La agravante de la pena prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal (reformado por Ley 25.886), no aparece como una manifestación de derecho penal de autor, en tanto supone la comisión de un hecho o acto desvalorado que se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. El agravamiento de la respuesta se sustenta, entonces, no en la personalidad del autor sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación.
La amenaza de pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores por delitos contra las personas o con el uso de armas, sino, antes bien por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias. Esta situación es la que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad; reflejada ésta en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa en carne propia.
Esa prohibición implica en el sujeto una disposición para o decisión de hacer, no una decisión de ser; en consecuencia, el límite de la injerencia estatal sigue siendo su conducta antijurídica y no su personalidad, y respecto de aquella en proporción a su responsabilidad.

La agravante prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal cumple acabadamente con la manda constitucional que obliga a respetar la esfera de reserva de cada ciudadano, prohibiendo o mandando conductas que lesionan o ponen en peligro determinados bienes jurídicos. No considera cuestiones relacionadas con la moral, el pensamiento, la personalidad, el carácter o cualquier otra vinculada al fuero íntimo del ser humano, tan sólo trata con mayor disfavor una acción que reputa especialmente perjudicial para la seguridad pública.

No es correcto sostener que la agravante de la pena prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal encuentra fundamento en el primer delito que ya fue juzgado y esto afecta al principio constitucional ne bis in idem.
No existe entre ambas persecuciones la identidad de objeto que exige el principio ne bis in idem, resultando a las claras que el primer hecho ya penado no se vuelve a juzgar ni a condenar. Efectivamente, la garantía en estudio implica que el Estado no puede aplicar a la misma persona una nueva pena por el mismo delito, es decir que si alguna de las identidades exigibles no se verifica en el caso concreto, no existe infracción alguna que corregir.
En la medida que no haya una doble valoración de los antecedentes penales en el caso concreto, ya al momento de calificar jurídicamente el hecho como portación ilegal de armas de fuego agravada ora al determinar y graduar la pena incrementándola por esa misma circunstancia, se desvanece el agravio de infracción a la prohibición de bis in idem (en concordancia, causa nro. 072-00-CC/2004 “Prescava, David Daniel s/art. 189 bis CP”, resuelta por esta Sala I el 23 de agosto de 2004).

Podemos compartir la objeción centrada en que el agravamiento de sanción previsto en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal aparece como una medida político criminal poco acertada, por no ser el medio apropiado para obtener las finalidades de prevención especial y general que se pretenden, pero la conminación y aplicación de penas no puede justificarse respecto del conjunto social sólo sobre la base de lo que algunos creemos, sino sobre bases razonablemente aceptables para todos (García, cit. p. 76), que se ven reflejadas en la ley vigente. Por ello, la vinculación del tribunal a la ley impide el reemplazo de la valoración legislativa acerca de la gravedad del delito, por un criterio de medida propio del Juez (Maurach-Gössel-Zipf, ob. cit., T II, p. 691/92).

La agravante prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal no afecta el principio non bis in idem. Al respecto es aplicable el principio general sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tratar similar planteo en relación a la reincidencia, en cuanto señaló que no se afecta tal principio –que finca en evitar que el Estado pueda efectuar repetidos intentos de condenar a una persona por el mismo delito-, pues el hecho punible anterior no se vuelve a juzgar ni se pena nuevamente, toda vez que la mencionada insensibilidad no formó parte de la valoración efectuada en la primer sentencia condenatoria (Fallos 311:1452, causa “L´Eveque, R.R. s/robo”; 311:551, “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”, del 21 de abril de 1988).

Sobre el instituto de la reincidencia, ya me he pronunciado al resolver en la causa n° 072-00-CC/2004, “Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis, C.P.”, del 23/8/04; ocasión en que, propicié la constitucionalidad del mismo.
Si bien podría objetarse que los argumentos esbozados para fundar la falta de validez constitucional de la agravante contemplada en el octavo párrafo del artículo 189 bis, inciso 2° del Código Penal también permitirían sustentar la inconstitucionalidad de la reincidencia, cabe aclarar que “los antecedentes en que se funda la declaración de reincidencia no son en la sentencia determinantes concretos de una porción específica de la pena” (TSJ, expte. n° 3562/04 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 8- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis C.P.”, del voto del Dr. Lozano), como sí ocurre en caso de imponerse la agravante ya citada. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

En el caso, se trata de un elemento del tipo penal que deriva en un reproche mayor, cual es la situación jurídica previa a la comisión del hecho prohibido consistente en haber sido condenado por otro delito doloso contra las personas o con el uso de armas. Es claro que el hecho atribuido al imputado fue cometido con posterioridad a la reforma introducida por la Ley Nº 25.886, por lo que si el principio de irretroactividad de la ley penal procura garantizar la seguridad jurídica y dar virtualidad al concepto que el mandato normativo sólo puede motivar al ciudadano que delinque cuando existe como ley al cometerse el hecho, ninguna afectación puede vislumbrarse a su respecto.

El artículo 189 bis del Código Penal (ref. por Ley Nº 25.886) que incrementa de cuatro a diez años de prisión la pena cuando quien porta sin autorización legal un arma de uso civil posee antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas no es per se irracional, ni se ha demostrado que supere el límite establecido por los principios de culpabilidad y proporcionalidad; ello en tanto y en cuanto, en materia de armas de fuego se presenta un esbozo de política criminal que procura dar respuesta adecuada a una problemática social.

El artículo 189 bis del Código Penal (reformado por Ley 25.886), no aparece como una manifestación de derecho penal de autor, en tanto supone la comisión de un hecho o acto desvalorado que se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. El agravamiento de la respuesta se sustenta, entonces, no en la personalidad del autor sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación.
La amenaza de pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores por delitos contra las personas o con el uso de armas, sino, antes bien por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias. Esta situación es la que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad; reflejada ésta en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa en carne propia.

El artículo 189 bis, inciso 2º, última parte, del Código Penal no afecta el principio non bis in idem. Al respecto es aplicable el principio general sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tratar similar planteo en relación a la reincidencia, en cuanto señaló que no se afecta tal principio –que finca en evitar que el Estado pueda efectuar repetidos intentos de condenar a una persona por el mismo delito-, pues el hecho punible anterior no se vuelve a juzgar ni se pena nuevamente, toda vez que la mencionada insensibilidad no formó parte de la valoración efectuada en la primer sentencia condenatoria (Fallos 311:1452, causa “L´Eveque, R.R. s/robo”; 311:551, “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”, del 21 de abril de 1988).

El artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal, agrava la pena para quien registra antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas, pasando la portación del arma y el peligro que ello puede generar para la seguridad pública a un segundo plano, pues tales antecedentes siguen a la persona como portador de un rol.
Es decir, “se quiere castigar en función de la persona y no del hecho” (conf. De La Fuente, Javier Esteban y Salduna, Mariana, “Régimen Penal de las armas y explosivos” en: Reformas Penales, ed. Rubinzal Culzoni, 2004, p. 228); situación que se hace más notoria aún cuando el mismo artículo agrava la pena para quien “se encontrare gozando de una excarcelación anterior o exención de prisión y portare un arma de fuego de cualquier calibre”. (en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

La escala penal establecida por el artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal -de cuatro a diez años de prisión- resulta a todas luces desproporcionada con relación a la acordada para otros delitos que afectan en forma directa bienes jurídicos fundamentales. En este sentido, “basta comparar las escalas penales del Código para advertir, por ejemplo, que en el delito que analizamos, la simple portación de un arma de fuego de uso civil se castiga con mayor pena que ciertos delitos contra la vida o la integridad física de las personas, como el aborto (artículo 85, Código Penal), las lesiones leves, graves y gravísimas (artículos. 89, 90 y 91, Código Penal), el homicidio y lesiones en riña (artículo 95, Código Penal), e incluso el abuso de arma, donde se reprime el disparo de un arma de fuego contra una persona (artículo 104, Código Penal). Esta última situación es llamativa: la simple portación de un arma de fuego se castiga con una pena notoriamente superior al efectivo disparo del arma contra una persona determinada y que implica la producción de un verdadero resultado de peligro sobre su vida o integridad física” (conf. De La Fuente y Salduna, ob. cit., p. 229). (en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

Al analizar la relación concursal que media entre los delitos de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil y las amenazas coactivas agravadas por el uso de armas, cabe afirmar que configuran hechos distintos y por ende escindibles, habilitando la investigación por separado ante los jueces competentes, sin afectar la prohibición del ne bis in idem. Ello en razón que, en principio ambos delitos tutelan bienes jurídicos de diferente naturaleza y poseen momentos consumativos distintos.

El bien jurídico que protege la portación ilegítima de arma de fuego es la seguridad común ante la amenaza de quien tiene a su alcance un medio idóneo para hacer efectivo algún evento lesivo hacia la integridad de las personas y de los bienes, resulta un delito de peligro abstracto de carácter permanente, cuya consumación se produce desde que, sin la debida autorización, se porta un arma de fuego.

Las amenazas coactivas agravadas por el uso de arma de fuego y la portación de la misma sin autorización, configuran dos acciones típicas distintas que se superponen sólo parcialmente en el tiempo, coincidiendo nada más que en un lapso determinado, razón por la cual media entre ellas un concurso real puesto que resultan acciones escindibles (cfr. CSJN, “Eduardo B. V. Rivero y otro”, Fallos 282:58).

La portación ilegítima del arma de fuego resulta un hecho independiente de la figura prevista y reprimida en el inciso a) del artículo 149 ter del Código Penal, se configura entonces un concurso real, en razón de que ambas conductas resultan absolutamente escindibles; no pudiendo sostenerse que configuren un hecho único que caiga bajo mas de una sanción.

Si el arma secuestrada es apta para el disparo, conservando entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana. La circunstancia de que el cartucho hallado en su interior sea inidóneo repercute en que ella no pueda ser utilizada de inmediato mas no en la aptitud aludida.
Por ello este tribunal comparte la decisión del juez a quo que redujo, con el grado de provisoriedad que los juicios en esta instancia permiten, el grado del reproche mutando la calificación de “portación” a “tenencia”.
Este Tribunal también comparte la afirmación acerca del peligro cierto que entraña, para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes, que una persona tenga en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.

No puede establecerse una regla válida para todos los supuestos fácticos en que convergen o se vinculan las figuras de portación de arma de uso civil (189 bis CP) y la de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa , pues la procedencia del concurso real o ideal entre ellas dependerá de que las conductas a juzgar se desarrollen con una unidad de tiempo y lugar que los presente como un hecho en los términos del artículo 54 del Código Penal o que configuren dos hechos independientes, aún cuando se superpongan temporalmente en forma parcial, casos en los que sería aplicable el art. 55 CP (CNCP, Sala IV, c. “Yamil, Aldera s/rec. de casación”, rta. 30/9/02, del voto del Dr. Hornos).
En efecto, múltiples y diversas son las cuestiones a considerar frente a cada caso concreto a fin de establecer la relación concursal que media, algunas de índole estrictamente jurídico y otras de carácter probatorio, pero no puede descartarse de antemano la existencia de pluralidad de hechos.

El artículo 189 bis del Código Penal protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas; se categoriza como delito permanente –cuya consumación se prolonga en el tiempo- verificándose con la sola acción de portar el arma sin autorización, cualquiera que hubiesen sido las motivaciones del agente y con independencia de su empleo; es decir que su consumación comienza a partir del momento en que sin la debida autorización se porta el arma. (Núñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, , T V, vol. I, Bs. As., 1992, p. 74; Creus, Carlos, Derecho Penal, -Parte Especial-, T II, Bs. As., p. 1 y 30; CNCP, Sala I, “Roldán, Gustavo A. s/rec. de casación” del 23/4/02; Sala II, Malatine, Héctor R. s/rec. de casación” del 29/5/03; “Villa sánchez, Daniel s/rec. de casación” del 29/5/03; Sala III “Marottoli, Alejandro J. S/rec. de casación” del 17/5/02).

Solo en la medida en que la portación de arma de fuego coincida temporal y absolutamente con el robo con armas, puede afirmarse la unidad de hecho (art. 54 CP); pero si aquella fuera anterior o posterior al delito contra la propiedad concurre materialmente con éste (art. 55 CP).

En relación a la naturaleza de la relación causal que media entre el delito de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa (art. 166 inc.2º CP) y el de portación de arma de uso civil (189 bis CP), es aplicable la doctrina y jurisprudencia referida a la tenencia ilegítima de arma de guerra, en atención a las particularidades de ambas figuras –delitos de carácter permanente-, por tratarse de supuestos sustancialmente similares y único el bien jurídico tutelado (CNCP Sala III, “Marottoli, Alejandro J. S/rec. de casación”, del 17/5/02).
En dicho orden de ideas, la Cámara Nacional de Casación Penal ha sostenido respecto del delito de tenencia ilegítima de arma de guerra y robo con armas que si dichas acciones típicas solo se superponen temporalmente en forma parcial de modo que la exclusión de una de ellas no supone la de la restante, se trata de acciones física y jurídicamente separables o independientes (Sala I, “Roldán, Gustavo A.s/rec. de casación” del 23/4/02; “V.,D.H., s/rec. de casación”, del 15/10/02; Sala III “Marottoli, Alejandro J. S/rec. de casación” del 17/5/02).

En relación a la naturaleza de la relación causal que media entre el delito de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa (art. 166 inc.2º CP) y el de portación de arma de uso civil (189 bis CP), cabe tener en cuenta el grado de superposición temporal que poseen ambas acciones; pues si ella es solo parcial y coinciden sólo en un lapso determinado, se trata de conductas temporalmente diferentes que, en atención a las características propias de cada figura precedentemente señaladas –momento consumativo, carácter permanente e instantáneo, bien jurídico tutelado-, no pueden poseer una valoración jurídica unitaria, es decir conceptualizarse como una sola y misma conducta.

En el caso, a fin de determinar la relación concursal que media entre el delito de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa -por el cual el imputado ya fue condenado- y el delito de portación de arma de uso civil, no puede afirmarse que el imputado hubiera tenido el arma al solo efecto de cometer el robo, finalmente frustrado, y deducir de allí la falta de autonomía en relación al delito por el que ya fuera condenado, cuando aún no se ha llevado a cabo el juicio oral que es la oportunidad procesal adecuada para que las partes produzcan ampliamente la prueba de los hechos y nada indica hasta el momento, que ella le hubiera sido facilitada por un tercero momentos antes del robo, o que por algún otro motivo la portación se hubiera iniciado conjuntamente con el robo agravado.

En el caso, corresponde analizar si deben aplicarse en forma retroactiva las previsiones de la Ley Nº 1472 puesto que desincrimina la conducta investigada y juzgada, portación de arma a disparo sin autorización o causa que lo justifique (art. 39 Ley Nº 10), o bien las de la norma vigente al momento del hecho (Ley Nº 10).
El artículo 85 de la Ley Nº 1472 –actualmente vigente, y cuya aplicación retroactiva pretende la defensa- no prevé sanción alguna para quienes porten armas a disparo –en el supuesto de autos “de guerra”- salvo que sean de armas de aire o gas comprimido.
Sin embargo, que la nueva ley contravencional no reprima la conducta en cuestión no implica que la misma se encuentre desincriminada , puesto que de la lectura del artículo 189 bis 2) párrafo 5º del Código Penal de la Nación (según ley 25.886) se desprende que quien portare armas de guerra siendo tenedor autorizado será reprimido con una pena, cuya escala se reduce en un tercio del mínimo y del máximo, en relación a la prevista en el párrafo 4º es decir de máximo será reprimido con una pena de tres años y seis meses a ocho años y seis meses de reclusión o prisión. Es decir, la conducta por la que fue imputado y condenado no sólo ha sido desincriminada- como afirma el Defensor-, sino que el legislador nacional la ha establecido como delito y por tanto ha agravado sus consecuencias.
Lo que ha ocurrido es que el nuevo Código Contravencional (Ley Nº 1.472) se adecua a una realidad distinta de su antecesor, puesto que la portación de armas de guerra del legítimo tenedor no era considerada delito. Ello así, no es posible afirmar, que haya existido en el legislador local la voluntad de desincriminar la conducta, sino el respeto al ejercicio de facultades legislativas propias y exclusivas del Congreso Nacional y una ratificación de la equivalencia jurídica de los derechos penal y contravencional, en su relación género especie.
Ello así, la ley vigente resulta ser más gravosa que la existente al tiempo de la comisión del hecho, pues al entrar en vigencia el nuevo Código Contravencional la conducta en cuestión, ya era considerada delito por el ordenamiento jurídico, debiendo aplicarse entonces el tipo contravencional –artículo 39 del Código Contravencional- por ser la ley vigente a la época del hecho.

Las figuras previstas en los artículos 39 del Código Contravencional y las nuevas tipificaciones acuñadas en el 189 bis del Código Penal, no concurren ni podrán hacerlo jamás, tal como tampoco sucedía con anterioridad a la reforma operada por Ley Nº 25.886. Ello así en razón de considerar que el artículo 39 no incluye a las armas de fuego; pero además, y aún en el supuesto de admitirse el criterio según el cual las armas a disparo –pese a no integrar las clasificaciones de la ley de Armas y Explosivos Nº 20.429 y sus modificatorias cuanto del decreto reglamentario Nº 395/75- son el género y las de fuego una especie dentro de aquellas, cierto es que la aplicación del principio de especialidad conduce a que tratándose de armas de fuego, la conducta deba subsumirse en las previsiones del artículo 189 bis del Código Penal, por estricto apego al principio constitucional de legalidad. A idéntica solución debe arribarse si se pretende que las armas de fuego descargadas quedan incluidas en el género de los objetos aptos para ejercer violencia o agredir, a los que alude también el artículo 39 del Código contravencional.

Al analizar el alcance del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización, prevista en el artículo 189 bis del Código Penal, según Ley Nº 25.886, se define como la acción de disponer en lugar público o de acceso público -o lugar privado que no sea el propio- de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato. Esta distinción ha sido acogida por la doctrina y jurisprudencia y es la contenida en el Instructivo general para usuarios del Registro Nacional de Armas (RENAR).

En el caso, corresponde modificar la calificación de “portación” a “tenencia” de arma de uso civil (art. 189 bis CP), que funciona en estos casos como figura residual, atento que no fue probada la idoneidad de las municiones incautadas para su utilización. Efectivamente, es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación. Resulta irrelevante que el arma haya estado descargada, siempre y cuando sea posible obtener las municiones correspondientes.

En el caso, atento que la conducta imputada -tenencia de arma de fuego de uso civil- tuvo lugar el día 1/9/2004, nos encontramos en un supuesto de inexistencia de figura legal pues la misma tuvo lugar dentro del plazo de atipicidad transitoria de seis meses estipulado por el artículo 4 de la ley 25.886, publicada en el Boletín Oficial el 5/5/2004.
En efecto dicha norma dispuso un plazo de seis meses para que los ciudadanos que detenten ilegalmente armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado las registren, al punto de ordenar al Poder Ejecutivo que dispusiera medidas que garanticen su registro “gratuito y sencillo”. A esos fines, al tiempo que condicionó la vigencia de la nueva figura al transcurso del plazo establecido, derogó por dicho lapso la tenencia de arma de uso civil, circunstancia que impide cualquier intento de otorgarle ultraactividad durante el plazo de vacancia legal (causa nº 253-00-CC/2004 “Tapia, René Eduardo s/infracción art. 42 bis, ley 25.086 -Apelación”, rta, el 5/10/04).
La circunstancia mencionada supone la operatividad plena del artículo 2 del Código Penal que impone la aplicación de la ley mas benigna, y encuadra la situación descripta en la causal b) del artículo 56 inciso 3º b) de la Ley de Procedimiento Contravencional. Sostener lo contrario, implicaría la violación al principio de legalidad y su derivado de la ley mas benigna, que adquiriera rango constitucional con la incorporación de los tratados internacionales a nuestra carta magna (art. 75 inc 22 CN).

En el caso, si bien el imputado por portación de arma de fuego de uso civil sin autorización no detentaba corporalmente el arma -si el otro encartado- ambos imputados se desplazaban en forma coordinada, siendo detenidos mientras se encontraban uno al lado del otro, alternando lapsos en los que lo hacían distanciados por tan sólo unos metros, lo que permite aseverar provisoriamente (a efecto de fundar su prisión preventiva) que ambos tenían la disponibilidad inmediata del arma.
En efecto la portación se ha definido como la acción de disponer en lugar público o de acceso público -o lugar privado que no sea el propio- de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato, pues es la disponibilidad inmediata, ya sea por uno u otro imputado, de uso propio y efectivo del arma, lo que permite subsumir la conducta en dicha figura.
Por ello, no corresponde descartar la posibilidad fáctica y jurídica de una portación compartida, pues el delito no requiere un vínculo corporal con el arma, es decir, que el autor la lleve sobre sí en el cuerpo o en la mano, alcanzando con el conocimiento de su existencia y la posibilidad de disposición.

En el caso, no existen elementos de convicción suficiente para estimar la existencia del hecho investigado por portación de arma de fuego de uso civil sin autorización por cuanto el imputado no detentaba corporalmente el arma, si el otro encartado, detenidos mientras se encontraban juntos. Ello, por cuanto autor es quien domina el hecho, retiene en sus manos el curso causal, puede decidir sobre el si y el cómo o -mas brevemente dicho- quien puede decidir la configuración central del acontecimiento.
Si por portación de arma de fuego debe entenderse la acción de disponer de la misma de manera inmediata, es decir, porta quien lleva consigo, entre sus ropas, en su vehículo o en sus manos el arma; tales acontecimientos no se configuran en el caso pues el encartado no tuvo la disponibilidad física de tal objeto por lo que no tuvo el dominio causal del suceso en cuestión (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel).

En el caso, del peritaje surge claramente que el revólver incautado -que lo había sido sin municiones- resultó no apto para producir disparos en las condiciones en las que fuera recibido, debido a que carece del martillo por completo, pieza directamente vinculada con su ciclo de disparo.
Frente a este panorama, la falta de idoneidad en el objeto referido impide tener por satisfechos los requisitos del tipo objetivo de la figura de portación de armas, en tanto se revela como falto de aptitud para desarrollar sus fines específicos -un arma que no funciona, no es un arma- y, por ende, para provocar una afectación al bien jurídico que protege la norma (artículo 189 bis del Código Penal).

En el caso, la conducta endilgada a los imputados resulta típica, por cuanto el delito de tenencia de arma de uso civil estaba vigente en la fecha de presunta comisión -08/10/05-, ya que la Ley Nº 25886 entró en vigencia a los seis meses de la fecha de su promulgación -05/05/04.

A fin de verificar la aptitud del arma, cada supuesto particular exige la determinación precisa del tipo de defecto del arma para establecer –en ese hecho- si pese a la concreta anomalía, el arma secuestrada era apta en esas condiciones, para poner en peligro la seguridad pública.

En el caso, la defensa se opone a la aplicación de la agravante prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal invocando el principio de irretroactividad de la ley sobre la base que el antecedente condenatorio que registra su defendido y que daría lugar a la aplicación de la citada norma, es de fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 25.886.
Es claro que el hecho atribuido al imputado fue cometido con posterioridad a la reforma introducida por la Ley Nº 25.886, por lo que si el principio de irretroactividad de la ley penal procura garantizar la seguridad jurídica y dar virtualidad al concepto que el mandato normativo sólo puede motivar al ciudadano que delinque cuando existe como ley al cometerse el hecho, ninguna afectación puede vislumbrarse a su respecto.
Por otra parte, la exigencia de que no sólo el delito sino también el antecedente condenatorio que registre su autor que lo agrava sea posterior a la entrada en vigencia de la ley, supone un criterio extremo que de seguirse estrictamente obligaría al absurdo de, por ejemplo, punir únicamente la tenencia ilegal de aquellas armas de uso civil fabricadas con posterioridad a esa fecha, debiendo perseguir contravencionalmente a las producidas con antelación.
Lo expuesto es suficiente para rechazar la aplicación del principio de irretroactividad de la ley penal.

Fundar la inconstitucionalidad del artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal a partir de un criterio conceptual distinto, no alcanza para demostrar la irracionalidad del escogido por el legislador, en tanto por ese camino no se demuestre que la aplicación de la norma cuestionada en el caso concreto es incompatible con la Constitución y los derechos fundamentales. Esta afirmación lejos se encuentra de considerar que estamos siempre ante un legislador racional para eludir el problema del control constitucional de su producido; antes bien, significa ser exigente en la comprobación de los requisitos de fundamentación que debe reunir un acto jurisdiccional de la gravedad que ostenta la declaración de inconstitucionalidad de una ley.

El artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal (ref. por Ley Nº 25.886) que incrementa de cuatro a diez años de prisión la pena cuando quien porta sin autorización legal un arma de uso civil posee antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas no es per se irracional, ni se ha demostrado que supere el límite establecido por los principios de culpabilidad y proporcionalidad; ello en tanto y en cuanto, en materia de armas de fuego se presenta un esbozo de política criminal que procura dar respuesta adecuada a una problemática social.

La agravante de la pena prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal (reformado por Ley 25.886), no aparece como una manifestación de derecho penal de autor, en tanto supone la comisión de un hecho o acto desvalorado que se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. El agravamiento de la respuesta se sustenta, entonces, no en la personalidad del autor sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación.
La amenaza de pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores por delitos contra las personas o con el uso de armas, sino, antes bien por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias. Esta situación es la que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad; reflejada ésta en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa en carne propia.
Esa prohibición implica en el sujeto una decisión de hacer, no una decisión de ser; en consecuencia, el límite de la injerencia estatal sigue siendo su conducta antijurídica y no su personalidad, y respecto de aquella en proporción a su responsabilidad.

En el caso, para realizar la unificación de las penas corresponde utilizar el método composicional, dado que la valoración de las condenas computables ha incidido en la calificación jurídica del hecho reprochado (aplicación de la agravante del artículo 189 bis apartado 2º párrafo 8º del Código Penal); en consecuencia, una nueva consideración de ellas para desechar la ventaja que supone para el imputado este sistema redundaría en la inobservancia a la regla del ne bis in idem.

En el caso, ha sido cuestionada la vigencia del principio de culpabilidad desde la perspectiva de culpabilidad como elemento de determinación o medición de la pena como función limitadora que impide que la pena pueda ser impuesta por encima de la culpabilidad, en relación a la agravante prevista en el últímo párrafo del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal, por lo que a ello cabe ceñir el estudio del caso, pues es claro que las exigencias contenidas en el concepto de culpabilidad que el derecho penal le asigna, se encuentran presentes en la conducta llevada a cabo por el condenado, en la medida en que han concurrido los elementos inherentes a la culpabilidad como fundamento de la pena y que el imputado ha obrado con dolo.
Asiste razón al Sr. Juez cuando sienta el principio general consistente en que la consideración de condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo no resulta violatorio del principio de culpabilidad; no así cuando concluye que en el caso, dada la incidencia que ha tenido en la escala penal, afecta el principio de proporcionalidad.
Ahora bien, la conducta que el Sr. Juez dio por acreditada encuentra adecuación legal en el último párrafo del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal, sin perjuicio de lo cual el Juez aplicó la figura básica por entender que el monto punitivo previsto por aquélla afecta el principio de proporcionalidad, que impone que toda intervención estatal gravosa de la esfera jurídica de un individuo esté sometida al mandato de relación de medio a fin. Sin embargo, cabe advertir que la sentencia no ha fundado debidamente, por qué razón en el caso concreto dicho principio aparece afectado.
No ha motivado ni explicado por qué razón en el caso concreto el mínimo legal de pena previsto por la norma declarada inconstitucional, resultaría violatorio del principio de proporcionalidad, conforme las circunstancias específicas que deben ser ponderadas, máxime teniendo en cuenta que la figura básica posee un máximo de cuatro años, que es igual al mínimo de la figura agravada.
El examen de proporcionalidad de la pena debe partir del caso concreto y no de una consideración meramente abstracta de la norma.

Partiendo del marco legal contenido en el artículo 189 bis, incisco 2), última parte del Código Penal, que ya ha tenido en cuenta la condena anterior que registra el encausado, no pueden valorarse nuevamente tales antecedentes, pues ello afectaría el principio de “ne bis in idem”. Ello así por cuanto la prohibición de doble valoración significa, en su forma más simple, que en la determinación de la pena no pueden emplearse, ni como circunstancias agravantes ni como atenuantes, los elementos del tipo legal (Jescheck, Hans, Tratado de Derecho Penal. Parte General, vol. II, Bosch, Barcelona, 1981, p. 1201).

Puede compartirse compartir la objeción centrada en que el agravamiento de sanción previsto en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal aparece como una medida político criminal poco acertada, por no ser el medio apropiado para obtener las finalidades de prevención especial y general que se pretenden, pero la conminación y aplicación de penas no puede justificarse respecto del conjunto social sólo sobre la base de lo que algunos creemos, sino sobre bases razonablemente aceptables para todos (García, cit. p. 76), que se ven reflejadas en la ley vigente. Por ello, la vinculación del tribunal a la ley impide el reemplazo de la valoración legislativa acerca de la gravedad del delito, por un criterio de medida propio del Juez (Maurach-Gössel-Zipf, ob. cit., T II, p. 691/92).

