho de las constancias del debate no se advierte que el representante de la acusación pública hubiese dado inicio al procedimiento de apertura referenciado pues no se formuló la imputación que resulta ser condición necesaria para la apertura del juicio.
En esta inteligencia, estamos en condiciones de afirmar que la capacidad para estar en juicio es una cuestión antepuesta lógicamente al comienzo del juicio en sí, pues el acto que precede en carácter inmediato a la apertura del debate es la formulación de la acusación, configuración procesal que no tendría sentido en caso de que el imputado se encontrare impedido de comprenderla.
Por tal motivo, más allá de las consideraciones que pudiera merecer la posibilidad, o no, de suspender la audiencia una vez abierto el debate, en rigor de verdad, ello no ha ocurrido en el presente caso.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de prisión preventiva sobre uno de los imputados.
El Fiscal de grado sostiene que se encuentra acreditado, respecto a uno de los imputados, la falta de arraigo. Refirió que el encausado se encuentra desempleado y que carece de residencia habitual. Entiende que la ausencia de un trabajo estable por parte del imputado permite presumir que podría abandonar la ciudad o mantenerse oculto de un momento a otro.
Sin embargo, conforme se desprende las constancias agregadas a la causa, el encartado no registra antecedentes penales, de modo que en virtud de la escala del delito que se le imputa (art. 189 bis CP) aunado a esta circunstancia, de ser condenado, podría caberle una pena de ejecución condicional, por lo que no cabe presumir peligro en la fuga.
Por otro lado, respecto a la falta de arraigo, si bien es cierto que las declaraciones del imputado fueron oscilando en oportunidad de brindar datos acerca de su lugar de residencia, durante la audiencia, la madre refirió que que su hijo vivía con ella, que su hijo trabajaba y que en algunas oportunidades se quedaba en casa de algún amigo.
Siendo así, concluimos que no se dan en el presente pautas objetivas que justifiquen el encierro preventivo, es decir, que permitan sostener fundadamente que el imputado intentará eludir el accionar de la justicia o entorpecer el proceso.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, decretar la prisión preventiva respecto a uno de los dos imputados.
El Fiscal de grado sostuvo, respecto al imputado que no llevaba consigo el arma en cuestión (art. 189 bis CP), que se encuentra comprendido dentro de las previsiones del inciso segundo del artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad, dado que por los antecedentes que posee, le cabría el agravante del artículo 189 "bis" del Código Penal, cuya pena parte de un mínimo de 4 años y prevé un máximo de 10 y que, en caso de recaer condena en esta causa, la misma sería de efectivo cumplimiento, lo cual permite presumir que intentaría eludir el accionar de la justicia.
Ahora bien, con relación a la participación del imputado en el suceso investigado, no coincidimos con la Magistrada de grado ya que existe mérito suficiente para sostener la materialidad del hecho, como así también la participación del imputado en el hecho objeto del proceso (art. 189 bis CP), con el grado de probabilidad suficiente para esta etapa procesal.
Al respecto, si bien el sujeto que detentaba corporalmente el arma era el otro imputado, ambos encartados se desplazaban en un automóvil, oportunidad en la que fueron detenidos, uno de ellos del lado del conductor y, el otro, del acompañante, lo que permite aseverar, con las exigencias propias de este estadio del proceso, que ambos tenían la disponibilidad inmediata del arma secuestrada en autos. Corresponde aclarar que el imputado en análisis tendría la disponibilidad del arma tanto si el otro encartado la portara en el lado izquierdo de la ingle como en el centro del abdomen, pues, contrariamente a lo sostenido por la A-Quo, ello sólo constituye una diferencia de centímetros que en nada modifican dicha circunstancia.
En consecuencia, teniendo en cuenta que el imputado posee una causa en trámite en orden al delito de robo calificado en la Justicia de la Provincia de Buenos Aires -en la que se ha decretado su rebeldía-, que de recaer condena en la presente, aquella sería de efectivo cumplimiento. Tales circunstancias constituyen una indudable pauta objetiva suficiente para considerar que se da en el caso la excepción que admite la restricción de la libertad del imputado.

En el caso, corresponde determinar que la Justicia Federal se pronuncie sobre la imputabilidad o inimputabilidad del encausado.
La Fiscalía requirió que se declarase la incompetencia parcial a favor del fuero Federal respecto de la presunta supresión de numeración del arma y de la tenencia de aquélla y dispuso el archivo de las actuaciones por ininmputabilidad del evento que configuraría el tipo de amenaza agravada por el uso de arma.
El juez de grado declaró la incompetencia parcial respecto de dos de los hechos investigados conforme lo solicitó el Fiscal y en referencia al delito de amenaza con armas decidió no convalidar el archivo y no hizo lugar a la declaración de inimputabilidad del encartado toda vez que consideró insuficientes los informes médicos de una entidad privada que no había permitido a los peritos entrevistar personalmente al imputado.
En efecto, la Sala por mayoría dispuso que todos los hechos investigados deben tramitar ante la Justicia Federal y es por ello que no corresponde a este Tribunal expedirse sobre la supuesta inimputabilidad del imputado debiendo respetarse la garantía del Juez natural.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y en consecuencia, confirmar la resolución dictada por el Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, por el hecho calificado como portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, inciso 2 del Código Penal)
De la lectura de las constancias de la causa, surge que el imputado iba como acompañante a bordo en una motocicleta, cuando al cruzar un semáforo en rojo, personal policial procedió a detener su marcha y constataron que él mismo portaba un arma de fuego, sin la debida autorización legal y en condiciones de uso inmediato.
En efecto, el A-Quo al dictar la prisión preventiva del imputado, consideró que se encontraba configurado el riesgo procesal de peligro de fuga. En este sentido, al margen de las serias dudas que existen en torno a si el imputado reside en el domicilio denunciado, tampoco se pudo acreditar un empleo estable que permita atenuar las dudas en torno a su arraigo. Asimismo, respecto del comportamiento en otros procesos, el imputado registra dos paraderos vigentes, y si bien asiste razón a la defensa en cuanto a que no es lo mismo un paradero que una rebeldía, lo cierto es que en este caso concreto la falta de arraigo aunado a la actitud de desinterés en otros procesos penales seguidos en su contra, permiten llegar a la conclusión que efectivamente existe un peligro de que el proceso se vea frustrado ante la posibilidad de que el imputado se dé a la fuga.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y en consecuencia, confirmar la resolución dictada por el Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, quien al momento del hecho viajaba acompañado en una motocicleta en calidad de conductor del rodado, por el hecho que fuera calificado como portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, inciso 2 del Código Penal)
De la lectura de las constancias de la causa, surge que el imputado era el conductor de una motocicleta, cuando al cruzar un semáforo en rojo, personal policial procedió a detener su marcha y constataron que su acompañante, portaba un arma de fuego, sin la debida autorización legal.
La Defensa se agravió por entender que no era correcto sostener la portación compartida, puesto que no era posible afirmar que el imputado, como conductor de la motocicleta, portaba el arma de fuego conjuntamente con quien era su acompañante -también imputado en la causa-, toda vez que aquella era detentada corporalmente por este último.
Sin embargo, atento a cómo fue imputada la conducta y por las condiciones que rodearon el caso, podría decirse que efectivamente la portación del arma en cuestión era compartida.
En este sentido, el encausado era el que conducía la moto y su acompañante, se encontraba atrás de él. Nótese que el segundo portaba el arma en la zona pélvica, y como indica el Fiscal, parecería que el tiempo que le hubiera tomado al conductor hacerse del arma posiblemente era tan exiguo como el que le hubiera tomado a su acompañante, por lo que se encuentra acreditada la materialidad del hecho y la participación del imputado en él. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Jorge A. Franza)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Defensa del imputado -en la presente causa calificada provisoriamente como portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización- y, en consecuencia, revocar la prisión preventiva dictada y disponer que recupere su libertad bajo caución juratoria.
De la lectura de las constancias de la causa, surge que el imputado iba como acompañante a bordo en una motocicleta, cuando al cruzar un semáforo en rojo, personal policial procedió a detener su marcha y constataron que él mismo portaba un arma de fuego, sin la debida autorización legal y en condiciones de uso inmediato.
El A-Quo al dictar la prisión preventiva, fundó su decisorio por tener el imputado una expectativa de pena de uno a cuatro años de prisión basada.
Sin embargo, para cuando el imputado sea finalmente juzgado y, de resultar condenado, quede firme su sanción -que nada indica que debiera superar el mínimo de la escala penal- corresponderá notificarlo para que se constituya detenido dentro de los cinco días (artículo 312 del Código Procesal Penal de la Ciudad). Sólo en caso de existir sospecha de fuga correspondería ordenar su captura. Ello, es lo que no se ha demostrado en esta causa, en la que el imputado informó su domicilio y se ha constatado el mismo, conforme lo admitió la Fiscalía. Asimismo, también se ha informado que cuenta con trabajo y se ha demostrado, además, que al momento de su detención se encontraba a derecho en otros dos procesos penales en los que se había ordenado su paradero pero no su captura ni rebeldía. En este sentido, teniendo en cuenta que no se han indicado razones para apartarse del mínimo legal de pena que podrá corresponderle ante una eventual condena por el hecho que se investiga, corresponde considerar como razonable que el imputado -quien se presentó en cada oportunidad en que fue citado por la Justicia anteriormente- no eludirá el accionar de la Justicia. Ello así, tenerlo hoy detenido conculca su derecho a la libertad personal e implica desatender el estado de inocencia que la Constitución tanto Nacional como local le garantizan hasta tanto sea juzgado en legal forma. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Defensa de quien, al momento del hecho, fuera el conductor de la motocicleta (quien viajaba con un acompañante) e imputado en una causa por portación de armas y, en consecuencia, revocar la prisión preventiva dictada y disponer que recupere su libertad bajo caución juratoria.
En efecto, no es posible reprocharle la portación de un arma de fuego detentada ilegalmente sobre la que no tenía poder de disposición alguno, dado que se encontraba conduciendo una moto -tarea para la que requiere el uso de ambas manos-, siendo, el arma en cuestión, era cargada en la zona de la ingle por el pasajero sentado a su espalda. Ello porque la portación requiere una relación física con el arma que permita su libre e inmediata disponibilidad. Tal condición se encuentra ausente cuando el arma, aunque lista para disparar, es ostentada bajo la cintura -más precisamente en la zona inguinal- de otra persona, quien resultará el eventual sujeto activo del tipo penal.
En este sentido, la acción típica de portar establece una relación inmediata entre el objeto y el agente que determine su utilización también inmediata. No puede admitirse una portación “a distancia”. Portar significa llevar consigo, encima. Aún si se admite la posibilidad -en ciertos casos- de la existencia de una coautoría en el delito de tenencia de arma, no se advierte la posibilidad de reprochar una portación compartida.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Defensa de quien, al momento del hecho, fuera el conductor de la motocicleta (quien viajaba con un acompañante) e imputado en una causa por portación de armas y, en consecuencia, revocar la prisión preventiva dictada y disponer que recupere su libertad bajo caución juratoria.
De la lectura de las constancias de la causa, surge que el imputado era el conductor de una motocicleta, cuando al cruzar un semáforo en rojo, personal policial procedió a detener su marcha y constataron que su acompañante, portaba un arma de fuego, sin la debida autorización legal.
En efecto, más allá de la postura que se tenga respecto de la llamada “portación compartida”, con los elementos de prueba reunidos, hasta este momento -prematuro- de la investigación, no se puede demostrar ninguna coautoría respecto de la portación del arma secuestrada. En este sentido, para que se dé tal supuesto se debe constatar que los acusados hayan tenido el pleno poder de disposición sobre el arma, en tanto poder de hecho y disponibilidad en condiciones de uso inmediato en espacio público. Pero de la acusación Fiscal surge con claridad que el imputado conducía la motocicleta y que en el asiento trasero estaba su acompañante -también imputado en la causa-, quien llevaba consigo un arma de fuego. ¿De qué manera podría el conductor “tener el pleno poder de disposición sobre el arma, en tanto poder de hecho y disponibilidad en condiciones de uso inmediato” cuando el revólver está en poder de otra persona que la lleva entre sus ropas?. Ello así, el conocimiento de la existencia del arma por parte de uno de los imputados no alcanza para afirmar que él pudiera hacer uso inmediato.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó el planteo interpuesto por la Defensa, correspondiente a la nulidad del procedimiento, efectuado en una causa por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, segundo párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que los policías detuvieron al imputado, luego de observar que él y otra persona, al notar la presencia del patrullero, se volvieron sobre sus pasos y separaron, al tiempo que el imputado hizo ademán de tomar algo de su cintura. Ante ello, los policías les dieron la voz de “alto”, pero ambos no hicieron caso y emprendieron la fuga. Los agentes lograron detenerlos a pocos metros. El imputado opuso resistentica y, una vez en el piso, sacó de su pantalón un revólver calibre 22.
La Defensa se agravió y sostuvo la nulidad del procedimiento de detención y posterior requisa porque no fue motivado en ninguna circunstancia objetiva que hiciera presumir que el acusado portaba cosas constitutivas de un delito. Afirmó que el A-Quo fundó su decisión en hechos que sucedieron después de la medida restrictiva, mientras que el verdadero motivo de la intervención policial fue que el imputado y la persona que venía caminando con él, se separaron al ver el patrullero.
Sin embargo, la Defensa parte de la base de una interpretación diferente de los hechos y suprime partes del relato policial, pues sólo pone el acento en que dos personas que caminaban juntas se separaron. No se trata aquí, de la detención de dos personas sobre la base de datos objetivos, posteriores a la detención. Este recorte fragmentario de la realidad hace pensar, en una convalidación del procedimiento por el solo hecho del hallazgo posterior del arma.
En este sentido, el comportamiento visto en su conjunto y sin parcializaciones que lo hagan ver como uno natural de cualquier ciudadano, permite presumir razonablemente que puede estarse ante la presencia de un hecho delictivo y que justifica la detención y requisa de los sospechosos para comprobar, o bien descartar, que portaban armas y, eventualmente, neutralizar el peligro, garantizar la seguridad pública y asegurar la prueba. Naturalmente todo ello debe realizarse en el marco de la urgencia impuesta, por un lado, por la circunstancia de que los requisados, posibles autores de un accionar ilícito conforme a aquella sospecha fundada en los extremos objetivos reseñados, tienen derecho a retirarse inmediatamente del lugar si esa sospecha no pudiera ser constatada. Es decir, cuando la orden judicial llegase, los sospechosos ya no estarían bajo la órbita del accionar policial. Por otro lado, también la referida necesidad de asegurar la prueba y, eventualmente, de resguardar a las personas tanto con relación a una eventual víctima, como con respecto a los propios agentes policiales, que ex ante surge de aquel contexto, justifican razonablemente la urgencia de la intervención policial.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó el planteo interpuesto por la Defensa, correspondiente a la nulidad de la prueba, efectuado en una causa por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, segundo párrafo del Código Penal).
La Defensa se agravió y sostuvo que es condición de validez de cualquier dictamen técnico que el material se encuentre en las mismas condiciones en las que fue secuestrado y que según surge de las actas, el arma y las municiones fueron remitidas en sobres abiertos.
Sin embargo, más allá de que parece haberse demostrado una conducta contraria a lo que recomiendan las reglas de preservación de la prueba, no se ha probado un cambio en las condiciones del material secuestrado. En este sentido, conforme la descripción del revólver, se trata de la misma arma que portaba el imputado en el momento del hecho, y no hay factores objetivos que demuestren alteración alguna, más allá de la mención de que el material llegó a los peritos en sobres abiertos. Esto, empero, no alcanza para concluir que se ha quebrado la cadena de custodia y que, por ello, se haya modificado el objeto probatorio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó el planteo interpuesto por la Defensa, correspondiente a la nulidad de la prueba, efectuado en una causa por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, segundo párrafo del Código Penal).
La Defensa se agravió por entender que la policía tendría que haber anotado en el acta el número de inscripción de cada proyectil secuestrado. Afirmó que la falta de identificación de las municiones conlleva la nulidad del posterior peritaje porque no se puede asegurar que sean las mismas que fueron secuestradas en el momento del hecho.
Sin embargo, asiste razón al A-Quo cuando expresa que no sería razonable exigir tal formalismo al personal policial que tiene a cargo un procedimiento de las características del presente caso. En este sentido, preguntados al respecto, los agentes explicaron que, dada la hora en que se practicó el operativo, no había mucha luz, por lo cual no se veía con claridad la inscripción de los proyectiles. La Defensa intenta rebatir esto con la referencia de que los policías reconocieron la inscripción “OA” y que, entonces, podrían haber leído toda la numeración, pero que hayan visto rápidamente una parte de la identificación no implica forzosamente que, entonces, tendrían que haber podido leer todos los números de cada una de las municiones secuestradas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó el planteo interpuesto por la Defensa, correspondiente a la nulidad del procedimiento, efectuado en una causa por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, segundo párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que los policías detuvieron al imputado, luego de observar que él y otra persona, al notar la presencia del patrullero, se volvieron sobre sus pasos y separaron, al tiempo que el imputado hizo ademán de tomar algo de su cintura. Ante ello, los policías les dieron la voz de “alto”, pero ambos no hicieron caso y emprendieron la fuga. Los agentes lograron detenerlos a pocos metros. El imputado opuso resistentica y, una vez en el piso, sacó de su pantalón un revólver calibre 22.
La Defensa se agravió y sostuvo la nulidad del procedimiento de detención y posterior requisa porque no fue motivado en ninguna circunstancia objetiva que hiciera presumir que el acusado portaba cosas constitutivas de un delito. Afirmó que el A-Quo fundó su decisión en hechos que sucedieron después de la medida restrictiva, mientras que el verdadero motivo de la intervención policial fue que el imputado y la persona que venía caminando con él, se separaron al ver el patrullero.
Sin embargo, la intención policial de entablar un diálogo con una persona con el torso desnudo, en horas de la madrugada de un día semanal, quien al divisar el automóvil de prefectura vuelve sobre sus pasos, no luce injustificada. En este sentido, la autoridad preventora tiene el deber de establecer si la persona semidesnuda necesita asistencia de algún tipo. Ello así, A contrario de la opinión de la Defensa, este también es un dato objetivo y concreto que debe meritarse en conjunto al resto.