La agravante prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego, pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas. De lo precedentemente expuesto se desprende que es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y que el incremento de pena no se apoya en el autor mismo –forma de ser, personalidad o estado peligroso-, sino, como se dijo, en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal; es decir, en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien habiendo sido condenado por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas, porta nuevamente un arma de fuego.

El artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal y en lo que a este caso concreto se refiere, agrava la pena para quien registra antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas, pasando la portación del arma y el peligro que ello puede generar para la seguridad pública a un segundo plano, pues tales antecedentes siguen a la persona como portador de un rol.
Es decir, “se quiere castigar en función de la persona y no del hecho” (conf. De La Fuente, Javier Esteban y Salduna, Mariana, “Régimen Penal de las armas y explosivos” en: Reformas Penales, ed. Rubinzal Culzoni, 2004, p. 228); situación que se hace más notoria aún cuando el mismo artículo agrava la pena para quien “se encontrare gozando de una excarcelación anterior o exención de prisión y portare un arma de fuego de cualquier calibre”. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

La escala penal establecida por el artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal -de cuatro a diez años de prisión- resulta a todas luces desproporcionada con relación a la acordada para otros delitos que afectan en forma directa bienes jurídicos fundamentales. En este sentido, “basta comparar las escalas penales del Código para advertir, por ejemplo, que en el delito que analizamos, la simple portación de un arma de fuego de uso civil se castiga con mayor pena que ciertos delitos contra la vida o la integridad física de las personas, como el aborto (artículo 85, Código Penal), las lesiones leves, graves y gravísimas (artículos. 89, 90 y 91, Código Penal), el homicidio y lesiones en riña (artículo 95, Código Penal), e incluso el abuso de arma, donde se reprime el disparo de un arma de fuego contra una persona (artículo 104, Código Penal). Esta última situación es llamativa: la simple portación de un arma de fuego se castiga con una pena notoriamente superior al efectivo disparo del arma contra una persona determinada y que implica la producción de un verdadero resultado de peligro sobre su vida o integridad física” (conf. De La Fuente y Salduna, ob. cit., p. 229).
La conclusión antes enunciada, en modo alguno implica que no puedan valorarse los antecedentes que registre el imputado a los fines de graduar la pena, tal como lo autoriza el artículo 41 Código Penal, pues el Juez posee una amplia facultad para elegir la sanción de acuerdo a la escala penal prevista para el delito correspondiente, ponderando, además, otras circunstancias allí contempladas, (v. gr. la naturaleza de la acción, la extensión del daño y el peligro causado, la edad, educación y la conducta precedente del sujeto, los motivos que lo llevaron a delinquir, la participación que haya tomado en el hecho, etc.). No obstante, la circunstancia de registrar antecedentes no necesariamente impone que siempre deba aplicarse una pena más severa, como lo hace la norma cuestionada. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

De aplicarse al imputado la agravante contenida en el octavo párrafo del inciso 2° del artículo 189 bis, del Código Penal (ref. por Ley Nº 25.886) requerida por el Ministerio Público Fiscal, sería condenado no en virtud del hecho cometido, sino en función de los antecedentes que registrare, constituyendo el precepto un plus inadmisible para la pena efectivamente prevista para la conducta típica llevada a cabo por el nombrado, en clara violación al principio constitucional de culpabilidad.
Los argumentos enunciados resultan suficientes como para expedirme por la inconstitucionalidad de la agravante citada.
Esta reforma, como muchas de las últimas sancionadas por el Congreso, importa un irracional endurecimiento del sistema penal, que nada habrá de solucionar desde el punto de vista político criminal, a la vez que entra en colisión con la Constitución, especialmente con los Tratados de Derechos Humanos incorporados a su texto por la reforma de 1994.
Creo, que las consecuencias serán graves pues importará, por un lado, una nueva desilusión para quienes por temor o desconocimiento, han cifrado sus esperanzas en que con este tipo de normas irracionales el auge del delito se contendrá, cuando la experiencia histórica demuestra lo contrario. Y fundamentalmente, por el otro, porque la contradicción con la Constitución deberá ser resuelta por los jueces, quienes deberán dejar de la lado la nueva ley por inconstitucional, con lo que en definitiva profundizará la desconfianza y el resentimiento con el Poder Judicial. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

Esta Alzada ha señalado que para establecer la relación concursal entre dos delitos debe considerarse si se trata de una o más conductas; y en este último caso, si son independientes, el inicio de la ejecución y el momento de consumación, como así también el bien jurídico que cada uno protege. Si la superposición que media entre ambos es tan sólo parcial, coincidiendo nada más que en un lapso determinado, se trata de dos acciones distintas y escindibles, entre las cuales media concurso real o material (“Cavalcante, Jonathan s/ infracción art. 189 bis CP” (causa nº 329-00-CC/2004, resuelta el 9 de diciembre de 2004), “Manakhov, Víctor y Zakrevrevsky, Eduardo s/infracción art. 189 bis CP – Apelación” (causa nº 416-00-CC/2004, resuelta el 9 de febrero de 2005) y “Rodríguez, Sebastián R. s/infr. art. 189 bis CP, incidente de nulidad” (causa nº 382-01-CC/2004, resuelta el 10 de febrero de 2005).

La portación de armas de uso civil sin la debida autorización es un delito de peligro abstracto cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las personas. En este sentido, más allá de esta relación de medio a fin que existe entre el bien jurídico protegido por el delito de portación y el de robo con armas (seguridad pública-propiedad), lo cierto es que la circunstancia que la integridad física de las personas y la propiedad no constituyan sino el objeto de protección del artículo 166 inciso 2 del Código Penal, “comporta la consecuencia harto significativa de que la lesión de esos intereses puede fundamentar la estimación de un concurso de delitos” (Diaz-Marotto y Villarejo, ob. cit., página 61). En suma, no existe identidad absoluta entre los bienes jurídicos protegidos por ambas normas.

Para la perpetración del delito de robo agravado por el uso de armas de fuego basta con la utilización de una de ellas aún poseyendo autorización legal para tenerla o portarla. Es decir, no es elemento necesario para la consumación de este delito la portación ilícita de una determinada arma de uso civil, ya que basta con la utilización de cualquier tipo de arma o, aún más, de un arma de fuego cuya tenencia o portación sea legítima; de lo que se desprende la autonomía de la conducta prevista en el artículo 189 bis del Código Penal respecto de cualquier otro delito que se agrave por su forma de comisión y el carácter escindible de ellos.
Tan independientes son cuando existe una superposición temporal tan solo parcial que la exclusión de uno no supone la del otro, por lo cual no sería contradictorio que el resultado de ambos procesos fuera contrapuesto, desde que en hipótesis es perfectamente posible por ejemplo que no se pueda acreditar con certeza la comisión del robo calificado y sí la portación ilegal del arma, o viceversa.

A fin de configurar el delito de portación se requieren como elementos típicos el hecho de disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada o en condiciones de uso inmediato.

En el caso, no es suficiente a los efectos de configurar el tipo objetivo de la figura contemplada en el artículo 189 bis del Código Penal el informe técnico practicado en sede policial, en virtud de que en modo alguno reviste el carácter de pericia ya que no se han cumplido las formalidades prescriptas por el artículo 258 del Código Procesal Penal de la Nación, y de la lectura de su contenido puede extraerse que no se realizó en dicho examen más que una mera descripción del estado general del arma de fuego y de las municiones secuestradas en el que se afirma la idoneidad de éstos pero sin indicar las operaciones o procedimientos seguidos para arribar a tal conclusión.

El concepto de “portación de armas” remite al hecho de disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada o en condiciones de uso inmediato. Así, esta conducta típica exige para su configuración dos elementos característicos: el primero, hace a las condiciones de uso inmediato, lo que implica que el arma debe estar cargada o en condiciones para ser utilizada; el segundo, alude al lugar público o de acceso público en el que debe desarrollarse el comportamiento.

A criterio de esta Alzada, el transporte en la vía pública o en lugares de acceso público de un arma apta para el tiro que no se encuentra en condiciones de uso inmediato por no hallarse cargada y por no llevar el sujeto consigo las municiones requeridas para hacerlo, si bien conduce a descartar la adecuación del caso al tipo penal más grave del delito de portación (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3, CP), configura la hipótesis residual de tenencia (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 1, CP) en la medida en que el actuante, por supuesto, no resulte un legítimo tenedor de tales elementos.

La exégesis normativa elaborada en el artículo 189 bis del Código Penal, expuesta en un orden de gravedad progresivo, conduce a afirmar lo siguiente: A.- resulta atípica la tenencia o portación de armas de fuego que no sean estructuralmente aptas para sus fines específicos; B.- el transporte en lugar público o de acceso público de un arma descargada y en condiciones tales que no sea admisible la posibilidad de su uso inmediato constituye el delito de tenencia; ilícito éste que también se configura, incluso cuando el arma estuviere cargada o en condiciones de uso inmediato, si el comportamiento del autor se desenvuelve en un ámbito privado; C.- el campo propio de aplicación del delito de portación se circunscribe a aquellos supuestos en los que el sujeto lleve consigo, en lugar público o de acceso público, un arma cargada o en condiciones de uso inmediato, lo que se deberá evaluar de acuerdo a las circunstancias de cada caso en particular.

En el caso al debatirse la competencia sobre el hecho de robo a mano armada, no se trata de una cuestión de hecho y prueba, ya que del enunciado mismo del delito tipificado en el artículo 164 del Código Penal y el agravante surge la unión de sus elementos objetivos: el apoderamiento y la ostentación del arma, y que dieron el sustento fáctico de la imputación. La supuesta portación del arma se desarrolló en el mismo segmento temporo-espacial que la sustracción ilegítima y es una decisión imputar dicha conducta como agravante de la figura de robo o como sustento fáctico del delito de portación, por lo que resulta claro que una interpretación elimina la otra.
Tomando en consideración dichos presupuestos respecto del concurso de referencia, puede sostenerse sin hesitación alguna que el hecho se adecua claramente al concurso ideal de delitos, toda vez que existe un nexo causal y/o un cruce –dependencia- entre los tipos objetivos (robo y tenencia de arma), es decir para cometer el tipo penal agravado previsto en el artículo 166 del Código Penal es necesario tener justamente un arma, de allí que el hecho debe ser tomado como una unidad –hecho único- y jamás podrá escindirse.
Ello así, corresponde que entienda el Magistrado con competencia en materia de instrucción, atento su aptitud suficiente para investigar los delitos imputados, a fin de evitar el escándalo jurídico que puede resultar de sentencias contradictorias.

El delito de portación de arma de uso civil atenuada sin la debida autorización (artículo 189 bis, inciso 2º, 3º párrafo con la atenuante del 5º párrafo del Código Penal) impone la necesidad de una actividad probatoria rigurosa, más aún en un caso en que el imputado es legítimo tenedor del arma incautada. De ello se sigue que al no estar cuestionada la mera tenencia –permitida en el presente supuesto-, se debe acreditar por los medios probatorios correspondientes que: a) el imputado tenía el arma en condiciones de inmediata disponibilidad; b) que el arma estaba cargada.

La jurisprudencia ha dicho que la reproducibilidad de una pericia del arma torna innecesaria su notificación previa (en este sentido C.N.Crim y Correcc, Sala 5, 3/15/94, “S., H.J.) En el mismo sentido se ha resuelto que: “Al ser reproducible el informe pericial cuya nulidad se pretende, la falta de notificación de tal medida no produce perjuicio a las partes. (Navarro, González Palazzo, Filozof- c. 10.082, CABELLO, Luis A. Rta: 10/12/98. Se citó: (*) Navarro, Guillermo R. - Daray, Roberto R., "Código Procesal Penal de la Nación", Pensamiento Jurídico Editora, Bs. As., 1996, T. I, págs. 549 y ss.)
La diligencia pericial cuya nulidad se pretende no resulta "definitiva" ni "irreproducible", artículo 200 Código Procesal Penal de la Nación. Las nulidades no deben ser declaradas si el vicio no ha impedido lograr la finalidad del acto y si no media interés jurídico que reparar, de acuerdo a los principios de conservación y trascendencia, ante los cuales aquéllas siempre ceden.

En el caso, la pericia del arma ordenada en sede correccional es una prueba reproducible por lo que, la nulidad planteada en relación a la falta de designación de perito de parte por haberse realizado la pericia antes de que venciera el término para proponerlo no puede prosperar. Al poder realizarse posteriormente, ninguna afectación puede causar su resultado al derecho de defensa del imputado.

En el caso, se observa que la conducta que dio inicio a la causa consistió en la presunta detentación por parte de la imputada, de dos armas de fuego: una pistola y un revólver con el tambor vacío, las que se hallaban en el interior de una bolsa que también contenía cartuchos de distintos calibres.
Siendo que la conducta de la imputada constituye un solo hecho, no corresponde que, además de la persecución estatal vinculada con la portación de arma de fuego de uso civil sin autorización y cualquiera sea el resultado del procedimiento persecutorio puesto en marcha por esa conducta, se continúe con la persecución estatal con relación a la portación de objeto apto para ejercer violencia (Art. 39 C.C.), con lo que estaríamos desdoblando un hecho único.
Ello así, pues se investiga una sola conducta (llevar una pistola, con su correspondiente cargador colocado junto con un revólver, con el tambor vacío). El primer elemento llevado tiñe a la conducta de presunto carácter delictivo –al poder encontrar, a criterio del acusador, adecuación típica en el artículo 189 (2) tercer párrafo del Código Penal.
El ejercicio de dicha acción penal hace imposible que se pretenda ejercer, por la misma conducta, una acción contravencional con relación a la segunda arma llevada.
Dicha imposibilidad se deriva del principio –ne bis in idem- y el problema se resuelve sencillamente mediante la regla del artículo 28 de la Ley Nº 10. La acción para perseguir la única conducta de autos, la ejercida acción penal, debió desplazar el ejercicio de la acción contravencional.

Una debida articulación entre la figura de portación de arma de fuego sin la debida autorización legal (art. 189 bis, párr. 3 CP) y la de portación de arma propia sin autorización o causa que lo justifique prevista en el artículo 39 del Código Contravencional, a la luz de una racional interpretación de ellas, determina que consideradas tales tipicidades conjuntamente, la primera de ellas excluya la aplicación de la otra, aunque en definitiva lo haga porque incluye las lesiones de ésta (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal. Parte General, Bs. As., Ediar, 2000, p. 830).

La protección a la integridad física mediante el artículo 39 de la Ley Nº 10, se encuentra suficientemente cumplida por la norma del artículo 189 bis del Código Penal, pues el peligro que ambas tienden a evitar se halla protegido por la figura penal que tutela la seguridad pública, dada la mayor amplitud que posee dicho bien jurídico y la mayor gravedad de sanción que prevé el delito.

La cantidad de objetos descriptos en el artículo 189 del Código Penal como de tenencia prohibida no tiene por efecto la multiplicación de las conductas incriminadas, pues la concreción de cualquiera de esas modalidades ofende el bien jurídico protegido (cfr. CSJN-Fallos 314:191; 317:2032; “Fonseca, Roberto Carlos; Villalba, Laura Elizabeth s/competencia” del 18/2/03; “Peña, Miguel Angel y otros”, del 22/12/94).

De la lectura del artículo 189 bis del Código Penal (Ley Nº 25886, B.O. 5/5/2004) se desprende la concepción del legislador en cuanto que la portación de una o más armas configuran una sola conducta que, de realizarse, encontraría allí adecuación típica.

La cantidad de armas portadas en una misma acción no puede originar tantas persecuciones como sea su número. Ello, eventualmente, será un problema propio de la graduación de la pena desde el momento que puede razonablemente afirmarse que a mayor cantidad de armas mayor será la puesta en peligro del bien jurídico tutelado y mayor debe ser el reproche por ese (único) hecho.

En virtud de la independencia existente entre las conductas previstas en el artículo 189 bis tercer párrafo y párrafo final del apartado 5 de la citada norma penal (conf. Ley Nº 25.886), y puesto que median entre ambas concurso material, se impone –en principio y no existiendo las excepciones legalmente establecidas- su sustanciación por ante las jurisdicciones competentes para el juzgamiento de cada uno de ellos –Nacional y Local-.

La pericia del arma ordenada en sede correccional es una prueba reproducible por lo que, la nulidad planteada en relación a la falta de designación de perito de parte por haberse realizado la pericia antes de que venciera el término para proponerlo no puede prosperar. Pudo hacerlo posteriormente, por lo que su resultado ninguna afectación pudo causar al derecho de defensa del imputado.

La discordancia entre los testimonios de los policías sobre el hecho que se le imputa al encartado (art. 189 bis del Código Penal), impone que el asertivo no baste como plena prueba de cargo.
Los testigos se contradicen sobre el lugar de la detención, sobre el lugar donde se firmó el acta, sobre si el arma estaba en un bolso, mochila o finalmente una bolsa, si la bolsa estaba cerca o a metros del imputado, sobre si estaba cargada, y cómo y cuándo se verificó este extremo.
Se ha comprobado que en el lugar había muchas personas, policías y vecinos -sea que estos últimos estuvieran mirando o protestando- por lo que pudo y debió haberse colectado más prueba de cargo que aventara las dudas que la recogida genera.
Era vital establecer quien, entre todos los presentes, portaba el arma, para atribuir la autoría a alguien y requerir testigos, lo que conforme los testimonios en el sentido que había mucha gente, era posible.
Reviste la mayor importancia que no se haya realizado una pericia papiloscópica que eliminara todo margen de duda sobre la autoría, en cuyo caso no nos encontraríamos ante la frustración de la búsqueda de la verdad, en virtud de la duda existente, sino ante la certeza sea ésta de la portación por parte del imputado o de un tercero.
Ningún policía recordó con exactitud quien buscó a los testigos de actuación, ni quien se hizo cargo del arma.
En estas circunstancias, la prueba reunida contra el imputado no alcanza para fundar la condena.

Sólo la convicción firme (certeza) de la existencia del delito (artículo 189 bis del Código Penal) y la culpabilidad del acusado permitirá que se le aplique la pena prevista. Si tal grado de convencimiento no se alcanza, no se puede penar (in dubio pro reo) habrá de absolverse, como postulo debe hacerse en este caso.
No tengo certeza que torne admisible confirmar la condena. La falta de prueba concordante me impide arribar al estado de certeza que torne admisible la condena.

No se ha logrado quebrantar la presunción de inocencia que goza toda persona involucrada en un proceso penal, toda vez que resulta imposible, con el grado de certeza que toda sentencia condenatoria exige, aseverar que el imputado en su poder la pistola Bersa calibre 22, colocándonos en la necesidad de aplicación del principio "in dubio pro reo" por existir una duda razonable.

Cabe determinar si la vigencia de la Ley Nº 25.886 quedó supeditada a la reglamentación por parte del Poder Ejecutivo.
La facultad genérica de reglamentar las leyes acordada por la Constitución Nacional, exige algo más que una simple autorización legislativa para que su ejercicio resulte válido; es necesaria la existencia de leyes dictadas por el Congreso lo suficientemente definidas y precisas, como para que ese ejercicio no se traduzca en un “vagar a voluntad entre todas las materias posibles” (expresión del “justice” Cardozo en “Schetchter Poultry Corp. vs. United States”) de lo que constituye el objeto de la autorización.
Si la ley no establece las condiciones o circunstancias, en definitiva, el criterio que gobierne el rumbo del poder ejecutivo, confiriéndole así una autoridad ilimitada en el tiempo para determinar la política y para hacer efectiva o no la prohibición como lo crea conveniente, tal amplitud autorizada de acción equivaldría a conferir al Presidente las funciones de la Legislatura.
Como señala el Dr. Alberto B. Bianchi: “La única fuerza ejecutiva que requieren indispensablemente las leyes, por mandato constitucional, es la promulgación; pero fuera de ella cualquier ley que el Congreso dicte puede estar habilitada perfectamente para entrar directamente en vigor, es decir, para ser inmediatamente operativa, de modo que si alguna intervención le cabe al Poder Ejecutivo, bajo el artículo 86, inciso 2º, se debe producir, necesariamente, por decisión y a iniciativa del Congreso, pero no por una incapacidad de este último. De lo contrario, caeríamos en el absurdo de que la tarea del Congreso quedaría supeditada a la voluntad del Presidente quien podría no dictar el reglamento ejecutivo respectivo y así obstaculizar la puesta en marcha de la ley. Lo expuesto indica que, tanto cuando el Congreso pide al Presidente el dictado de un reglamento ejecutivo, como cuando le delega una materia para su regulación, le está entregando una actividad propia, personal, considerando así más conveniente por razones eminentemente prácticas, que sean reglamentadas por el Presidente, pero en modo alguno -respecto de los reglamentos ejecutivos- esto constituye un paso jurídicamente indispensable exigido por la Constitución, o por ley alguna, sin el cual la ley carezca de validez” (“La delegación legislativa. Teoría de los reglamentos delegados en la Administración Pública”. pág. 121, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 1990, el subrayado me pertenece).
No es posible adoptar una interpretación en el sentido que la vigencia de la Ley Nº 25.886 quedó supeditada al dictado de la reglamentación por el Poder Ejecutivo, pues ello equivaldría a adoptar una postura en favor de la inconstitucionalidad de la ley.

No es posible aditar una interpretacion en el sentido que la vigencia de la Ley Nº 25.886 quedó supeditada al dictado de la reglamentacion por el Poder Ejecutivo, pues ello equivaldria a adoptar una postura en favor de la inconstitucionalidad de la Ley.
El legislador definió la materia que queria regular, la estructuró y sistematizó, expresó su voluntad, que es la voluntad soberana del Pueblo, en un regimen en si mismo completo y terminado, y que de ningún modo quedó condicionado, ni constitucionalmente habría podido estarlo, a la decisión unilateral del Poder Ejecutivo.

En el caso, la Asesora Tutelar Adjunta fundamenta la procedencia del sobreseimiento de la menor imputada, en la inimputabilidad de la misma, en el marco del artículo 1 de la Ley Nº 22.278 (mod. Ley 22.803) que en su parte pertinente establece que no son punibles los menores que no hayan cumplido 18 años respeto de los delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años, con multa o inhabilitación.
Sin embargo la operatividad de dicha norma se ve obturada atento la calificación legal “prima facie” adoptada para los hechos investigados que supera ampliamente la escala prevista para el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización

En el caso, resulta atípica la conducta imputada de portación de arma de fuego de uso civil -art. 189 bis del Código Penal- por estar descargada el arma, al no darse la situación peligrosa en la terminología de Hans Joachin Hirsch.
En efecto, se imputa al encartado haber tenido en su poder sin autorización un revolver calibre 22 sin carga en su tambor es decir descargado, por lo que con el mismo, en ese momento no resultaba posible efectuar disparos, por la ausencia de cartuchos.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en que el delito de tenencia de armas de uso civil, es uno de los denominados de peligro abstracto y lo que determina su punibilidad es la peligrosidad que supone conlleva la acción.
Empero en un Estado constitucional de derecho la sola afirmación de que se trata de un delito de peligro abstracto es insuficiente para tipificar el delito imputado, pues para que se dé éste y la conducta peligrosa es necesario que se den los elementos del tipo y además que la conducta sea antijurídica materialmente ( Hirsch, H. J. - Obras Completas, tomo 1, página 65. “Peligro y peligrosidad” Rubinzal - Culzoni. Santa Fe, 1999.- Cerezo Mir, J.— “Los delitos de peligro abstracto”. En: Revista de Derecho Penal. 2001 – 2, páginas 718 y sig.) además el dolo del autor debe existir con conocimiento y voluntad de que tiene un arma peligrosa.
En el caso el tipo legal , es un revolver que dispare balas, y este elemento normativo es una exigencia, aún para los delitos de peligro abstracto. Por lo que, sostener el castigo por el sólo hecho de tener un arma descargada y bastante defectuosa es, cuanto menos, avanzar en un derecho penal de ánimo, vedado por nuestro sistema constitucional.
Creo por otra parte, que es necesario limitar el ámbito de los delitos de peligro, y en tal sentido parece sensato tomar como mínimo la posición de Roxin, K. – Derecho penal. Parte general. Tomo 1 traducción de la 2ª. Edición alemana, parágrafo 11 nro. 120 página 407 y SIG. Editorial Cívitas. Madrid, 1997, por lo que, al llevar sin capacidad para producir disparos, sin balas en el tambor, el autor ha tomado las previsiones como para evitar el riesgo, con lo que su conducta es atípica.(Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel)

El traspaso de ciertas competencias penales a la Ciudad se materializó con la celebración y puesta en vigencia del convenio de “Transferencia Progresiva de Competencias Penales” (BO 29/6/01), ratificado por Ley Nacional Nº 25.752 y por Ley de la Ciudad Nº 597, mediante el cual el fuero en lo Contravencional y de Faltas resulta competente para entender en los delitos de tenencia y portación de armas de uso civil y su suministro a quien no fuera legítimo usuario, cometidos en el territorio de la ciudad.
Posteriormente se produce la reforma de los artículos del Código Penal y leyes complementarias involucradas en el convenio al que se ha venido haciendo mención, en virtud de la sanción de la Ley Nº 25886, la cual, no modifica las competencias penales atribuídas al fuero local en materia de armas de fuego de uso civil, no obstante la mayor penalidad con que se reprimen algunas modalidades agravadas y la conversión en delito de la contravención prevista en el derogado artículo 42 bis de la Ley Nº 20.429.-
Es que, en definitiva, si la competencia penal es la medida en la cual el poder del Estado para aplicar penas es concedido a un Tribunal determinado, y este es inalterable e improrrogable y sólo deriva de la ley, será el hecho punible en concreto cuyo juzgamiento fuera transferido a este fuero lo que establecerá el órgano habilitado para su tratamiento.
Resulta claro que el traspaso a la jurisdicción de la Ciudad no respondió a criterios vinculados con las escalas penales fijadas para los ilícitos transferidos. De haber sido tal la intención, ello se hubiera plasmado expresamente de un modo que incluyera a todos aquellos delitos cuyo máximo de la pena no excediera los tres años de prisión, o bien, mediante un catálogo determinado de conductas típicas que respetara aquél tope dentro de la escala punitiva.

Como prueba de la comisión del delito de portación de arma de fuego de uso civil, una pericia sobre las huellas dactilares del arma no resulta imprescindible, teniendo en cuenta que la acción típica exige una relación de disposición con el arma (idónea y cargada o en condiciones de uso inmediato), sin requerir que la persona que la porta hubiera sido la última en manipularla.

En el caso, al no hallarse registrada el arma de fuego secuestrada al imputado conforme los informes emitidos por el REPAR y RENAR, mal podría haberse autorizado a portarla por lo que resulta innecesario el pedido de informe sobre su habilitación como legitimo usuario.
En base a ello, ante la falta de autorización exigida por la figura del artículo 189 bis del Código Penal, se configura el elemento normativo requerido por el tipo penal.

En el caso, se incautaron tres armas en un mismo domicilio: dos de uso prohibido (arma de guerra) y otra de uso civil (arma de uso civil); por tanto, se trata de un “único acontecimiento” o unidad fáctica, motivo que no es posible escindir la conducta desplegada por el imputado sin perjuicio de las diferentes clasificaciones que la ley le otorga a las armas secuestradas.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que: “la cantidad de objetos descriptos en el art. 189 bis del Código Penal de tenencia prohibida no tiene por efecto la multiplicación de las conductas incriminadas, pues la concreción de cualquiera de esas modalidades ofende el bien jurídico protegido por la disposición legal” (CSJN, competencia nº 1276 “Subiabre, José Miguel s/delito contra la seguridad pública”, 4/9/01, T. 324, P. 2705 -el subrayado no pertenece al original-). Asimismo, ha expresado que “atento que la ley 25.086 ha establecido sanción para la tenencia no autorizada de arma de uso civil, a la vez que introdujo modificaciones al art. 189 bis del Código Penal, en defensa del mismo bien jurídico, no puede concluirse que, a partir de los distintos tipos de armas secuestradas, exista en el caso una multiplicidad de conductas delictivas” (CSJN, competencia nº 137 “Escalante Zibelman, Diego Fabián y otro s/secuestro extorsivo”, 16/11/04, T. 327, P. 5161 -ibidem subrayado-). Finalmente, se ha dicho que “Si las armas a las que se refiere la contienda fueron secuestradas junto con la pistola y municiones respecto de las cuales se requirió la elevación a juicio, corresponde considerar que habría existido una unidad fáctica de la cual podría resultar un múltiple encuadre penal y habida cuenta que la justicia provincial aceptó el conocimiento respecto del arma y municiones de guerra, corresponde declarar su competencia para conocer respecto de las armas de uso civil a partir de las cuales se originó la incidencia” (CSJN, competencia nº 38 “Fressoni, Angel José David s/infracción decreto-ley 8031/73”, 23/12/04, T. 327, P. 6037 -ibidem subrayado-).
En base a lo expuesto, la escisión del hecho único sustentada en calificaciones legales distintas y la separación de causas a fin de otorgar trámites independientes en base a ellas, vulnera el principio de “ne bis in idem” (art. 33 CN), cuya formulación capta también la prohibición de doble persecución por el mismo hecho, agravio que no resulta redimible ni aún con el dictado posterior de una sentencia absolutoria (CSJN Fallos 299:221)

En el caso, corresponde confirmar la resolución que dispone convertir en prisión preventiva la detención del imputado en orden al delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (articulos 57 inciso 3º Ley de Procedimientos Contravencionales y 189 bis inciso 2º, tercer párrafo, del Código Penal).
Ello en atención a las pautas valoradas por el Sr. Juez de grado relativas a la imposibilidad de la ejecución condicional de la presunta pena que se le impusiere al imputado en las presentes actuaciones -debido a las condenas anteriores que registra-, sumado al comportamiento asumido por él mismo al momento de ser detenido: los intentos de evadir el accionar policial mediante golpes de puño y de extraer el arma de entre sus ropas. Estos actos constituyen indudablemente pautas objetivas suficientes para considerar que se da en el caso la excepción que admite la restricción de la libertad del imputado, es decir el peligro de fuga exigido por el artículo 57 inciso 3 de la Ley de Procedimiento Contravencional.

Configura una pauta facultativa para el juez, el atenuante por falta de intención delictiva contemplada en el inciso 2º párrafo 6º del artículo 189 bis del Código Penal por resultar una circunstancia excepcional, en la cual habrá de analizarse detenidamente la concurrencia de determinados elementos objetivos, que permitan efectuar el encuadre tal como lo señala la norma en torno a “las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor”,
En esa inteligencia, si bien la letra de la ley puede resultar poco feliz y discutible, en cuanto sitúa al intérprete a sopesar ex ante “la posible utilización con fines ilícitos del arma que porta” un individuo, el acierto indudablemente deberá recaer en la prudente valoración que se realice de esas circunstancias a las que nos remite la ley, como es de común en nuestro ordenamiento punitivo, cuando se trata de reglas generales.
Concretamente estamos frente a un supuesto en que el legislador, así como ha agravado la figura por determinadas circunstancias, en contraposición, ha optado por morigerar sus efectos de modo preciso, ante situaciones contingentes, que entiende pasibles de menor reproche.
De modo que el citado precepto una vez probado el juicio de culpabilidad debe articularse con aquellos criterios relativos a la determinación de la pena, pero con apoyo estricto en elementos objetivos que se desprendan del hecho y de las condiciones personales del autor (vgr. aunque pueda pecar de simple ’el individuo que es sorprendido con un arma en el interin que la traslada con el propósito de alcanzársela a su legítimo usuario’).

En el caso, corresponde declarar la incompetencia de el fuero Contravencional y de Faltas atento a que, si bien al momento en que se secuestró el arma que dió origen al expediente se consideró que era de uso civil (calibre 32), luego de la pericia realizada por la División de Balística de la Policía resultó ser un arma de guerra -calibre 38- (cabe tener en cuenta que el arma se presentaba afectada por oxidación).
Se considera que el arma secuestrada es un arma de guerra toda vez que conforme el artículo 5º inciso 1º ap. B. del Decreto Nº 395/75, texto conforme Decreto Nº 821/96, los revólveres de uso civil tanto de simple como de doble acción abarcan hasta el calibre 32 inclusive y por lo tanto todos aquellos que no se encuentren comprendidos como de uso civil se clasifican como de guerra (artículo 4).
Atento a que el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional de la Ciudad de Buenos Aires transfirió solamente la investigación y juzgamiento de la tenencia y portación de armas de fuego de uso civil, cabe concluir, tratándose del secuestro de un revólver calibre 38, este fuero carece de competencia para investigar y juzgar ese hecho (tenencia de arma de guerra).

El bien jurídico protegido por el artículo 189 bis del Código Penal es la seguridad común, entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (Causa 382-01/CC/2004, Incidente de nulidad en autos Rodriguez, Sebastián Rodrigo s/inf.art. 189 bis CP- Apelación, rta. 10/2/2005).
De este modo, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe, así como de sus eventuales visitantes.

Es dable mencionar que el delito de portación de armas admite que el hecho sea cometido por su autor con dolo eventual y no tan solo de modo directo, pues basta con que el sujeto se represente la posibilidad de que el arma que lleva pueda funcionar y aún así asumir el riesgo de portarla cargada, para que el delito quede configurado (en esta línea, D’Alessio, Andrés –coordinador-, “Código Penal comentado y anotado”, Ed. La Ley, p. 607; Aboso, Gustavo –coordinador-, “Reformas al Código Penal”, Ed. B de f, p. 191).

En el caso, la Sra. Fiscal de grado imputó al encartado la realización de dos conductas, por un lado la comisión del delito previsto en el artículo 189 bis del Código Penal, esto es, la tenencia de arma de uso civil sin la debida autorización y por el otro la comisión de la contravención prevista en el artículo 85 del Código Contravencional, es decir, la portación de arma no convencional en la vía pública, sin causa que lo justifique (tijeras).
La situación configurada en autos es la prevista en el artículo 15 de la Ley Nº 1472 cuando expresa que “no hay concurso ideal entre delito y contravención. El ejercicio de la acción penal desplaza al de la acción contravencional”, por lo que, conforme la normativa citada, el delito presuntamente cometido por el incuso -tenencia de arma de uso civil sin la debida autorización legal- desplaza la contravención también imputada -portación de arma no convencional en la vía pública, sin causa que lo justifique-, dado que se desarrollaron dentro de un “único acontecimiento” o “ unidad fáctica, motivo que no permite escindir la conducta desplegada por el imputado sin perjuicio de las diferentes clasificaciones que la ley le otorga a los elementos secuestrados.
En consecuencia, la escisión del hecho único sustentada en calificaciones legales distintas y la separación de causas a fin de otorgar trámites independientes en base a ellas, tal como lo hiciera la juez a quo, vulnera el principio de ne bis in idem (artículo 33 de la Constitución Nacional y artículo 75 inciso 22), cuya formulación capta también la prohibición de doble persecución por el mismo hecho, agravio que no resulta redimible ni aún con el dictado posterior de una sentencia absolutoria (Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos 299:221).

En el caso, no puede concluirse que, a partir de los distintos tipos de armas de fuego secuestradas, exista un concurso de delitos o multiplicidad de conductas delictivas cuando existe identidad espacial y temporal, en razón de que la protección que se intenta para la seguridad pública se encuentra suficientemente cumplida con la subsunción de la conducta más grave; y precisamente la escala penal tiene por finalidad que el Juez valore la gravedad del suceso delictivo (la que habrá de depender, por ejemplo, de la tenencia ilegítima de una, dos o tres armas) y eventualmente escoja una pena.
La escisión de un hecho único sustentada en calificaciones legales distintas y la separación de causas a fin de otorgar trámites independientes en base a ellas, vulnera el principio de “ne bis in idem”. Cuestiones de economía procesal y de buen servicio de justicia imponen que sea un sólo Tribunal el que se aboque al juzgamiento del encartado.
Al respecto se ha dicho que “atento que la ley 25.886 ha establecido sanción para la tenencia no autorizada de arma de uso civil, a la vez que introdujo modificaciones al art. 189 bis del CP, en defensa del mismo bien jurídico, no puede concluirse que, a partir de los distintos tipos de armas secuestradas, existe en el caso una multiplicidad de conductas delictivas” (CSJN, “Escalante Zibelman, Diego Fabién y otro s/secuestro extorsivo”, rta. el 16/11/04).

El bien jurídico protegido por la norma del artículo 189 bis del Código Penal es la seguridad pública y constituye un delito permanente cuya consumación se prolonga en el tiempo y se verifica con la sola acción de tener el arma (o armas) sin autorización, considerando -además- que se trata de un delito de peligro abstracto por lo que la supuesta lesión afecta a la generalidad y no a un sujeto en particular, como podría ser la propiedad.
Asimismo, se ha sostenido que “... tanto la tenencia como el acopio de armas son delitos de peligro abstracto que se consuman con la pura actividad, la cantidad de material atribuido al detentador no multiplica el hecho que consiste en una “actividad”, única e inescindible.” (Sala IV, CNCP, causa nº 3239 caratulada “Robles, René Daniel y otros s/recurso de casación”, rta. el 4/10/02).

En el caso, la defensa se agravia en cuanto afirma que carece de verosimilitud la existencia del hecho endilgado a su defendido, sosteniendo que existe escasa prueba y que el informe pericial señaló “que el arma posee el martillo roto”, por lo que debería haberse efectuado la pericia sobre el arma en cuestión.
Tal pericia no ha tenido lugar, dado que la audiencia se celebró dentro de las 24 hs. de presuntamente producido el hecho, pero existe un informe preliminar que dá cuenta de la existencia del arma
La cuestión sobre si el martillo roto impediría o no que el arma pueda tener aptitud para el disparo, que conforme alguna posición jurisprudencial y doctrinaria afectaría su definición como tal, no empece que en este estadío tan inmediato en el tiempo a la fecha de posible ocurrencia del mismo, se considere la existencia de la tipicidad necesaria ya que en el caso, al secuestro del arma se aúnan las declaraciones que señalan la existencia de disparos y apuntan al imputado como autor. Ello siempre con la provisionalidad que cabe en un juicio de este tenor realizado a pocas horas del hecho, que podía modificarse con el aporte de nuevos elementos de prueba que la propia defensa pudo aportar en este tiempo en pro de su defendido.
Si bien resulta claro que no es carga de la defensa acreditar la inocencia de su defendido, también es cierto que a la fecha no existen elementos en la causa aportados por las partes que permitan modificar el temparamento del a quo, sobre la verosimilitud de la existencia del hecho que surge de la existencia de las denuncias, el arma y los testimonios, que provisionalmente, como corresponde a este estadío procesal, no resulta arbitrario.

En el caso, corresponde determinar si existe la verosimiltud del derecho alegado, es decir, si con los elementos de juicio reunidos y agregados en las presentes actuaciones, puede haber sospecha suficiente para imputar al encartado el delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización, previsto en el artículo 189 bis del Código Procesal Penal de la Nación.
Si bien comparto la doctrina que sostiene que no se exige el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino una mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (Fallos, 306:2050;3116:2681, entiendo que en el presente caso no se ha demostrado siquiera éste último extremo, ya que del informe preeliminar que consta en las presentes actuaciones no pueden extraerse ciertos datos que darían cuenta de una situación pasible de ser comprendida en el delito imputado en autos.
En efecto, la falta de pericia del arma impide conocer la aptitud para el disparo, lo que resulta imprescindible, ya que permitiría cuestionar -en el caso de resultar no apta-,el término arma de fuego.
Tal como lo sostiene la defensa, el informe preeliminar agregado en autos solo resulta ilustrativo de las características externas del arma en cuestión, mas no de su funcionamiento y aptitud de disparo, extremos que resultan imprescindibles de determinar, que no deben ser soslayados por la presencia de vainas servidas, menos aún cuando el arma no posee martillo.
Comparto la jurisprudencia que ha considerado atípica la portación ilegal de un arma de fuego inepta para producir disparos (Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala 3, 1/3/2004, “Pecchini, R”, J.P.B.A. 124-52; ídem Sala 2, 3/6/2003, “Coria, R.L” J.P.B.A 121-253; ídem C.N Crim y Correc, Sala 1, 30/09/2003, “Noguera, Sandra Elizabeth”) dado que “se descarta la situación de peligro común inherente y esencial a las figuras contenidas en el título que resguarda el bien jurídico seguridad pública” (C.N Crim y Correc, Sala 4, causa 29.609, 8/6/2006, “Pontarelli, Carlos J.”).

La afirmación de que el delito de portación ilegal de armas de fuego se trata de un delito de peligro abstracto no sólo no es suficiente, sino además carente de sustento legal. Para que exista el delito de peligro abstracto, o conducta peligrosa, terminología más concreta, es necesario que se den los elementos del tipo penal y. además, que la conducta sea antijurídica materialmente. Si no hay antijuridicidad material, mal puede hablarse de injusto (CNCRIM y CORREC-Sala I. Bruzzone, Rimondi., c. 26.772., LOPEZ, Gustavo Gabriel y otro, Rta: 12/08/2005).

En el caso, el juez a quo tuvo en cuenta sólo el dato del domicilio del imputado para fundar la prisión preventiva en razón de los peligros que corrían los denunciantes, pero no para considerarlo como un dato importante en cuanto al arraigo requerido por el artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de comprobar la existencia del peligro de fuga.
Surge de autos que el imputado convive con su concubina en el domicilio por ella aportado, quien se apersonó en la seccional policial al momento de la detención y aportó tal dato, motivo por el cual deviene sobreabundante la intención de comprobar el resto de los extremos establecidos en el artículo 170 inciso 1º, como ser por ejemplo el dato del trabajo.

La falta de certeza sobre la aptitud del arma, obliga al juez, a realizar una interpretación de los hechos respetuosa de los principios de “in dubio pro reo y favor libertatis”.

El encubrimiento por recepción del arma y su eventual portación ilegítima configuran dos conductas material y jurídicamente escindibles.-
Ello así en virtud de la independencia existente entre las conductas previstas en el artículo 189 bis (2), tercer párrafo y párrafo final del apartado 5 de la citada norma penal (conf. Ley 25.886), puesto que mediando entre ambas concurso material se impone - en principio y no existiendo las excepciones legalmente establecidas- su sustanciación por ante las jurisdicciones competentes para el juzgamiento de cada uno de ellos –nacional y local-.

Resulta insuficiente para configurar el delito de portación de arma de fuego la comprobación practicada sobre la capacidad de disparo y funcionamiento de la misma si no se ha constatado la idoneidad del proyectil incautado, ya que en definitiva, la idoneidad debe recaer no sólo sobre aquella sino también sobre la respectiva munición, las que en forma integral satisfacen su finalidad específica.

A diferencia del delito de portación de armas, el tipo penal de tenencia no exige la condición de “uso inmediato y efectivo”, como tampoco interesan las motivaciones del agente y/o la posibilidad cierta de empleo del instrumento; por lo que dentro de este marco mal puede pretenderse, en función de la tipicidad de la acción adunar el elemento de aptitud de sus municiones, sino que el delito se halla consumado con la tenencia del objeto prohibido.

El tipo de portación se configura tanto cuando el arma está efectivamente cargada como cuando no obstante no hallarse en tal situación es posible afirmar que se encontraba en condiciones de uso inmediato.
Si el arma es apta para el disparo conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, en tanto la circunstancia de que el cartucho hallado en su interior sea inidóneo, repercute en que ella no pueda ser utilizada en forma inminente más no en la aptitud aludida.
En esta inteligencia corresponde modificar la calificación legal al supuesto de tenencia, figura que funciona en estos casos como residual. Efectivamente, como se sostuviera, es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite diferenciar el tipo de mera tenencia del de portación, descontando en ambos casos del otro elemento diferenciador, cual es el espacio público donde se comprueba la posesión ilegal de aquella.

En el caso, corresponde revocar la medida de prisión preventiva dictada, la cual podría eventualmente modificarse si el recaudo omitido –la acreditación de aptitud para el disparo del arma secuestrada- se produce.

Lo contrario conculcaría lo dispuesto en la Constitución Nacional en cuanto a que la efectiva existencia del hecho se produzca en grado estimativo en perjuicio del imputado desde que la norma es la libertad ambulatoria (ver en extenso mi voto en causa nº 28788-01/CC/2006 “Incidente de Apelación en autos PEREZ, Diego Martín s/ Infr. Art. 189 bis C.P.”, a cuyos fundamentos me remito), más aún cuando lo que no está debidamente acreditado es el hecho mismo.

Atento a que el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional de la Ciudad de Buenos Aires transfirió solamente la investigación y juzgamiento de la tenencia y portación de armas de fuego de uso civil, cabe concluir, tratándose del secuestro de un revólver calibre 38, este fuero carece de competencia para investigar y juzgar ese hecho (tenencia de arma de guerra).

En el caso corresponde revocar la resolución de la Juez "a quo" en cuanto sobresee al joven menor de 18 años en orden al hecho constitutivo del delito de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis inc. 2 párrafo tercero del Código Penal) sobre la base de la operatividad automática del los artículos 1 y 4 de la Ley Nº 22.278 (modif. Ley Nº 22893)
Ello así, teniendo en consideración que la calificación del hecho que se imputa al joven menor de 18 años -haber tenido en su poder sin contar con la debida autorización legal un arma de fuego de uso civil cargada y apta para el disparo- y la penalidad con que aparece conminado, surge palmariamente del contenido de las normas que rigen el procedimiento penal juvenil (Ley Nº 22.278 modificada por Ley Nº 22.803) que la deicisón de la “A-Quo” de acoger favorablemente el instituto remisorio peticionado a favor del nombrado, no puede compartirse.
En efecto, surge claro que la ley distingue, por un lado, las condiciones en que un menor resulta no punible (art. 1) y punible (arts. 2), por el otro. En este último supuesto la imposición de pena conforme la escala atenuada, dependerá de la previa declaración de responsabilidad del joven, de que haya cumplido dieciocho años y que haya sido sometido al menos durante un año a tratamiento tutelar (art. 4).Se aprecia de este modo la confusión en que se ha incurrido al procederse a la valoración de las pautas previstas en el artículo 4 penúltimo párrafo del Ley Nº 22.278 (ref. Ley 22.803), puesto que, en rigor de verdad, ello no podía producirse en razón de la etapa instructora en la que se encontraba el expediente, resultando así y con prescindencia de los restantes requisitos legales estéril el
intento de encuadrar el hecho imputado al joven en las previsiones del artículo 1º segunda parte de la citada normativa.

En el caso no obstante la penalidad prevista para el delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización imputado al joven de 17 años, la Sra. Defensora interpuso excepción de falta de acción y solicitó el sobreseimiento del nombrado argumentando que la conducta endilgada a aquél, su calificación legal, y la escala punitiva a aplicar, habilitaría la aplicación del artículo 1º de la Ley Nº 22.278 (ref. Ley Nº 22.803) que exime de pena a los menores comprendidos entre los dieciséis y dieciocho años de edad cuando cometen delitos de acción privada o pública reprimidos con pena no privativa de libertad o privativa de libertad que no exceda de los dos años, con multa o con inhabilitación. La construcción efectuada reposa en la interpretación de la defensa al conjugar los artículos 1 y 4 de la citada ley con lo dicho en el precedente “Maldonado” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del que surgiría -conforme su entender- un imperativo para los jueces de reducir la pena en abstracto para el delito que se trate, a la escala de la tentativa, de modo de permitir la exclusión de la punibilidad.
Es preciso puntualizar que el precedente jurisprudencial “Maldonado” citado en apoyo de la tesitura expuesta por la Defensa para solicitar la correspondiente excepción de falta de acción por inimputabilidad, no resulta de aplicación al caso en atención a la diferente condición jurídica que revisten los protagonistas de aquél y de éste legajo: condenado e imputado, respectivamente.
Es que, maguer la trascendencia jurídica del pronunciamiento del Máximo Tribunal, los postulados que de aquél emanan -y que compartimos en su totalidad- giran principalmente en torno al tema de la graduación de la pena , materia ajena al momento procesal de los presentes obrados que se encuentran en etapa instructora.

Es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquéllos de portación, -y no la detentación corporal o que se encuentre dentro del ámbito de custodia-, descontando en ambos casos del otro elemento diferenciador, cual es el espacio público donde se comprueba la posesión ilegal de aquélla. (conf. Causa Nº 088-00-CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis CP”, rta. 3/7/2006).

Si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana (conf. Causa Nº 088-00-CC/2006 “Fast Wouterlood,Federico Gastón s/art. 189 bis del C.P.”, rta. el 3/7/2006; Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/infr. art. 189 bis. CP”, rta. 2/3/2007) por lo que el hecho de que la misma se encontrara descargada repercute en que no pueda ser utilizada en forma inmediata pero no en la aptitud aludida.

El artículo 189 bis del Código Penal protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (Causa Nº 382-01- CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/2005; entre otros).
Asimismo, cabe afirmar que se trata de un delito de peligro y de carácter permanente cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las personas. En este sentido, se ha señalado que “al configurar un determinado delito de peligro, la ley convierte en bien jurídico la seguridad de otro bien. De suerte que el quebranto de la seguridad de ese bien entraña ya la lesión del bien jurídico, específicamente protegido en el delito de peligro, aún cuando no suponga todavía más que un riesgo para otro bien. La seguridad de determinados bienes puede ser ya en sí misma un bien jurídico” (Rodriguez Mourullo, Gonzalo “La omisión de socorro en el Código Penal”, Madrid 1966, página 148, citado por Julio Diaz-Marotto y Villarejo en “El delito de tenencia ilícita de armas de fuego”, Editorial Colex, página 58).
Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aún cuando se encuentre descargada entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.

En el caso, se imputa al encartado haber tenido en su poder, sin autorización, un revolver calibre 32 largo descargado, por lo que en ese momento no resultaba posible efectuar disparos con el mismo.
Al estar descargada el arma secuestrada, la conducta del autor resulta atípica, por no darse una situación peligrosa en la terminología de Hirsch.(conf. causa Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/infr. art. 189 bis. CP”-rta. 2/3/2007
Más allá de que tanto la doctrina como la jurisprudencia sean contestes en calificar el delito de tenencia de armas de uso civil como de peligro abstracto, en un Estado constitucional de derecho la sola afirmación es por sí sola insuficiente como para tipificarlo pues para que sé de el mismo y la conducta peligrosa es necesario que se den los elementos del tipo y además que aquella sea antijurídica materialmente.
Sostener el castigo por el sólo hecho de tener un arma descargada, es cuanto menos, avanzar en un derecho penal de ánimo, vedado por nuestro sistema constitucional.
Arma de fuego, es la que se encuentra cargada con proyectiles con capacidad de ser disparados, cuestión que en modo alguno se da en la presente causa, con lo que, la imputación de la tenencia del revolver secuestrado no se adecua al tipo penal. Y ello es así, porque los principios de lesividad, legalidad y culpabilidad, exigen que los términos se utilicen restrictivamente y con relación al peligro.
En este delito es necesario acreditar cuanto menos el riesgo al bien jurídico.
En autos no surge riesgo alguno ex ante, en otras palabras, el bien jurídico no ha estado en peligro (en igual sentido en causas Nº 15.037 CNCC Sala I Rodríguez Raúl O, rta. el 4/4/01y Nº 19.487, idem Alvarado, Ariel D., rta. el 3/3/03.
Creo por otra parte, que es necesario interpretar restrictivamente y limitar el ámbito de los delitos de peligro, con el fin de asegurar la presencia en el caso concreto de un contenido de injusto material de suficiente entidad para satisfacer las exigencias de aquellos principios, a punto tal que un amplio sector de la ciencia del derecho penal (Schröder, Córdoba Roda, Barbero Santos, entre otros) sugieren que se admita la prueba de que en el caso concreto no se dio el peligro para el bien jurídico, considerando esta corriente doctrinaria, que en los delitos de peligro abstracto se da una presunción iuris tantum y no iuris et de iure de la existencia de peligro. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel)

En el caso, una persona que tiene en su poder un arma que no sea apta para el disparo no entraña un peligro cierto para la seguridad de los ciudadanos; pues si el arma es ineficaz para ser utilizada como arma de fuego no puede sostenerse válidamente que el autor ex ante haya realizado una conducta peligrosa que pusiera en juego el bien jurídico protegido por el artículo 189 bis Código Penal.

No puede establecerse una regla general aplicable para todos los supuestos fácticos en que convergen o se vinculan las figuras de portación de arma de fuego de uso civil (art 189 bis CP) y la de robo agravado por el uso de armas de fuego, pues la procedencia del concurso real o ideal entre ellas dependerá de que las conductas a juzgar se desarrollen con una unidad de tiempo y lugar que los presente como un hecho en los términos del artículo 54 del Código Penal, o que configuren dos hechos independientes, aun cuando se superpongan temporalmente en forma parcial, casos en que sería aplicable el art. 55 del C.P. (CNCP, Sala IV, causa “Yamil, Andrea s/recurso de Casación”, rta: el 30/09/02, del voto del Dr. Hornos).

En el caso, las conductas atribuidas al imputado de robo calificado por el uso de armas y de portación de arma de fuego de uso civil corresponde que sean juzgadas de modo autónomo, ya que resultan ser escindibles en tiempo y espacio.
En efecto, de la lectura del expediente surge que el imputado luego de concretar el delito previsto por el artículo 166 inciso 2º del Código Penal (ilícito que se investiga ante la Justicia Nacional), se da a la fuga en motocicleta, y es perdido de vista por las víctimas; luego de circular diez cuadras, es detenido a raíz de una infracción de tránsito, en que se le descubre el arma.
De este modo, el delito de portación de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización legal para ello, no puede ser subsumido por el de robo, que en este caso se encontraba calificado por el uso de armas, ya que el incuso había adquirido la plena disposición de los bienes robados, configurándose entonces dos injustos independientes. En tal sentido, la tenencia posterior al robo que se prolonga más allá de lo necesario para asegurar la cosa y lograr la propia impunidad concurre en forma material.
Acreditada la escindibilidad de las conductas objeto de proceso en este caso concreto –portación ilegítima de armas de fuego de uso civil y robo con armas–, existiendo entre ambas concurso real (art. 55 C.P.), corresponde entonces que sea este fuero el que continúe a cargo de la pesquisa.

En el caso, la conclusión de los expertos de la División Balística de la Policía Federal Argentina resultó determinante para que el Sr. Juez hiciera lugar a la excepción por atipicidad solicitada por la Sra. Defensora Oficial en razón de las fallas que presentaba el arma de fuego – cuya tenencia en forma ilegítima pesaba en cabeza del imputado- y consecuentemente dictara el sobreseimiento por no encuadrar el hecho imputado en una figura legal.
De este modo, se advierte inconsistente la crítica formulada por el Sr. Fiscal que sostuvo que los delitos de tenencia y portación de armas de fuego son ilícitos de peligro abstracto, por cuanto no exigen ningún resultado de lesión o de peligro sobre el bien jurídico protegido y que a su vez consideró que el elemento incautado en poder del imputado es sin duda un arma de fuego en tanto posee las características registrales de tal, aún cuando mantiene los defectos que se han comprobado en su mecanismo de acción.
Desde otro punto de vista, también se ha observado con acierto que “De tal manera se evita la confusión entre los delitos de peligro abstracto con aquellos que pueden denominarse de peligro presunto, pasibles de serios cuestionamientos de índole constitucional, pues se trata de aquellos ilícitos en los que la peligrosidad de la conducta consituye la “ratio legis” y no debe constatarse en el caso, es decir, no se requiere la comprobación siquiera de la potencialidad lesiva de la conducta desplegada por el sujeto activo; ciertamente dicha opción resulta incompatible con un Derecho Penal orientado a la protección de bienes jurídicos” (Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala III, causa caratulada “Basualdo, Juan C. s/ rec. de casación”, rta el 12/03/2005, del voto del Dr. Mahiques, sentencia publicada en La Ley Online).-

En el caso, no resulta nulo el procedimiento realizado por el personal policial por ausencia de motivos para la detención y requisa del imputado.
En efecto, se produce la detención y requisa del imputado hallándose en su poder un arma de fuego, luego de que personal de prevención al observar a dos personas que, al advertir la presencia policial, retrocedieran en sus pasos y luego de darles la voz de alto, comenzaran a correr dándose a la fuga, siendo alcanzado uno de ellos por los agentes.
Si bien “el volver sobre sus pasos” no constituía un motivo para la detención y posterior requisa del imputado, los agentes de la policía poseen competencia legalmente asignada para proceder a identificarlos a cuyo fin que se pudo haber dado la voz de alto.
Ahora bien, posteriormente, la consecuencia de la voz de alto permitió que se configuren en el caso el motivo urgente que, según el texto de la ley procesal aplicable, autorizaba la detención y posterior requisa del solicitado. Ello así toda vez que el requerido emprendió una precipitada y rauda fuga que resulta un motivo suficiente para sospechar que era portador de alguna circunstancia que el órgano encargado de la prevención y represión de delitos no debía advertir.