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de la Defensa y declarar la nulidad de las pericias realizadas y de todos los actos que fueran su directa consecuencia, por afectación a la cadena de custodia de la evidencia secuestrada, en una causa por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, segundo párrafo del Código Penal).
La Defensa se agravió por entender que se omitió preservar e identificar adecuadamente el material secuestrado y que no se indicó en la planilla de cadena de custodia la totalidad de personas y profesionales que manipularon los objetos. Consideró que la policía tendría que haber anotado en el acta el número de inscripción de cada proyectil secuestrado, por lo que la falta de identificación de las municiones, sumado a que fueron remitidas en sobre abiertos, conllevaba la nulidad del posterior peritaje, porque no se podía asegurar que sean las mismas que fueron secuestradas en el momento del hecho.
En efecto, una pericia realizada bajo estas condiciones impide considerarla legítima en pos de su utilización, afectando las formas del debido proceso (artículo 18 de la Constitución Nacional). En este sentido, las mismas deben excluirse, por aplicación de las reglas generales de los artículos 88, 99 y 107 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por encontrarse impedido el Tribunal, de asegurar la correspondencia entre el arma de fuego y la munición secuestradas por personal de la Prefectura Naval Argentina, como así también su aptitud para el disparo, con aquellas que fueran peritadas (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de la Defensa y declarar la nulidad de las pericias realizadas y de todos los actos que fueran su directa consecuencia, por afectación a la cadena de custodia de la evidencia secuestrada, en una causa por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, segundo párrafo del Código Penal).
La Defensa se agravió por entender que se omitió preservar e identificar adecuadamente el material secuestrado y que no se indicó en la planilla de cadena de custodia la totalidad de personas y profesionales que manipularon los objetos. Consideró que la policía tendría que haber anotado en el acta el número de inscripción de cada proyectil secuestrado. Afirmó que la falta de identificación de las municiones conlleva la nulidad del posterior peritaje, porque no se puede asegurar que sean las mismas que fueron secuestradas en el momento del hecho.
En efecto, el artículo 88 del Código Procesal Penal de la Ciudad indica que las fuerzas de seguridad tendrán diferentes deberes específicos cuando su intervención sea demandada cuando lleguen a su conocimiento hechos delictivos en forma directa, por denuncia, o por orden de la autoridad competente. Entre esos deberes, se encuentra, cuidar que los rastros materiales del hecho sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique. Dicha disposición, no fue llevada a cabo, impidiendo sostener, más allá de toda duda razonable, que las características del arma en cuanto a su funcionamiento y condición para el disparo no fueron alteradas a lo largo de la investigación. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado, en una causa por portación de arma de fuego, de uso civil, sin autorización legal, agravada por registrar antecedentes penales por delito doloso (artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 3 y 8 del Código Penal).
La Defensa se agravió y sostuvo que el imputado, si bien era el conductor del auto, desconocía la existencia del arma, ya que pertenecía a su acompañante co-conductor, y que asimismo, no tuvo en ningún momento, un efectivo poder de disposición sobre esta.
Sin embargo, si bien es cierto que el acompañante admitió que el arma le pertenecía, también lo es que este no presentó ninguna constancia que así lo acreditase y que, de acuerdo con el informe del ANMAC (Agencia Nacional de Materiales Controlados -Ex RENAR), el arma se encuentra registrada a nombre de un tercero. Asimismo, no resulta sostenible que el imputado no supiera de la existencia del arma, ya que por su tamaño era difícil de ocultar. Más allá de estas consideraciones, el punto central aquí es que se dió una portación compartida. Ello así, en atención al lugar en que se encontraba el efecto, tanto el conductor como su acompañante, tenían el pleno poder de disposición sobre el arma, en cuanto poder de hecho y disponibilidad en condiciones de uso inmediato en espacio público, tratándose en el caso de un arma de uso civil, sin la debida autorización legal para ello.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado, en una causa por portación de arma de fuego, de uso civil, sin autorización legal, agravada por registrar antecedentes penales por delito doloso (artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 3 y 8 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que un inspector de la Policía de la Ciudad, fue advertido por un transeúnte, respecto de un automóvil que estaba merodeando la zona y que conforme su declaración, dentro del mismo, se encontraba una persona que había sido autor de un delito contra él y su hermano. Seguidamente, el policia lo detuvo y al identificar a quienes se encontraban dentro, encontró un arma con aptitud para el disparo, por lo que procedió a su secuestro y a la detención de las personas.
En efecto, al declarar en audiencia, el inspector policial sostuvo que el arma estaba accesible para cualquiera de las dos personas, porque tanto el conductor, como el co-conductor estaban pegados a la palanca de cambio. En este sentido, es la disponibilidad inmediata del arma el elemento típico que no sólo permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación, sino además, el que define el ámbito propio de la autoría. Así, la portación conlleva dos elementos característicos:1) en cuanto hace a las condiciones de uso inmediato, implica que el arma debe estar preparada para ser utilizada de inmediato; 2) debe tratarse de un lugar o de acceso público. Ello así, estos requisitos se encuentran presentes en el supuesto elevado a conocimiento.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado, en una causa por portación de arma de fuego, de uso civil, sin autorización legal, agravada por registrar antecedentes penales por delito doloso (artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 3 y 8 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que un inspector de la Policía de la Ciudad, fue advertido por un transeúnte, respecto de un automóvil que estaba merodeando la zona y que conforme su declaración, dentro del mismo, se encontraba una persona que había sido autor de un delito contra él y su hermano. Seguidamente, el policia lo detuvo y al identificar a quienes se encontraban dentro, encontró un arma con aptitud para el disparo, por lo que procedió a su secuestro y a la detención de las personas.
En efecto, se halla acreditado con el grado de probabilidad necesaria para dictar esta medida cautelar que nos encontramos ante un hecho prima facie típico. En este sentido, es pertinente, hacer un distingo entre la certeza exigida para emitir una condena y la verosimilitud requerida para aplicar esta restricción de los derechos del imputado. En efecto, la propia letra de la ley artículo 173 del Código Procesal Penal, habla de "elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho". Por un lado, se hace referencia a un juicio provisorio; por otro lado, se mencionan los elementos de convicción suficientes, esto es, tomando en consideración, precisamente, que no se trata de la certeza requerida para la condena, pues ésta sólo se alcanzará, si acaso, luego del debate de juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado.
Para así decidir, la Jueza de grado aclaró que si bien el imputado demostró que tiene arraigo en su lugar de residencia, no obstante, las circunstancias referentes a la magnitud de la pena en expectativa que se cierne sobre el imputado y los antecedentes condenatorios que registra, resultan ser pautas objetivas suficientes para considerar que no se sujetará a las obligaciones que le impongan en el proceso.
En efecto, el artículo 170 del Código Procesal Penal, detalla las circunstancias que especialmente se deben tener en cuenta, para determinar la existencia o no de peligro de fuga. Específicamente, el primer inciso refiere al arraigo del imputado en el país.
Sin embargo, el hecho de que el imputado tenga arraigo no puede ser valorado aisladamente, sino que debe ser juzgado de manera conjunta con las demás circunstancias que menciona la ley.
Por lo tanto, a partir de una valoración global, se acredita la existencia de riesgos procesales que habilitan la imposición de la medida restrictiva de la libertad cuestionada, ya que puede presumirse que la libertad del inculpado pondrá en riesgo la efectiva culminación de la causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado, por el hecho que fuera subsumido por el Fiscal, como portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal (artículo 189 bis (2) del Código Penal)
En efecto, en lo que refiere a la existencia de peligro de fuga del imputado, se verifica en autos el supuesto de inciso 2 del artículo 170 del Código Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse por el delito investigado y a su modo de ejecución. En este sentido, cobra relevancia que la norma ordena tomar en cuenta "la escala penal correspondiente al delito o concurso de delitos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los ochos años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condena condicional". Ello así, la pena de portación de arma de fuego de uso civil es de uno a cuatro años de prisión y se agrava de cuatro a diez años si el autor registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas (artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 3 y 8). Si además se tiene en cuenta que el acusado goza de una libertad condicional, así como también los antecedentes que registra, cabe concluir que, en caso de recaer condena, la pena sería de efectivo cumplimiento y, existe la posibilidad de que se lo declare reincidente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado.
En efecto, el artículo 170 del Código Procesal Penal, detalla las circunstancias que especialmente se deben tener en cuenta, para determinar la existencia o no de peligro de fuga. Específicamente, el tercer inciso refiere al comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso, en la medida que indique su voluntad de no someterse a la ejecución penal. En este sentido, la Defensa valora positivamente que el acusado tuvo una actitud de colaboración con el personal policial y que goza de una libertad condicional ante el fuero federal, donde cumple regularmente con las citaciones y requerimientos del Patronato de Liberados. Asimismo, destacó que no registra rebeldías. Sin embargo, esto no logra desvirtuar la sospecha de fuga que pesa sobre él. Ello así, no puede dejar de mencionarse -como señala el Fiscal- que el imputado muestra un claro desprecio por las decisiones judiciales y que presenta un amplio catálogo de alias, lo que da cuenta de un claro desapego a la ley, y permite presumir que, en caso de recuperar su libertad, intentará eludir sus obligaciones procesales,