En el caso, corresponde declarar la incompetencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas y remitir las actuaciones a la Justicia Nacional en lo Criminal de Instrucción.
Se advierte que las distintas armas secuestradas en el domicilio del imputado –una de uso prohibido (arma de guerra) y otra de uso civil (arma de uso civil)-, se refieren a una única conducta, es decir, todas ellas se encontraban en el mismo tiempo y lugar -identidad espacial y temporal- lo que determina que se trate de un “único acontecimiento” o unidad fáctica, sin perjuicio de las diferentes clasificaciones que la ley le otorga a las armas secuestradas.
Ahora bien, y siendo que como hemos afirmado la tenencia de las armas de guerra y de uso civil atribuidas al imputado conforman una unidad de acción, corresponde establecer en esta instancia cuál es el Tribunal que debe entender en ese único suceso.
Ello así, pues la escisión del hecho único sustentada en calificaciones legales distintas y la separación de causas a fin de otorgar trámites independientes en base a ellas, vulnera el principio de “ne bis in idem” (art. 33 CN) –tal como refiere el titular de la acción-, cuya formulación capta también la prohibición de doble persecución por el mismo hecho, agravio que no resulta redimible ni aún con el dictado posterior de una sentencia absolutoria (CSJN Fallos 299:221). A igual solución se arriba en base a cuestiones de economía procesal y de buen servicio de justicia pues ellas imponen que sea un sólo Tribunal el que se aboque al juzgamiento del encartado.
Sentado ello y considerando que el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires transfirió solamente la investigación y juzgamiento de la tenencia y portación de armas de fuego de uso civil, y en virtud del principio según el cual será competente aquél Tribunal a quien corresponda el delito más grave, cabe afirmar que en el caso debe intervenir el Juzgado Criminal de Instrucción, toda vez que el delito de tenencia de arma de guerra prevé una mayor penalidad que el de tenencia de arma de uso civil (dos a seis años de prisión el primero, y seis meses a dos años y multa el segundo).

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción promovida por la defensa del imputado.
En efecto, la pericia efectuada sobre el arma secuestrada en poder del imputado concluyó que la misma no resultaba apta para disparar.
Del artículo 3, Sección II, Decreto Nacional Nº 395/75, reglamentario de la Ley de Armas y Explosivos (Decreto Ley Nº 20.429/73) surge que el arma utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de las pólvoras para lanzar un proyectil a distancia, por lo que, la de autos no se ajusta al concepto de “arma de fuego” allí prevista.
En mérito a ello, y a que el revólver secuestrado en poder del imputado no podía disparar un proyectil a distancia porque había dos proyectiles atorados en su cañon, al momento de los hechos que aquí se investigan, el elemento secuestrado no podía ser utilizado para su función específica.
En consecuencia, nos encontramos frente a una conducta que resulta atípica y en razón de la cual corresponde sobreseer al imputado. Ello es así pues la falta de idoneidad en el objeto referido impide tener por satisfechos los requisitos del tipo objetivo de la figura en cuestión y, por ende, se revela como falto de aptitud para provocar una afectación al bien jurídico protegido por la norma.
Ha señalado la jurisprudencia que “Si lo que se pretendía por vía de la reforma era crear un tipo independiente, donde fueran a parar las hipótesis de uso de arma de fuego inepta para el disparo, descargada o de juguete (lo que parece equiparable, por ser todos casos de mayor intimidación sin peligro) debió habérselo explicitado en el texto legal ( CNCRIM y CORREC- Sala VI. Bunge Campos, Escobar, C. 27.270, “SILVA, Juan Ramón, rta el 15/09/2005. Se citó: Santiago Vismarra, Nuevo régimen del delito de robo con armas, L.L, 28/5/2004)

La doctrina ha distinguido entre los conceptos de “arma propia” y de “arma impropia”. El primero de los conceptos engloba todo instrumento de este tipo fabricado para ser empleado en la agresión o defensa de las personas o cosas; el segundo, abarca todo instrumento fabricado con otro destino pero que, eventualmente, le otorga al agresor una mayor capacidad ofensiva ( Ej: palo, baldosa, botella rota, etc)
Si bien parte de la doctrina y la jurisprudencia entiende que el término “arma” comprende tanto a las armas propias como a las impropias, compartimos aquella que restringe el concepto al arma en sentido “propio”

En el caso corresponde declarar la incompetencia de la Justicia en lo Penal Contravencional y de Faltas a favor de la Justicia Criminal de instrucción.
En efecto, si bien se secuestraron dos armas de fuego en la causa –una de uso civil y la otra de guerra- lo cierto es que ello ocurrió en un mismo contexto fáctico por lo que debe concebirse el caso como un hecho único que no admite desdoblamiento sobre la base de las calificaciones que se pudieran aplicar respecto a cada uno de ellos.
Doctrinariamente se ha dicho que: “se mira al hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o períodos determinados, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecución penal, bajo una valoración distinta de la anterior (Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal, t-I. Fundamentos-, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, pág. 606).
De resolver lo contrario, -la escisión de la investigación-, acarrearía un grave perjuicio al imputado, debido a que en caso de recaer condena en ambos procesos se lo estaría juzgando por un único episodio en dos oportunidades y de esa forma se vulneraría el principio de “ne bis in idem”, al cual prohíbe la doble persecución penal.

En el caso corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto dispone no hacer lugar a la solicitud de diferir el pronunciamiento sobre el cumplimiento de la "probation" hasta tanto se dicte sentencia en el proceso en curso ante el fuero Correccional- y en consecuencia declarar la extinción de la acción sobreseyendo al imputado del hecho imputado (artículo 189 bis del Código Penal) con más el comiso de los elementos secuestrados.
En efecto, el artículo 76 ter, 5º párrafo del Código Penal establece que la acción se extinguirá luego de cumplidas las reglas de conducta impuestas –entre otras condiciones- sin que el imputado hubiere cometido un nuevo delito durante el tiempo fijado por el tribunal. Si, conforme al principio de inocencia, sólo una sentencia condenatoria firme habilita a tener por cometido ese nuevo delito, entonces, cumplido el plazo de suspensión del proceso, corresponderá declarar extinguida la acción penal en la medida en que no exista aquella decisión jurisdiccional que permita tener por acreditado el nuevo ilícito.

En el caso corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto dispone no hacer lugar a la solicitud de diferir el pronunciamiento sobre el cumplimiento de la "probation" hasta tanto se dicte sentencia en el proceso en curso ante el fuero Correccional- y en consecuencia declarar la extinción de la acción sobreseyendo al imputado del hecho imputado (artículo 189 bis del Código Penal) con más el comiso de los elementos secuestrados.
En efecto, jurisprudencialmente se ha evaluado si puede crearse una vía para mantener vigente la pretensión punitiva del Estado a la espera de un pronunciamiento judicial firme respecto del hecho que podría obstar a la extinción de la acción en este proceso. Y es precisamente en este punto donde se hace palmario el quebrantamiento del principio de legalidad, pues esta pretensión supone prorrogar, en forma pretoriana, es decir, sin fundamento legal, la competencia del Estado para punir (conf. c/n° 30672-00/CC/07, “Consenza, Adriana Silvia s/ inf. art. 73 CC. Apelación”, del 18/12/08).
Esta decisión es acorde con el criterio postulado por un importante sector de la doctrina nacional que niega la posibilidad de suspender la decisión sobre la extinción de la acción penal en el sentido solicitado por el recurrente. Al respecto se sostiene que “ni la condición de imputado en otra causa ni la prisión preventiva pueden considerarse comisión de un nuevo delito que permita revocar el beneficio y reanudar el proceso penal”; en consecuencia, “si el segundo delito lo comete dentro del término de prueba del juicio suspendido, para su reanudación se requiere sentencia condenatoria firme antes de la culminación del plazo fijado por la probation, pues, si fuese posterior a ese plazo, la acción por el primer delito estaría extinguida” (Zaffaroni, Eugenio R. /Alagia, Alejandro / Slokar, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, p. 930 bastardillas en el original; en este sentido también Bovino, Alberto, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, 1ª ed., 1ª reimpr., Buenos Aires, 2005, p. 209 s.; Vitale, Gustavo L., Suspensión del proceso penal a prueba, 2ª ed., Buenos Aires, 2004, p. 238; Devoto, Eleonora A., “Probation” e institutos análogos, 2ª ed., Buenos Aires, 2005, p. 265)

En el caso corresponde revocar la resolución de grado y disponer el sobreseimiento del menor de edad del delito de portación de armas que le fuera imputado.
En efecto, la falta del aptitud del arma para cumplir sus fines específicos la torna ineficaz para plasmar su finalidad, por lo que existe ausencia de lesividad.
Es incontrastable que el arma secuestrada no se encontraba en condiciones de uso inmediato y el informe pericial es por sí solo, prueba suficiente de la falta de tipicidad de la conducta enrostrada al menor en los términos del artículo 189 bis, inciso 2 tercer párrafo del Código Penal.
Asimismo, aún en caso de considerarse delito la conducta del joven, a la luz del tipo penal de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (artículo 189 inciso 2 primer párrafo del Código Penal), también correspondería declarar su no punibilidad en atención a lo dispuesto por el artículo 1 y concordantes de la Ley Nº 22.278 y los artículos 4 y 12 del Régimen Procesal Penal Juvenil (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso corresponde revocar la resolución de grado y disponer el sobreseimiento del menor de edad del delito de portación de armas que le fuera imputado.
El caso a la luz de la teoría del delito, debemos ubicarlo en el estamento de la tipicidad, o en su contracara la atipicidad, toda vez que al verificar la conflictividad del pragma, surge diáfana la falta de lesividad de la conducta del menor, dada la falta de afectación al bien jurídico protegido, ya que el imputado al momento del secuestro llevaba consigo un arma que carecía de municiones aptas para sus fines específicos. Ello impide alcanzar el estándar de peligro tanto de portación como de tenencia de arma sin la debida autorización ya que la conducta endilgada carece de entidad suficiente para implicar amenaza alguna de daño al bien jurídico tutelado, en el caso, la seguridad pública, entendida ésta como el estado colectivo exento de situaciones físicamente peligrosas o dañosas para los bienes o personas en general (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde declarar la incompetencia de este Fuero Penal, Contravencional y de Faltas, en razón de la materia y declinarla a favor del Fuero Criminal y Correccional de la Nación.
En efecto, la conclusión de los expertos de la División Balística de la Policía Federal Argentina resultó determinante para considerar que el arma de fuego incautada pertenecía a la categoría de “arma de guerra” (conforme la Ley Nacional de Armas y Explosivos Nº 20.429 y decretos 395/75 y 821/86) y de ese modo quedaba excluido del catálogo de delitos transferidos a la órbita local; debiendo ello ser resuelto de forma previa a cualquier otra cuestión de fondo.

En el caso, no corresponde hacer lugar al archivo de las actuaciones pedido por el Sr. Asesor Tutelar, debido a que mal podría el Juez “a quo” disponer el archivo de las mismas, toda vez que la conducta atribuida al encartado – portación de arma de guerra- excede facultades de investigación y jurisdicción de este fuero.-
Ello así por cuanto se ha confirmado la incompetencia de este Fuero Penal, Contravencional y de Faltas, en razón de la materia y se la ha declinado a favor del Fuero Criminal y Correccional de la Nación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Sr. Juez a quo en cuanto resuelve no hacer lugar a la excepción de falta de participación criminal articulado por el Sr. Defensor.
En efecto, no resulta posible descartar de plano la hipótesis de una portación de arma de fuego en forma compartida cuando si bien el arma era detentada corporalmente por un sujeto, éste, junto a un co-imputado, se desplazaban en forma coordinada, siendo detenidos mientras se encontraban uno al lado del otro, alternando lapsos en los que lo hacían distanciados por tan sólo unos metros.
Lo expuesto no implica expedirse acerca de la plausibilidad de dicha hipótesis, tan solo acerca de que existe la potestad legal de llevarla a consideración del Juez de Juicio.
Tampoco implica, tal como denuncia el Sr. Defensor recurrente, que el rechazo de la excepción de falta de participación criminal planteada, alegando que resulta
necesaria la producción probatoria acerca de los hechos denunciados por la Fiscal, implique una derogación tácita de la posibilidad de plantear excepciones como la presente. Tan solo que las constancias existentes hasta el
momento no resultan suficientes para descartar, de modo manifiesto, la hipótesis acusatoria, en alguna medida ambiciosa.(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Marum)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del juez a quo en cuanto resolvió no hacer lugar al planteo del archivo del procedimiento articulado por el Asesor Tutelar.
En efecto, no se comparte la propuesta interpretativa del recurrente quien sostiene que por aplicación del artículo 4 de la Ley Nº 22.278 siempre que un menor resulte imputado de un delito, la escala penal que se despliega como amenaza en el Código Penal debe merecer la reducción prevista para los supuestos de tentativa, es decir de un tercio a la mitad (art. 44 CP).
De aplicarse su premisa, la amenaza que pesaría sobre los jóvenes imputados en el delito de portación de arma de uso civil pasaría a consistir en una escala de 6 meses a 2 años de prisión y, por ende, quedaría incluida en los supuestos de exclusión de punibilidad (delito reprimido con pena de libertad que no excede de dos años) y por ende exento de la autoridad de la justicia de esta ciudad.
Esta propuesta interpretativa incursiona directamente en el rol de legislador al establecer, con carácter obligatorio, supuestos de disminución de la amenaza de reproche que no fueron previstos por aquél con dicho alcance.
La aplicación, aunque de modo fragmentario, del artículo 4 de la Ley Nº 22.278 que propone el Sr. Asesor, aún cuando nos abstraigamos –si fuese posible- de los requisitos referidos a la declaración de responsabilidad en el hecho y al tratamiento tutelar, no logra demostrar por qué en todos los casos en los que resulte un menor –entre dieciséis y dieciocho años- “imputado de la comisión de un delito” (adviértase que en la lógica del art. 4 de la ley 22.278 la fórmula que venimos analizando cambiaría por la de “hallado responsable de un delito”) la facultad del Juez de analizar el caso a la luz de la escala prevista para la tentativa se debe transformar, vía interpretación pretoriana, en una obligación para él.

En el caso, corresponde revocar la sentencia del Sr. Juez a quo en cuanto resuelve no hacer lugar a la excepción de falta de participación criminal y sobreseer a los imputados de la portación de arma de uso civil compartida.
En efecto, tal como he manifestado en mi voto en minoría en el precedente Quiroga, Alfredo Norberto y Rosas, Pablo Martín s/ Infracción al art. 189 bis CP, causa N º 20281-01-CC/2006 del 25/08/2006, autor es quien domina el hecho, retiene en sus manos el curso causal, puede decidir sobre el sí y el cómo o -mas brevemente dicho- quien puede decidir la configuración central del acontecimiento.
Tal circunstancia no se puede afirmar configurada,por cuanto la hipótesis acusatoria sobre la coautoría de los imputados reposa sobre la afirmación de que, entre ellos y quien llevaba el arma en su cintura- habría mediado una portación del arma de fuego de uso civil compartida.
Sobre la base de dicha hipótesis acusatoria, a la luz de las constancias recabadas en el proceso, no resulta posible afirmar con el grado de probabilidad necesario para detonar el debate oral, que estos imputados, que
no tenían en su poder el arma secuestrada, ni tuvieron la posibilidad de disponer de aquélla, en atención a que la habría detentado corporalmente otro individuo, hayan sido autores del delito imputado, tal como pretende la Fiscal en su acusación.

En el caso, corresponde anular el resolución de grado en cuanto declara la nulidad de la requisa personal efectuada por personal policial al imputado y dispone su absolución y en consecuencia, corresponde remitir la presente causa al Juzgado de origen para que se dicte una nueva resolución con arreglo a derecho.
En efecto, negar a los funcionarios de la prevención la facultad de resguardar sus vidas e integridad física y las de los demás –al momento de realizar procedimientos mediante el palpado de armas en circunstancias tales que razonablemente así lo aconsejen- , ofende al sistema de protección de los derechos y garantías individuales establecido por nuestro ordenamiento constitucional.
La interpretación teleológica de las garantías constitucionales nos lleva a recordar que la finalidad de las normas que las contienen se orienta a la protección integral de los derechos inherentes a las personas, y consecuentemente, que dicha finalidad tenida en vista por el constituyente, no puede ser ignorada al momento de evaluarse la intimidad, el derecho a la vida, a la seguridad y a la integridad física de las personas ya que poseen raigambre y jerarquía a constitucional, ello así según se desprende en forma explícita del artículo 19 de la Constitución Nacional, y de los pactos y tratados internacionales mencionados en el artículo 75, inciso 22, respectivamente.
La Constitución debe ser analizada como un conjunto armónico, dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás; doctrina esta que emerge también de una correcta hermenéutica de su artículo 33.

En el caso, corresponde anular el resolución de grado en cuanto declara la nulidad de la requisa personal efectuada por personal policial al imputado y dispone su absolución y, en consecuencia, corresponde remitir la presente causa al Juzgado de origen para que se dicte una nueva resolución con arreglo a derecho.
En efecto, la existencia de motivos suficientes como la urgencia necesaria para practicar la medida obedeció a que el imputado se encontraba junto a un grupo numeroso de personas, en un espacio público, específicamente en una plaza en donde –de acuerdo a las declaraciones de los preventores- se hallaba gran cantidad de gente, con el peligro que ello acarreaba para sus vidas.
Ello así, entendemos que existían razones de urgencia para actuar sin esa orden, pues al tratarse como dijimos de una plaza donde había niños, la tenencia del arma de fuego detentada por el incuso puso en peligro la vida de las personas que allí se encontraban. Esta circunstancia, habilita a considerar la existencia de la necesidad de proceder a la requisa para garantizar la integridad física de los preventores y ciudadanos en general.
Asimismo, la función policial no es sólo represiva sino también preventiva, facultad que no puede desconocerse, lo cual hace que sus actuaciones en tal sentido, no sean por sí solas, procesalmente inadmisibles (cfr. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, causa Nº 152 “Cruz, Angel Julio s/recurso de casación”, rta: el 08/07/1994; entre otras); y que constituye asimismo un deber insoslayable y fundamental del cuerpo policial administrativo, en cumplimiento de la función que le es propia de evitar la comisión de hechos delictivos, mantener el orden público y resguardar los bienes y derechos de particulares (CNCP, Sala IV, causa Nº 1233, “Giménez, Javier Alejandro s/recurso de casación”, rta: el 11/06/1999).-

En el caso, corresponde no acceder al archivo del procedimiento ni al dictado de un sobreseimiento a favor del menor.
En efeacto, entendemos que no es momento procesal oportuno para estudiar un posible cambio de calificación, toda vez que ello recién puede establecerse con certeza luego de realizado el debate oral y público, cuando se produce la totalidad de la prueba que hace a las circunstancias en que acaeció el hecho bajo estudio.-
Cabe resaltar que ni siquiera se ha intimido al menor para notificarlo del hecho que se le enrostra, por lo que menos aún existe requerimiento de juicio en el que, aún en forma provisoria, la Fiscalía haya solicitado la imposición de una determinada pena.
Asimismo, se aprecia prematura a esta altura de la investigación la valoración de las pautas contenidas en el artículo 4 de la Ley Nº 22.278 por parte de la Defensa y del Asesor Tutelar en razón de la etapa instructora en la que se encuentra la causa.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de sobreseimiento interpuesto hasta tanto se encuentre vencido el plazo por el cual fuera suspendido.
En efecto, no es el mero transcurso del tiempo acordado para la “probation” lo que extingue la acción sino que es la conjunción del cumplimiento de las reglas de conducta y la no comisión de una nueva contravención durante ese intervalo lo que hace posible tal consecuencia. Ello así, la decisión de la jueza se ajusta a derecho, ya que si bien es cierto que los imputados cumplimentaron las 48 horas de servicio comunitario dispuestas al momento de concedérseles el beneficio de la suspensión a prueba, también lo es que aún no ha vencido el plazo por el cual fuera otorgado (un año). Ese término no señala únicamente el período durante el cual se deben ejecutar las reglas de conducta sino a su vez deviene necesario que en dicho lapso el encausado no haya cometido delito alguno. De este modo, sólo el acatamiento de ambos requisitos habilita el dictado del temperamento liberatorio.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el letrado defensor de los imputados y confirmar confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de sobreseimiento interpuesto por el mismo como así tampoco a la restitución de armas incautadas hasta tanto se encuentre vencido el plazo por el cual fuera suspendido.
En efecto, las partes se encuentran habilitadas a pactar la suspensión del proceso a prueba y a incluir en el acuerdo determinadas reglas de conducta, no obstante lo cual el artículo 76 bis del Código Penal, establece que el imputado deberá abandonar a favor del Estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera condena. Asimismo, la letra de la ley establece con claridad que el abandono de los bienes es un deber, es decir, una obligación que debe satisfacer el imputado como condición para que proceda el acuerdo.

En el caso, no ha de prosperar el agravio referente a la atipicidad de la conducta endilgada consistente en la portación de arma de fuego.
En efecto, la conducta atribuida ha sido correctamente calificada por el juez “a quo”, quien pormenorizadamente verificó los elementos objetivos del tipo penal de portación, aclarando que el arma de fuego de uso civil secuestrada resultó apta para el disparo y se encontraba cargada, siendo interceptada en el interior de la mochila del encartado, quien no contaba con autorización legal para ello, encontrándose asimismo en plena vía pública cuando fue detenido, todo lo cual implica la posibilidad de uso inmediato exigida por el tipo penal.
Asimismo, respecto a los elementos subjetivos del tipo el encausado obró con dolo directo pues tenía conocimiento de que portaba un arma de fuego y que carecía de la autorización legal para ello.

En el caso, corresponde modificar la calificación legal escogida por el Juez de grado que calificó la conducta como constitutiva del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización (artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 3 y 8 del Código Penal) por la de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 1 del Código Penal).
En efecto, el hecho de hallar el arma dentro de la mochila (o morral) impide suponer que estaba en condiciones de su uso inmediato, más allá de estar cargada y en un lugar público.
En tal sentido, se ha sostenido que “…Respecto del delito de portación ilegal de arma de guerra, si el objeto no era llevado por el encausado en su poder, debe descartarse tal figura y endilgarle la simple tenencia…la portación requiere llevarla corporalmente y en condiciones inmediatos de uso” (C.N.Crim y Correc., Sala 4ª, causa 30.219, rta. 5/9/06 “Piñeiro Perez, Gustavo R., entre muchos otros) (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de excepción por falta de acción interpuesto por la defensa del imputado por haber perimido la oportunidad de persecución penal.
En efecto, desde la detención del imputado se deberá contar el plazo previsto en artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Toda persona que es detenida por imputársele la comisión de un delito flagrante debe ser intimada del hecho que motiva su aprehensión, ello en respeto a lo previsto por el artículo 7.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, como así también en lo expresamente previsto por el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es desde la detención del imputado donde se deberá contar el plazo previsto en el artículo 104 del citado código procesal.
La omisión de comunicar detalladamente la imputación, no puede redundar en un perjuicio al imputado que a la fecha lleva más de un año sometido a proceso.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que no hizo lugar al planteo de excepción por falta de acción interpuesto por la defensa del imputado.
En efecto, se investiga la comisión del delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis C.P), delito que, en principio, habría sido detectado en flagrancia. Ello así, habiéndose secuestrado el arma, no parece que se requieran excesivas medidas probatorias que ameriten extender el plazo más allá de algunas semanas. Sin embargo, el acusador público demoró la investigación solicitando la acreditación de la edad del imputado, circunstancia respecto de la cual ya no existía duda desde el día siguiente al inicio mismo de la causa en la que ya esta circunstancia había sido acreditada suficientemente. Asimismo, ni el imputado ni la defensa han realizado actos materiales dilatorios que ameriten habilitar la extensión del plazo.
Por ello, tal como lo prescribe el artículo 70 del Código Procesal Penal de la Ciudad que los plazos son perentorios, es decir que, transcurrido el plazo otorgado por el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en este caso tres meses) debe operar la sanción procesal prevista en el artículo 105 del mismo cuerpo legal y por tanto archivarse la causa sin posibilidad de reabrirse la investigación. Ello, por cuanto los plazos impuestos al Estado deben operar a favor del imputado. Considerar a dichos términos “plazos ordenatorios” altera la relación existente entre el derecho a un juicio rápido y la aplicación del derecho material por parte del acusador público, al dejar sin efecto aquellas consecuencias que el propio legislador ha fijado para la dilación indebida del proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que suspendió el juicio a prueba a favor del encartado pese la oposición del Fiscal.
En efecto, las genéricas consideraciones mediante las cuales se pretende llenar de contenido la formula terminológica “razones de política criminal” carecen de conexión alguna con el hecho que resulta objeto de investigación. El Fiscal nos ilustra acerca de genéricas cuestiones de política criminal pero no dedica esfuerzo alguno a explicar porqué el hecho investigado se corresponde con la problemática en cuestión, es decir, no vincula las razones genéricas y abstractas contenidas en la Resolución General con el caso concreto.
Asimismo, tampoco de los argumentos esgrimidos por el titular de la acción se desprende por qué en el caso concreto, celebrando un acuerdo de suspensión de juicio a prueba, no se podrían cumplir los objetivos de política criminal que la Resolución predica.
A mayor abundamiento, el Sr. Fiscal no brinda mayores razones para convencer que una pena de prisión –que en el caso podría ser en suspenso-, resulta más apta que las reglas de conducta impuestas por la Judicante a fin de lograr que el encausado comprenda la peligrosidad de la conducta reprochada y no la reitere en el futuro, o inclusive, para la obtención del fin preventivo-general que invoca, pues la suspensión del proceso a prueba también reviste tales objetivos y conlleva el abandono del arma en favor del Estado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que suspendió el juicio a prueba a favor del encartado pese la oposición del Fiscal.
En efecto, la Resolución de Fiscalía General Nº 178/2008 que fija un criterio general de actuación respecto al delito de portación de arma de fuego de uso civil (entre otros) ya que, contiene pautas mas restrictivas que las fijadas por el legislador nacional en cuanto impide que quien cometa el delito en cuestión acceda a la suspensión del proceso a prueba pese a que se encuentren reunidos los requisitos legales establecidos en el Código Penal. Sobre dicha base, si nos atenemos a la interpretación del artículo 76 bis del Código Penal propiciada por el recurrente, la consecuencia sería que una Resolución del Ministerio Público obligaría a resolver conforme a ella –y rechazar la “probation”- a todos los jueces que integran el Poder Judicial local, otorgándole a ella mayor jerarquía que la propia ley que rige, pero además en perjuicio del imputado. Todo ello bajo el ropaje del “sistema acusatorio” que es una garantía del justiciable.
Ello así, so pretexto de la peligrosidad de la conducta se impide a quien reúne los recaudos legales de acceder a la “probation”, estableciendo una excepción de carácter general no prevista por el legislador nacional -quien no excluyó el tipo penal en cuestión de la posibilidad de acceder a la suspensión del proceso a prueba. Asimismo, tampoco se prioriza la solución alternativa antes que la estigmatización generada por el sistema penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que suspendió el juicio a prueba a favor del encartado pese la oposición del Fiscal.
En efecto, no se advierte fundamento alguno acerca de las predicadas “razones de política criminal” vinculadas con el caso concreto, de modo tal que la oposición aparece infundada.
Asimismo, la gravedad de los hechos invocada por el Fiscal porque el imputado tenía el arma en la vía pública, son fundamentos aparentes que no coadyuvan a sustentar la negativa que pretende. Ello así, por un lado, se advierte que la circunstancia de hallarse el encartado con el arma en la vía pública es inherente al ilícito que se le atribuye pues es lo que determina la subsunción en el delito de portación de arma de fuego, y por ende ya fue prevista por el legislador al determinar el monto punitivo. En efecto, la gravedad del hecho es valorada por el legislador a través de las penas en abstracto previstas para cada uno de las normas contenidas en el Código Penal. A partir de la prevista para el delito que se atribuye en las presentes actuaciones y, su correlación con los supuestos en los que el artículo 76 bis del Código Penal admite la “probation”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que suspendió el juicio a prueba a favor del encartado pese la oposición del Fiscal.
En efecto, se le endilga al encartado la comisión del delito de portación de armas de fuego de uso civil, previsto en el artículo 189 bis del Código Penal, cuya pena oscila entre uno a cuatro años de prisión, y en el hipotético caso de que en un juicio oral se lograra probar la culpabilidad del imputado, la pena privativa de libertad podría dejarse en suspenso, aunado a su falta de antecedentes, posibilitan la concesión del instituto conforme los requisitos previstos en el artículo 76 bis cuarto párrafo del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que suspendió el juicio a prueba a favor del encartado pese la oposición del Fiscal.
En efecto, resulta inadmisible que el Ministerio Público Fiscal se oponga sistemáticamente al otorgamiento de la suspensión de juicio a prueba en los casos de conductas enmarcables "prima facie" en el tipo penal del artículo 189 bis del Código Penal, sin mayor fundamentación que el mero hecho de ser subsumibles en tal figura. El simple peligro potencial al bien jurídico tutelado “Seguridad Pública” no constituye pauta razonable de política criminal, al menos si no se pretende justificar tal peligro en el caso concreto, pues de lo contrario se interfiere directamente con las facultades que en ese sentido posee el legislador y no el Ministerio Público. La real puesta en peligro del objeto de protección de la norma debe extraerse directamente de los hechos investigados en la causa y no del encuadre legal.
Asimismo, el legislador no ha tenido la intención de excluir "a priori" -en base a su gravedad intrínseca-, de la procedencia del beneficio de la suspensión del juicio a prueba, a algunas conductas penales discriminándolas de otras, de modo que por sí solas, no alcanzan para sustentar la negativa a la procedencia del derecho. Ello máxime si se encuentran cumplidos en el caso los restantes recaudos legales para su procedencia y resulta adecuada su imposición a la finalidad del instituto en cuestión que es, básicamente, evitar que el imputado cargue con los efectos estigmatizantes de una eventual condena y que se administren en mejor forma los recursos del sistema judicial.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que suspendió el juicio a prueba a favor del encartado pese la oposición del Fiscal.
En efecto, de los argumentos esgrimidos por el recurrente no se desprende el motivo por el cual en el caso concreto, al celebrarse un acuerdo de suspensión de juicio a prueba, no se podrían alcanzar los objetivos sociales de resguardar la seguridad jurídica. No se brindan mayores razones para convencer de que una eventual pena -que en el caso podría ser de ejecución condicional-, resultaría más apta que las reglas de conducta impuestas por la judicante a fin de lograr que el encausado comprenda la peligrosidad de la conducta reprochada y no la reitere en el futuro, cumpliéndose así con la obtención del fin preventivo especial, ya que la suspensión del proceso a prueba acarrea el abandono del arma en favor del Estado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la incompetencia del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas y en consecuencia aceptar la competencia respecto de los hechos de autos previstos y reprimidos en los artículos 183, 189 bis inc. 2º y 104 del Código Penal, en concurso ideal.
En efecto, el estado de las actuaciones no permite descartar hasta el momento la unidad de conducta del hecho denunciado.
Asimismo, esta Sala ha adoptado un criterio en tanto se considera que rige el principio según el cual será competente aquél Tribunal a quien corresponda el delito más grave (Causas Nº 31458/08, “Inverga, Eduardo s/inf. art. 149 bis CP”, rta. el 03/03/09; Nº 20811-00- CC/09, “Miguel, Gustavo Sebastián s/art. 149bis CP”, rta. 28/08/09).
Ello así, el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización posee una pena máxima más elevada (cuatro años de prisión) que la prevista para el abuso de armas (un año de prisión), por lo que debe ser considerado el delito más grave.
A mayor abundamiento, esta justicia local resulta competente para entender en el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización (art. 189 bis, inc. 2º, tercer párrafo), como así también respecto de la figura de daño (art. 183 CP) conforme sendos Convenios de Transferencias Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no así respecto del abuso de armas.

En el caso, la tenencia de un arma de fuego ha sido considerada como independiente de su portación, pese a tratarse de la misma arma y de la continuidad en la detentación de ella. Ello así, cabe concluir que se trata de una única conducta cuya calificación de portación desplaza a la simple tenencia; por lo que dicho comportamiento no puede ser considerado jurídicamente de manera autónoma o independiente sino que debe contemplarse como parte integrante de la primigenia portación de arma de fuego (art. 189 bis inc. 2º del Código Penal).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en consecuencia sobreseer al imputado.
En efecto, el imputado ha incurrido en un error de los elementos del tipo, en tanto su conocimiento estaba viciado, y si bien aquel era vencible, pues si aplicaba el cuidado debido, podía salir del error en que se hallaba y por ende , no realizar el tipo objetivo, lo cierto es que no existe el tipo culposo del delito de tenencia de arma de fuego, torna atípica su conducta.
En efecto, las pruebas arrimadas -como ser la declaración del imputado, de los testigos del procedimiento- y la documentación acreditada han permitido la reconstrucción de los hechos y las mismas no fueron controvertidas por las partes.
Conforme surge del expediente, el imputado desconocía que tenía el arma en el bolsillo externo del bolso, siendo que su reacción primera fue de sorpresa, seguida por colaboración y luego de una explicación lógica y coherente de lo ocurrido, lo que conlleva que ha actuado en todo momento de buena fe, eliminado en forma indubitable el dolo.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso la prisión preventiva del imputado por el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización y disponer su inmediata libertad.
En efecto, la falta de certeza sobre la aptitud del arma debido a que el armero de la dependencia policial no pudo expedirse sobre su funcionamiento - situación que debió haber sido advertida y subsanada por el Ministerio Público Fiscal, que contó con tiempo suficiente para ello - obliga a realizar una interpretación de los hechos respetuosa de los principios "in dubio pro reo" y "favor libertatis", motivo por el cual no se encuentra acreditada la verosimilitud en el derecho en términos normativos: “la materialidad del hecho”.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso la prisión preventiva del imputado por el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización y disponer su inmediata libertadad.
En efecto, la resolución en crisis resulta prematura debido a que al momento no se encuentra acreditado el carácter de "arma de fuego" del elemento supuestamente secuestrado en poder del imputado ya que el mismo aún no ha sido peritado.

El delito previsto y reprimido en el artículo 189 bis, 2º párrafo del Código Penal, es un tipo penal de peligro abstracto, de ahí que lo que deviene determinante a su punibilidad es la peligrosidad que se supone que conlleva la acción cometida.

En el caso, corresponde sobreseer al imputado y disponer el archivo de las actuaciones.
En efecto, la conducta endilgada al imputado resulta atípica, en orden al delito de tenencia de arma de uso civil sin la debida autorización debido a que la falta de idoneidad del arma impide tener por satisfechos los requisitos del tipo legal y por ello falto de aptitud para provocar una afectacción al bien jurídico protegido por la norma, esto es, la seguridad pública.
Ello así, toda vez que el informe pericial resulta cuanto menos contradictorio, ya que se refiere indistintamente a un revólver calibre 22 apto para su fin específico, como así también a un "juguete de escaso uso".

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado por el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización y disponer su inmediata libertad.
En efecto, a los fines de dictar la prisión preventiva al imputado, se debe considerar, la aptitud del arma para ser disparada y la ilegitimidad de la tenencia de la misma; por lo que no se encontraban verificados ni siquiera con el grado de probabilidad menor que se exige en esta etapa procesal.
A mayor abundamiento, del informe pericial efectuado no se puede establecer con claridad si se trata de un arma de fuego apta para el disparo o un juguete de escaso uso.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, las armas de fuego incautadas en la vía pública, en poder del imputado y quienes fueran sus consortes de causa, eran aptas para el disparo conforme el peritaje efectuado. Asimismo, el arma en cuestión conserva la naturaleza propia que la caracteriza como tal, en tanto la circunstancia de que no posea carga - como en el caso- o el cartucho hallado en su interior sea inidóneo, incide en que ella no pueda ser utilizada en forma inminente más no en la aptitud aludida.
Por otra parte, el imputado no contaba con la autorización legal respectiva lo que implica que tenía pleno conocimiento de ello.-
Ello así, se encuentra demostrada la afectación al bien jurídico objeto de tutela -seguridad pública- debido a que la acción de poseer sin la debida autorización legal para ello, armas de fuego aptas para el disparo, en la vía pública y horario diurno, junto con municiones de su mismo calibre idóneas para sus fines específicos, revela el efectivo riesgo sufrido por los destinatarios de la protección.-

Si bien la doctrina y jurisprudencia se haya dividida, entendemos que el arma de fuego sin municiones en su recámara hallado en poder del imputado, es una conducta que no contradice el tipo penal regulado en el artículo 189 bis 2 º párrafo, toda vez que no se advierte que el bien jurídico tutelado haya estado expuesto a algún peligro (conf.:CNCRIM Y CORREC, Sala VI, Bunge Campos y Escobar, c. 27.404, GONZALEZ, Alan y otros, rta. el 17/11/2005, con citas de fallos de la CNCRIM Y CORREC, Sala I, c. 15.037, “Rodríguez, Raúl O.”, rta. el 04/04/2001 y c. 19.487, “Alvarado, Ariel D.”, rta. el 03/03/2003).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hace lugar a la restitución del armamento secuestrado y dispone el comiso de dichas armas.
En efecto, conforme lo estatuye el artículo 76 bis del Código Penal se le exige a quien desea acogerse a la suspensión del proceso, y observe las condiciones de admisibilidad establecidas, que afronte la reparación del daño causado en la medida de sus posibilidades, el pago mínimo de la multa si correspondiere atento el tipo de delito, el cumplimiento de las reglas de conducta que le sean fijadas y el abandono de aquellos bienes a favor del Estado que serían decomisables en caso de arribarse a un temperamento condenatorio; esto último como condición implícita de su concesión, por lo que en modo alguno puede ser escindido de la solicitud de someterse al régimen ni puede estar incluido dentro de las pautas de negociación que la normativa habilita a los operadores judiciales.
En consecuencia, erigiéndose los bienes incautados en el objeto mismo que diera inicio a la pesquisa por el delito de tenencia ilegal de arma de uso civil sin autorización legal, es dable inferir que en el hipotético caso de recaer condena en los actuados, éstos serían decomisados. Sentada dicha premisa y retrotrayéndola al estadio anterior, se impone concluir que las armas secuestradas de mención debieron abandonarse como requisito de acceso a la "probation".
A mayor abundamiento, si bien los imputados acreditaron en autos que en la actualidad se hallan inscriptos ante el RENAR como legítimos usuarios de las armas incautadas lo que demuestra su voluntad de regularizar la situación del armamento, ello no obsta a la circunstancia de que no revestían ese carácter, desde luego al momento de tener por configurado "prima facie " el ilícito, por lo que la negativa de los interesados de abandonar dicho material en el acto mismo de la "probation" debió impedir su perfeccionamiento. ( Del voto en disidencia del Dr.Pablo Bacigalupo).

En el caso, corresponde declarar la incompetencia total de las actuaciones para conocer en los hechos imputados.
En efecto, sin perjuicio de la relación concursal fijada entre los delitos endilgados y en atención a la vinculación que existe entre la portación del arma de fuego, el encubrimiento y el ilícito de supresión de la numeración enrostrados -éste último de exclusiva competencia federal conforme lo estipula la Ley Nº 25.886, y que como tal excede la jurisidicción de esta judicatura-; expresada en la eventual responsabilidad que pudiera comprender a los nombrados y en la correlativa similitud de la comunidad probatoria que habrá de desarrollarse, resulta conveniente desde un punto de vista de una mejor administración de justicia que sea un único juez el que intervenga en el conocimiento de la causa.
En este sentido, más allá del trámite que la justicia de excepción decida imprimir a los actuados atento lo avanzado del sumario en la órbita local, creemos que ello redundará en beneficio de la economía procesal, ya que proceder en sentido contrario conllevaría duplicar los procesos penales, en desmedro de la situación de los encartados, y de la actividad probatoria, que para el descubrimiento de la verdad deba producirse.

En el caso, corresponde decretar la nulidad de las medidas restrictivas adoptadas por el Fiscal (arts. 71, 72 ap. 2 y 73 del CPPCABA).
En efecto, se verifica violación a las disposiciones concernientes a la intervención del magistrado en los actos en que ella es necesaria para su dictado, por lo que se ha lesionado la garantía de debido proceso de los encartados al imposibilitar que el juez de la causa participe en tiempo oportuno a fin de controlar la legalidad del proceso.
A mayor abundamiento, en oportunidad de realizarse la audiencia de intimación de los hechos a los imputados el Fiscal de grado aplicó a los encartados medidas restrictivas en los términos del artículo 174 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires respectivamente las que, aunque han sido consentidas por la defensa, fueron adoptadas sin la debida intervención jurisdiccional contrariando de este modo lo prescripto por el mencionado artículo.

En el caso, corresponde declarar extinguida la pena conforme lo dispone el artículo 16 del Código Penal debido a que el encartado cumplió con la totalidad de la condena que le fuera impuesta.
En efecto, si bien es cierto que la norma mencionada "ut supra" se encuentra inserta dentro de los artículos que tratan la libertad condicional, una interpretación analógica "in bonam partem" permite concluir, que no obstante haber sido el imputado declarado reincidente cumplida la totalidad de la condena debe declararse extinguida la pena, máxime al considerar que agotada la pena “…sin duda, determina la pérdida de la capacidad represiva del Estado frente al condenado” (CNCasacionPenal Sala I, fallo citado).
Asimismo, sostiene la doctrina, que “La pena queda extinguida si ha transcurrido el término de la condena que, a su vez, puede coincidir con la ejecución de la pena por ese término, en un establecimiento carcelario” (Laje - Anaya – Gavier, “Notas al Código Penal Argentino”, Marcos Lerner Editora, Segunda Edición actualizada, Tomo I, pág., 115).

En el caso, corresponde confirmar la resolución que dispone convertir en prisión preventiva la detención del imputado en orden al delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (artículo 189 bis del Código Penal).
Ello así, en atención a las pautas valoradas por el Sr. Juez de grado relativas a la imposibilidad de la ejecución condicional de la presunta pena que se le impusiere al imputado en las presentes actuaciones -debido a las condenas anteriores que registra-, sumado al comportamiento asumido por él mismo al momento de ser detenido: los intentos de evadir el accionar policial mediante golpes de puño y de extraer el arma de entre sus ropas.

La prisión preventiva posee carácter excepcional y –por ende- procedencia restrictiva.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispone convertir en prisión preventiva la detención del imputado en orden al delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (artículo 189 bis del Código Penal).
En efecto, no comparto que en el caso exista un peligro de fuga que no pueda ser conjugado por una adecuada caución personal.
Las condenas en suspenso que registra el imputado denotan la imposibilidad de que, de recaer sentencia condenatoria en estos autos, al menos la dictada hace dos años atrás deberá cumplirse de modo efectivo unificada con la que podría recaer en este proceso que, por ello, no podría ser dejada en suspenso. Pero aún si ello ocurriere, la magnitud de la pena que podría imponerse aún considerando la eventual unificación con la pena cuya condicionalidad correspondería revocar, en mi opinión, no obliga a temer que una persona con arraigo, esto es decir, con un domicilio y ocupación constatada y por cuya suerte se interesaran personalmente su madre y su hermana, fuera a eludir el accionar de la justicia, si se le impone una adecuada caución personal y la prohibición de salir del país y de la ciudad sin previa autorización en casos debidamente fundados o, en última instancia, el arresto domiciliario sin vigilancia o bajo la supervisión del Patronato de Liberados (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Juez "a quo" mediante la cual denegó la solicitud de suspensión del juicio a prueba solicitada por la Defensa, en atención a la oposición del titular de la acción pública a que se concediera el beneficio en cuestión al imputado.
En efecto, la oposición no obedece a criterios de política criminal sino que responde a una concepción del acusador público acerca de la gravedad del ilícito, es decir, un criterio sustantivo que ya fue decidido por el legislador y no integra el ámbito de discrecionalidad del Fiscal. Tal como se desprende de sus referencias al criterio general de actuación que sustenta su negativa –entre otros tópicos- es manifiesto que se trata de apreciaciones genéricas sobre la gravedad de la clase de delito y la necesidad de defender a la comunidad.
El juicio de oportunidad del acusador, no obstante, debe circunscribirse a razones de política criminal referidas a la persecución del caso en particular. De esta manera, mediante la argumentación del Fiscal se pretende sustituir al legislador, que ya ha establecido qué clase de hechos punibles puede ser objeto de la probation en función de la escala penal.
En definitiva, el control ejercido por la Magistrada no se ajusta a derecho, dado que se fundamenta exclusivamente en la oposición esgrimida por la acusación pública y en una particular lectura de la operatividad del sistema acusatorio, razón por la cual corresponde revocar la decisión impugnada, a los fines de que la a quo cumpla con lo regulado por el artículo 76 bis y subsiguientes del Código
Penal y el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez "a quo" en cuanto no hizo lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pretensión de atipicidad planteada por la Defensa.
En efecto, no coincidimos con la Defensa en cuanto a que la tenencia de un arma de fuego de uso civil secuestrada sin proyectiles no alcanza para configurar los elementos requeridos en el injusto previsto y reprimido en el artículo 189 bis inciso 2º párrafo 1º del Código Penal. Ello, en razón de que consideramos que si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana (conf. Causa Nº 088-00-CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis CP”, rta. el 03/7/06; Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/infr. art. 189 bis CP”, rta. el 02/3/07) por lo que el hecho de que la misma se encontrara descargada, si bien repercute en que no pueda ser utilizada en forma inmediata no impide la subsunción legal en el delito de tenencia ilegítima de arma de fuego.
Por otra parte, y en cuanto a la ausencia de lesividad y afectación al bien jurídico protegido a la que hace referencia la Defensa, cabe mencionar que, como se ha expresado en anteriores precedentes, el artículo 189 bis del Código Penal protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (Causa Nº 382-01- CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/05; entre otros).

Es claro que una persona que tiene en su poder en la vía pública, un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aún cuando se encuentre descargada entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pretensión de atipicidad solicitada por la Defensa y, en consecuencia, sobreseer a la imputada de los hechos que se investigan en autos.
En efecto, el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, resulta una conducta atípica por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde rechazar la solicitud del Asesor Tutelar y la Defensa de declarar la inimputabilidad del encausado y el posterior archivo de las actuaciones por el delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil - artículo 189 bis Código Penal- en atención a que el nombrado no había alcanzado la mayoría de edad al momento del hecho que se investiga en la presente.
En efecto, hemos destacado en numerosos precedentes en los que se investigaban hechos cometidos por jóvenes menores de dieciocho (18) años pero mayores de dieciséis
(16) respecto de los delitos transferidos a la órbita de la Ciudad, la necesidad de conciliar los postulados básicos
del nuevo “Modelo de la Protección Integral de Derechos” con la legislación procesal penal juvenil vigente. Es que, si bien el esquema de la Ley Nº 22.278 ref. Ley Nº 22.803 que actualmente nos rige guarda vestigios del viejo sistema tutelar, pese a la sanción de la Ley Nº 26.0612, no puede pasarse por alto el hecho de que la Magistrada interpretó aquélla de acuerdo con la etapa procesal por la que transita el legajo.
Ello así, el artículo 2º del Régimen Penal para la Minoridad dispone que ante la comisión de un delito por parte de un menor de entre los 16 y 18 años, cuya penalidad no se encuentra comprendida en la segunda parte del artículo 1º de la Ley 22.278 ref. Ley Nº 22.803 “...la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el art. 4...” .
Amén de ello, en el caso de que el juez estimare procedente aplicar pena, se exige como requisito que el joven haya sido sometido a tratamiento tutelar por un plazo no inferior a un año. Obsérvese que el cumplimiento de tal etapa aparece como un requisito previo y necesario para la efectiva imposición de la pena que se dicte posteriormente. Por lo tanto, criterios de discrecionalidad se advierten en el artículo 4º de la Ley 22.278/03, en la medida en que una vez cumplido el tratamiento tutelar “...si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa...” .

En el caso, no corresponde hacer lugar a la solicitud del Sr. Fiscal de Cámara tendiente a que se remitan las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia, a fin de que el Magistrado "a quo" se expida acerca de la declinatoria de competencia efectuada por un Juez Nacional en el marco de una causa abierta por el delito de robo en la que el imputado fue sobreseido parcialmente, quedando subsistente la imputación del delito previsto y reprimido por el artículo 189 bis del Código Penal, motivo por el cual aquél Magistrado declinó su competencia en razón de la materia.
En efecto, de la lectura de la resolución del Sr. Titular del Juzgado Nacional se desprende claramente que se sobreseyó al imputado respecto del hecho presunto de desapoderamiento ilegítimo mientras que se declinó la competencia a favor de esta justicia en orden al delito de tenencia de arma de uso civil.
En cuanto a la identidad espacio-temporal, las características del caso no permiten sostener que exista una superposición absoluta, teniendo en cuenta la diferencia que existe entre ambos delitos, uno permanente y el otro instantáneo.
Aún ante la circunstancia que, en el ánimo del encausado, la motivación de la tenencia ilegal tuviera como único objetivo la perpetración de un hecho ilícito posterior (presunto robo) por el que fue sobreseído parcialmente, no altera el criterio antes expuesto, en la medida que para la presunta perpetración del delito de robo agravado por el uso de armas de fuego basta con la utilización de una de ellas aún poseyendo autorización legal para tenerla o portarla. Es decir, no es elemento necesario para la consumación de este delito la tenencia ilícita de una determinada arma de uso civil, ya que basta con la utilización de cualquier tipo de arma o, aún más, de un arma de fuego cuya tenencia o portación sea legítima; de lo que se desprende la autonomía de la conducta prevista en el artículo 189 bis del Código Penal respecto de cualquier otro delito que se agrave por su forma de comisión y el carácter escindible de ellos.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la solicitud del Sr. Fiscal de Cámara tendiente a que se remitan las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia, a fin de que el Magistrado "a quo" se expida acerca de la declinatoria de competencia efectuada por un Juez Nacional en el marco de una causa abierta por el delito de robo, en la que el imputado fue sobreseido parcialmente, quedando subsistente la imputación del delito previsto y reprimido por el artículo 189 bis del Código Penal, motivo por el cual aquél Magistrado declinó su competencia en razón de la materia.
En efecto, entre el delito de robo y el de tenencia y/o portación de arma de fuego media un concurso real de conductas delictuales de modo que no se trata, tal como sugiere el Sr. Fiscal en su dictamen, de una unidad delictual sino de conductas diferentes, tal como lo entendió el Magistrado de la Justicia de Instrucción.
Ello así, se ha señalado que las figuras de robo y tenencia ilegítima de arma de fuego constituyen figuras penales autónomas, ya que la tenencia se configura con la disponibilidad del sujeto sobre el arma de fuego, sin tener la autorización legal. La utilización de tal objeto para cometer un ilícito torna aplicable las reglas del concurso establecidas en el artículo 55 del Código Penal –concurso real de conductas- por ser acciones plurales (Cám. Corre. y Crim. Sala IV, causas nº 26.228, caratulada “Paz, Miguel Leonardo”, rta. el 17/03/05; nº 29.640, caratulada “Figueroa, Néstor Fabián”, rta. el 27/06/06).

En el caso, no corresponde hacer lugar al pedido de nulidad de la pericia realizada sobre los elementos secuestrados.
En efecto, la pericia efectuada sobre el arma de fuego y las municiones secuestradas no violenta la norma del artículo 130 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y nada obsta a su reproducción en donde la parte interesada podrá ejercer el debido control sobre el mismo. El peritaje de un arma comporta un acto reproducible.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad del allanamiento impetrado por la Defensa al considerar que el mismo carece de fundamentación.
En efecto, la diligencia no fue ordenada a la ligera, sino que fue correctamente ordenada y practicada, pues previo a efectuar la consulta con el Secretario del Juzgado, el personal policial se comisionó en el domicilio señalado para verificar la dirección y brindar todo dato que permitiera individualizar fehacientemente la casa a allanar.
A mator abundamiento, de las constancias del sumario policial y del informe actuarial dan cuenta de todas las medidas llevadas a cabo por personal preventor, de las que surge que se habría producido un hecho ilícito contra la salud de un menor, lo que ameritaba la urgente orden de allanamiento para proceder a la detención del presunto autor y el secuestro del arma de fuego con la cual se habría producido el disparo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad del allanamiento impetrado por la Defensa al considerar que el mismo carece de fundamentación.
En efecto, la orden de allanamiento identificó el lugar a allanar, el objeto de la medida (secuestro de cualquier tipo de arma de fuego, municiones y/o documentación relacionada a la misma) y a la persona que se debía detener.
Ello así, el Juez de grado al disponer el allanamiento tuvo en cuenta el informe actuarial que daba cuenta de los pormenores del caso detallados en el sumario policial, cumpliendo de esa manera con los requisitos legales.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad del allanamiento impetrado por la Defensa al considerar que el mismo carece de fundamentación.
En efecto, la orden de allanamiento fue dictada respetando las exigencias previstas en el artículo 224 del Código Procesal Penal de la Nación.
Asimismo, el personal preventor se comunicó con el Juzgado interviniente y efectuó la correspondiente consulta con su Secretario, y más aún la orden de allanamiento identificó el lugar a allanar, el objeto de la medida (secuestro de cualquier tipo de arma de fuego, municiones y/o documentación relacionada a la misma) y a la persona que se debía detener.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez “a quo” que decretó la prisión preventiva de los imputados y ordenar la inmediata libertad de los mismos.
En efecto, se desprende que no sólo existen elementos para tener por cierto que han sido detenidas personas cuya inocencia no ha sido conmovida por prueba suficiente de responsabilidad en la comisión los hechos investigados, sino que no se cuenta con mínimo material probatorio que permita atribuir de modo fehaciente conducta alguna
subsumible en los delitos reprochados a los imputados.
Ello así, los principales testigos de cargo, quienes reclamaron la intervención policial que origina esta causa, informaron al fiscal que la policía no sólo detuvo a los imputados de la agresión que denunciaran, sino también a al menos cinco personas que habían concurrido a almorzar al domicilio de esta última. Relevante resulta que ambos afirmaron poder reconocerlos, en caso de volver a verlos. Y lo declararon antes de que fuera efectuada la imputación y se efectuaran los descargos antes transcriptos.
Asimismo, en oportunidad de oír a los imputados en la sede fiscal ocho de ellos afirmaron haber ido al lugar a comer y negaron su participación en los hechos.
No se efectuaron esas básicas medidas antes de requerir el dictado de la prisión preventiva; medida que, claramente lo demuestra la prueba recopilada, no reúne los requisitos mínimos de toda disposición cautelar y que, conforme surge de la prueba parcialmente valorada en autos, ha sido dictada sobre al menos algunas personas ajenas al hecho investigado. Circunstancia que no es posible precisar, a causa de las deficiencias de la investigación sobre la determinación de qué personas fueron ajenas al suceso y quiénes, enterados del error o abuso policial, intentan eludir su responsabilidad aprovechándolo. Máxime, cuando de los delitos por los que se les dictara prisión preventiva a los recurrentes, deberá descartarse la portación de arma que fuera secuestrada a uno de los imputados y por la que aquél ya ha sido condenado. Ello, pues la portación compartida de dicho elemento no puede existir conforme ya lo he expresado y fundamentado –junto al Dr. José Saez Capel- en la causa nº 52364-00-00/09 “TASSISTRO, Lautaro Fabricio y otros” s/infr. art(s). 189 bis Portación de arma de fuego de uso civil- CP (p/L 2303)”, rta. El 5/9/2011. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En relación a armas de fuego, la portación se ha definido como la acción de disponer en lugar público o de acceso público de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato, siendo la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite subsumir la conducta en dicha figura. La conducta no requiere un vínculo corporal con el arma, es decir, que el autor la lleve sobre sí en el cuerpo o en la mano, alcanzando con el conocimiento de su existencia y la posibilidad de disposición (causa Nº 20281-01- CC/06 Quiroga Alfredo Norberto y Rosas, Pablo Martin s/ inf. art. 189 bis-CP, rta. El 25/08/06, entre otros). Asimismo ya hemos afirmado que “en forma alguna el hecho que los proyectiles no se encontraran dentro del arma torna atípica la conducta” (Causa Nº 54353-00-00/10 “Pascual Aguilera, Miguel Angel y otros s/ art. 189 bis del C.P.”, rta. el 26/8/11). Por ello, la circunstancia de hallarse descargada no impide afirmar la tipicidad de la conducta, si el cargador con los balines se hallaba junto a ella, lo que le permitiría un uso inmediato.

La acción de “portar” a la que refiere el tipo penal del artículo 189 bis del Código Penal requiere la conducta no sólo de proveerse de un arma en “inmediatas condiciones de uso”, sino que además exige una “relación corpórea” con el objeto ofensivo del que se debe poder disponer. El autor de la conducta adecuada al tipo, debe ostentar el dominio del hecho de la portación, es decir, sólo puede ser quien tiene dicha relación corporal con el objeto de portación prohibida. Sólo quien retiene en sus manos el curso causal del acontecimiento y puede decidir sobre la portación puede ser autor de la conducta típica. En esta línea de análisis, aun cuando se interpreta la posibilidad –en ciertos casos- de la existencia de una coautoría en el delito de tenencia de arma, en mi opinión es imposible sostener la posibilidad de una portación compartida.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez “a quo” y conceder la suspensión del juicio a prueba a favor del encartado por el tiempo y las condiciones que deberá fijar el Magistrado de la anterior instancia.
En efecto, el Fiscal se opuso a la concesión del mencionado instituto y fundamentó su postura en la supuesta gravedad del hecho reflejada, a su criterio, en una denuncia por amenzas efectuada en la Provincia de Buenos Aires, previo a la detención del encartado y en el marco en que ésta última se llevó a cabo, luego de una persecución policial.
Ello así, si bien en el requerimiento de elevación a juicio se mencionó someramente que el imputado habría amenazado con su arma a un conductor de un vehículo de alquiler, dicho suceso no fue objeto de imputación y no obran en la causa elementos que acrediten tales extremos, por lo tanto constituye un hecho diferente al que resulta materia de análisis. Asimismo, la persecución llevada a cabo por los agentes policiales para detener al imputado no pareciera incrementar por sí sola el disvalor de la conducta endilgada, pues constituye una cuestión ajena al proceso que no guarda relación con el ilícito propio de la portación de arma de fuego; así como no existen constancias que acrediten que la alta velocidad que el acusador público mencionó que desplegó el conductor haya excedido la permitida para circular por esa vía.
Por lo tanto, no se evidencia que las circunstancias invocadas por el Sr. Fiscal reflejen una conducta especialmente grave que impida la aplicación de una solución alternativa de conflicto, y en este sentido, encontramos que la Magistrada no ha efectuado un correcto control ajustado a derecho, pues fundamenta su resolución en una oposición fiscal irrazonable.
A mayor abundamiento, las circunstancias que rodearon al hecho y a la detención del imputado que fueran señaladas por la Fiscalía interviniente en la audiencia respectiva, deben ser tenidas especialmente en cuenta en el marco de la fijación de las reglas de concucta y a la hora de establecer su cuantía y naturaleza.