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado.
La Defensa se agravió por considerar que la medida podría haber sido sustituida por otra de similar eficacia pero menos gravosa.
Sin embargo, a partir de una valoración global, puede presumirse que la libertad del inculpado pondría en riesgo la efectiva culminación de la causa. En este sentido, se encuentra acreditada la existencia de riesgos procesales -peligro de fuga-, que habilitan la imposición de una medida restrictiva de la libertad, pues es la única vía efectiva de someterlo al proceso. Además, frente al hecho de que en caso de recaer condena está sería de cumplimiento efectivo, sumado a los antecedentes que registra el acusado, y además que él mismo se encontraba gozando de una libertad condicional -entre las demás circunstancias de autos- tampoco se vislumbra que la prisión preventiva resulte desproporcionada. En este contexto, no debe soslayarse que se trata de un proceso relativamente simple, de manera que corresponderá al Fiscal y al Juez de grado la realización de los actos procesales con absoluta celeridad, a fin de que el tiempo que deba permanecer el encausado en prisión preventiva se limite al mínimo indispensable.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad por violación al derecho de defensa interpuesto por el Defensor de Cámara en virtud de la incorporación de los antecedentes condenatorios del imputado por parte de la Magistrada que presidiera el debate.
En efecto, el imputado fue condenado por el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal con el agravante del párrafo octavo del artículo 189 bis del Código Penal.
La existencia de los antecedentes condenatorios del encausado no fue sorpresiva para la Defensa, sino que estuvo al tanto de tal información durante todo el trámite del proceso y fue en torno a cómo influía para la resolución de autos dicha concreta y específica información, sobre la cual se circunscribió la discusión de las partes en el debate.
Si bien es cierto que ni en el requerimiento de juicio ni en la sentencia condenatoria dictada se describieron en detalle las condenas anteriores que registra el imputado, en ambas piezas procesales se menciona la existencia de los antecedentes condenatorios del nombrado por delitos dolosos contra las personas y por el uso de armas, sobre cuya base la causa fue requerida a juicio en orden al ilícito de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil, agravada por la existencia de antecedentes subsumibles en los contemplados por el párrafo octavo del artículo189 bis del Código Penal.
La Defensa técnica en todo momento estuvo en condiciones y contó con la información necesaria para controvertir la calificación legal escogida por el titular de la acción y el posterior pedido de declaración de reincidencia de su pupilo, no surgiendo de autos que en ningún momento le hubiera sido vedado el contacto con las actuaciones obrantes en el legajo de investigación sino que, por el contrario, tanto del acta del debate como del audio de dicha audiencia surge que existió un contradictorio en el que ambas partes discutieron sobre la gravitación que tales antecedentes poseían para la resolución del presente caso y que, por tanto, los conocían sobradamente.
Asimismo, al obrar dicha calificación legal agravada en el requerimiento de juicio, en modo alguno puede afirmarse válidamente que la Defensa se vio sorprendida, en el debate, con dicha circunstancia agravante, máxime cuando apenas iniciado el debate ambas partes hicieron saber al Tribunal que solicitaban el procedimiento de omisión de pruebas y que se limitarían a discutir, entre otras cuestiones, sobre la procedencia o no de aplicar el agravante establecido en el párrafo 8°del artículo189 bis del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de falta de participación criminal planteada por la Defensa y sobreser a uno de los imputados en las presentes actuaciones en los términos del artículo 195 inciso c) del Código Procesal Penal.
El Fiscal calificó la conducta descripta en el requerimiento de elevación a juicio como constitutiva del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, por el que ambos imputados deberán responder en calidad de coautores.
Sin embargo, las circunstancias que rodearon el hecho y su descripción en el requerimiento de juicio permiten descartar que la acción haya sido ejecuta por los dos encausados en calidad de autores, o en su defecto, que la portación haya sido compartida.
Por otra parte, también afirmamos que la portación compartida sobre una única arma es posible cuando las circunstancias permitan acreditar en el hecho que ambos encartados han tenido un efectivo poder de disposición sobre ella ( Ver Causa N° 172-00-CC/2004, “Pomponio, José Matías y Pomponio, Diego Martín s/ infracción art. 189 bis CP”, rta. 8/7/2004, del registro de la Sala).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de falta de participación criminal planteada por la Defensa y sobreser a uno de los imputados en las presentes actuaciones en los términos del artículo 195 inciso c) del Código Procesal Penal.
El Fiscal se agravió por considerar que es perfectamente viable y factible la “portación compartida” pues el imputado que resultó sobreído en primera instancia conocía la existencia del revólver en poder del imputado que no lo fué, lo que demuestra un actuar mancomunado y acordado de portar el arma de fuego.
Sin embargo, no es acertado sostener la autoría sobre la base del conocimiento que se pudiera tener de la existencia del arma.
Ello así, el conocimiento de la existencia del arma por parte de uno de los encausados no alcanza para afirmar que él pudiera hacer uso inmediato de ella.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad por violación al derecho de defensa interpuesto por el Defensor de Cámara en virtud de la incorporación de los antecedentes condenatorios del imputado por parte de la Magistrada que presidiera el debate.
En efecto, el imputado fue condenado por el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal con el agravante del párrafo octavo del artículo 189 bis del Código Penal.
El imputado no podría desconocer la existencia de los antecedentes condenatorios previos, pues fue quien cumplió las condenas anteriores.
Tampoco podría desconocerlos su Defensa ya que durante todo el trámite del proceso fue materia de discusión si los antecedentes del encausado podían agravar su situación procesal en esta causa.
Ello así, corresponde descartar el planteo de violación al derecho de defensa en juicio del imputado por la incorporación de los informes realizados por el Juez de debate.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado que condenó al encausado por el delito de portación de arma agravada y reducir la pena legamente prevista aplicando la situación atenuante.
En efecto, el Juez de grado a pedido del Fiscal reencauzó la audiencia en los términos del artículo 231 del Código Procesal Penal y en virtud de ello se prescindió de la producción de prueba y se incorporó al debate toda la evidencia recabada durante la investigación otorgándole el carácter de prueba, de acuerdo a la previsión legal.
El Tribunal al momento de iniciar el interrogatorio de forma, invitó a declarar al acusado quien, conforme el acta, afirmó: . que reconoce su comisión, llevaba el arma para venderla, pero ni iba a cometer ningún delito ni a lastimar a nadie (...)
De tal manifestación, se concluye que el imputado no hizo un reconocimiento liso y llano del delito que le era reprochado, esto es, la portación de una arma de fuego de uso civil sin la debida autorización registrando antecedentes penales, sino que optó por reconocer la portación del arma de fuego secuestrada en autos, a la vez que expresó que no iba a cometer ningún delito ni a lastimar a nadie.
La invocación por parte del acusado, de la atenuante prevista en el apartado 6° del inciso 2 del artículo 189bis del Código Penal, que corresponde cuando por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de intención de utilizar las armas con fines ilícitos, no fue ponderada, ni por el Fiscal, ni por el Tribunal que en definitiva determinó su responsabilidad por el hecho investigado calificado sin la aplicación de dicha atenuante.
Esta falta de congruencia entre el delito confesado por el imputado y el que se tuvo por acreditado en base a su confesión obliga a modificar la sentencia recurrida para adecuarla a los hechos confesados por el imputado, en los cuales se basa. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la excarcelación del imputado bajo ninguna forma de caución.
En efecto, sumada a la pena en expectativa por los delitos que se le imputan (arts. 189 bis, inc. 2°, párr. 4° y 104 CP), el encausado no pudo acreditar un domicilio fijo de residencia ni acreditar un trabajo estable.
Al respecto, refirió vivir un asentamiento de esta Ciudad pero sin recordar en qué casa, a la vez que describió que trabajaba como pintor.
Asimismo, manifestó haber llegado del extranjero a nuestro país hace más de un año, casi dos. Con relación a esto último se debe tener presente que el imputado tan sólo contó desde su ingreso con un permiso para turista de noventa (90) días, ampliamente vencido y, sin embargo, nunca regularizó su situación migratoria.
En este contexto, pese a la existencia de lazos familiares en Argentina, el arraigo en el país resulta dudoso y la Defensa tampoco ha demostrado que esta circunstancia haya variado pues, sólo señaló que se comprometía a modificar esta situación para lo que se ofreció el domicilio de la madre como vivienda.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la excarcelación del imputado bajo ninguna forma de caución.
En efecto, el Juez de grado tuvo especialmente en cuenta para decretar la prisión preventiva del imputado, su conducta y actitud al inicio de la causa, pues al momento de ser detenido tendió a evadir el proceso.
En este sentido, de la declaración del personal de Gendarmería que intervino el día de los hechos, surge que al llegar al interior del asentamiento donde se encontraba el imputado—lugar del que provenían disparos— dio voz de alto a dos personas que estaban allí armadas, quienes efectuaron disparos hacia donde estaban los uniformados. El oficial señaló que uno de esos hombres era el acusado y que éste fue detenido en el lugar, mientras que el otro logró fugarse.
Específicamente el agente indicó que se encontraba a una distancia corta, que él impartió voz de alto y sin perjuicio de ello, el encausado disparó hacia él y luego, entonces, se tiró al piso, por lo que pudieron aprenderlo.
Sobre este punto, el imputado reconoció durante la audiencia de prisión preventiva que salió un tiro del arma que alguien le había dado en el lugar y día del hecho; y que al instante, se tiró al piso.
Ello así, se concluye que el comportamiento en conjunto del encausado parece indicar una intención de evadir el accionar de los gendarmes.
Por tanto, valorando estos elementos de forma global, puede presumirse que la libertad del inculpado pondrá en riesgo la efectiva culminación de la causa. Estas pautas objetivas, entonces, acreditan la existencia de los riesgos procesales que habilitan el mantenimiento de la medida restrictiva de la libertad que ha sido cuestionada (arts. 169 y 186, CPP), por lo que debe confirmarse la decisión impugnada.

En el caso, corresponde confirmar la prisión preventiva de los imputados por el delito de portación de arma de guerra sin autorización.
En efecto, a lo largo del proceso el imputado dio dos identidades diferentes, una al momento de ser detenido y otra en la audiencia celebrada ante el Fiscal por lo que se infiere que uno de los dos es falso.
Dicha falsedad se vislumbra también en el marco de otros procesos, pues del informe de reincidencia surge también los diferentes nombres que aportó en el presente.
Así las cosas, resulta aplicable en autos el supuesto del artículo 170 inciso 1º del Código Procesal Penal de la Ciudad que contempla que "la falsedad o la falta de información al respecto constituirá presunción de fuga”.
Las medidas que en el presente confirmo son las que más se ajustan a las características del caso, puesto que no hay otra manera de asegurar que el imputado se mantenga a derecho a lo largo del proceso, por lo que imponer una medida menos lesiva atenta contra las posibilidades reales de continuar con el trámite del proceso.

En el caso, corresponde confirmar la prisión preventiva de los imputados por el delito de portación de arma de guerra sin autorización.
En efecto, si bien el imputado informó un domicilio al momento de su detención, lo cual fue confirmado por su madre, cierto es que aquella también mencionó que debido al problema de adicción a las drogas que padece el acusado hay períodos de tiempo en los que el el referido se ausenta de su domicilio, desconociéndose su paradero.
Asimismo, tampoco no se han demostrado vínculos laborales que permitan disuadir las dudas respecto a su arraigo.

En el caso, corresponde confirmar la prisión preventiva de los imputados por el delito de portación de arma de guerra sin autorización.
En efecto, el historial delictivo que ostenta el acusado influye directamente en su situación en el marco de este expediente.
Al respecto, y si bien no se cuenta en el legajo con el informe de reincidencia, su contenido fue detallado en la resolución que dispuso la prisión preventiva del referido y su existencia no fue controvertida.
En este sentido, el encausado cuenta con una pena unificada de tres años de ejecución condicional dictada por un Tribunal Oral en lo Criminal, por lo que en caso de recaer condena en el marco de este legajo, la misma no podrá ser dejada en suspenso.
A su vez, de acuerdo a los delitos imputados, la pena en expectativa es alta, lo cual asevera la presunción de que el imputado intentará eludir la acción de la justicia en este caso.

En el caso, corresponde confirmar el decisorio de grado mediante el que se resolvió no hacer lugar al planteo de prescripción de la acción, en la presente investigación iniciada por portación de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (Art. 189 bis del Código Penal).
La Defensa efectuó un planteo de prescripción de la acción penal que sólo podría prosperar si se modificara la calificación legal que corresponde atribuir al imputado -esto es, portación de armas-, para subsumirla en un delito de tenencia de armas.
Sin embargo, no es posible soslayar que las circunstancias existentes al momento de efectuar el primer planteo de la calificación legal y evaluada por esta instancia, no se han modificado.
Sin perjuicio de lo cual, de establecerse en el juicio que la subsunción legal es la solicitada por la Defensa, deberá resolverse nuevamente acerca de la prescripción a la luz de dicha calificación.
En base a lo expuesto, no ha transcurrido el plazo previsto para la prescripción de la acción penal en base a la calificación escogida.

En el caso, corresponde confirmar el decisorio de grado mediante el que se resolvió no hacer lugar al planteo de prescripción de la acción, en la presente investigación iniciada por portación de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (Art. 189 bis del Código Penal).
La Defensa efectuó un planteo de prescripción de la acción penal que sólo podría prosperar si se modificara la calificación legal que corresponde atribuir al imputado -esto es, portación de armas-, para subsumirla en un delito de tenencia de armas.
Sin embargo, más allá de las cuestiones probatorias aludidas por la Defensa en sustento de su planteo, y que deberán ventilarse en la etapa de debate, lo cierto es que en materia de prescripción, específicamente en los casos en que la acción imputada pueda configurar prima facie un ilícito u otro -como aquí se discute- a fin de analizar la factibilidad del instituto debe estarse al de mayor gravedad, sin perjuicio de que al momento del pronunciamiento definitivo pueda concluirse en una significación jurídica más benigna, ocasión en la que eventualmente podrá renacer el planteo extintivo.
Desde esta óptica, corresponde aplicar la tipificación más grave de las posibles respecto del objeto de juicio: en el sub lite la figura de portación de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (art. 189 bis ap. 2) 3° párrafo del Código Penal), a fin de evaluar la prescripción de la acción penal, pues sólo así se tendrá la seguridad acerca de la extinción o subsistencia de la acción penal (Cfr. Donna, Edgardo, "El Código Penal y su interpretación en la Jurisprudencia", T. I, Edit. Rubinzal - Calzon, págs. 280 y ss.).
Así se dijo: "Atento a la naturaleza misma de la prescripción de la acción penal, la cuestión debe siempre resolverse atendiendo la calificación legal más gravosa aplicable al hecho enrostrado, no correspondiendo diferir su tratamiento hasta tanto la imputación alcance una configuración definitiva en la etapa de juicio, pues tal como he sostenido oportunamente, "lo que resulta esencial es poder analizar con la mayor celeridad posible si ha transcurrido el plazo para que ella opere, para evitar así un dispendio procesal innecesario, por lo que indefectiblemente ha de estarse a las calificaciones provisionales que rigen al momento de resolverse el incidente de prescripción respectivo" (CN Cas. Penal, Sala IV, "Peterson, Damián s/ Rec. Casación", c. 6541, rta.: 24/4/2007).
y que: "Como primera consideración, ha de partirse de la largamente consagrada jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal, que en el caso de calificaciones diversas tiene dicho que "... para establecer si se produjo la prescripción de la acción penal debe estarse a la pena del delito más severamente reprimido y a la calificación más gravosa que pueda corresponderle ..." (CN Crim. y Correc. Fed., Sala I, c 44.354, rta.: 3/8/2010).
En este sentido, la pena máxima del ilícito enrostrado al aquí imputado asciende a cuatro años de prisión, por lo que a la luz del último acto interruptivo acaecido en autos hace menos que ese plazo, se advierte que sin lugar a dudas el curso de la acción se halla aún vigente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto rechazó la aplicación del instituto de la remisión respecto del joven imputado, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, inciso 2, párrafo tercero del Código Penal).
El A-quo decidió rechazar la aplicación del instituto de la remisión respecto del joven imputado, en razón de que las finalidades de la vía alternativa elegida, no podrían ser alcanzadas, ya que registra diferentes procesos judiciales en trámite.
En efecto, los programas y posibilidades de remisión a servicios sociales con el fin de sustraer al imputado del sistema de Justicia Penal, no cumplirían con relación al encartado los fines propuestos por el instituto, en razón de que sus objetivos no se limitan a evitar la estigmatización que ocasiona la aplicación de los sistemas procesales formales sobre la persona menor de edad; sino que por el contrario, se amplían a generar una toma de conciencia sobre la responsabilidad personal del infractor y sobre la visualización del daño causado. Por tal motivo, no puede dejar de considerarse los procesos en trámite que registra y más aún cuando ha sido sometido con anterioridad a otras experiencias de resolución alternativa de conflicto -suspensión del juicio a prueba en orden del delito de robo en grado de tentativa-, y recientemente resultó procesado por el delito de Homicidio "criminis causae" en concurso ideal con el delito de robo agravado.
Ello así, la resolución del A-quo aparece razonable a la luz de la interpretación integral de la normativa aplicable, ya que la selección de los supuestos que han de ser resueltos por la vía de la remisión debe hacerse en cada caso concreto sobre la base de los parámetros establecidos por el artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, cuya interpretación en cuanto al sentido y alcance corresponde a los Jueces de la causa.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado, y en consecuencia remitir al joven imputado al programa comunitario que será asignado por la Jueza de grado, previo acuerdo con la Defensa y el imputado de acuerdo a lo prescripto por el artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
La Defensa se agravió y sostuvo que la decisión del A-quo de rechazar la aplicación de la remisión, se fundamentó que el joven imputado estaba involucrado en diferentes procesos penales; que ya había solicitado la aplicación de una resolución alternativa del conflicto, como así también en las características del hecho atribuido, y que dichas circunstancias no se encontraban previstas en la norma.
En efecto, las exclusiones a la aplicación de la remisión que realiza el artículo del 75 Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, no se aplican en el caso, por lo que no existen obstáculos formales que obsten a su procedencia. En este sentido, la gravedad del ilícito en virtud del cual el A-quo fundamenta la denegatoria, ya ha sido ponderada por el Legislador al precisar aquellos hechos graves que no admitirán la remisión (conforme artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil local), por lo que al no encontrarse el delito de portación de arma de fuego civil enumerado entre los mencionados, esta solución alternativa es admisible.
Ello así, no corresponde hacer una interpretación de las vías alternativas de resolución de conflictos extensiva en contra del imputado. En especial cuando dicha interpretación no es necesaria en tanto la ley resulta autosuficiente en su contenido literal para regular el caso. Y con mayor énfasis se debe evitar este tipo de interpretación extensiva cuando se encuentran en juego derechos fundamentales de quien fuera menor al momento en que se habría cometido el ilícito. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado, y en consecuencia remitir al joven imputado al programa comunitario que será asignado por la Jueza de grado, previo acuerdo con la Defensa y el imputado de acuerdo a lo prescripto por el artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
El A-quo decidió rechazar la aplicación del instituto de la remisión respecto del joven imputado, en razón de que las finalidades de la vía alternativa elegida (evitar la estigmatización del sistema de justicia), no podría ser alcanzadas, ya que registra diferentes procesos judiciales en trámite.
Sin embargo, la ponderación de las causas judiciales que pesan en contra del joven imputado para denegar la remisión, no se condice con lo prescripto por el artículo 13 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad (principio de inocencia), y tampoco con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado en virtud de lo estatuido en la Convención de los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional de conformidad con lo previsto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.
En este sentido, uno de los principios básicos que rige el proceso penal es aquel por el cual toda persona se reputa inocente, hasta tanto una sentencia firme declare su culpabilidad y solo con el dictado de una sentencia condenatoria que adquiera firmeza -ello es que ya no pueda ser recurrida ante la autoridad judicial competente-, se podría afirmar que el joven imputado es culpable de los delitos que se le atribuyen.
Ello así, valorar las causas que pesan sobre el imputado en el análisis de admisibilidad del instituto de la remisión, vulnera el principio de inocencia del joven imputado, amparado por la Constitución Nacional y cuya protección en particular el Legislador la previó en el artículo 13 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Juez de grado, en cuanto suspendió el proceso a prueba respecto de los imputados en la presente causa, iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal).

De la lectura de las constancias de la causa, surge que la médica jefa de Residencia del Hospital de Clínicas, denunció que habían sustraído dos aparatos médicos. La misma, manifestó que junto a otros compañeros del hospital realizaron una búsqueda por internet y encontraron una publicación de un equipo similar a uno de los que habían sido sustraídos, por lo que concertaron una cita con los vendedores del producto en una estación de servicio. En atención a ello, personal policial se dirigió hasta el lugar, en donde observaron un automóvil, con una persona sentada al lado del acompañante. Así, requisaron el vehículo, hallando en la parte posterior del habitáculo el arma de fuego. La causa por hurto del instrumental médico fue tramitada ante el fuero criminal federal, concurriendo la misma con el hecho aquí atribuído (portación de arma de fuego).

El Fiscal se opuso a la suspensión del juicio a prueba, con fundamento en la necesidad de llevar el caso a juicio, por la gravedad del hecho. Al respecto señaló que la circunstancia de que el arma de fuego fuera hallada en ocasión en que los imputados se encontraban en una estación de servicio ultimando los detalles de una supuesta compraventa de un aparato médico que fuera hurtado previamente de un hospital y por cuya sustracción fueran imputados, lo llevaba a considerar que tenían pensado utilizar el arma de fuego en caso de que la negociación no resultase como pretendían.

Sin embargo, dichas objeciones no pueden admitirse en tanto no les han sido reprochados esos hechos en esta causa a los imputados (el hurto del instrumental médico se investigó ante el Fuero Criminal Federal). A su vez, la mayor peligrosidad de la conducta y la afectación a la seguridad pública son circunstancias que han sido tenidas en cuenta por el Legislador en el tipo penal del artículo 189 bis del Código Penal (portación de arma de fuego de uso civil). La circunstancia de que la portación haya ocurrido en las circunstancias relatadas, no ha dejado de ser considerada por el Legislador al resolver incriminarla. Asimismo, no se han brindado otras razones que permitan considerar razonablemente por qué el caso debe ser resuelto en juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Juez de grado, en cuanto suspendió el proceso a prueba respecto de los imputados en la presente causa, iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal).

El Fiscal se opuso a la suspensión del juicio a prueba, con fundamento en la necesidad de llevar el caso a juicio, por la gravedad del hecho. Al respecto señaló que la circunstancia de que el arma de fuego fuera hallada en ocasión en que los imputados se encontraban en una estación de servicio ultimando los detalles de una supuesta compraventa de un aparato médico que fuera hurtado previamente de un hospital y por cuya sustracción fueran imputados, lo llevaba a considerar que tenían pensado utilizar el arma de fuego en caso de que la negociación no resultase como pretendían.

Sin embargo, la gravedad del hecho es una circunstancia relevante para fijar las reglas de conducta que se impondrán, pero no puede condicionarse el ejercicio de un derecho bajo ese argumento. En este sentido, si el imputado cumple con los recaudos exigidos por la ley, el ejercicio de ese derecho debe ser garantizado y no puede estar sujeto a criterios subjetivos que varíen de acuerdo a los Magistrados que intervengan en el proceso, ni tampoco condicionado a la gravedad del hecho concreto sin afectar el principio de igualdad y legalidad (artículo 16 y 18 de la Constitucional Nacional y 11 y 13 inciso 3° de la Constitución de la Ciudad). Ello en tanto se podría llegar al dictado de soluciones diferentes en casos similares.

En el caso, corresponde confirmar la prisión preventiva impuesta al encausado, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuye al imputado, la portación de un pistola con cargador colocado, sin contar con la debida autorización y en condiciones inmediatas de uso. Ante ello, el A-quo hizo lugar a la petisión fiscal de prisión preventiva del acusado y fundó su decisión en que la materialidad del hecho se encontraba acreditada con el grado de probabilidad exigible en esta etapa del proceso.
La Defensa se agravió y sostuvo que no podía tenerse por acreditada la materialidad del hecho en razón de que no debían tenerse en cuenta las declaraciones contenidas en el sumario policial de quienes no habían prestado testimonio en la audiencia celebrada.
Sin embargo, no surge que la Defensa hubiera requerido la presencia de los testigos de la Fiscalía en el marco de la audiencia de prisión preventiva, por lo que resulta válida en esta instancia la consideración de la evidencia efectuada por el A-Quo. En este sentido, la declaración del oficial preventor y la de los testigos del hecho, sumado a los hallazgos en la inspección ocular realizada en las inmediaciones del hecho y el informe de la Agencia Nacional de Materiales Controlados sobre la falta de autorización al imputado como legítimo usuario de armas de fuego, conforman una base probatoria con suficiente entidad convictiva para considerar comprobada, provisionalmente, la materialidad del hecho y la autoría del acusado.

En el caso, corresponde confirmar la prisión preventiva impuesta al encausado, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuye al imputado, la portación de un pistola con cargador colocado, sin contar con la debida autorización y en condiciones inmediatas de uso. Ante ello, el A-quo hizo lugar a la petición fiscal de prisión preventiva del acusado y fundó su decisión en que la materialidad del hecho se encontraba acreditada con el grado de probabilidad exigible en esta etapa del proceso.
La Defensa se agravió por cuanto no se contaba con una pericia balística sobre la aptitud para el disparo del arma secuestrada.
Sin embargo, la ausencia de los resultados de la experticia balística respecto a la aptitud del armamento para sus fines específicos, no puede erigirse como un obstáculo para la adopción de la medida dispuesta ante el estado embrionario de la investigación.

En el caso, corresponde confirmar y morigerar la prisión preventiva impuesta al encausado, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuye al imputado, la portación de un pistola con cargador colocado, sin contar con la debida autorización y en condiciones inmediatas de uso. Ante ello, el A-quo hizo lugar a la petición fiscal de prisión preventiva del acusado y fundó su decisión en que el peligro procesal en el caso estaba configurado por la magnitud de la pena en expectativa y por el hecho de que el acusado había intentado huir del funcionario preventor.
La Defensa se agravió y sostuvo que el arraigo verificado del imputado impedía considerar la existencia de peligro de fuga, el que no podía configurarse solamente a partir de la pena en expectativa, sino que era necesario que concurrieran los tres supuestos previstos en el artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad (arraigo, magnitud de la pena en expectativa y comportamiento del imputado)
Sin embargo, no resulta arbitrara la valoración del A-Quo, atento la gravedad del hecho y la pena que le correspondería al imputado en el caso de ser condenado. En este sentido, la elevada escala penal prevista para el delito endilgado impediría que la eventual pena a imponerse en autos pueda ser dejada en suspenso. Asimismo, las circunstancias acreditadas en torno al arraigo del encausado no logran neutralizar el serio peligro de fuga, que termina por configurarse frente a su actitud elusiva demostrada al ser sorprendido por el funcionario preventor, todo lo cual obsta la posibilidad de asegurar su sujeción al proceso con una medida distinta de la adoptada.
No obstante, se evidencia excesivo el plazo de duración establecido, por lo que corresponde morigerar la prisión preventiva al mínimo indispensable, que asegure la eventual celebración del debate oral y público.

En el caso, corresponde revocar la prisión preventiva y en consecuencia disponer que el imputado recupere su libertad bajo caución juratoria, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuye al imputado, la portación de un pistola con cargador colocado, sin contar con la debida autorización y en condiciones inmediatas de uso. Ante ello, el A-quo hizo lugar a la petición fiscal de prisión preventiva del acusado y fundó su decisión en que la materialidad del hecho se encontraba acreditada con el grado de probabilidad exigible en esta etapa del proceso.
La Defensa se agravió por cuanto no se contaba con una pericia balística sobre la aptitud para el disparo del arma secuestrada.
En efecto, la pericia producida por el Fiscal da cuenta de la existencia de un arma secuestrada en el lugar de los hechos y el aparente correcto funcionamiento de sus componentes mecánicos. No obstante, el mismo documento resalta que la aptitud de la misma no ha sido establecida.
Ello así, teniendo en cuenta que la aptitud -característica elemental del objeto para desarrollar su fin específico- no ha sido debidamente acreeditada, se debilitan las circunstancias tomadas como válidas para fundamentar la imputación que introduce en la discusión la grave escala fijada por el legislador en estos casos. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la prisión preventiva y en consecuencia disponer que el imputado recupere su libertad bajo caución juratoria, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuye al imputado, la portación de un pistola con cargador colocado, sin contar con la debida autorización y en condiciones inmediatas de uso. Ante ello, el A-quo hizo lugar a la petisión fiscal de prisión preventiva del acusado y fundó su decisión en que la materialidad del hecho se encontraba acreditada con el grado de probabilidad exigible en esta etapa del proceso.
La Defensa se agravió y sostuvo que no podía tenerse por acreditada la materialidad del hecho en razón de que no debían tenerse en cuenta las declaraciones contenidas en el sumario policial de quienes no habían prestado testimonio en la audiencia celebrada.
En efecto, al citación de testigos en estos casos es ineludible a los fines de acreditar la pretensión fiscal. Pues no sólo la actividad de la defensa se haya en juego, sino también, y principalmente, la pesada carga probatoria que pesa sobre la fiscalía como así también su rol de garante en el proceso y custodio de la legalidad del mismo (conforme el artículo 5 del Código Procesal Penal).
En este sentido, la inclusión como mero elemento escrito, documental, de las declaraciones testimoniales de las cuales no participaron ni la Fiscalía ni la Defensa, vacía de contenido el sentido que la audiencia oral prevista en el artículo 173 del Código Procesal Penal local persigue, siempre teniendo en consideración la necesidad de fundamentar de la forma más adecuada y acabada posible, la imposición de una medida cautelar de privación de libertad como excepción al principio constitucional de inocencia. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la prisión preventiva y en consecuencia disponer que el imputado recupere su libertad bajo caución juratoria, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuye al imputado, la portación de un pistola con cargador colocado, sin contar con la debida autorización y en condiciones inmediatas de uso. Ante ello, el A-quo hizo lugar a la petición fiscal de prisión preventiva del acusado y fundamentó ello en la magnitud de la pena prevista para el hecho atribuído, en tanto su magnitud era un indicador de riesgo procesal, y que asimismo, era insuficiente el arraigo, el trabajo y los lazos familiares en razón de la actitud del imputado cuando al oír la voz de alto había huido, y que por ello estaba convencido de que en caso de ser puesto en libertad intentaría fugarse.
En efecto, no se encuentra debidamente fundamentada la exigencia que se desprende del artículo 170 inciso 3 del Código Procesal Penal de la Ciudad, referida al comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso, en la medida que indique su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este sentido, el Fiscal no invocó antecedentes condenatorios que pesen sobre el imputado o pedidos de captura o rebeldía que permitan inferir razonablemente un mal comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro procesos.
Asimismo, si bien el Magistrado de grado valoró que el imputado al momento de oír la voz de alto habría intentado huir, no surge de autos que al momento de ser detenido hubiera mostrado algún tipo de resistencia a la autoridad.
Ello así, tenerlo hoy detenido conculca su derecho a la libertad personal e implica desatender el estado de inocencia que la Constitución le garantiza hasta tanto sea juzgado en legal forma. Máxime cuando tampoco se ha demostrado en la audiencia de prisión preventiva que sea necesario, para completar la prueba en esta causa, restringir de cualquier modo la libertad del imputado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de mediación efectuado por la Defensa, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo189 bis (2))
En efecto, conforme surge de las constancias de la causa, el imputado solicitó la celebración de una audiencia de mediación luego de que idéntico planteo fuera rechazado por el Fiscal y al menos dos veces, en sede judicial, antes de la presentación del requerimiento de juicio. Sin perjuicio de ello, su pedido jamás fue proveído. Una vez que el representante del Ministerio Público Fiscal formulara el requerimiento la Defensa, al contestar la vista, insistió con la solicitud de mediación.
Al respecto, se ha considerado que la propuesta para intentar la solución del conflicto por la vía alternativa en cuestión puede formularse únicamente durante la etapa de investigación preparatoria y que concluye una vez que el Fiscal interviniente entiende que se encuentra agotada la pesquisa con la presentación del formal requerimiento de elevación a juicio del proceso.
No obstante, se considera que esa doctrina no es aplicable, pues, en el caso particular de autos si bien el Fiscal ya había formulado su acusación con anterioridad a que se reeditara el pedido de mediación, lo cierto es que la Defensa, de modo previo a todo ello, había realizado un idéntico pedido en dos oportunidades directamente ante el "A-Quo".
Por lo tanto, la propuesta de la Defensa ha sido formulada en tiempo oportuno.El cuestionamiento actual respecto de la negativa para habilitar la mediación sigue refiriéndose a esa petición original, que no fue tratada hasta después de la presentación de la acusación formal por parte del Fiscal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de mediación efectuado por la Defensa.
El Fiscal sostuvo que el artículo 204, inciso 2 del Código Procesal Penal que prohíbe utilizar la mediación como recurso para resolver el conflicto en casos de delitos contra la vida, previstos en el Libro ll, Título l, Capítulo I del Código Penal.
Esa norma dispone en lo que aquí interesa: "No procederá la mediación cuando se trate de causas dolosas relativas a los delitos previstos en el Libro ll del Código Penal Título I (Capítulo I —Delitos contra la vida) y Título III (Delitos contra la Integridad Sexual), y en los casos de las lesiones establecidas en el artículo 91 del Código Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuvieren constituidos por uniones de hecho —artículo 8 de la Ley N° 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar—".
Cabe destacar, en primer lugar, que la conducta tipificada en el artículo 104 del Código Penal abuso de armas, pertenece al Capítulo V de esa misma sección del Código Penal: Libro ll, Título I —delitos contra las personas— no obstante, no se encuentra entre aquellas figuras a las que expresa y taxativamente refiere el artículo citado, esto es, las comprendidas en el Capítulo I.
Sin perjuicio de ello, se entiende que resultan razonables los motivos expresados por la Fiscalía para oponerse a lo solicitado por el recurrente.
En efecto, tiene dicho la doctrina que al evaluar la viabilidad de la mediación, será necesario que la Fiscalía enuncie "...las circunstancias concretas de política criminal conectadas con el caso, por las que considera que esta herramienta no es la mejor solución y que estima apropiadas otras o eventualmente la realización del juicio...". Entre ellas, pueden mencionarse la gravedad del hecho y las circunstancias que lo rodearon; la real afectación al bien jurídico tutelado y el concurso de delitos. ( Ver en Unrein, Gabriel, comentario al art. 204, CPP en: "Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Análisis doctrinal y jurisprudencial", Hammurabi, Buenos Aires, 2017, p. 41).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de mediación efectuado por la Defensa.
La Fiscalía se opuso a la aplicación de la solución alternativa por las características del caso en estudio y el bien jurídico protegido por las normas supuestamente infringidas. Además, señaló que la conducta del imputado, afectó la seguridad pública, quebró las pautas de convivencia y la tranquilidad de los ciudadanos.
En ese sentido, corresponde destacar que si bien no profundizó minuciosamente en aquellas características, se debe tener presente que del decreto de determinación de los hechos y del requerimiento de juicio se desprende que la conducta que se le atribuye al imputado, consiste en portar un arma de guerra sin la debida autorización en la vía pública y efectuar disparos al aire, al suelo y hacia la supuesta víctima, al tiempo que lo amenazaba mediante frases como "ahora te voy a pegar un tiro". Este suceso y las circunstancias y características en que se desarrolló reviste una gravedad tal que inhabilita la posibilidad de intentar resolver el caso mediante una solución alternativa al conflicto.
Finalmente, en razón del concurso de delitos, es necesario advertir sobre la imposibilidad de mediar en un evento que excede a una única persona, pues la portación de arma afectó a la sociedad en su conjunto, lo que impide la individualización de un solo sujeto pasivo a los efectos de que pueda aplicarse el instituto solicitado por la defensa.
Ello así, la oposición del Fiscal, a la que hace referencia la decisión criticada, aparece debidamente fundada y por eso, corresponde homologar la resolución que fue objeto de impugnación.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado y, en consecuencia, sobreseer al imputado, en orden al hecho investigado en estas actuaciones (portación de armas de fuego de uso civil, artículo 189 bis del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que personal policial detuvo la marcha de dos sujetos que iban a bordo de una motocicleta. Los agentes, tras requisar a los acusados, notaron que quien iba en el asiento del acompañante, tenía un arma de fuego tipo revólver en la zona pélvica y que el palpado del imputado -conductor de la motocicleta arrojó resultado negativo, en cuanto se constató que no poseía elemento alguno constitutivo de delito. El Fiscal encuadró la conducta descripta como portación de arma de fuego de uso civil y consideró que ambos imputados resultaban coautores del delito, por existir un condominio funcional.
La Defensa del imputado (conductor de la moto) se agravió y sostuvo que no era factible establecer la participación de su asistido dado que, de acuerdo con las particulares circunstancias de modo, tiempo y lugar, resultaba imposible que aquél pudiera disponer del revólver en forma inmediata. A su criterio, resulta objetivamente imposible disponer de un arma que lleva otro individuo en su cintura mientras se conduce un motovehículo, dado que se requiere de ambas manos para mantener el equilibrio.
En efecto, el arma se hallaba entre las ropas del acompañante, lo que permite determinar una esfera de custodia exclusiva y descartar, así, la posibilidad autónoma de disposición inmediata por parte de otros. En este sentido, el mismo acompañante reconoció la portación al firmar el acuerdo de avenimiento. Sin dudas, el argumento "fáctico" de la Defensa, en el sentido de que el conductor no podía conducir una moto y a la vez tomar el arma que su acompañante llevaba detrás de él, cobra relevancia por las circunstancias características de esta causa. Pero lo determinante es, en definitiva, que más allá de una posibilidad material de disponer de ella en ese mismo momento, quien lleva algo entre sus ropas parece tener, en principio, su custodia exclusiva, y no compartida.
Ello así, el hecho enrostrado al imputado (conductor de la moto) resulta manifiestamente atípico, pues sólo se ha imputado la cercanía a un arma de fuego, pero no su tenencia y tampoco su portación.