En el caso, corresponde sobreseer al encartado por atipicidad de la conducta imputada.
En efecto, la falta de idoneidad en el objeto (al no haberse secuestrado munición alguna con el revólver) impide tener por satisfechos los requisitos del tipo objetivo del artículo 189 bis del Código Penal.
El Decreto Reglamentario Nº 395/75 establece que: 1) Arma de fuego es la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia.
Por ende, ya que resultaba imposible que la que llevaba consigo el imputado utilizara la energía de los gases de la pólvora de los proyectiles que lanzara- al no tenerlos- el “arma” no es tal, ni conforma la definición legal de la misma, resultando a lo sumo un objeto contundente con el que se puede golpear a otro, lo que revela su falta de aptitud para provocar una afectación al bien jurídico protegido por la norma.
El imputado fue detenido, supuestamente llevando en su poder una pistola semiautomática con el cargador colocado, sin municiones, por lo que nos encontramos frente a una conducta que no afectó el bien jurídico protegido esto es la seguridad pública y por lo tanto resulta atípica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza la excepción de atipicidad planteada por la Defensa.
En efecto, si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana (Sala I en causas Nº 088-00-CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis del CP”, rta. el 03/7/06; Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/inf. art. 189 bis CP”, rta. el 02/3/07; Nº 19574-01-00/11 Incidente de Apelación en autos “Guzmán, Sabrina Belén s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego”, rta. el 23/11/11, entre otras), por lo que el hecho de que la misma se encontrara descargada sólo podría incidir en su posibilidad de utilización en forma inmediata, pero no en la aptitud aludida.
Asimismo, y en cuanto a la ausencia de lesividad y falta de afectación al bien jurídico protegido a la que hace referencia el Defensor, cabe mencionar que, el artículo 189 bis del Código Penal protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (Sala I en causas Nº 382-01-CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/05 y Nº 21835-00-CC/08 “Salazar Torres, Paul Giancarlo s/inf. art. 189 bis CP- Tenencia de arma de fuego -Apelación”, rta. el 14/11/08; entre otros).
A mayor abundamiento, una persona que tiene en su poder o dentro de su esfera de custodia un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aún cuando se encuentre descargada entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, que dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de atipicidad de la conducta imputada.
En efecto, para la figura del artículo 189 bis del Código Penal, el hecho de que el arma se encuentre cargada o no, y aún la circunstancia de que en el ámbito en que se la posee no se encuentren municiones para que efectivamente adquiera poder vulnerante, aún aplicando criterios restrictivos de interpretación, no la convierte en otra cosa que un arma.
Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos que habitan este territorio. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo un arma para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.
Los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que la afectación del bien jurídico tutelado no integra el tipo, al no exigirse la verificación efectiva del peligro, por lo que la voluntad expresa del legislador ha sido la de punir a quien ostente la tenencia de un arma sin contar con la debida autorización emanada de la autoridad de fiscalización.

En el caso, corresponde sobreseer al imputado por atipicidad de la conducta imputada (conf. artículos 195, inciso “c” y 197, último párrafo, C.P.P.C.A.B.A.)
En efecto, la falta de idoneidad en el objeto (al no haberse secuestrado munición alguna con el revólver) impide tener por satisfechos los requisitos del tipo objetivo de la figura en cuestión y, por ende, ya que el “arma” no es tal, ni conforma la definición legal de la misma, resultando a lo sumo un objeto contundente con el que se puede golpear a otro, lo que revela la falta de aptitud para provocar una afectación al bien jurídico protegido por la norma, esto es, la seguridad jurídica.
Ello así, conforme ha resuelto esta sala “in re” “Incidente de prisión preventiva en CNº 8891/11 “Cabanillas, Jorge Alberto s/ infr art 189 bis CP.” (causa Nº 0008891-01-00/11, rta. el 16/03/2011) e “INCIDENTE DE PRISION PREVENTIVA EN AUTOS DIAZ, JOSE LUIS O DIAZ, CESAR ANDRES s/infr. art(s). 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil - CP” (causa Nº 0037982-01-00/10, rta. el 12/04/2011), al no haberse secuestrado munición alguna conjuntamente con el revólver encontrado en poder del imputado, no se dan los elementos del tipo penal cuya comisión se investiga (Del voto en disidencia de la Dra. Paz).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción por atipicidad.
En efecto, la correcta subsunción de la conducta investigada en la figura de simple tenencia de arma de fuego de uso civil –art. 189 bis, inciso 2, párrafo primero del C.P.– permite confirmar el rechazo de la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la defensa.
Ello así, debido a que el imputado se descartó de una pistola semiautomática apta para producir disparos y de funcionamiento anormal debido a la falta del estuche cargador, la que previamente llevaba en el interior de una bolsa blanca en circunstancias en que se hallaba en el interior de un automóvil.
La Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala IV ha entendido que si el arma no es llevada por el encausado en su poder, debe descartarse la figura de portación y endilgarse la simple tenencia. Asimismo, se ha sostenido que “El hallazgo y secuestro de un arma de fuego de uso civil dentro del automóvil del imputado, configura el delito de tenencia ilegal de arma de uso civil, pues dicho encuadre legal no requiere la detentación corporal permanente de la cosa, y sí la posibilidad de disponer por su sola voluntad, físicamente de ella” (Conf. CNCrim. y Correcc., Sala IV, causa carat. “Castronuovo, Jorge”, rta. el 02/03/01).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción por atipicidad.
En efecto, la tenencia de un arma de fuego de uso civil sin proyectiles alcanza para configurar los elementos requeridos en el injusto previsto y reprimido en el art. 189 bis inc. 2º párrafo 1º CP. Ello en razón de que, tal como he afirmado en numerosos precedentes si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana (Sala I en causas Nº 088-00- CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis del CP”, rta. el 03/7/06; Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/inf. art. 189 bis CP”, rta. el 02/3/07; Nº 19574-01-00/11 Incidente de Apelación en autos “Guzmán, Sabrina Belén s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego”, rta. el 23/11/11, entre otras), por lo que el hecho de que la misma se encontrara descargada sólo podría incidir en su posibilidad de utilización en forma inmediata, pero no en la aptitud aludida.
El artículo 189 bis del Código Penal protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (Sala I en causas Nº 382-01-CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/05 y Nº 21835- 00-CC/08 “Salazar Torres, Paul Giancarlo s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego -Apelación”, rta. el 14/11/08; entre otros).
Es claro que una persona que tiene en su poder o dentro de su esfera de custodia un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aún cuando se encuentre descargada entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, que dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.

En el caso, corresponde admitir la excepción de atipicidad y dictar el sobreseimiento del imputado.
En efecto, el hecho imputado, la tenencia de un arma descargada, no sólo no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública sino que resulta imposible que pudiera hacerlo. Se trataría de una conducta atípica porque, además, al estar descargada no podría afectar el bien jurídico protegido por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable a lo que cabe agregar que, de poder acreditarse el vínculo entre el arma entregada y el imputado, y tal imputación versaría sobre una tenencia pretérita, no actual, que cabe desincriminar.
Ello así, no sólo el arma se encontraba descargada sino que no se han secuestrado proyectiles que, en la ocasión, pudieran ser utilizados para permitir el uso de la misma.
Asimismo, si bien la forma del objeto se corresponde con un arma de fuego lo cierto es que no posee las características relevantes para ser considerada y nombrada como tal ya que no tiene poder de disparo y de dañar, al carecer de los proyectiles necesarios a tal fin (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispone convertir en prisión preventiva la detención del imputado en orden al delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (artículo 189 bis del Código Penal).
En efecto, los elementos acompañados a la causa, a saber acta de detención y notificación de los derechos, acta de secuestro del arma, croquis, testimonios de los testigos, todo ello, sumado al comportamiento asumido por el imputado que al momento de ser detenido por el personal policial intentó evadir el mismo escapando por la puerta trasera del colectivo, resultan suficientes para tener por acreditada prima facie la materialidad del hecho y la autoría del imputado a los fines de establecer la procedencia de la medida cautelar.
Asimismo, este Tribunal comparte lo afirmado por el “a quo” en cuanto a que, hasta el momento, no se advierte que los preventores hubiesen vulnerado disposiciones procesales al realizar la recolección de las pruebas, como así tampoco se observa que hayan incurrido en irregularidades en el procedimiento.
Por ello, es posible concluir que el juicio de verosimilitud del hecho se encuentra adecuadamente fundado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispone convertir en prisión preventiva la detención del imputado en orden al delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (artículo 189 bis del Código Penal).
En efecto, debido a las condenas anteriores que registra el imputado ,según el Registro Nacional de Reincidencia, fue declarado reincidente en varias oportunidades, con lo cual conlleva a que, en caso de recaer condena por la conducta aquí investigada, la pena a imponerse será de efectivo cumplimiento.
A ello se suma, que el imputado se resistió en el momento de la detención e intentó la fuga (art. 169 CPP); agrediendo al personal policial, ya que habría intentado escapar descendiendo rápidamente del rodado por lo que se originó un breve pero intenso forcejeo con el personal policial.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que dispone convertir en prisión preventiva la detención del imputado en orden al delito de violación de domicilio en concurso real con tenencia ilegítima de arma de guerra (artículo 189 bis inc. 2º segundo párrafo del Código Penal, 169 y 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
En efecto, sin perjuicio que con posterioridad se recolecten elementos de prueba suficientes, por el momento no puede tenerse por acreditado prima facie el hecho investigado respecto de la figura de violación de domicilio ya que si bien el imputado salto desde la reja frontal de la vivienda hacia la vereda, con un bolso pequeño de mano, del cual sobresalía la culata de un arma de fuego; y luego regresó a la finca con la intención de saltar nuevamente, a preguntas de la Sra. Fiscal al titular de la morada, refirió (según surge de la escucha del audio) que “pudo haber sido”, no faltando nada de su domicilio ni elemento roto alguno que pueda justificar algún tipo de acceso ilegítimo.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que dispone convertir en prisión preventiva la detención del imputado en orden al delito de tenencia ilegítima de arma de guerra (artículo 189 bis inc. 2º segundo párrafo del Código Penal, 169 y 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
En efecto, se encuentran reunidos los elementos suficientes, a saber acta de detención, acta de secuestro, testimonios de los testigos, informes de pericia del arma secuestrada, y vistas fotográficas, resultan suficientes para tener por acreditada la verosimilitud del hecho endilgado con el grado de provisoriedad propia de esta etapa, no sólo por la prueba testimonial colectada sino también por la pericia efectuada sobre el arma.
Por tanto, es posible concluir que el juicio de verosimilitud del hecho se encuentra adecuadamente fundado y que las tenues críticas dirigidas a controvertirlo no son capaces de lograr su fin respecto de la tenencia del arma.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que dispone convertir en prisión preventiva la detención del imputado en orden al delito de tenencia ilegítima de arma de guerra (artículo 189 bis inc. 2º segundo párrafo del Código Penal, 169 y 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
En efecto, el riesgo de fuga exigido por el artículo 169 del Código Procesal Penal, como presupuesto para limitar la libertad ambulatoria durante el proceso, el Magistrado tuvo especialmente en cuenta los antecedentes condenatorios que ostenta en su haber el imputado-según el Registro Nacional de Reincidencia-, con lo cual, en caso de recaer condena por la conducta aquí investigada, la pena a imponerse será de efectivo cumplimiento.
Asimismo, fue declarado reincidente en dos oportunidades y tales circunstancias constituyen elementos idóneos para efectuar un pronóstico negativo en cuanto al eventual cumplimiento de sus obligaciones procesales futuras, estimando, en consecuencia, que en caso de recuperar su libertad ambulatoria el incoado podría intentar eludir la acción de la justicia; pues la situación precedentemente expuesta, por sí sola, justifica el dictado de la medida cautelar. Dicha postura fue sostenida en reiteradas oportunidades por los suscriptos, conforme causa nº 05-00-CC/2005 “Díaz, David Domingo s/inf. al art. 189 bis del CP”, rta. el 10/2/2005 –entre otras-.

En el caso, corresponde disponer la realización en forma inmediata de una nueva pericia sobre el revolver incautado en autos, a efectos de determinar el calibre en cuestión, previo a remitir el expediente a la Justicia Nacional.
En efecto, en cuanto a la declaración de incompetencia efectuada por uno de los Magistrados de grado en la resolución en crisis que dispuso convertir en prisión preventiva la detención del imputado en orden al delito de tenencia ilegítima de arma de guerra (artículo 189 bis inc. 2º segundo párrafo del Código Penal, 169 y 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires); y en atención a lo manifestado por el perito balístico que rectificó sus dichos plasmados en las pericias efectuadas, respecto del calibre del revolver secuestrado consideramos oportuno que se practique una nueva pericia sobre el arma incautada, a efectos –exclusivamente- de determinar el calibre del arma en cuestión. Tal circunstancia acontece, a efectos de evitar un conflicto de competencia, con el juez de Instrucción que resulte desinsaculado, con las consecuentes dilaciones en el trámite, de un proceso con persona detenida.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que dispuso no hacer lugar a la excepción de atipicidad planteada por la Defensa.
En efecto, la circunstancia de que el arma secuestrada al imputado resulte ser de funcionamiento anormal tampoco permite descartar la tipicidad de la conducta endilgada (figura prevista en el art. 189 bis inc.2 primer párrafo del C.P.).
Ello así, el mal funcionamiento no excluye, en principio, la posibilidad de efectuar disparos sino, eventualmente, transforma en incierto qué disparo saldrá o cuál no. Es decir que el potencial lesivo del arma de fuego no desaparece por su anormal funcionamiento.
Por ello, resulta adecuada la subsunción legal efectuada por la Magistrada, pues la conducta desplegada por el imputado encuadra dentro del delito de tenencia de arma de uso civil, atento a que de las probanzas obrantes en la causa se desprende- prima facie- que el día de los hechos se secuestró un arma de fuego que no se encontraba registrada y cuya tenencia se le atribuyó al imputado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y admitirse la excepción de atipicidad opuesta por la Defensa, debiendo dictar el sobreseimiento del imputado.
En efecto, la conducta imputada no resulta subsumible en el artículo 189 bis inciso 2 primer párrafo del Código Penal ya que el hecho imputado,(tenencia de un arma descargada), no sólo no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública sino que resulta imposible que pudiera hacerlo, ya que la misma no es un medio de ataque peligroso. No lo era cuando fue secuestrada porque el imputado no podía cargar el arma con municiones.
Ello así, la expresión “arma de fuego” debe ser interpretada como “armas de fuego aptas para el tiro”, definición que no puede extenderse a las “ armas de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere acreditarse o de utilería” sin violentar la concordancia armónica de las normas y términos adoptados por el legislador en la peculiar sistemática que ha seguido en esta materia en la redacción hoy dada a los artsículos 166 inciso 2° y 189 bis del Código Penal.
Por tanto, no es posible hoy reprochar penalmente la simple tenencia o incluso la portación de un arma de fuego descargada, salvo cuando es para robar. ( Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso corresponde hacer lugar al recurso de la defensa, revocando así la resolución recurrida ordenando la inmediata libertad del imputado por haberse cumplido ampliamente el término previsto por el artículo 187 inciso 6 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, se impuso al imputado a la pena de prisión de efectivo cumplimiento por el término de cuatro (4) años; esto es, se lo condenó al mínimo de la pena prevista por la figura típica prevista por el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafos 3 y 8 del Código Penal.
Dicha sentencia no se encuentra firme, ya que está pendiente de resolución un recurso incoado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Sin perjuicio de ello, el imputado se encuentra detenido con prisión preventiva desde hace más de tres (3) años y tres (3) meses.
La Corte Suprema ha sostenido que el plazo razonable de duración de la prisión preventiva, establecido en el artículo 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, debe ser determinado por la autoridad judicial teniendo en cuenta las, circunstancias del caso concreto y, en consecuencia, que la compatibilidad del artículo 1 de la ley 24.390 con el artículo 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos está supeditada a la circunstancia de que los plazos fijados en aquella norma no resulten de aplicación automática, sino que deben ser valorados en relación con otras pautas, en aquel caso eran las establecidas en los arts. 380 y 319 del Código de Procedimientos en Materia Penal y Código Procesal Penal, respectivamente -“doctrina del plazo judicial”- (cfr. dictamen del Procurador Esteban Righi al expedirse in re S.C. A 93 L. XLV, “Acosta, Jorge Eduardo y otro s/ recurso de casación”, CSJN, rta. el 08/05/2012).
Las razones por las que la Corte Suprema ha sostenido que los plazos fijados en aquélla norma no resultan de aplicación automática por el mero transcurso del tiempo, resultan aplicables al análisis del supuesto previsto por el artículo 187 del Código Procesal Local.
Sin perjuicio de ello, y a diferencia de lo establecido por el artículo 1º de la ley 24.390, modificada por ley Nº 25.430, que dispone que el plazo de prisión preventiva no podrá ser superior a dos (2) años sin que se haya dictado sentencia, no obstante lo cual puede prorrogarse por un año (1) más por resolución fundada; el artículo 187, inciso 6º, del ordenamiento procesal penal fija el máximo del término de la detención cautelar en dos (2) años, resultando así esta última norma más beneficiosa para el imputado.

Si bien el acusador público pretende justificar la vigencia del encarcelamiento cautelar del imputado en razón de su carácter de reincidente, una interpretación distinta de la previsión contenida por el artículo 187 antes citado sería inconstitucional.
Ello así, en función de que mantener la vigencia de su encarcelamiento en estas condiciones implicaría que el imputado termine cumpliendo efectivamente la pena a la que fuera condenado sin que ella se encuentre firme.
Ahora bien, teniendo en cuenta los antecedentes condenatorios que registra el imputado, corresponde conceder la libertad bajo caución real (arts. 182 y 186, párrafo 4º, Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), la que deberá fijar el a quo a fin de no privar a la parte de la instancia revisora (artículo 178 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), conjuntamente con la obligación de presentarse de manera periódica ante los estrados del Juzgado.

En el caso corresponde que el requerimiento de juicio se entienda dirigido a perseguir la conducta que describe calificada como tenencia de arma de fuego,
En efecto, la conducta imputada no encuentra adecuado encuadramiento en el delito de portación de arma de fuego, como fuera imputado por el fiscal, debido a que el arma que llevaba el imputado, se hallaba dentro de un bolso y, por tal motivo, no resultaba una circunstancia idónea para atentar de forma inmediata contra la seguridad pública, como lo requiere el artículo 189 del Código Penal.
Al respecto, existe una diferencia sustancial entre el delito de portación y el de tenencia en relación a la posibilidad de uso del arma de fuego de forma inmediata porque la persona la llevara consigo o porque se encontrara a una distancia y disponibilidad que hiciera presumir que, de intentarlo, podría utilizarse de forma expedita.
El caso traído a estudio de este tribunal no presenta duda alguna ya que el arma fue hallada en oportunidad en que el equipaje del imputado era revisado en el scaner de la terminal de ómnibus de la estación de Retiro, por lo que no podría ser utilizada de forma inmediata.
Por ello, tal conducta es constitutiva del delito de tenencia de arma de fuego de uso civil, contemplada en el artículo 189 bis del Código Penal inciso 2º del Código Penal.

En el caso corresponde confirmar la resolución del Magistrado de juicio que resolvió, conceder, la "probation" solicitada bajo las reglas de conducta allí establecidas
En efecto, el Juez de grado resolvió hacer lugar a la "probation" por entender que se encontraban reunidas las condiciones establecidas en el artículo 76 bis del Código Penal.
Ahora bien, el delito atribuido al imputado, en el requerimiento de elevación a juicio, es el de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis inc. 2 3er párrafo CP), que prevé una escala penal de 1 a cuatro 4 años de prisión.
La regla establecida en el 4º párrafo del artículo 76 bis del Código Penal establece la procedencia de la suspensión del proceso a prueba cuando a una persona se le endilgue la comisión de un delito cuyo máximo supere los tres años de prisión, pero sea posible preveer, de acuerdo a las circunstancias, que se impondrá una condena de ejecución condicional.
Es asi que, el imputado no posee condenas anteriores conforme surge del informe de reincidencia, ni ha sido beneficiado con el instituto de la probation con anterioridad, por lo que en el hipotético caso de recaer condena en la presente ella sería de ejecución condicional.
En este contexto la infundada oposición del Ministerio Público Fiscal en el caso no puede impedir la aplicación de la norma positiva.

En el caso corresponde confirmar la resolución del Magistrado de juicio que resolvió, conceder, la "probation" solicitada bajo las reglas de conducta allí establecidas.
En efecto, el Juez de grado resolvió hacer lugar a la "probation" por entender que se encontraban reunidas las condiciones establecidas en el artículo 76 bis del Código Penal.
Ahora bien, el delito atribuido al imputado, en el requerimiento de elevación a juicio, es el de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis inc. 2 3er párrafo CP), que prevé una escala penal de 1 a cuatro 4 años de prisión.
En base a ello, la eventual alusión a la peligrosidad del hecho endilgado, que ni siquera fue esbozada con claridad en el caso, resulta fundamento insuficiente para que la jurisdicción niegue la probation.
Frente a casos similares, se ha afirmado que las razones brindadas por el titular de la acción para oponerse al beneficio de la probation, deben referirse al caso concreto y deben permitir conocer o deducir los motivos que fundan la conveniencia de que el caso se resuelva en juicio, lo que no puede provenir de un examen abstracto o general.
Ello pues, no surge que el legislador haya tenido la intención de excluir "a priori", en base a una presunta gravedad intrínseca de la conducta, a algunos tipos delictuales discriminándolos de otros.
Por el contrario, cuando el legislador nacional quiso excluir algunas conductas de la procedencia de este derecho lo ha establecido expresamente, tal como surge de la lectura del artículo 76 bis del Código Penal donde se dispone que “no procederá” la probation –sin perjuicio de la interpretación jurisprudencial y doctrinaria al respecto- en los delitos reprimidos con pena de inhabilitación y los que fueran cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.
La gravedad del delito imputado está dada por la escala penal escogida por el legislador y no por las interpretaciones subjetivas realizadas por el titular del Ministerio Público Fiscal.

En el caso corresponde confirmar la resolución de la Magistrada de Grado, en cuanto suspendió el proceso a pueba respecto de la imputada, debiendo aquélla cumplir las reglas de conducta allí establecidas.
En efecto,en el caso se ha atribuido al encartado el delito tipificado como portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis inc. 2 3er párrafo CP) cuya escala penal es de uno (1) a cuatro (4) años.
En consecuencia, la situación de autos debe valorarse conforme los parámetros legales del artículo 76 bis del Código Penal, 4º párrafo.
Es decir, en aquellos casos en los que al imputado se le endilgue un delito cuyo máximo supere los tres años de prisión, pero resulte procedente, de acuerdo a las circunstancias, la aplicación de una condena de ejecución condicional.
Así, es dable tener en cuenta que la imputada no posee condenas anteriores conforme surge del informe de reincidencia, ni ha sido beneficiada con el instituto de la "probation" con anterioridad, por lo que en el hipotético caso de recaer condena en la presente ella sería de ejecución condicional.
Por ello, la falta de consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal debe encontrarse debidamente motivada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto resolvió condenar al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de portación de armas de uso civil sin la debida autorización legal, previsto y reprimido por el artículo 189 bis, inciso segundo, tercer párrafo, del Código Penal de la Nación, con la circunstancia agravante del párrafo octavo de la misma norma.
En efecto, en lo relativo al planteo de nulidad del procedimiento policial realizado por la defensa en esta instancia, es dable decir que los argumentos centrales de este cuestionamiento se refieren a las supuestas contradicciones en que habrían incurrido los preventores y al hecho de que no se habrían presentado en el caso circunstancias que autoricen la detención y posterior requisa del imputado.
En tal sentido, se observa que lo que los oficiales intervinientes declararon en el debate y lo redactado en el acta inicial, no concuerda en forma perfecta. Esta falta de perfecta coincidencia entre ambos relatos de ninguna manera justifica “per se” invalidar todo lo actuado, por lo que tal extremo debe ser valorado al momento de meritar los elementos probatorios en que se sostuvo la condena.
De estas constancias, surge que en definitiva, lo que motiva la detención es la actitud asumida por el imputado de intentar huir al notar la presencia de personal policial.
Ese proceder del personal de gendarmería es dable de encuadrar dentro de las tareas preventivas, que integran también las funciones que son inherentes a la policía.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto resolvió condenar al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de portación de armas de uso civil sin la debida autorización legal, previsto y reprimido por el artículo 189 bis, inciso segundo, tercer párrafo, del Código Penal de la Nación, con la circunstancia agravante del párrafo octavo de la misma norma.
En efecto, respecto a la verificación de las razones que habrían fundado la requisa policial, y posterior secuestro del arma, es dable decir que el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establece un parámetro mínimo a partir del cual las autoridades del prevención podrán efectuar requisas sin orden judicial.
Por ello, conforme los parámetros del mencionado artículo del Código de rito, este tramo del quehacer de los gendarmes resulta válido.
Tal como surge de lo relatado por éstos y de lo consignado en el acta inicial del procedimiento, al momento de la detención el presunto imputado llevaba consigo una bolsa blanca en cuyo interior fue hallada el arma secuestrada.
La diligencia de revisar la bolsa en esas circunstancias se impone por la necesidad de asegurar la integridad física y la vida de quienes se encuentren presentes en el lugar en que se lleva a cabo el procedimiento policial.
Y es allí donde se halla configurado el supuesto de “urgencia” previsto en el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que autoriza a realizar la requisa sin orden judicial a fin de evitar que pudiera ponerse en riesgo la integridad física de eventuales transeúntes y la de los propios preventores.
Es así que existían razones de urgencia para actuar sin orden judicial, pues al desarrollarse el procedimiento en la vía pública, es decir, un ámbito donde transitan personas, la existencia de un arma de fuego en poder del detenido podía poner en peligro la vida de los que allí se encontraban. Esta circunstancia, habilita a afirmar la efectiva necesidad de proceder a la requisa para garantizar la integridad física de los preventores y ciudadanos en general.

Una actuación de la autoridad de prevención al amparo de la situación de excepción prevista en el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, supone como requisito indispensable la existencia de motivos previos que legitimen el mismo inicio del acto invasivo de la privacidad.
Éstos deben ser, además, suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo, o en las pertenencias que lleva consigo, cosas relacionadas con un delito.
Asimismo, su presencia debe encontrarse razonable y objetivamente acreditada para justificar la intromisión que la requisa comporta; siendo que dichos extremos deben ser tenidos en cuenta por los funcionarios de las fuerzas de seguridad al tiempo de efectuar su tarea, y posteriormente por los magistrados al momento de realizar el control jurisdiccional de la actividad desplegada por aquéllos a efectos de determinar su legalidad y legitimidad.

Negar a los funcionarios de la prevención la facultad de resguardar sus vidas e integridad y las de los demás –al realizar procedimientos mediante el palpado de armas o la requisa de efectos personales en circunstancias tales que razonablemente así lo aconsejen-, ofende al sistema de protección de los derechos y garantías individuales establecido por nuestro ordenamiento constitucional.

El análisis de la reincidencia parte de la verificación de la existencia de antecedentes condenatorios que registre el individuo y sólo aquellos pasibles de pena privativa de la libertad.
Es decir, la evaluación se limita a esos extremos, sin adentrarse en ningún otro elemento o consideración objeto del proceso que pudiere registrar un individuo y que por cierto, haya recaído sentencia firme y la misma especie de pena.
Bajo tales pautas valorativas, ceñidas a los alcances señalados, la declaración de reincidencia no implica un nuevo juzgamiento y menos aún una doble o múltiple persecución, sino la verificación de un estado de quien ha sido encontrado responsable de un ilícito a los efectos de la fijación precisa de pena.
Adviértase que de otro modo, tampoco podría procederse a la unificación de las mismas, lo que constituye a todas luces un absurdo. No tiene lugar aquí una nueva valoración de los hechos anteriores.