Si bien la posibilidad de hacer uso de inmediato es un elemento del delito de portación de arma de fuego, no es el único ni es suficiente para definir una esfera de custodia; así, la mera posibilidad fáctica no implica la existencia de tal ámbito: quien ve a su lado un bolso ajeno abierto, sin dudas puede hacerse de las cosas que contenga (disponibilidad fáctica), pero esto no implica que esos objetos estén en su ámbito de tenencia; si los toma, quebrará la esfera de custodia y fundará una nueva.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Jueza de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de participación criminal, interpuesta por la Defensa, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (Artículo 189 bis del Código Penal)
De la lectura de las constancias de la causa, surge que personal policial detuvo la marcha de dos sujetos que iban a bordo de una motocicleta. Los agentes, tras requisar a los acusados, notaron que quien iba en el asiento del acompañante, tenía un arma de fuego tipo revólver en la zona pélvica y que el palpado del imputado -conductor de la motocicleta arrojó resultado negativo, en cuanto se constató que no poseía elemento alguno constitutivo de delito.
La Defensa del imputado (conductor de la moto) se agravió y sostuvo que no era factible establecer la participación de su asistido dado que, resulta objetivamente imposible disponer de un arma que lleva otro individuo en su cintura mientras se conduce un motovehículo, dado que se requiere de ambas manos para mantener el equilibrio. De tal modo, argumenta que el sólo hecho de encontrarse "cuerpo a cuerpo" no es suficiente para imputar una portación compartida.
Sin embargo, existen hechos controvertidos sujetos a prueba que deberán ser evaluados en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público. En este sentido, la ocasión para efectuar un estudio profundo de las circunstancias controvertidas que hacen a la participación criminal del imputado en el hecho enrostrado, y la posibilidad de que hubiera podido disponer del arma incautada en condiciones de uso inmediato, es mediante la producción de la prueba ofrecida por las partes en la etapa de juicio, ocasión en la que el Juez que intervenga se encontrará en condiciones de resolver las cuestiones planteadas por las partes a través de los principios de inmediación y contradicción, propios del sistema acusatorio. Y ello no significa que la etapa intermedia sea un "méro chequeo formal", sino que en este caso puntual los fundamentos que la parte invoca para sostener su planteo se remiten a cuestiones de hecho y prueba que indefectiblemente deben ser tratados en la audiencia de debate, pues se refieren a elementos de contexto que necesariamente serán dilucidados una vez producidos los medios de prueba recolectados por las partes. Así, la Defensa efectivamente puede discutir en una etapa anterior al juicio la pretensión acusatoria por las causales que el Código Procesal Penal de la Ciudad lo habilita, pero con el límite que el propio Legislador le impuso: que surja de forma manifiesta su existencia, es decir, notoria, ostensible, visible, palpable, expresa. Por consiguiente, sólo podrá tener acogida favorable un planteo cuya comprobación surja de tal manera, de la simple lectura del caso, pero encontrándose circunstancias controvertidas que exceden el análisis que la herramienta escogida por el recurrente, corresponde sean tratadas en la etapa ulterior del proceso, donde la parte tendrá aún más herramientas para sostener su teoría del caso, y atacar la acusatoria. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Jueza de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad del requerimiento de elevación a juicio Fiscal, interpuesto por la Defensa, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (Artículo 189 bis del Código Penal).
En efecto, de la lectura de la pieza cuya nulidad persigue la Defensa se observa que se dio cumplimiento a todas las exigencias legales que la norma que rige la materia establece. Es decir, identificó correctamente al acusado, circunscribió el hecho con la conducta delimitada y las condiciones de tiempo y lugar concretas, atribuyó una calificación jurídica específica, y fundó con las constancias que lucen en el legajo su requerimiento de juicio.
En este sentido, la parte alega la falta de pruebas para sostener la hipótesis acusatoria respecto de la posible portación compartida del arma, lo cual no es materia de análisis en esta instancia del proceso, puesto que no surge con claridad manifiesta el vicio que la Defensa invoca.
Ello así, el momento propicio para tratar en profundidad la conducta imputada, como así también los medios de prueba ofrecidos por la acusación, y el tipo penal escogido, es la audiencia de debate. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

Si las armas fueron encontradas en el piso del vehículo y no encima de la persona del imputado, no es posible reprocharle su portación, menos aún su portación conjunta entre cuatro personas o entre dos, aun cuando la tenencia ilegítima que de ellas detentaba, que sí le puede ser reprochada, le permitiera su inmediato uso.
La portación de un arma requiere una relación corpórea con ella.
Portar es tener consigo o sobre sí, es decir, llevar con uno mismo y sobre la persona de uno algo. No se porta algo que está en el piso, aun cuando Io tengamos al alcance de la mano. En tal caso, se podrá decir que se lo tiene consigo, pero no que se lo porta.
Es lo que la interpretación literal de las palabras de la ley impone y también lo que exige la sistemática del Código Penal, que elige castigar ambas conductas (tener y portar) con distinta pena, una menor y otra más grave por la mayor peligrosidad de quien tiene el arma en su persona misma y, por ello, la porta.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso la prisión preventiva de una de las imputadas por el delito de portación de arma de guerra sin autorización.
En efecto, si bien la imputada informó un domicilio al momento de su detención, lo cual fue confirmado por su madre, cierto es que aquella también mencionó que debido al problema de adicción a las drogas de su hija hay períodos de tiempo en los que la referida se ausenta de su domicilio, desconociéndose su paradero.
En consecuencia, ha quedado acreditado que la acusada tiene un lugar de residencia en el que habitaría junto con su hijo menor de edad y poseería contención familiar.
Ello así, el riesgo de fuga que habilitaría el encarcelamiento no encuentra sustento objetivo en las constancias incorporadas al legajo; sin perjuicio de ello, previa certificación de los domicilios en los que en forma alternada habita la encausada, deberá establecerse en cuál residirá en forma estable y permanente durante el trámite de las actuaciones.
Por otra parte, atento a la índole del delito que se investiga (art. 189 bis, inc. 2°, párr. 4°, CP) dificilmente pueda vislumbrase riesgo de entorpecimiento del proceso, y en el supuesto de estimarse el riesgo procesal de fuga podría recurrirse para neutralizarlo a la imposición de una medida restrictiva que autoriza el artículo 174 del Código Procesal Penal de la Ciudad, con pleno respeto a sus prescripciones, encontrando adecuada la carga de presentarse ante el Juzgado o la autoridad que se designe, en los términos y condiciones que fije la Magistrada.

En el caso, corresponde confirmar la prisión preventiva de una de las imputadas por el delito de portación de arma de guerra sin autorización.
En efecto, la Defensa no ha logrado acreditar un domicilio estable que garantice que la encausada se mantendrá a derecho.
Consta en autos las declaraciones de la prima, madre y abuela de la acusada; la primera expresó que la imputada vivió con su abuela primero y luego con su madre, pero que en oportunidades tenían que salir a buscarla por los pasillos del barrio por el problema de adicción a las drogas que presentaba. Al respecto, consideró como "alternativo" el domicilio de la encausada.
Asimismo, la segunda y tercer declarante se expresaron de manera conteste, aseverando que la encartada vivía con su madre y con su abuela, alternando entre ambas.
Por su parte, tampoco se pudo acreditar un trabajo estable, ocupación o estudios que permitieran disuadir las dudas en tomo a la falta de arraigo de la encausada. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge A. Franza).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso convertir en prisión preventiva la detención de quien se encuentra imputado por el delito de portación de arma de guerra.
En efecto, corresponde analizar si se dan los requisitos que legitiman la aplicación de la prisión preventiva: la incorporación de suficientes elementos de prueba que permitan afirmar la existencia "prima facie" de un hecho ilícito y la participación del imputado en él —fumus boni iuris—, así como la presencia de riesgo procesal de fuga o de entorpecimiento del proceso — periculum in mora—.
Respecto a la materialidad del hecho, la parte recurrente sólo cuestionó la calificación legal escogida por la Fiscalía al sostener que el hecho atribuido al encausado debía ser calificado como tenencia de arma y no como portación.
Ahora bien, se le imputa al encartado el haber tenido en su poder, dentro de un vehículo, 2 (dos) pistolas, con sus respectivos cargadores y municiones, y ambas, también, con pedido de secuestro.
Ello así, no se advierte error del Fiscal de grado al subsumir la conducta atribuida en la figura de portación ilegítima de arma de guerra. Al respecto se debe tener presente que el transporte en la vía pública o en lugares de acceso público de un arma apta para el tiro que se encuentre en condiciones de uso inmediato por hallarse cargada o por llevar el sujeto consigo las municiones requeridas para hacerlo, conduce a sostener que el caso se adecua al tipo penal más grave del delito de portación (artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo. 3 y 4 del Código Penal).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso convertir en prisión preventiva la detención de quien se encuentra imputado por el delito de portación de arma de guerra.
En efecto, respecto a la materialidad del hecho atribuido al encausado, diversas probanzas avalan la hipótesis de que el imputado efectivamente llevaba consigo el día de su detención, dentro del vehículo que conducía, las armas que fueron individualizadas, en condiciones inmediatas de uso y sin contar con la debida autorización.
Entre ellas, pueden destacarse las actas de detención, procedimiento, secuestro, inspección ocular y lectura de derechos, croquis del lugar del hecho, inventario del vehículo, la declaración de testigos, el informe de dominio de la Dirección Nacional del Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, vistas fotográficas, entre otros elementos.
Sobre el punto, resulta pertinente hacer una distinción entre la certeza exigida para emitir una condena y la verosimilitud requerida para aplicar esta restricción de los derechos del imputado. La propia letra del artículo 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad, habla de “elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho”. Por un lado, se hace referencia a un juicio provisorio; por otro lado, se mencionan los elementos de convicción suficientes, esto es, tomando en consideración, precisamente, que no se trata de la certeza requerida para la condena, pues ésta sólo se alcanzará, si acaso, luego del debate de juicio.
Sentada la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho, así como la participación del acusado en carácter de autor (artículo 173 del Código Procesal Penal local), corresponde confirmar la resolución cuestionada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso convertir en prisión preventiva la detención de quien se encuentra imputado por el delito de portación de arma de guerra.
En efecto, corresponde analizar si se dan los requisitos que legitiman la aplicación de la prisión preventiva: la incorporación de suficientes elementos de prueba que permitan afirmar la existencia "prima facie" de un hecho ilícito y la participación del imputado en él —fumus boni iuris—, así como la presencia de riesgo procesal de fuga o de entorpecimiento del proceso — periculum in mora—.
Al respecto, la ley procesal establece criterios para determinar si existe la posibilidad de que el imputado en una causa penal intente eludir sus obligaciones en el proceso.
Así, el artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad dispone que la sospecha deberá fundarse en la objetiva valoración de las circunstancias del caso, así como los antecedentes y condiciones personales del imputado.
Además de esta previsión genérica, la norma detalla circunstancias que “se tendrán en cuenta especialmente”. El segundo inciso del artículo reseñado se refiere a la pena que podría llegar a imponerse por el delito investigado y a su modo de ejecución. Para el supuesto traído a estudio (art. 189 bis, inciso 2°, 4to párr., CP) cobra relevancia que la norma ordena tomar en cuenta que “se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condena condicional”. En atención a la calificación dada al hecho investigado y la escala penal prevista para ese tipo penal (pena de prisión de 3 años y 6 meses a 8 años y seis meses), puede afirmarse que en virtud de lo prescripto por el artículo 26 del Código Penal, en caso de recaer condena en este proceso, su ejecución no podría ser dejada en suspenso.
A esto se suma que el máximo de la escala penal en abstracto es mayor a ocho años. En este sentido, el artículo 170, inciso 2º del mismo Código establece que “se tendrá en cuenta especialmente la escala penal correspondiente al delito o concurso de delitos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los ocho años de privación de libertad".
Por lo expuesto, es que corresponde confirmar lo dispuesto en la resolución de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso convertir en prisión preventiva la detención de quien se encuentra imputado por el delito de portación de arma de guerra.
En efecto, corresponde analizar si se dan los requisitos que legitiman la aplicación de la prisión preventiva: la incorporación de suficientes elementos de prueba que permitan afirmar la existencia "prima facie" de un hecho ilícito y la participación del imputado en él —fumus boni iuris—, así como la presencia de riesgo procesal de fuga o de entorpecimiento del proceso — periculum in mora—.
Ahora bien, del análisis de las actuaciones, se desprende que, además de la magnitud de la pena en expectativa que podría llegar a imponerse por los hechos que se le imputan (art. 189 bis, inciso 2°, 4to párr., CP), en el caso bajo estudio se dan otros indicios que, en su conjunto, tornan necesaria la prisión preventiva del encausado.
En este sentido, teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad en lo que refiere a los riesgos de entorpecimiento del proceso, el Juez de grado tuvo en consideración la necesidad de evitar que se obstaculice el curso de la investigación toda vez que la pesquisa se encuentra en pleno desarrollo y existen aún importantes medidas pendientes de producción.
En especial, se encuentra pendiente los peritajes sobre las armas secuestradas y la indagación acerca del origen de ellas. Con respecto a esto último, se conoció a partir del informe del Banco Nacional Informatizado de Datos sobre Armas de Fuego, a cargo del Registro Nacional de la Armas que existía un pedido de secuestro a raíz de una denuncia en trámite en la Provincia de Buenos Aires, en razón de que habría sido hurtada.
Es entonces que no se descarta que el imputado de autos pudiera haber incurrido en algún otro delito, como indica el Fiscal de grado, al aludir a un posible encubrimiento en relación con los elementos incautados.
Ello así, resta dilucidar ciertas circunstancias relativas a la conducta investigada, lo que también ocurre en lo que hace a la relación del imputado con el vehículo que manejaba antes de que se le encontraran las 2 (dos) armas, ya que el encausado no figura como titular de dominio del automotor, sin embargo, al tiempo de su detención manifestó que “hacía poco lo había comprado”.
Lo expuesto, justifica la medida dispuesta en la resolución de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la acción de falta de acción.
La Defensa sostiene que el menor encausado se encuentra alcanzado por la causal de exclusión de la punibilidad prevista por el artículo 1º de la Ley de facto Nº 22.278.
Ahora bien, la conducta reprochada al encausado encuadra en la figura de portación de arma de fuego de uso civil, sin contar con la correspondiente autorización legal regulada en el artículo 189 bis, inciso 2, primer párrafo del Código Penal. La escala penal para tal delito oscila entre 1 (uno) año y 4 (cuatro) años de prisión, por ello no podría sostenerse que no resulta punible el ilícito en cuestión, pues la escala penal supera ampliamente el límite de punibilidad de 2 (dos) años al que se refiere el artículo 1° de la Ley Nº 22.278.
Por otro lado, y en cuanto a la posible reducción de la pena que la Defensa considera aplicable conforme el artículo 4° del Régimen Penal de Menores, cabe destacar que su procedencia exige un juicio previo, etapa procesal que aún no ha tenido lugar en autos.
En virtud de lo expuesto, es que no corresponde aplicar la reducción prevista en el artículo 4° para analizar la extinción de la acción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, que dispuso la prisión preventiva del imputado, en la presente causa iniciada por portación de arma de guerra sin autorización (artículo 189 bis, inciso 2, párrafo cuarto del Código Penal).
La Defensa se agravió y sostuvo que no podía tenerse por acreditada la materialidad del hecho en razón de que no se contaba con una pericia balística sobre la aptitud para el disparo del arma secuestrada.
Sin embargo, la declaración del oficial preventor, la de los testigos, las actas de detención, lectura de derechos y secuestro, el informe pericial elaborado respecto del estado general del revólver y los cartuchos en cuestión, la fotografía de dicha arma junto con los cartuchos, y el informe médico legista conforman una base probatoria con suficiente entidad convictiva para considerar comprobada, provisionalmente, la materialidad del hecho y la autoría del acusado.
En este sentido, la verificación de la materialidad del hecho no reclama la existencia de prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación "prima facie". Por ello, la ausencia de un informe pericial sobre la aptitud del armamento para sus fines específicos, no puede erigirse como un obstáculo para la adopción de la medida dispuesta, ante el estado embrionario de la investigación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto dispuso suspender el proceso a prueba respecto del imputado, en orden al delito de portación de arma de fuego (Artículo 189 bis, párrafo 2 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa surge que el presente proceso se inició cuando se detuvo al imputado, quien habría portado un revolver cargado, con aptitud para el disparo, sin la debida autorización; como así también llevaba consigo envoltorios que contenían cocaína y marihuana. Al realizarse la audiencia, el A-quo dispuso suspender el proceso a prueba, pese a que el Fiscal se opuso a su concesión.
En efecto, las razones del Fiscal para oponerse a la probation radican en la peligrosidad de la conducta tanto por la interpretación del modo en que habría ocurrido la portación de armas endilgada, como por una Resolución de Fiscalía General, en donde menciona la importancia de las políticas anti-armamentistas de este país.
Sin embargo, la gravedad del delito imputado está dada por la escala penal escogida por el legislador y no por las interpretaciones subjetivas realizadas por el Fiscal.
En este sentido, la escala penal prevista no es de las más graves que contiene el Código Penal si se tiene en cuenta que admite que la pena puede ser impuesta en suspenso y, por tanto, la concesión de la suspensión del juicio a prueba.
Ello así, toda la argumentación referida a la peligrosidad de la conducta, es inherente a la configuración típica de la figura que se le imputa, que requiere un riesgo al bien jurídico protegido, y el hecho no presenta características especiales que lo agraven.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto dispuso suspender el proceso a prueba respecto del imputado, en orden al delito de portación de arma de fuego (Artículo 189 bis, párrafo 2 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa surge que el presente proceso se inició cuando se detuvo al imputado, quien habría portado un revolver cargado, con aptitud para el disparo, sin la debida autorización; como así también llevaba consigo envoltorios que contenían cocaína y marihuana. Al realizarse la audiencia, el A-quo dispuso suspender el proceso a prueba, pese a que el Fiscal se opuso a su concesión.
El Fiscal se agravió y sostuvo que se encuentra en trámite una investigación penal en el fuero federal por la posible comisión de conductas previstas por la Ley de Tenencia y Tráfico de Estupefacientes (Ley Nº 23.737) que podrían ocasionar que, en caso de condena en aquel Juzgado, la pena a imponer en el caso no pueda ser dejada en suspenso.
Sin embargo, según se desprende del informe de reincidencia, el imputado no registra antecedentes condenatorios. En este sentido, el Juzgado Federal informó que la causa en la que se investigó la comisión de la tenencia de estupefacientes a la que hace mención el Fiscal, fue archivada y se la sobreseyó porque el Juez de aquel fuero entendió que el hecho no encuadraba en una figura legal. Por lo tanto, teniendo en cuenta las constancias del caso, cabe concluir que en el supuesto de recaer condena, la pena podría ser dejada en suspenso. Con ello, cae el fundamento asentado en que la causa seguida por la Ley Nº 23.737 podría impedir que la eventual condena que se dictara en la presente pueda ser de ejecución condicional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto dispuso suspender el proceso a prueba respecto del imputado, en orden al delito de portación de arma de fuego (Artículo 189 bis, párrafo 2 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa surge que el presente proceso se inició cuando se detuvo al imputado, quien habría portado un revolver cargado, con aptitud para el disparo, sin la debida autorización; como así también llevaba consigo envoltorios que contenían cocaína y marihuana. Al realizarse la audiencia, el A-quo dispuso suspender el proceso a prueba, pese a que el Fiscal se opuso a su concesión.
El Fiscal se agravió y sostuvo que se encuentra en trámite una investigación penal en el fuero federal por la posible comisión de conductas previstas por la Ley de Tenencia y Tráfico de Estupefacientes (Ley Nº 23.737) que podrían ocasionar que, en caso de condena en aquel Juzgado, la pena a imponer en el caso no pueda ser dejada en suspenso.
Sin embargo, la ausencia de antecedentes condenatorios del imputado, permite pronosticar que una eventual condena en juicio sería de cumplimiento condicional y consecuentemente se impondrían reglas de conducta. Así es que no se demuestra -por ejemplo estadísticamente- desde el punto de vista de la prevención especial, por qué una persona que sufrió una condena penal puede comprender con más facilidad el disvalor de su conducta -o reinsertarse mejor en la comunidad con la carga de su antecedente- que alguien que se sometió a un plan de conducta en el marco de la suspensión de un proceso a prueba.
Ello así, es claro que no es posible considerar la oposición del titular de la acción "debidamente fundada", y por tanto, tampoco vinculante para el Juez de grado, a los efectos de denegar la concesión del derecho requerido por el imputado, como pretende el Fiscal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto dispuso suspender el proceso a prueba respecto del imputado, en orden al delito de portación de arma de fuego (Artículo 189 bis, párrafo 2 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa surge que el Juez de grado, dispuso suspender el proceso a prueba, pese a que el Fiscal se opuso a su concesión.
El Fiscal se agravió por considerar que lo decidido lesionó el principio acusatorio, pues el A-quo se subrogó en el ejercicio del único titular de la acción penal y desconoció la autonomía del Fiscal al ejercer facultades que le son propias a dicho órgano, por lo que excedió el mero control de legalidad al que debería haberse limitado.
En efecto, el sistema acusatorio es un principio que garantiza la estricta separación de funciones persecutorias y decisorias -en cabeza de órganos públicos diferentes- y la realización efectiva de la garantía de imparcialidad del Tribunal.
Conforme con eso, el principio acusatorio no se ve afectado por la concesión de una probation por parte del juez, incluso cuando no hubo negociación entre las partes; ya que su función es asegurar el debido respeto de las garantías del imputado frente a la persecución estatal, concentrándose su actividad en la función de control y no sólo en una mera contemplación del transcurso del proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto dispuso suspender el proceso a prueba respecto del imputado, en orden al delito de portación de arma de fuego (Artículo 189 bis, párrafo 2 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa surge que el presente proceso se inició cuando se detuvo al imputado, quien habría portado un revolver cargado, con aptitud para el disparo, sin la debida autorización; como así también llevaba consigo envoltorios que contenían cocaína y marihuana. Al realizarse la audiencia, el A-quo dispuso suspender el proceso a prueba, pese a que el Fiscal se opuso a su concesión.
En efecto, tomando en consideración el delito atribuido a la imputada y su escala penal, el hecho debe encuadrarse en el artículo 76 bis, párrafo 4 del Código Penal. En este sentido, el legislador ha decidido que el autor de esta clase de delitos pueda acceder a la suspensión del juicio a prueba en caso de que fuese esperable una condenación en suspenso, lo que acontece en el caso de autos. De este modo quedan sorteados esos requisitos para la aplicación de la probation.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto dispuso suspender el proceso a prueba respecto del imputado, pese a la oposición del Fiscal, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego (Artículo 189 bis, párrafo 2 del Código Penal).
En efecto, los "motivos de política criminal" o los relativos a la "necesidad de que el caso sea resuelto en juicio" en los que ha de basarse la oposición fiscal según el artículo 205 del Código Procesal Penal, para poder conciliarse con la estructuración del instituto en el orden nacional, han de redundar, en definitiva, en una evaluación del caso concreto que permita justificar razonablemente la posibilidad de imponer al imputado una condena de cumplimiento efectivo, todo lo cual, a efectos de poder garantizar a los ciudadanos el ejercicio de sus derechos, ha de ser pasible de revisión jurisdiccional.
En este sentido, los lineamientos citados por el Fiscal, no tienen relación directa con el caso concreto, de manera que no resultan aplicables, sumado a que las consideraciones respecto del suceso investigado no hacen más que reiterar puntos de vista ya tenidos en cuenta por el legislador al tipificar las conductas enrostradas.
Ello así, el peligro generado por la portación de un arma es, precisamente, el que da fundamento al ilícito de la figura penal, pues si no se constituyera una conducta al menos riesgosa para terceros o para bienes propios indisponibles no podría tratarse de un hecho penalmente reprobado. Otro tanto puede decirse con relación a las referencias de tiempo, modo y espacio, así como a la circunstancia de no tener autorización legal para portar armas, las que integran los elementos del tipo penal aplicable y que no ha sido excluido por el legislador de la posibilidad de que proceda la suspensión del proceso a prneba. De esta manera, la argumentación del Fiscal sustituiría al legislador, que ya ha establecido qué clase de hechos punibles pueden ser objeto de la probation en función de la pena en abstracto.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, hacer lugar al planteo de nulidad de la detención y posterior requisa practicada sobre el imputado, y en consecuencia declarar la nulidad del procedimiento policial y de los actos consecutivos, en la presente causa iniciada por portación de arma de guerra sin autorización (artículo 189 bis, 2º inciso, 4º párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la portación del arma de fuego, fue advertida por oficiales de la Policia, quienes, cuando recorrían la jurisdicción con fines de prevención -a bordo de un móvil no identificable- notaron un panorama sugestivo dentro de un vehículo, que cuando intentaron pasarlo, efectuó una maniobra brusca. En dicha ocasión, le indicaron que detuviera su marcha y cuando los tripulantes descendieron del auto con el fin de identificarlos, los palparon preventivamente por cuestiones de seguridad, momento en el cual advirtieron que el imputado portaba un arma de fuego.
La Defensa se agravió y sostuvo que no hubo motivos válidos para detener la marcha del vehículo en el que circulaba el imputado. Asimismo, que los agentes policiales, por su parte, se hallaban vestidos de civil y manejando un móvil no identificable.
En efecto, según la declaración del testigo, los agentes policiales se encontraban vestidos de civil. En este sentido, la injerencia de las fuerzas de seguridad se presenta como arbitraria. No se advierte por qué motivo una maniobra brusca de sobrepaso puede resultar sospechosa. Por otra parte, resulta incomprensible que los pasajeros de un vehículo particular en pleno tránsito se muestren “muy nerviosos ante la presencia de personal policial”, cuando los agentes circulan en un vehículo no identificable como policial, y los propios oficiales están vestidos de civil.
Ello así, para que la presencia policial ponga nerviosa a la persona, esta última, como mínimo, tiene que saber que está frente a policías.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, hacer lugar al planteo de nulidad de la detención y posterior requisa practicada sobre el imputado, y en consecuencia declarar la nulidad del procedimiento policial y de los actos consecutivos, en la presente causa iniciada por portación de arma de guerra sin autorización (artículo 189 bis, 2º inciso, 4º párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la portación del arma de fuego, fue advertida por oficiales de la Policia, quienes, cuando recorrían la jurisdicción con fines de prevención -a bordo de un móvil no identificable- notaron un panorama sugestivo dentro de un vehículo, que cuando intentaron pasarlo, efectuó una maniobra brusca. En dicha ocasión, le indicaron que detuviera su marcha y cuando los tripulantes descendieron del auto con el fin de identificarlos, los palparon preventivamente por cuestiones de seguridad, momento en el cual advirtieron que el imputado portaba un arma de fuego.
La Defensa se agravió y sostuvo que no hubo motivos válidos para detener la marcha del vehículo en el que circulaba el imputado. Asimismo, que los agentes policiales, por su parte, se hallaban vestidos de civil y manejando un móvil no identificable.
En efecto, ni el artículo 78 del Código Procesal Penal ni las facultades de prevención de la Policía de la Ciudad (artículo 91 y subsiguientes de la Ley Nº 5.688) autorizan a detener y requisar a una persona sin motivos suficientes.
En este sentido, la normativa aplicable hace referencia a “motivos urgentes o situaciones de flagrancia” (artículo 112 del Código Procesal Penal), “que objetiva y ostensiblemente tenga objetos o presente rastros que hagan presumir que acaba de participar en un delito” (artículo 78 del Código Procesal Penal), “indicios que hagan presumir que una persona pudiera relacionarse con la preparación de algún delito de acción pública o contravención”, necesidad de “evitar un peligro para terceros o para las autoridades” (art. 91, CPP). Todas estas disposiciones establecen requisitos necesarios que deben estar dados para autorizar la intervención policial.
Ello así, no se advierte que el personal de las fuerzas de seguridad pudiera válidamente inferir, a partir de los hechos narrados, la existencia del peligro legitimante. Por cierto, el riesgo a evitar debe surgir ex ante. Ni la constatación posterior de que no existía un efectivo peligro o delito tornan inválida la intervención policial cuando esta estuvo originariamente justificada, ni la determinación positiva de la existencia de un delito o riesgo puede convalidar retroactivamente una injerencia estatal que, en su inicio, fue inmotivada por falta de causa suficiente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, párrafo 2 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuyó al imputado haber portado sin la debida autorización legal una pistola semiautomática cargada, la que se encontraba en una mochila que arrojó a las vías del tren.
La Defensa cuestionó el informe técnico, por considerar que no permite tener por acreditado con el grado de provisoriedad propio de esta etapa procesal que el arma fuera apta para el disparo, y en consecuencia que se le pueda atribuir al imputado el delito de portación de arma de fuego.
Sin embargo, del informe preliminar agregado, surge que sin perjuicio de que se recomendó el envío a balística para peritar, el funcionamiento del arma sería normal y no solo se encontraba cargada con balas del calibre correspondiente, sino además existía un cartucho en la recámara.
Ello así, la calificación legal de la conducta atribuida por el Fiscal al imputado -arma de guerra de uso civil condicional- resulta "prima facie" adecuada, y es posible sostener con el grado de provisoriedad propio de esta etapa del proceso, que la verosimilitud del hecho y la calificación legal se encuentran acreditadas sin perjuicio de lo que surja del avance de la investigación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, párrafo 2 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuyó al imputado haber portado sin la debida autorización legal una pistola semiautomática cargada, la que se encontraba en una mochila que arrojó a las vías del tren.
Para así decidir, el Juez de grado tuvo en cuenta que en caso del dictado de una sentencia condenatoria, la pena no podría ser dejada en suspenso, la pena en expectativa en razón de los restantes delitos mencionados por el Fiscal y la ineficacia de otras medidas alternativas.
En efecto, el artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad, establece cuáles serán los parámetros para analizar el peligro de fuga, y a tal efecto es dable ponderar en primer lugar la magnitud de la pena del delito que se le imputa y si procede o no la ejecución condicional.
En este sentido, el delito atribuido al imputado encuentra adecuación legal provisoria en el tipo penal previsto y reprimido en el artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 3, con el agravante dispuesto en el octavo párrafo, por lo que el máximo de la escala penal establecida (10 años) excede el límite a que alude el artículo 170, inciso 2 del Código Procesal de la Ciudad (8 años), como circunstancia objetiva para considerar que existiría peligro de fuga.
Asimismo, a la luz de la subsunción legal aplicable, el mínimo de la escala penal es de 4 años de prisión, lo que impide, en el hipotético caso de resultar condenado en estas actuaciones, que la pena sea de ejecución condicional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, párrafo 2 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuyó al imputado haber portado sin la debida autorización legal una pistola semiautomática cargada, la que se encontraba en una mochila que arrojó a las vías del tren.
En efecto, no es posible obviar la actitud que adoptó el imputado al momento de los hechos, quien frente a la presencia policial intentó alejarse del lugar y descartó en las vías del tren la mochila en cuyo interior se encontró el arma. Asimismo, los preventores dejaron constancia que el imputado en todo momento opuso resistencia a la detención, lo que en definitiva implica otra circunstancia más que permiten presumir que de disponer su soltura intentaría eludir el accionar de la justicia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, párrafo 2 del Código Penal).
En efecto, sin perjuicio de que se haya constatado el domicilio que denunció y que el imputado se encuentra en contacto permanente con organismos estatales en virtud de la pensión que recibe, la existencia de arraigo por sí sola no permite descartar la existencia de las circunstancias que permiten presumir que el imputado de recuperar su libertad intentaría eludir la acción de la justicia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, párrafo 2 del Código Penal).
En efecto, existen pautas objetivas suficientes como para mantener su aseguramiento preventivo, pues la pena a imponer en caso de dictado de sentencia condenatoria será de cumplimiento efectivo y mediante su actitud procesal en el presente proceso, ha demostrado un desprecio por las normas, que permiten presumir que en caso de recuperar su libertad podría intentar eludir el accionar de la justicia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decretó la prisión preventiva del imputado.
La Defensa sostiene que las declaraciones del personal de Gendarmería Nacional interviniente presentan contradicciones. Además, afirma que existe una versión diferente del suceso investigado, que fue brindada por su asistido, en el cual niega la autoría en el hecho.
Sin embargo, contrariamente a lo sostenido por la impugnante, entendemos que asiste razón a la A-Quo cuando da por acreditados los requisitos para disponer la medida de coerción.
En cuanto a la materialidad de la conducta objeto de reproche (art. 189 bis, apartado 2°, párr. 4° y 8°, CP), con los elementos de cargo reunidos se ha logrado demostrar la existencia del suceso investigado con el grado de probabilidad exigido en esta etapa del proceso y, en principio, la participación del imputado en aquel, en carácter de autor.
Para fundamentar la postura, entre otros elementos, se cuenta con las declaraciones del personal que intervino en su detención, el acta respectiva y lectura de derechos, la constancia del llamado al servicio de emergencias que dio lugar a la intervención de Gendarmería, el acta de secuestro, el croquis del lugar del hecho, el acta de inspección ocular, fotografías del arma incautada y el acta pericial donde consta el peritaje realizado sobre el arma secuestrada del que se desprende que ésta es apta para el disparo y de funcionamiento normal; y las municiones idóneas para sus fines específicos. Además, existe agregado al expediente una certificación de antecedentes penales del imputado.
Asimismo, y en relación a la versión dada por el imputado acerca de lo ocurrido, no hay pruebas que la avalen por el momento y con lo hasta aquí averiguado, no logra conmover la conclusión; sin perjuicio claro está de lo que pudiera surgir en el futuro de la investigación.
En consecuencia, existen elementos de convicción suficientes para afirmar provisoriamente que se ha cometido un ilícito, en los términos del artículo 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por lo que la decisión de grado resulta acertada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de prescripción de acción penal.
En efecto, la prescripción planteada por la Defensa se basa en un cambio de calificación que involucra extremos probatorios, propios de análisis y debate durante la audiencia de juicio oral y público.
Es decir, la falta de intención de utilizar el arma portada con fines ilícitos (cfr. art. 189 bis, inc. 6°, seg. párr., CP), debe surgir de modo evidente de las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor.
En el caso de autos, lejos de arribarse a la convicción requerida por el atenuante, no surge siquiera de la descripción del hecho enrostrado las circunstancias que, según la Defensa, justifican la falta de intención del imputado de realizar otro fin ilícito distinto a la acción que describe el tipo objetivo en que ha sido encuadrado el suceso (arts. 149 bis y 189 bis CP).
En consecuencia, y si bien en nada obsta que durante la audiencia de debate las evidencias indicadas por la apelante sean demostradas y valoradas conforme aquí lo pretende, el planteo excede el marco de análisis de una excepción en tanto reclama una valoración de los hechos conforme a la producción de prueba pertinente llevada a cabo durante el juicio oral.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó la excepción de prescripción de acción penal.
En efecto, toda vez que la correcta subsunción de la conducta investigada es tenencia de arma, y no su portación, la causa se encuentra prescripta.
Ello así, el imputado, al momento de proferir las frases supuestamente amenazantes no tenía relación corporal directa con el arma (estaba bajo el asiento), ni dolo de portar al momento de ser despertado y detenido. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de ejecución, en cuanto no hizo lugar a la oposición de la Defensa al traslado del interno al Complejo Penitenciario Federal de la Provincia de Salta, para continuar allí el cumplimiento de la condena impuesta en la presente causa.
De la lectura de las constancias de la causa, surge que con motivo de los problemas de convivencia entre el interno y la población carcelaria, como así también los mantenidos con el personal penitenciario, las autoridades penitenciarias decidieron trasladar y realojar al nombrado en el establecimiento penitenciario federal de la Provincia de Salta.
Para así decidir, sostuvieron que en el Complejo Penitenciario Federal de esta Ciudad - en el cual se encontraba alojado el condenado-, sólo debían alojarse internos de baja conflictivadad -conforme la resolución ministerial Nº 1681/2008- y procesados -conforme resolución ministerial Nº 1515/2006-, por lo que resultaba aconsejable su alojamiento en una celda individual dadas "las características de conflictividad puestas de manifiesto por el condenado a lo largo de su extensa recorrida intramuros".
Ante ello, la Defensa se agravió por considerar que la decisión agravaba ilegítimamente las condiciones de ejecución de la pena al imponer un desarraigo que impedirá el contacto familiar del interno.
Sin embargo, no se ha acreditado que la decisión del Juez de ejecución, pueda ser desvirtuada con los agravios invocados por la Defensa, pues el traslado del condenado ha sido dispuesto a los fines de salvaguardar su integridad física y cuya protección prioriza en razón de los reiterados problemas de convivencia suscitados en las diferentes unidades en las que permaneció alojado, más allá del impacto que pudiera ocasionar en la situación del propio interno y en la de su familia.
Ello así, la situación de alejamiento no permite por sí sola acreditar una afectación al derecho al contacto directo con sus familiares, conforme surge del informe social, ya que se podrán arbitrar los medios tendientes para que mantenga un vínculo regular con ellos por cualquier medio (conforme artículo 158 y concordantes de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad (Ley Nº 24.660).