La garantía de no aplicación de pena por el mismo hecho radica en la imposibilidad de efectuar un nuevo juzgamiento, es decir, la reiteración de las fases que componen un proceso desde su investigación hasta la etapa de sentencia, mientras que la reincidencia tiene lugar en un estadio posterior a la aplicación de la sanción de lo cual se desprende la distinta naturaleza que posee el mandato contenido en el artículo 50 del Código Penal. Así se ha dicho “... nuestra ley vigente adopta el sistema de reincidencia real o efectiva, también llamada verdadera o propia, la cual parte de la base de una condenación efectivamente sufrida, que supone por parte del reo un desprecio por el castigo padecido” (cfr. causa nº 32-00-CC/2005, “Juarez s/art. 189 bis del CP- Apelación” de este Tribunal, rta.: 09/01/2006, con cita de CNCP, Sala III, causa 618, “Espinoza, Orlando s/recurso de casación”, 20/03/86).

En el caso, corresponde absolver al imputado del delito de portación de armas de uso civil sin la debida autorización con la circunstancia agravante del párrafo octavo del artículo 189 bis, inciso segundo del Código Penal (art. 250 del CPP)
En efecto, el imputado no ha sido convocado a la audiencia oral en la que alegaron las partes ni concurrió a la misma, por lo que no fue allí oído, como corresponde por aplicación de las reglas que rigen esa audiencia, conforme lo previsto en el cuarto párrafo del artículo 244 del Código Procesal, en tanto obliga al tribunal a preguntar en último término al imputado si tiene algo que manifestar antes de cerrar el debate, en función de la última oración del artículo 284 del mismo texto legal.
Es así que el principio de inmediatez asegura que el juez que debe resolver respecto de la libertad de las personas, debe darles la oportunidad de alegar personalmente en audiencia ante un tribunal.
En este sentido, el derecho de alegar personalmente ante el juez que debe resolver sobre estos temas –en el caso de autos, nada más y nada menos que sobre la imposición de una condena a prisión de efectivo cumplimiento– se ha asumido como un compromiso internacional por el Estado argentino y ha sido especialmente asegurado por la Constitución de esta ciudad.
La garantía constitucional a la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 C.N.) rige y debe ser interpretada de buena fe en nuestro ámbito (conforme el art. 10 de la Constitución porteña). El artículo 14.1 y 3 inciso D) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) de la Organización de la Naciones Unidas y el artículo 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica aseguran, además, el derecho a ser oído por el juez o el tribunal competente ante la sustanciación de cualquier acusación de naturaleza penal formulada en su contra. Nuestro ordenamiento local también garantiza expresamente la inmediatez (conforme el inciso 3 del art. 13 de su constitución), esto es, el derecho a que el juez tome contacto directo con el imputado, escuchando personalmente sus alegaciones, tanto en primera como en segunda instancia. Derecho que la legislación ritual asegura adoptando el procedimiento oral en todas la instancias.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Magistrado de grado, en cuanto rechazó la excepción por atipicidad, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquéllos de portación.
En relación a ello, corresponde dejar en claro que, conforme la definición adoptada, si el arma no se encuentra cargada y tampoco se halla en condiciones inmediata de ser disparada, no habría portación, aún cuando su tenedor legítimo también contara con proyectiles.
Ahora bien, en el caso, el revólver en cuestión no se hallaba cargado al momento de la aprehensión. Sin embargo, aquél -apto para el disparo, según el informe pericial- se encontraba en la botamanga del pantalón que vestía el imputado, mientras que las municiones -también aptas- se hallaban en el bolsillo del mismo pantalón.
Por ello, en principio, cabe aseverar que, en las circunstancias del caso, puede afirmarse con el grado de provisoriedad propio de esta etapa del proceso, que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato.
Así, prima facie la calificación efectuada por el Ministerio Público Fiscal no resulta desacertada.
Ello, sin perjuicio de lo que surja en definitiva en la etapa procesal oportuna, pues será una cuestión a acreditarse en la etapa de juicio.

En el caso, corresponde revocar la resolución recurrida en cuanto no hizo lugar al progreso de la excepción de cosa juzgada y en consecuencia sobreseer al imputado, de demás datos personales obrantes en autos, en orden a la comisión de la conducta imputada (art. 189 bis, inc. 2º, primer párrafo, C.P. y arts. 195, inc. "d" y 197, último párrafo, CPPCABA)
En efecto, la Defensa sostiene que los hechos por los que fuera indagado el encartado en la justicia en lo Criminal de Instrucción (robo tentado y tenencia de arma) constituyen un hecho único, razón por la cual el sobreseimiento dictado en dicha sede abarca todas las conductas que originariamente se le reprocharan.
De ahí que considera que en esta causa su asistido está siendo sometido a un segundo proceso por la supuesta comisión de un mismo hecho, con la consiguiente afectación del principio del ne bis in ídem.
Ahora bien, el sobreseimiento del imputado en sede nacional se fundó en que no se habían logrado colectar pruebas que permitieran vincular al imputado con el hecho cuya comisión se le endilgara, en razón de que no se logró ubicar al presunto damnificado para que diera su versión de lo acontecido y ninguno de los testigos que declararon en el sumario presenciaron el intento de consumación de la conducta típica.
Sentado lo anterior, en autos se da un supuesto de concurso ideal de delitos entre los hechos identificados con las letras “a” y “b” del considerando 4º por lo que las conductas reprochadas constituyen una unidad fáctica inescindible.
Ello es así por cuanto no existe elemento agregado a la causa que permita confirmar que el pistolón no haya sido utilizado para cometer el tipo penal por el que el imputado fuera sobreseído.

En el caso, corresponde rechazar la excepción de cosa juzgada planteada por la Defensa Oficial, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, al resolver el Juez de Instrucción, dispuso el sobreseimiento del imputado por el hecho consistente en “haber intentado apoderarse ilegítimamente mediante la exhibición de una navaja, del dinero y del celular de un menor del que aún se desconoce su identidad” y declaró la incompetencia respecto del segundo hecho por el que le fuera imputado descripto como “el suceso consistente en haber tenido en su poder un pistolón…”.
Así, resulta claro que al imputársele el robo por el cual fuera sobreseído, el juez no incluyó la utilización del arma ni su tenencia, que fue motivo de una nueva imputación realizada posteriormente.
En tal sentido, no puede considerarse que el sobreseimiento dispuesto por el robo cometido mediante la utilización de arma blanca, hace cosa juzgada respecto a la tenencia del pistolón, que no fue incluida en la supuesta comisión de ese robo, y cuyo secuestro se produjo en forma posterior, y bajo circunstancias de tiempo y modo diferentes.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto no hace lugar a la excepción planteada por la Defensa por manifiesto defecto de la pretensión por atipicidad (art. 195, inciso "c" del CPPCABA) y, sobreseer al encartado respecto del hecho imputado tipificado en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, ha quedado demostrado que el arma que supuestamente le fuera secuestrada al imputado no se hallaba cargada.
Así, analizando el caso de autos a la luz de la teoría del delito, debemos ubicarlo en el estamento de la tipicidad, o en su contracara la atipicidad, toda vez que al verificar la conflictividad del pragma, surge diáfana la falta de lesividad de la conducta endilgada al presunto imputado, dada la falta de afectación al bien jurídico protegido, ya que conforme las constancias obrantes en autos, el arma secuestrada de su mochila se encontraba descargada.
Ahora bien, de esa manera fue volcada la imputación del hecho por el Juez de Instrucción al momento de recibirle declaración indagatoria, donde se especificó que “…En ese mismo acto se procedió al secuestro de un cuchillo…que se encontraba en la cintura del imputado ; como así también se incautó un destornillador…, y de un pistolón doble caño con mango plateado y oxidado sin numeración visible y sin cartuchos en la recámara, el que conforme surge del informe pericial realizado…no posee aptitud para el disparo, siendo que ambos elementos se encontraban dentro de una mochila.
Cabe recordar aquí que, como ha señalado el Dr. Maier:"la simple tenencia de un arma de fuego descargada sin contar con municiones al alcance, no supuso un riesgo sobre el que el Derecho Penal pueda responder racionalmente con pena privativa de libertad de cierta gravedad. En otros términos, la exigencia —derivada del principio de lesividad— de que se configure alguna afectación (riesgo) para algún bien jurídico concreto, objeto de protección del tipo en cuestión…”. Y finalmente sostiene: …"Con los delitos de peligro abstracto sucede algo similar que con las llamadas categorías sospechosas en el Derecho constitucional relativo a la eliminación de la discriminación irracional (principio de igualdad): se tolera en ciertos casos la discriminación legislativa, fundada expresamente y con argumentos racionales para el caso genérico que abarca la regla… Precisamente, las figuras de los delitos de peligro abstracto se ven necesitadas, en un Estado de Derecho, de ser reinterpretadas en el sentido más restrictivo posible y de admitir justificaciones de la manera más amplia posible” – el subrayado me pertenece- (Del voto de los Dres. Julio B. J. Maier y Alicia E. C. Ruiz, T.S.J expediente nº 6440/09, “Ministerio Público —Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Díaz, Jonathan Nicolás s/ inf. art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil —CP—’”, sentencia del 3/6/2009).
Por ello, no resulta óbice señalar que al analizar los tipos penales en nuestro ordenamiento, debemos considerar que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en éstos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto rechazó el progreso de la excepcion de manifiesto defecto legal en la pretensión por atipicidad, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, la figura en análisis se trata de un delito de peligro abstracto, pues, es el legislador quien, en el marco del principio de legalidad, determina ex ante si una conducta es peligrosa y con ello prevé la producción del daño a un bien, basándose en un juicio verosímil, formulado sobre una situación de hecho objetiva y de acuerdo con criterios, y normas de experiencia (Conf. C.S.J.N. 9-11-2000, B. 60 XXXV, “Bosano Ernesto Leopoldo, infracción a la ley 23.737, causa 73-B/98”).
Se ha dicho también que, en el delito de tenencia de arma es necesario probar el riesgo hacia el bien jurídico, ya que, si bien esto podría conducir a una conversión de los delitos de peligro abstracto en delitos de peligro concreto, surge como una de las respuestas más adecuadas si se quiere respetar principios básicos de Derecho penal (igualdad, proporcionalidad, culpabilidad). La tenencia sin autorización del arma, descargada aunque apta para sus fines, en principio no excluye la posibilidad del riesgo al bien jurídico “seguridad común”, ya que distinto es el supuesto donde el artefacto no es apto para sus fines, donde no hay posibilidad alguna para afectar el bien jurídico. Un arma descargada, pero de funcionamiento normal, puede menoscabar la seguridad común, salvo que concurran especiales supuestos que conduzcan a considerar que, pese a funcionar, de ninguna manera puede verse afectado el bien tutelado.
De este modo, siendo que el arma incautada en autos, pese a estar descargada, resultó ser apta para el disparo, el agravio en este sentido debe ser rechazado.
La circunstancia de que el funcionamiento del pistolón fuera defectuoso, no es óbice para considerarla arma, dado que existe no sólo posibilidad de accionarla manualmente mediante las operaciones descriptas en el peritaje correspondiente, sino también porque puede accionarse accidentalmente. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

Los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que la afectación del bien jurídico tutelado no integra el tipo, al no exigirse la verificación efectiva del peligro, por lo que la voluntad expresa del legislador ha sido la de punir a quien ostente la tenencia de un arma sin contar con la debida autorización emanada de la autoridad de fiscalización.
Es por ello que estimo, que para la figura penal en trato, el hecho de que el arma se encuentre cargada o no, y aún la circunstancia de que en el ámbito en que se la posee no se encuentren municiones para que efectivamente adquiera poder vulnerante, aún aplicando criterios restrictivos de interpretación, no la convierte en otra cosa que un arma.
Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos que habitan este territorio. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo un arma para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.(Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde revocar lo decidido por el magistrado de grado en cuanto resuelve no hacer lugar a la excepción de defecto en la pretensión por atipicidad manifiesta y sobreseer al imputado, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, resulta una conducta atípica por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad.
Por ello, si bien la forma del objeto se corresponde con un arma de fuego lo cierto es que no posee las características relevantes para ser considerada y nombrada como tal ya que no tiene poder de disparo y de dañar, al carecer de los proyectiles necesarios a tal fin.
En virtud de ello, la conducta es atípica y no constituye tenencia ilegal de arma de fuego la conducta de llevar un pistolón descargado ya que arma propia es “… algo que funciona, esto es, que dispara balas, de lo contrario, será otra cosa, pero no arma de fuego, aún para los delitos de peligro abstracto. La falta de aptitud del arma puede provenir de cualquier causa, ya sea por la ausencia de municiones o por la inutilización o faltante de algunos de sus elementos o partes esenciales…” (CN. Crim. Y Correc. Sala I causa nº 26.772 del 12/8/2005 “Lopez Gustavo Gabriel”).
En el caso de autos, se trata de una conducta atípica porque al estar descargada, el arma no podría afectar el bien jurídico protegido por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable. Tal como se expuso en la causa nº 27561-00-CC/2011 “Figueiredo Gustavo s/ inf. art. 189 bis CP”, resuelta el 7 de mayo de 2012 del registro de la Sala II, la razón del castigo de un delito de peligro es, precisamente, su peligrosidad. Y un arma de fuego descargada no es un medio de ataque peligroso ya que no sólo no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública, sino que resulta imposible que pudiera hacerlo.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y consecuentemente sobreseer al imputado.
En efecto, la hipótesis acusatoria sobre la coautoría del nombrado reposa sobre la afirmación de que, entre él (quien conducía la moto) y su acompañante (quien según la propia hipótesis acusatoria llevaba el arma en su cintura) habría mediado una portación del arma de fuego de uso civil compartida.
Ello así, sobre la base de dicha hipótesis acusatoria, a la luz de las constancias recabadas en el proceso, no resulta posible afirmar con el grado de probabilidad necesario para detonar el debate oral, que el imputado, que no tenía en su poder el arma secuestrada, ni tuvo la posibilidad de disponer de aquélla, en atención a que la habría detentado corporalmente el otro individuo, haya sido autor del delito imputado, tal como pretende la Fiscal en su acusación.
Dado que, si por portación de arma de fuego debe entenderse la acción de disponer de la misma de manera inmediata, es decir, porta quien lleva consigo, entre sus ropas, en su vehículo o en sus manos el arma; tales acontecimientos no se configuran, según la hipótesis acusatoria, en el caso de autos pues el imputado no tuvo la disponibilidad física de tal objeto por lo que careció del dominio causal del suceso en cuestión. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto declaró la nulidad del procedimiento policial y del consecuente secuestro del arma, así como en cuanto sobreseyó a los encartados de la imputación que se les dirije en el presente proceso penal.
En efecto, la Magistrada de grado señaló que la solicitud de documentación exigida por el personal de la Policía Federal a los ocupantes del vehículo resultó ilegítima, pues no existieron circunstancias objetivas capaces de autorizar el accionar del personal policial.
Ello así, no se advierte que la detención de un automóvil y la solicitud de identificación del conductor y sus acompañantes, constituyan un supuesto de detención que exija la existencia de causas objetivas que la justifiquen. Asimismo, y siempre según las constancias escritas del legajo, una vez que los ocupantes del vehículo descendieron el personal policial habría advertido, a simple vista, la existencia del arma de uso civil que justificó su detención posterior.
Por tanto, al menos con el carácter provisorio con el que es posible la realización de juicios fácticos en esta etapa del proceso, concluimos que no existió en el procedimiento policial una afectación de las garantías constitucionales de los imputados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto sobreseyó a los encartados de la imputación que se les dirije en el presente proceso penal.
En efecto, se imputa a los nombrados “haber tenido (entre los cuatro) el dominio conjunto” de un revolver calibre 22 descargado en el vehículo en el que se transportaban.
Ello así, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes que el delito de tenencia de armas de uso civil, es uno de los denominados de peligro y lo que determina su punibilidad es la peligrosidad que, se supone, conllevaría la acción. Sin embargo, si tal peligro es demasiado remoto o está directamente ausente no podemos afirmar la tipicidad penal de la conducta sin afectar con ello el principio constitucional de lesividad, que deriva del artículo 19 de la Constitución Nacional.
Así las cosas, la conducta consistente en llevar consigo un arma descargada no logra superar el umbral mínimo de afectación del bien jurídico seguridad pública, tutelado por la figura penal cuya aplicación se persigue, pues justamente el autor ha tomado las previsiones para evitar la superación de ese riesgo al decidir llevarla sin municiones, consecuentemente la conducta investigada es manifiestamente atípica de delito y así corresponde declararla (esta convicción la expuse en el precedente “Aldao, Mauricio Ángel s/infr. art. 189 bis CP- Apelación”, nº 1792-00-CC/2006 del 2/3/2007, entre muchos otros).
Por tanto, entiendo correcta la resolución en crisis en cuanto sobreseyó a los procesados de la imputación que se les dirigiera en los presentes actuados. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de lo obrado en autos a partir de la detención irregular efectuada en la vía pública que originó la causa (art. 73 y cc. del CPP).
En efecto, en el presente caso el procedimiento por el cual se le secuestró un arma a la imputada, en mi opinión, no resulta razonable, ni se encuentra legalmente autorizado.
El artículo 112 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad autoriza a las autoridades de prevención a disponer que se efectúen requisas personales, cuando hubieren situaciones de flagrancia que hicieren presumir que una persona porta entre sus efectos personales cosas constitutivas de un delito o que pudieran haber sido usadas para cometer un delito.
La autorización excepcional que el legislador establece para que personal policial efectúe una requisa sobre las personas necesariamente debe circunscribirse a datos objetivos previos, que a demuestren que la persona o personas a detener y requisar portan “cosas constitutivas de un delito o que pudieran haber sido usadas para cometer un delito”. La segunda parte de la redacción refiere a un hecho delictivo ya ocurrido.
Respecto a éste punto, al comentar el artículo 230 del Código Procesal Penal de la Nación (requisa) D`albora opina que “es a todas luces incorrecto hablar de flagrancia cuando la comisión del hecho sólo pudo se advertida como consecuencia de la requisa (E.D., t.167. pág., 251).
Lo que lleva a concluir que el análisis de procedencia de la situación de excepción - prevista por 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad- que permita al personal policial la realización de un procedimiento de requisa debe ser efectuado "ex ante" y que, para su ponderación no reviste relevancia el éxito, "ex post", que tuviere el procedimiento. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de lo obrado en autos a partir de la detención irregular efectuada en la vía pública que originó la causa (art. 73 y cc. del CPP).
En efecto, entiendo que la detención y posterior requisa que motivó estas actuaciones no estaba legalmente autorizada, siendo erróneo el criterio que pretende convalidarla "ex post" en base al hallazgo del arma secuestrada.
En el presente caso, el personal de prefectura naval afirma que en oportunidad de encontrarse efectuando prevención y control de consumo de bebidas alcohólicas por parte de menores, con motivo del día de la primavera, vieron venir caminando a la imputada y a un muchacho, quienes al ver el procedimiento, rápidamente se habrían dado vuelta y habrían comenzado a caminar en sentido contrario, por lo que al ver esa actitud rara, les piden que se identifiquen. Ambos habrían hecho caso omiso y al pedirles que se detuvieran, recién ahí se habrían dado vuelta; al solicitarle a la imputada que muestre el interior de la mochila que llevaba, ésta la habría dado vuelta directamente y ahí es cuando cae, junto con ropa que llevaba adentro, el arma (pistola calibre 22, color gris metal con tachas color negras, y un cargador sin municiones) por lo que proceden a la detención de la misma.
La detención policial debía justificarse "ex ante", con los elementos de juicio disponibles para el personal de prefectura al momento de resolverla. Y al momento de decidir demorar a la imputada en la vía pública no se había constatado que fuere necesario proceder de acuerdo a los extremos previstos en el artículo 78 del Código Procesal Penal de la Ciudad. El arma no era perceptible al momento de la detención, dado que recién fue hallada en su mochila. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de lo obrado en autos a partir de la detención irregular efectuada en la vía pública que originó la causa (art. 73 y cc. del CPP).
Surge de las constancias obrantes en la causa que el procedimiento llevado a cabo por personal de la Prefectura Naval Argentina vulneró las normas procesales que reglamentan las garantías constitucionales.
Ello así, habiéndose requisado a la imputada sin orden judicial y fuera de los casos legalmente autorizados, entiendo que se ha incurrido en la nulidad de orden general prevista en el artículo 72 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad, al inobservarse las normas relativas a la intervención del juez y del fiscal.
En efecto, no había ninguna agresión ilegítima ni ningún motivo urgente o situación de flagrancia que autorizara la requisa de la imputada. Nótese que si al juez se le exige que fundamente adecuada y suficientemente la intervención en ese espacio de intimidad (por auto motivado, conforme el art. 42 inc. 2 del CPP), igual conducta deben seguir sus auxiliares. Pues si se le exigiera menos que al juez, la vigencia de la garantía constitucional se comprometería de manera inadmisible.
La ley de facto que regula las funciones de la Prefectura Naval Argentina (N° 18.398 del 28 de octubre de 1969) no contempla la facultad de detener personas. Entre sus funciones solo se encuentra la que establece el art. 5, b) inc. 4 en cuanto a la facultad de “…identificar a las personas que entren y salgan del país por vía marítima, fluvial o área en su jurisdicción, y a las que habiten o trabajen dentro de los límites de aquella, así como también verificar la documentación personal…” , pero no de detenerlas.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde sobreseer a la imputada en orden a la investigación de los hechos tipificados en el delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal, previsto y reprimido por el artículo 189 bis, apartado segundo del Código Penal.
En efecto, se secuestró un arma descargada lo que no se encuentra reprimido por el art. 189 bis del Código Penal que castiga la tenencia o portación de armas de fuego en condiciones de inmediato uso.
Mi opinión es coincidente con aquél sector de la doctrina y jurisprudencia que entiende que el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, resulta una conducta atípica por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad.
En el caso de autos, se trata de una conducta atípica porque al estar descargada, el arma no podría afectar el bien jurídico protegido por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable. Tal como lo expuse en la causa Nº 27561-00-CC/2011 “Figueiredo Gustavo s/ inf. art. 189 bis CP”, resuelta el 7 de mayo de 2012 del registro de la Sala II, la razón del castigo de un delito de peligro es, precisamente, su peligrosidad. Y un arma de fuego descargada no es un medio de ataque peligroso ya que no sólo no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública, sino que resulta imposible que pudiera hacerlo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza el planteo de nulidad de la requisa efectuada por la prevención al imputado y de todo lo actuado en consecuencia en el procedimiento que dio origen a las actuaciones.
En efecto, surge con claridad de las constancias de la causa, que la detención del presunta imputada, su requisa y consecuente secuestro del arma no se encuentran teñidos de nulidad, por haber sido fundamentados en motivos suficientes.
Ello por cuanto, según la declaración del Oficial de la Prefectura Naval Argentina, la detención de la imputada se fundó en la actitud esquiva que tomó ante la presencia de personal de seguridad pública, debidamente identificado. En efecto, sostuvo que se encontraban efectuando prevención y Cotrol de consumo de bebidas alcohólicas, por parte de los menores a raíz del festejo del día de la primavera; en un momento, venían caminando una chica y un muchacho quienes al ver el procedimiento, rápidamente se dan vuelta y comienzan a caminar en sentido contrario, por lo que al ver ésta actitud rara, le pidió que se identifiquen, ambos hacen caso omiso y el chico le aprieta el brazo a la chica y continúan caminando; en ese momento el oficial de prevención levanta la voz para que se detengan, éstos continúan unos pasos más hasta que no les queda otra y recién ahí se dan vuelta ambos; al solicitarles que muestren el interior de la mochila que llevaba puesta la muchacha, la chica se saca la mochila, abre la misma y al abrirla, no saca cosa por cosa sino que la da vuelta directamente y es ahí cuando cae junto con la ropa que se encontraba dentro, el arma.
Estos dichos no han sido contrarrestados por versión alguna brindada por la imputada y su defensa, esta última se ha limitado a cuestionar la validez del accionar del personal de prefectura, sin aportar elementos que permitan poner en tela de duda los dichos del preventor, al menos en este primigenio estado de la investigación. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba respecto de los imputados.
En efecto, el Juez de grado resolvió no hacer lugar a la "probation", por considerar que debe respetar la voluntad del Fiscal quien pretende continuar ejerciendo la acción penal por los delitos atribuidos a los encartados como portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (art. 189, inc. 2º, párr. 3º, CP), en forma compartida.
Ello así, en lo referido a la gravedad del delito imputado, cabe señalar que está dada por la escala penal escogida por el Legislador y no por las interpretaciones subjetivas realizadas por el titular del Ministerio Público. En este sentido, la escala penal prevista no es de las más graves que contiene el Código Penal si se tiene en cuenta que admite que la pena pueda ser impuesta en suspenso, y por tanto la concesión de la suspensión del juicio a prueba.
Así las cosas, en cuanto al hecho de que el arma se encontrara cargada, o que fuera llevada por uno de los imputados en su cintura, nada agrega pues los mencionados son recaudos que determinan la tipificación legal de la conducta atribuida a los encartados.
Por tanto, teniendo en cuenta los motivos expresados por el titular de la acción, es claro que no resultan suficientes para admitir la improcedencia de la "probation" en el caso.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba respecto de los imputados.
En efecto, el Juez de grado resolvió no hacer lugar a la "probation", por considerar que debe respetar la voluntad del Fiscal quien pretende continuar ejerciendo la acción penal por los delitos atribuidos a los encartados como portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (art. 189, inc. 2º, párr. 3º, CP), en forma compartida.
Ello así, el Fiscal no explicó en forma alguna qué lo lleva a entender que el sometimiento a un juicio y la posible imposición de una pena privativa de la libertad resultarían más beneficiosos para que los imputados desistan de su conducta, que la sujeción a las reglas de conducta propias de la suspensión del proceso a prueba.
Por tanto, entonces, que lo esgrimido por el titular de la acción para oponerse a la suspensión del proceso a prueba no resulta suficiente para rechazar la solicitud de "probation", ni conocer cuáles son los motivos por los que resultaría necesario o aconsejable en el caso que los imputados sean sometidos a un Juicio Penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al planteo de nulidad de la requisa de los imputados (arts. 71 y sgtes. CPP CABA).
En efecto, se desprende de las actuaciones, el proceder de efectivos de Gendarmería en el cual, al ser alertados por dos sujetos (cuya identidades se desconoce) detuvieron la marcha de un automóvil y, luego de convocar a dos testigos, realizaron la pesquisa del rodado encontrando en el mismo, un revólver sin numeración visible ni municiones en el tambor.
Así las cosas, el Fiscal de grado se agravio al considerar que los agentes preventores actuaron de acuerdo a la norma procesal. Ello por cuanto entiende que el procedimiento se llevó a cabo en un caso de flagrancia por lo cual adoptaron las medidas urgentes, las que, luego, fueron convalidadas por el Agente Fiscal.
Ello así, el asunto a resolver versa sobre cuestiones de hecho y prueba, ajenas a esta etapa del proceso. Sería prematuro aventurarse sobre la validez del procedimiento realizado por el personal de Gendarmería, sin siquiera haber escuchado la versión del preventor, quien podría brindar mayores detalles de su actuar en particular las circunstancias que lo llevaron a proceder de tal modo.
Por tanto, es la audiencia de debate oral y público el momento adecuado para estudiar con profundidad si existieron los presupuestos necesarios para realizar la requisa sin orden judicial, como así también, si la prueba a producirse en ella resulta suficiente para determinar la materialidad del hecho investigado y la consecuente autoría del imputado (Causa Nº 15575-00-CC/12, “Maciel, Miguel Ángel s/infr. art. 149 bis CP”, rta. el 17/8/2012; Nº 14914-00-CC/12 “García, Osvaldo Víctor s/ inf. art. 149 bis CP - Apelación”, rta. el 8/3/2013; entre otras).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza el planteo de nulidad de la detención y requisa efectuada por la prevención al imputado.
La Defensa afirma que el procedimiento de detención de los imputados está viciado de nulidad, porque los funcionarios de policía que intervinieron no tenían motivos suficientes para llevarlo a cabo.
En el caso, según la declaración de los preventores, un hombre que caminaba por la calle les advirtió a ellos que a unos metros del lugar, frente a un banco, habían dos hombres y que uno de ellos tenía un bulto en la cintura que parecía un arma. Con la descripción que el transeúnte hizo de esas dos personas, los agentes los identificaron en la puerta del banco, los hicieron moverse de la entrada y le pidieron a uno de ellos, el aquí condenado, que se abriera la campera, dado que se negó a hacerlo, el oficial le palpó la cintura y notó que tenía un arma. De acuerdo con el relato de ambos policías, pidieron apoyo al 911, solicitaron la presencia de testigos y realizaron la requisa, de la que resultó el arma de fuego secuestrada.
Consideramos que frente a esta situación, tal como ha quedado definida mediante una detallada valoración de la prueba por parte del "a quo", el procedimiento de detención fue ajustado a derecho.
En contra de lo sostenido por el Sr. Defensor de Cámara, quien afirma que el procedimiento se ha validado por su resultado, si se modifica mentalmente el caso y se piensa en la hipótesis de que el bulto que llevaba el imputado fuese un libro o cualquier otro objeto que no implicase ninguna conducta ilícita, lo cierto es que el proceder de los policías seguiría estando justificado. El riesgo debe analizarse "ex ante", conforme a ello, sin conocer cuál sería el resultado, los agentes se vieron confrontados con una sospecha seria de que podía estar cometiéndose un delito (tenencia o portación ilegítima de arma de fuego) o que estuviera por cometerse un delito aun más grave (cualquier delito de lesión cometido con arma de fuego).
La advertencia del transeúnte, en las circunstancias de tiempo y lugar –sobre todo teniendo presente que era la entrada de un banco, situado al lado de otro banco, en una zona muy concurrida y en horario laboral y bancario–, fundaban una sospecha suficiente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza el planteo de nulidad de la detención y requisa efectuada por la prevención al imputado.
La Defensa afirma que el procedimiento de detención de los imputados está viciado de nulidad, porque los funcionarios de policía que intervinieron no tenían motivos suficientes para llevarlo a cabo.
En el caso, según la declaración de los preventores, un hombre que caminaba por la calle les advirtió a ellos que a unos metros del lugar, frente a un banco, habían dos hombres y que uno de ellos tenía un bulto en la cintura que parecía un arma. Con la descripción que el transeúnte hizo de esas dos personas, los agentes los identificaron en la puerta del banco, los hicieron moverse de la entrada y le pidieron a uno de ellos, el aquí condenado, que se abriera la campera, dado que se negó a hacerlo, el oficial le palpó la cintura y notó que tenía un arma. De acuerdo con el relato de ambos policías, pidieron apoyo al 911, solicitaron la presencia de testigos y realizaron la requisa, de la que resultó el arma de fuego secuestrada.
Consideramos que frente a esta situación, tal como ha quedado definida mediante una detallada valoración de la prueba por parte del "a quo", el procedimiento de detención fue ajustado a derecho.
En efecto, de una lectura conjunta de estas los artículos 86, 79 y 82 del Código Procesal Penal de la Ciudad, surge que el peligro del caso era inminente, lo que, desde luego, no implica que su producción fuera infalible pues, precisamente, se trata de la valoración "ex ante" de que se produzca un determinado acontecimiento. Por la urgencia dada, los policías se veían ante la disyuntiva de neutralizar el riesgo (a lo que los obliga el art. 86 CPP y las disposiciones de la Ley Nº 2894 de Seguridad Pública) o de demorar la actuación a fin de tomar los datos del denunciante. Recuérdese que se trataba de dos sospechosos y de dos agentes, de modo que tampoco era posible que uno de ellos permaneciera con el denunciante.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza el planteo de nulidad de la detención y requisa efectuada por la prevención al imputado.
La Defensa afirma que el procedimiento de detención de los imputados está viciado de nulidad, porque los funcionarios de policía que intervinieron no tenían motivos suficientes para llevarlo a cabo. La Defensa reclama que ante un caso semejante, las fuerzas de seguridad labren un acta en el momento.
En el caso, según la declaración de los preventores, un hombre que caminaba por la calle les advirtió a ellos que a unos metros del lugar, frente a un banco, habían dos hombres y que uno de ellos tenía un bulto en la cintura que parecía un arma. Con la descripción que el transeúnte hizo de esas dos personas, los agentes los identificaron en la puerta del banco, los hicieron moverse de la entrada y le pidieron a uno de ellos, el aquí condenado, que se abriera la campera, dado que se negó a hacerlo, el oficial le palpó la cintura y notó que tenía un arma. De acuerdo con el relato de ambos policías, pidieron apoyo al 911, solicitaron la presencia de testigos y realizaron la requisa, de la que resultó el arma de fuego secuestrada.Consideramos que frente a esta situación, tal como ha quedado definida mediante una detallada valoración de la prueba por parte del "a quo", el procedimiento de detención fue ajustado a derecho.
Frente a la urgencia que ha quedado acreditada en la audiencia de debate, que labrar un acta en el momento, sólo incrementaría el peligro que se pretendía extinguir o la “fuga de los partícipes” (art. 79 CPP). La necesidad de asegurar la prueba y, eventualmente, de resguardar a las personas -tanto con relación a una eventual víctima, como con respecto a los propios agentes policiales-, que surge de aquel contexto justifica razonablemente la urgencia de la intervención policial con relación a los detenidos y la actitud adoptada frente al transeúnte que denunció el hecho.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza el planteo de nulidad de la detención y requisa efectuada por la prevención al imputado.
La Defensa afirma que el procedimiento de detención de los imputados está viciado de nulidad, y se agravia de que los policías habrían mentido cuando dijeron que primero convocaron a los testigos y luego secuestraron el arma.
Consideramos que frente a esta situación, tal como ha quedado definida mediante una detallada valoración de la prueba por parte del "a quo", el procedimiento de detención fue ajustado a derecho.
En este sentido, el planteo de la defensa carece de relevancia. No debe olvidarse que con el paso del tiempo el recuerdo de los detalles deja de ser claro (tanto el de los agentes como el de los testigos de actuación), pero aun si los hechos fueran como pretende la defensa (incluso pasando por alto que el testigo de actuación, dudó respecto de si el imputado llevaba puesta la riñonera o si ya estaba en el piso cuando él fue convocado, y la misma duda quedó respecto de si vio o no cuando le secuestraban el arma al aquí condenaddo), por la urgencia del caso seguiría siendo justificado que se tomen todas las medidas necesarias para neutralizar el peligro y que luego se convoque a los testigos, lo que implica desarmar a los sospechosos.
Secuestrar el arma frente a testigos, por más que la situación se encuentre “controlada”, no deja de importar un riesgo para aquéllos, para los demás transeúntes y para las propias fuerzas de seguridad.
Por estas razones, se presentaban en el caso las circunstancias objetivas que habilitaban a los agentes a proceder en los términos de los artículos 152 y 112 CPP.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto condena al imputado por ser autor del delito de portación de arma de uso civil y absuelve al otro imputado por el mismo hecho.
En el caso, según la declaración de los preventores, un hombre que caminaba por la calle les advirtió a ellos que a unos metros del lugar, frente a un banco, habían dos hombres y que uno de ellos tenía un bulto en la cintura que parecía un arma. Con la descripción que el transeúnte hizo de esas dos personas, los agentes los identificaron en la puerta del banco, los hicieron moverse de la entrada y le pidieron a uno de ellos, el aquí condenado, que se abriera la campera, dado que se negó a hacerlo, el oficial le palpó la cintura y notó que tenía un arma. De acuerdo con el relato de ambos policías, pidieron apoyo al 911, solicitaron la presencia de testigos y realizaron la requisa, de la que resultó el arma de fuego secuestrada.
En efecto, es razonable la reconstrucción de lo sucedido realizada por el "a quo", pues conforme surge de las constancias del debate, el condenado portaba el arma.
En contra de lo sostenido por la Defensora de primera instancia en su escrito de apelación, no resulta contradictoria esta condena con la absolución del otro imputado, pues era el primero quien tenía el arma y a él le fue secuestrada, mientras que también se demostró, por un lado, que el segundo no tenía ningún arma de fuego y, por el otro, no se acreditó ningún tipo de relación con el hecho del aquí condenado que fundara una participación criminal, tal como lo determinó expresamente el Magistrado. Por lo demás, no surge ninguna duda razonable que haga descreer del relato de los policías, más allá de la consideración en abstracto de que tienen un interés en la causa.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal, declarar reincidente al condenado y modificar la pena impuesta por el juez de grado a la pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento, por ser autor del delito de portación de arma de fuego de uso civil, agravada por registrar antecedente penal por delito doloso contra las personas con el uso de armas (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3 y 8).
Respecto de la reincidenia, se ha resuelto con anterioridad (cfr., del registro de la sala II, causa nº 32-00-CC/2005, caratulada “Juárez, Diego Martín s/art. 189 bis del CP-Apelación”; rta.: 09/01/2006; causa nº 5885-00-CC/2006, caratulada “Cardozo Carabajal, Marcelo Gerry s/inf. art. 189bis del CP-Apelación”, rta.: 04/12/2006, entre otras) que el análisis de la reincidencia parte de la verificación de la existencia de antecedentes condenatorios que registre el individuo y sólo aquellos pasibles de pena privativa de la libertad. Es decir, la evaluación se limita a esos extremos, sin adentrarse en ningún otro elemento o consideración objeto del proceso que pudiera registrar un individuo y que, por cierto, haya recaído sentencia firme y la misma especie de pena.
Bajo tales pautas valorativas, ceñidas a los alcances señalados, la declaración de reincidencia no implica un nuevo juzgamiento y menos aun una doble o múltiple persecución, sino la verificación de un estado de quien ha sido encontrado responsable de un ilícito a los efectos de la fijación precisa de pena.
Adviértase que, de otro modo, tampoco podría procederse a la unificación de las penas, lo que constituye a todas luces un absurdo. No tiene lugar aquí una nueva valoración de los hechos anteriores. Así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naciónl al sostener que “...el recurso es infundado pues tales agravios no demuestran adecuadamente "como tampoco lo hace el pronunciamiento que le sirve de sustento" de qué modo la norma en examen, al tornar más riguroso el cumplimiento de la pena impuesta en la condena que motiva la reincidencia, conculca la autoridad de cosa juzgada de la anterior sentencia condenatoria” (CSJN, Fallos: 311:551, “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”) y que “el autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce”, de modo que “ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho” (CSJN, Fallos: 331:1099, “Gago, Damián Andrés”, con cita de Fallos: 311:1451 y 308:1938 "del dictamen del Procurador General, al que adhirió la Corte").