En el caso, corresponde hacer lugar a la oposición de la Defensa al traslado del interno al Complejo Penitenciario Federal de la Provincia de Salta y en consecuencia, ordenar que se mantenga su alojamiento en el Complejo Penitenciario de esta Ciudad, para continuar allí el cumplimiento de la condena impuesta en la presente causa.
De la lectura de las constancias de la causa, surge que con motivo de los problemas de convivencia entre el interno y la población carcelaria, como así también los mantenidos con el personal penitenciario, las autoridades penitenciarias decidieron trasladar y realojar al nombrado en el establecimiento penitenciario federal de la Provincia de Salta.
Para así decidir, sostuvieron que en el Complejo Penitenciario Federal de esta Ciudad - en el cual se encontraba alojado el condenado-, sólo debían alojarse internos de baja conflictivadad -conforme la resolución ministerial Nº 1681/2008- y procesados -conforme resolución ministerial Nº 1515/2006-, por lo que resultaba aconsejable su alojamiento en una celda individual dadas "las características de conflictividad puestas de manifiesto por el condenado a lo largo de su extensa recorrida intramuros".
En este sentido, el artículo 18 del Código Penal, establece que los condenados por tribunales provinciales a reclusión o prisión por más de cinco años, serán admitidos en los respectivos establecimientos nacionales y que las provincias podrán mandarlos siempre que no tuvieren establecimientos adecuados. A su vez, el artículo 210 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad (Ley Nº 24.660) establece que a los efectos del artículo 18 del Código Penal, se considerará que las provincias no disponen de establecimientos adecuados cuando los que tuvieren no se encontraren en las condiciones requeridas para hacer efectivas las normas contenidas en esta ley.
Sin embargo, el interno no ha sido condenado a una pena privativa de la libertad de más de cinco años, por lo que, aunque la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, carece de establecimientos adecuados para dar cumplimiento a las disposiciones de la Ley de Ejecución de las Penas Privativas de la Libertad (por lo que podría encuadrarse en lo previsto en las normas antes citadas) no está autorizado, en casos como éste -que purga una pena inferior a cinco años de prisión- agravar las condiciones de ejecución de su condena mediante su traslado al interior del país. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar a la oposición de la Defensa al traslado del interno al Complejo Penitenciario Federal de la Provincia de Salta y en consecuencia, ordenar que se mantenga su alojamiento en el Complejo Penitenciario de esta Ciudad, para continuar allí el cumplimiento de la condena impuesta en la presente causa.
De la lectura de las constancias de la causa, surge que con motivo de los problemas de convivencia entre el interno y la población carcelaria, como así también los mantenidos con el personal penitenciario, las autoridades penitenciarias decidieron trasladar y realojar al nombrado en el establecimiento penitenciario federal de la Provincia de Salta.
Para así decidir, sostuvieron que en el Complejo Penitenciario Federal de esta Ciudad - en el cual se encontraba alojado el condenado-, sólo debían alojarse internos de baja conflictivadad -conforme la resolución ministerial Nº 1681/2008- y procesados -conforme resolución ministerial Nº 1515/2006-, por lo que resultaba aconsejable su alojamiento en una celda individual dadas "las características de conflictividad puestas de manifiesto por el condenado a lo largo de su extensa recorrida intramuros".
La Defensa se agravió por considerar que la decisión agrava ilegítimamente las condiciones de ejecución de la pena al imponer un desarraigo que impedirá el contacto familiar del interno.
En efecto, la Constitución de nuestra ciudad garantiza a sus habitantes detenidos el no ser privados de comunicarse inmediatamente con quien consideren (artículo 13, inciso 6). En este sentido, este derecho constitucionalmente garantizado no puede ser ejercido razonablemente si se traslada un detenido a más de mil kilómetros de la Ciudad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar a la oposición de la Defensa al traslado del interno al Complejo Penitenciario Federal de la Provincia de Salta y en consecuencia, ordenar que se mantenga su alojamiento en el Complejo Penitenciario de esta Ciudad, para continuar allí el cumplimiento de la condena impuesta en la presente causa.
En efecto, en los casos en los que provincias que no cuentan con establecimientos adecuados y deciden aprovechar lo previsto por el artículo 18 del Código Penal mandando sus condenados con penas mayores a cinco años a establecimientos penitenciarios federales de otras provincias se genera un caso constitucional. En primer lugar porque lo allí previsto hoy ha perdido vigencia al modificarse el artículo 51 del Código Penal que hacía referencia al relegamiento a “los establecimientos en los confines del sud del país” y al disponerse ya en el artículo 1 de la Ley Penitenciaria Nacional que la ejecución de las penas privativas de la libertad tiene por objeto la readaptación social del condenado. Esta finalidad ha sido conservada por el artículo 1 de la Ley Nº 24.660, incluso luego de la reforma introducida en su texto por la Ley Nº 27.375, dado que la ejecución de la pena continúa teniendo en el texto actual, como finalidad, el procurar la adecuada reinserción (que implica readaptación) social de los internos.
Ello así, la aplicación del artículo 18 del Código Penal, en contra de la voluntad del interno afectado por el traslado, generará siempre un maltrato susceptible de ser enmendado por vía de habeas corpus o por la autoridad judicial respectiva y un claro caso constitucional por afectación de las disposiciones antes citadas, cuando ello sea denegado, como ocurre en el caso de autos. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar a la oposición de la Defensa al traslado del interno al Complejo Penitenciario Federal de la Provincia de Salta y en consecuencia, ordenar que se mantenga su alojamiento en el Complejo Penitenciario de esta Ciudad, para continuar allí el cumplimiento de la condena impuesta en la presente causa.
De la lectura de las constancias de la causa, surge que con motivo de los problemas de convivencia entre el interno y la población carcelaria, como así también los mantenidos con el personal penitenciario, las autoridades penitenciarias decidieron trasladar y realojar al nombrado en el establecimiento penitenciario federal de la Provincia de Salta.
Para así decidir, sostuvieron que en el Complejo Penitenciario Federal de esta Ciudad - en el cual se encontraba alojado el condenado-, sólo debían alojarse internos de baja conflictivadad -conforme la resolución ministerial Nº 1681/2008- y procesados -conforme resolución ministerial Nº 1515/2006-, por lo que resultaba aconsejable su alojamiento en una celda individual dadas "las características de conflictividad puestas de manifiesto por el condenado a lo largo de su extensa recorrida intramuros".
La Defensa se agravió por considerar que la decisión agrava ilegítimamente las condiciones de ejecución de la pena al imponer un desarraigo que impedirá el contacto familiar del interno.
En efecto, aun cuando el interno consienta su traslado al interior del país, no es constitucional ni convencionalmente posible hacerlo sin comprometer gravemente una de las finalidades esenciales del tratamiento penitenciario individual que se le ha fijado y que obliga a la Sección Asistencia Social del establecimiento en que se aloja a informar mensualmente “el trato con su familiares, allegados u otros visitantes” y su “comunicación con el exterior” (Conforme artículo 63 III incisos a y b del Decreto N° 396/99 reglamentario de las Modalidades Básicas de la Ejecución Penal) para, con dicha información y su desempeño en las demás áreas de tratamiento confeccionar su calificación de concepto (artículo 101 de la Ley Nº 24.660) de la que dependerá su pronóstico de reinserción social y, en definitiva, sus chances de reintegro anticipado al medio libre (conforme artículo 104 de la Ley Nº 24.660). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar a la oposición de la Defensa al traslado del interno al Complejo Penitenciario Federal de la Provincia de Salta y en consecuencia, ordenar que se mantenga su alojamiento en el Complejo Penitenciario de esta Ciudad, para continuar allí el cumplimiento de la condena impuesta en la presente causa.
De la lectura de las constancias de la causa, surge que con motivo de los problemas de convivencia entre el interno y la población carcelaria, como así también los mantenidos con el personal penitenciario, las autoridades penitenciarias decidieron trasladar y realojar al nombrado en el establecimiento penitenciario federal de la Provincia de Salta.
Para así decidir, sostuvieron que en el Complejo Penitenciario Federal de esta Ciudad -en el cual se encontraba alojado el condenado-, sólo debían alojarse internos de baja conflictivadad -conforme la resolución ministerial Nº 1681/2008- y procesados -conforme resolución ministerial Nº 1515/2006-, por lo que resultaba aconsejable su alojamiento en una celda individual dadas "las características de conflictividad puestas de manifiesto por el condenado a lo largo de su extensa recorrida intramuros".
La Defensa se agravió por considerar que la decisión agrava ilegítimamente las condiciones de ejecución de la pena al imponer un desarraigo que impedirá el contacto familiar del interno.
En efecto, sólo cuando se encuentre debidamente fundada la imposibilidad de alojar a un interno en el único establecimiento penitenciario federal existente en esta ciudad hoy en funcionamiento, es posible consentir judicialmente su traslado fuera de la jurisdicción que, aunque se limite a trasladarlo al conurbano bonaerense (a los Complejos Penitenciarios Federales I y II) inevitablemente, redundará en perjuicio de su derecho a ser visitado por sus familiares y allegados y a la directa supervisión jurisdiccional sobre las condiciones de su detención. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez grado, en cuanto convirtió en prisión preventiva la detención que sufre el encausado desde el momento del hecho imputado, en la presente causa por portación de arma de fuego de uso civil (Artículo 189 bis, 2° párrafo del Código Penal).
En efecto, en cuanto a la existencia de peligro de fuga como exigencia para el dictado de la prisión preventiva, la conducta endilgada al imputado fue calificada como constitutiva del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, que se ve agravado por registrar antecedentes penales condenatorios contra las personas o con el uso de armas (artículo 189 bis, inciso 2, último párrafo de tal apartado del Código Penal). Por lo que la escala penal a considerar, en caso de arribarse a una sentencia condenatoria, será de 4 años a 10 años de prisión. Siendo así, no puede soslayarse que, por un lado, el máximo de la pena prevista para el delito imputado supera los ocho años de prisión y, por otro, el mínimo no habilita la aplicación de una pena en suspenso, por lo que en el hipotético caso de arribarse a un pronunciamiento condenatorio en autos, la pena a imponer sería de efectivo cumplimiento.
A ello se suma la existencia de antecedentes condenatorios por parte del imputado que tampoco permitirían que la eventual condena a recaer en autos, sea de ejecución en suspenso.
Asimismo, si bien la Defensa alegó que la existencia de arraigo se encuentra comprobada puesto que el imputado se domicilia junto a su madre y tiene un fuerte vínculo con un centro terapéutico al que acude semanalmente, ello por sí solo no permite descartar la existencia de circunstancias que permitan presumir que el imputado en caso de recuperar su libertad intentaría eludir la acción de la justicia.
Ello así, las razones apuntadas constituyen pautas objetivas suficientes para considerar que se da en el caso, la excepción que admite la restricción de la libertad, es decir, el peligro de fuga, exigido por los artículos 169 y 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

En el caso, corresponde revocar la prisión preventiva dictada y en consecuencia disponer la libertad inmediata del imputado y se dispongan las medidas restrictivas que prescribe el artículo 174, inciso 1° y 2° del Código Procesal Penal de la Ciudad, en la presente causa por portación de arma de fuego de uso civil (Artículo 189 bis, 2° párrafo del Código Penal).
En efecto, de acuerdo a lo referido por el preventor policial, no surgen elementos suficientes para sostener la materialidad del hecho a fin de dictar la medida.
En este sentido, no se encuentra debidamente acreditado que quien portara el arma fuera el imputado. No fue visto depositándola donde fue encontrada ni consta que no estuviera ya en ese lugar. Y repárese en que se ha descartado de plano la versión brindada por el imputado quien manifestó que el arma "la tenía y la descartó el paraguayo", refiriéndose a la persona que caminaba con él en el momemento de los hechos y vestía campera negra, que, conforme lo declarado por el personal preventor, era quien poseía las municiones en el bolsillo de su campera.
Ello así, con los elementos reunidos no se encuentra suficientemente acreditada la materialidad del hecho, que ha sido enfáticamente negado por el imputado, a fin de dictar una medida como la que aquí se discute. Máxime cuando la persona a quien se indica como "el paraguayo" estaba tan cerca como él del arma encontrada en el piso y tenía las municiones en el bolsillo de su campera. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde revocar la prisión preventiva dictada y en consecuencia, disponer la libertad inmediata del imputado y se dispongan las medidas restrictivas que prescribe el artículo 174, inciso 1° y 2° del Código Procesal Penal de la Ciudad, en la presente causa por portación de arma de fuego de uso civil (Artículo 189 bis, 2° párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa surge que, se calificó la conducta reprochada como portación de arma de fuego de uso civil reprimida por el artículo 189 bis, apartado 2°, párrafo 3° y 8° del Código Penal, a su vez, se ha fundado la prisión preventiva en una expectativa de pena, en función de los antecedentes que tiene, en una escala penal de 4 a 10 años de prisión de acuerdo a la figura agravada y se señaló que la condena no podría ser dejada en suspenso por el artículo 26 del Código Penal, debiendo declararlo reincidente.
En efecto, la calificación legal agravada se basó en la condena por lesiones graves que le impusiera el Tribunal Oral de Menores, por un hecho ocurrido cuando el imputado sólo tenía 17 años de edad. En este sentido, el artículo 50 del Código Penal dispone que no dará lugar a reincidencia la condena por delitos cometidos por menores de 18 años de edad.
Ello así, esa disposición debe interpretarse concordada con la agravante prevista en el último párrafo del inciso 2° del artículo 189 bis del mismo Código, en el cual se califica la conducta de quien registra un antecedente específico que, eventualmente, generará su declaración de reincidencia en el actual proceso. Pero ello no puede ocurrir con la pena impuesta por el Tribunal Oral de Menores, por un delito cometido cuando el encausado sólo tenía 17 años de edad. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde revocar la prisión preventiva dictada y en consecuencia, disponer la libertad inmediata del imputado y se dispongan las medidas restrictivas que prescribe el artículo 174, inciso 1° y 2° del Código Procesal Penal de la Ciudad en la presente causa por portación de arma de fuego de uso civil (Artículo 189 bis, 2° párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa surge que, se calificó la conducta reprochada como portación de arma de fuego de uso civil reprimida por el artículo 189 bis, apartado 2°, párrafo 3° y 8° del Código Penal, a su vez, se ha fundado la prisión preventiva en una expectativa de pena, en función de los antecedentes que tiene, en una escala penal de 4 a 10 años de prisión de acuerdo a la figura agravada y se señaló que la condena no podría ser dejada en suspenso por el artículo 26 del Código Penal, debiendo declararlo reincidente.
En efecto, en relación a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse en el caso, no se han indicado razones para apartarse en una eventual pena del mínimo legal, corresponde considerar que en el presente no puede esperarse una pena mayor a los 8 años de prisión que obligue a valorar especialmente el inciso 2° del artículo 170 del Código Procesal Penal, no habiendo sido alegadas razones por las que corresponda temer que, en caso de ser liberado el imputado eludirá el accionar de la justicia.
Asimismo, el arraigo demostrado es suficiente, dado que cuenta con el domicilio de su madre y asiste cotidianamente a un centro terapéutico, contando con un apoyo institucional para cuando recupere su libertad.
Aunado a ello no existen informes de pedidos de capturas o rebeldías en los procesos en que estuvo involucrado que permitan inferir razonablemente un mal "comportamiento del/la imputado/a durante el proceso, o en otro proceso, en la medida que indique su voluntad de no someterse a la persecución penal" (Artículo 170, inciso 3° del Código Procesal Penal de la Ciudad).
Ello así, tampoco se ha demostrado en la audiencia de prisión preventiva que sea necesario, para completar la producción de prueba en esta causa, mantener privado de la libertad al imputado. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de la Juez de grado, mediante la cual no hizo lugar a la prisión preventiva del imputado y ordenó su inmediata libertad, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, párrafo 2° del Código Penal).
En efecto, en cuanto a la posibilidad de fuga, no puede afirmarse, en primer lugar, que el imputado cuente con arraigo suficiente (170, inciso 1°, del Código Procesal Penal). Si bien su actual pareja afirmó en la audiencia que él vivía con ella, el día anterior declaró ante el personal policial constituido en su domicilio que no residía allí, sino en la casa de su madre.
Por otra parte, tampoco coincide la versión de su pareja con la del propio imputado, quien declaró que su lugar de alojamiento era el domicilio de su madre.
Ello así, no se ha logrado demostrar con la seriedad que el caso amerita que el acusado tenga “arraigo en el país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos” (artículo 170, inciso 1°, del Código Procesal Penal), a lo que se agrega la valoración ya expresada por el legislador en la norma citada: “La falsedad o la falta de información al respecto constituirá presunción de fuga”.

En el caso, corresponde revocar la resolución de la Juez de grado, mediante la cual no hizo lugar a la prisión preventiva del imputado y ordenó su inmediata libertad, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, párrafo 2° del Código Penal).
La Fiscal considera que el peligro procesal está dado por la magnitud de la escala penal en expectativa (de 4 a 10 años de prisión por tratarse de portación de arma de fuego agravada en virtud de registrar antecedentes penales por delito doloso contra las personas y con el uso de armas), por haber sido declarado reincidente (lo que impediría una condenación condicional), por su comportamiento durante el proceso (intentó eludir la detención y luego se sustrajo del proceso) y por falta de arraigo.
En efecto, con relación a la pena en expectativa y la posibilidad de condenación condicional (artículo 170, inciso 2°, del Código Procesal Penal), más allá de que se trata de un indicio, asiste razón a la Fiscalía en el sentido de que, en virtud de la agravante, la escala oscila entre 4 y 10 años de prisión (artículo 189 bis, inciso 2°, párrafo 8° del Código Penal), lo cual -sumado a los antecedentes condenatorios y al hecho de que ha sido declarado reincidente- impide una posible condenación condicional, amén de superar el máximo de 8 años previsto por el Código Procesal Penal.
Es decir, que en caso de recaer condena en la presente causa, la pena será necesariamente de efectivo cumplimiento y, por cierto, se trata de un delito grave, cuyo máximo excede el tope de ocho años. Esto, en definitiva, también es un indicador de riesgo de fuga.

En el caso, corresponde revocar la resolución de la Juez de grado, mediante la cual no hizo lugar a la prisión preventiva del imputado y ordenó su inmediata libertad, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, párrafo 2° del Código Penal).
En efecto, respecto del comportamiento del imputado en el proceso, el aquí encartado ha sido declarado rebelde y se ha ordenado su captura; a esto se suma que ha permanecido en tal estado durante más de tres años, cuando finalmente fue detenido en el marco de disturbios en la vía pública.
Por otra parte, también debe ser valorado negativamente como comportamiento en el proceso, la circunstancia de que, en el momento del hecho, el encartado haya intentado darse a la fuga.
Por último, el artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires manda evaluar los antecedentes; al respecto el acusado fue condenado anteriormente a la pena de siete años y seis meses de prisión, más la declaración de reincidencia, por ser coautor de robo agravado por uso de armas de fuego, y luego, a la pena de dos años y seis meses de prisión por ser autor del delito de lesiones graves y se mantuvo la declaración de reincidente; posteriormente a la pena de dos años y seis meses de prisión por ser coautor del robo con armas, y se lo declaró reincidente.
En conclusión, la suma de los indicios enumerados apoya un pronóstico negativo acerca de que el imputado intentaría fugarse en caso de recuperar la libertad.