Corresponde hacer lugar al agravio introducido por la fiscalía y aplicar al caso traído a estudio la calificación agravada del delito de portación de armas de uso civil por registrar antecedente penal por delito doloso contra las personas con el uso de armas (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3 y 8) y revocar parcialmente la pena impuesta por el juez de grado y condenar al imputado a la pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento
En efecto, resultan soluciones injustas en cuanto a sus consecuencias la decisión del juez de grado de declarar la inconstitucionalidad de la agravante prevista en el artículo 189 bis, inc 2° último párrafo del Código Penal.
Nótese que un imputado reincidente con antecedentes de delitos con armas de fuego tendría una pena más baja que un imputado con el mismo antecedente pero que no sea reincidente. Habiendo declarado inconstitucional la agravante, el magistrado aplicó una pena de dos años de prisión, mientras que si el acusado no hubiera sido reincidente (si, p. ej., hubiera tenido un antecedente condenatorio por un delito con uso de arma de fuego pero de ejecución condicional), entonces no habría dictado la inconstitucionalidad de la agravante (porque según él no se daría una violación del principio ne bis in ídem) y le habría aplicado una pena de al menos cuatro años. Ello lleva a imponer las sanciones más graves en los casos de menor merecimiento de pena.

En el caso, consideramos que la valoración efectuada por el Juez "a quo" para determinar la pena fue acertada, pues para apartarse del mínimo tuvo presente que el hecho fue cometido en una zona de instituciones bancarias, con mucha afluencia de gente, a plena luz del día, de modo que la conducta tenía mayor posibilidades de provocar un daño al bien jurídico de la seguridad pública. También valoró detalladamente el grado de culpabilidad del autor del hecho, dado que contaba con un marco de contención familiar que lo motivaba a abstenerse de realizar conductas delictivas.

La garantía de no aplicación de pena por el mismo hecho radica en la imposibilidad de efectuar un nuevo juzgamiento, es decir, la reiteración de las fases que componen un proceso desde su investigación hasta la etapa de sentencia, mientras que la reincidencia tiene lugar en un estadio posterior a la aplicación de la sanción, de lo cual se desprende la distinta naturaleza que posee el mandato contenido en el art. 50 del CP.
Así, se ha dicho: “... nuestra ley vigente adopta el sistema de reincidencia real o efectiva, también llamada verdadera o propia, la cual parte de la base de una condenación efectivamente sufrida, que supone por parte del reo un desprecio por el castigo padecido” (cfr., del registro de la sala II, causa nº 32-00-CC/2005, “Juárez s/art. 189 bis del CP- Apelación” de este tribunal, rta.: 09/01/2006, con cita de CNCP, Sala III, causa 618, “Espinoza, Orlando s/recurso de casación”, 20/03/86).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del procedimiento de detención y requisa practicado en autos respecto de los imputados y de todo lo obrado en consecuencia, y, por lo tanto, revocar la prisión preventiva dispuesta al imputado y absolverlo en orden al delito reprimido en el artículo 189 bis del CP.
Son amplias las facultades que poseen nuestras fuerzas del orden para llevar adelante su accionar. No obstante, dicha especial autonomía, fue –y aún sigue siendo- cuidadosamente diseñada a los fines de despejar cualquier atisbo de ilegalidad o abuso de autoridad que nuestro reciente pasado atestiguó y la jurisprudencia de nuestros tribunales condena (fallo “Daray”, CSJN, Fallos 317:1985, entre muchos otros).
La delación que habría conducido al personal policial hacia los imputados no es admitida por nuestro ritual. La denuncia anónima repugna nuestro estándar constitucional sobre la recolección y valoración de elementos de prueba y, además, vulnera el debido proceso legal constitucionalmente tutelado (arg. art. 18 C.N.), razón por la cual debe ser declarada incluso de oficio por el tribunal (conf. art. 71 in fine del ritual). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del procedimiento de detención y requisa practicado en autos respecto de los imputados y de todo lo obrado en consecuencia y, por lo tanto, revocar la prisión preventiva dispuesta al imputadoy absolverlo en orden al delito reprimido en el artículo 189 bis del Código Penal.
La autorización excepcional que el legislador establece para que personal policial efectúe una requisa sobre las personas necesariamente debe circunscribirse a datos objetivos previos, que a demuestren que la persona o personas a detener y requisar portan “cosas constitutivas de un delito o que pudieran haber sido usadas para cometer un delito”. La segunda parte de la redacción refiere a un hecho delictivo ya ocurrido.
El análisis de procedencia de la situación de excepción - prevista por 112 CPPCABA - que permita al personal policial la realización de un procedimiento de requisa debe ser efectuado "ex ante" y que, para su ponderación no reviste relevancia el éxito, "ex post" que tuviere el procedimiento.
En el presente caso, el personal policial afirma que en función de prevención del delito, al serles indicado por un desconocido la presencia de dos personas, una de las cuales llevaría un bulto en su cintura, detuvieron en la vía pública a los aquí imputados y luego de palpar las ropas del primero y notar la presencia de lo que sería un arma de fuego, convocaron a testigos y, en su presencia, comenzaron a revisar sus ropas encontrando un arma cuya portación hoy se le reprocha.
La detención policial debía justificarse "ex ante", y en tanto el arma no era perceptible para la policía al momento de la detención, la requisa sin control jurisdiccional no se encuentra justificada. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del procedimiento de detención y requisa practicado en autos respecto de los imputados y de todo lo obrado en consecuencia y por lo tanto, revocar la prisión preventiva dispuesta al imputadoy absolverlo en orden al delito reprimido en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, si al juez se le exige que fundamente adecuada y suficientemente la intervención en ese espacio de intimidad (por auto motivado, conforme el artículo 42 inciso 2 del CPP), igual conducta deben seguir sus auxiliares. Pues si se le exigiera menos a la autoridad policial que al juez, la vigencia de la garantía constitucional se comprometería de manera inadmisible
En el caso de autos, no había ninguna agresión ilegítima ni ningún motivo urgente o situación de flagrancia que autorizara la requisa del imputado.
Por ello, entiendo que la detención que motivó estos autos no estaba legalmente autorizada, siendo erróneo el criterio que pretende convalidarla "ex post" en base al hallazgo del arma secuestrada.
Habiéndose requisado a los imputados, además sin orden judicial y fuera de los casos legalmente autorizados, entiendo que se ha incurrido en la nulidad de orden general prevista en el artículo 72 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad al inobservarse las normas relativas a la intervención del juez y del fiscal, por lo que corresponde declarar la nulidad de lo obrado en autos a partir de la detención irregular efectuada en la vía pública y la posterior requisa (art. 73 y cc. del CPP). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad articulada por la Defensa respecto del procedimiento que dio origen a la detención y requisa del imputado sin intervención judicial.
En efecto, de las constancias del legajo surge que el personal policial advirtió que en una pequeña construcción de un Parque de esta ciudad, en altas horas de la noche, se escondían tres personas que espiaban por los laterales. Ante esta situación, y teniendo en cuenta que el lugar es “oscuro y peligroso”, se acercaron a un automóvil en el que había una pareja y les solicitaron que se retiraran de allí, para resguardarlas del posible peligro. Luego de ello se dirigieron a la casilla, identificaron a las tres personas sospechosas y los requisaron.
Acto seguido, hubo una segunda intervención policial, luego de encontrar en la casilla, donde habían estado los sujetos requisados, dos armas (una de fuego y otra de juguete). Ante esta circunstancia dieron la voz de alto a los tres individuos y lograron detener a dos de ellos (uno menor y otro mayor).
Así las cosas, frente a tal panorama, y ante la existencia de los elementos referidos, valorados en el momento por el personal policial mientras se encuentra en la calle realizando tareas de prevención, es dable considerar razonable la decisión adoptada por entenderse configurados motivos suficientes de sospecha y de urgencia.
Naturalmente todo ello debe realizarse en el marco de la premura impuesta, por un lado, por la circunstancia de que el sujeto detenido, posible autor de un comportamiento ilícito conforme a aquella duda fundada en los extremos objetivos tiene derecho a retirarse inmediatamente del lugar si esa sospecha no pudiera ser constatada. Es decir, cuando la orden judicial llegase, el imputado ya no estaría bajo la órbita del accionar policial. Por otro lado, también la referida necesidad de asegurar la prueba y, eventualmente, de resguardar a las personas -tanto con relación a una eventual víctima, como con respecto a los propios agentes policiales-, que "ex ante" surge de aquel contexto justifican razonablemente la urgencia de la intervención policial.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, la Defena hizo referencia al informe de diligencias periciales realizadas por el personal especializado de la Gendarmería Nacional, destacando que la búsqueda de huellas digitales en el arma secuestrada arrojó resultado negativo y que ni al momento de la detención, ni posteriormente se pudo encontrar rastro alguno de los sospechosos en el arma, por lo que el Fiscal de grado no puede llevar a juicio un caso sin elemento probatorio que vincule el arma con las personas acusadas.
Así las cosas, es atendible que el planteo argüido por la recurrente no concuerde con la postura de la Fiscalía, pero esta discrepancia sobre el mérito de la prueba no puede acarrear la nulidad del requerimiento de juicio, la mera divergencia demostrada en la valoración de los elementos probatorios incorporados en la etapa anterior al desarrollo del juicio no importa una falta de fundamentación, como erradamente afirmara la Defensa.
Por tanto, será el contradictorio la ocasión propicia para que la asistencia técnica pueda controvertir y producir la prueba que considere necesaria para mejorar la situación procesal de su asistido y éste podrá brindar todas las explicaciones conducentes a la dilucidación del caso, incluso la versión brindada en la audiencia del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Bacigalupo)

En el caso, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio por resultar atípico el hecho enrostrado (art. 189 bis CP).
En efecto, la portación consiste en llevar un arma consigo o a su alcance en condiciones de uso inmediato. En autos, tres personas se hallaban en un lugar público, en la oscuridad, cerca de un arma de fuego. El Fiscal de grado no se refiere a ninguna vinculación entre el imputado y el arma que vaya más allá de encontrarse cerca del objeto secuestrado. De igual modo, la selección del imputado y el descarte de los otros dos sólo se debe a que uno de ellos se dio a la fuga y el otro fue declarado inimputable, lo que también demuestra la imposibilidad de afirmar la participación criminal en la conducta descripta en el requerimiento de elevación a juicio (art. 195, inc. c, CPP).
Así las cosas, la doctrina tiene dicho que “la tenencia supone que el agente puede disponer físicamente del arma en cualquier momento, llevándola en su poder, o dejándola “guardada” en algún lugar y teniéndola a su disposición (p. ej. escondida)” (D’Alessio, Código Penal, 2009, t. II, p. 896).
Ello así, dado que el acusado se encontraba en un lugar público, es una exigencia del tipo penal que llevara el arma consigo, lo que no surge de la imputación, o que la tuviese guardada en un lugar, extremo que, de igual manera, no puede afirmarse exclusivamente respecto del encartado en virtud de la pluralidad de posibles autores.
Asimismo, tampoco se ha formulado la acusación en una hipótesis de “descarte” del arma, es decir, que el encartado se hubiese desprendido del objeto del delito momentos antes de la intervención policial, pues ello no sería posible en este caso, en el que tres personas estaban cerca del arma, fueron requisadas y se constató que no llevaban ningún material vinculado con un ilícito. Es decir que en el caso del “descarte” faltaría la participación del imputado en el hecho por la circunstancia de que no podría afirmarse un “triple descarte” por parte de los tres imputados.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad articulada por la Defensa respecto del procedimiento que dio origen a la detención y requisa del imputado sin intervención judicial.
En efecto, de las constancias del legajo surge que el personal policial advirtió que en una pequeña construcción de un Parque de esta ciudad, en altas horas de la noche, se escondían tres personas que espiaban por los laterales. Ante esta situación, y teniendo en cuenta que el lugar es “oscuro y peligroso”, se acercaron a un automóvil en el que había una pareja y les solicitaron que se retiraran de allí, para resguardarlas del posible peligro. Luego de ello se dirigieron a la casilla, identificaron a las tres personas sospechosas y los requisaron.
Acto seguido, hubo una segunda intervención policial, luego de encontrar en la casilla, donde habían estado los sujetos requisados, dos armas (una de fuego y otra de juguete). Ante esta circunstancia dieron la voz de alto a los tres individuos y lograron detener a dos de ellos (uno menor y otro mayor).
Así las cosas, el procedimiento se realizó en el marco de la urgencia impuesta, por un lado, por la circunstancia de que los requisados, posibles autores de un comportamiento ilícito conforme a aquella sospecha fundada en los extremos objetivos reseñados, tienen derecho a retirarse inmediatamente del lugar si esa sospecha no pudiera ser constatada, tal como ocurrió en autos, cuando los policías los invitaron a retirarse del lugar. La tesitura de la recurrente implicaría que, cuando la orden judicial llegase, los imputados ya no estarían bajo la órbita del accionar policial. Por otro lado, también la referida necesidad de asegurar la prueba y, eventualmente, de resguardar a las personas -tanto con relación a una eventual víctima, como con respecto a los propios agentes policiales-, que "ex ante" surge de aquel contexto, justifican razonablemente la urgencia de la intervención policial.
Por tanto, dado que se presentaban en el caso las circunstancias objetivas que habilitaban a los agentes a proceder en los términos de los artículos 152 y 112 del Código Procesal Penal local, considero ajustado a derecho rechazar los agravios pronunciados por la recurrente a este respecto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución recurrida en cuanto no hizo lugar a los planteos de nulidad interpuestos por la defensa y convirtió en prisión preventiva la actual detención del imputado en orden al delito de amenazas agravadas.
En efecto, el imputado fue denunciado por la comisión de un hecho ilícito en el que habría utilizado un arma blanca (cuchillo), por el presunto damnificado, quien llamó al 911 y lo siguió por el interior del Parque Lezama hasta el arribo del personal policial actuante, al que le señaló a quien habría sido su agresor, lo que motivó la detención, posterior requisa y secuestro del cuchillo presuntamente utilizado para la intimidación.
Ello así, se dio un supuesto de cuasi-flagrancia, en los términos del artículo 78 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pues el encausado inmediatamente después de la comisión del hecho habría sido perseguido por la víctima y, luego de que ésta denunciara lo ocurrido directamente ante la prevención conforme autoriza el artículo 79 del rito local citado, detenido en las condiciones ya expuestas.
La utilización de la palabra “o” en el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, indica claramente que la ley exige únicamente la concurrencia de uno de los dos requisitos (flagrancia o motivos urgentes), encontrándose acreditado provisoriamente en autos, por los motivos expuestos, la existencia de una cuasi-flagrancia, lo cual justificaba la detención del presunto autor y su requisa, para comprobar o descartar si llevaba un arma blanca –conforme lo relatado por el denunciante- entre sus ropas o pertenencias y, eventualmente, asegurar la prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución recurrida en cuanto no hizo lugar a los planteos de nulidad interpuestos por la defensa y convirtió en prisión preventiva la actual detención del imputado en orden al delito de amenazas agravadas.
En efecto, nos encontramos frente a un supuesto de cuasi-flagrancia, tal como sostuvieron la magistrada de grado al resolver en la audiencia del artículo 172 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Sr. Fiscal de Cámara en la audiencia ante esta alzada, en cuyo sentido, el artículo 78 de nuestro Código de rito prevé no solo las situaciones en que el autor es sorprendido en el momento de cometer el hecho sino también cuando lo es inmediatamente después o mientras es perseguido por la fuerza pública, por la víctima o el clamor público.
Ello así el personal policial actuó con fundamento suficiente para practicar la detención del acusado, motivo por el cual el procedimiento en este aspecto deberá ser convalidado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución recurrida en cuanto no hizo lugar a los planteos de nulidad interpuestos por la defensa y convirtió en prisión preventiva la actual detención del imputado en orden al delito de amenazas agravadas.
En cuanto a la requisa de la persona detenida, debe distinguirse aquella efectuada sobre su cuerpo. En el caso concreto, ante un hecho que habría sido llevado a cabo con la utilización de un arma blanca, el personal policial estaba habilitado a practicarla, al configurarse un supuesto de urgencia que permite omitir el permiso judicial, motivo por el cual el agravio no tendrá acogida favorable.
Con respecto a la requisa que se llevó a cabo sobre las pertenencias que el sujeto retenido no tenía en su cuerpo, en el caso, la “mochila” en la que se encontró el arma luego secuestrada en autos, el personal policial actuó con fundamento suficiente.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de lo dispuesto por el Fiscal de grado en cuanto ordenó extraer copias y formar actuaciones a fin de que se investigue la posible infracción al artículo 85 del Código Contravencional local y de todo lo actuado en su consecuencia.
En efecto, se le secuestró al imputado, mientras circulaba por la vía pública, un cuchillo con mango de madera, una hoja de aproximadamente 13 centímetros de largo y una pistola cargada con siete cartuchos a bala en condiciones de uso inmediato y sin contar con la debida autorización legal. En razón de los elementos incautados el Fiscal de grado imputó al encartado la conducta consistente en la comisión del delito previsto en el artículo 189 "bis" del Código Penal.
A su vez, el titular de la acción, “tras una atenta lectura del legajo", dispuso extraer copias de las actuaciones hasta allí formadas a fin de investigar la presunta comisión de la conducta prevista por el artículo 85 del Código Contravencional de la Ciudad, en virtud de haberse determinado su existencia.
Así las cosas, dicha duplicidad de actuaciones no refleja el acontecimiento fáctico acaecido. En efecto, tanto el delito como la contravención tienen sus orígenes en una misma acción que habría sido llevada a cabo en un mismo momento y lugar -identidad espacial y temporal-; a lo que debe sumarse la clara existencia de unidad de resolución o voluntad unitaria -factor final- que si bien por sí solo no resulta suficiente para valorar la unidad de acción, funciona como un elemento que, en concordancia con las restantes circunstancias señaladas, no dejan lugar a dudas en relación a la identidad de suceso.
Por tanto, resulta claro que la situación configurada en autos es la prevista por el artículo 15 del Código Contravencional local cuando expresa que “no hay concurso ideal entre delito y contravención. El ejercicio de la acción penal desplaza al de la acción contravencional”, por lo que, la conducta encuentra adecuación típica solo en la figura penal señalada, que desplaza la contravencional e impide la iniciación de nuevas actuaciones a la luz del artículo 85 de la Ley N° 1.472.

Una debida articulación entre la figura de portación de arma de fuego sin la debida autorización legal (art. 189 bis, párr. 3 CP) y la de portación de armas no convencionales prevista en el artículo 85 del Código Contravencional de la Ciudad, a la luz de una racional interpretación de ellas, determina que consideradas tales tipicidades conjuntamente, la primera de ellas excluya la aplicación de la otra, aunque en definitiva lo haga porque incluye las lesiones de ésta (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal. Parte General, Bs. As., Ediar, 2000, p. 830).
Cabe tener en cuenta que la protección a seguridad pública mediante el artículo 85 de la Ley N° 1.472 se encuentra suficientemente cumplida por la norma del artículo189 "bis" del Código Penal, pues el peligro que ambas tienden a evitar se halla protegido por la figura penal que tutela también la seguridad pública, dada la mayor gravedad de sanción que prevé el tipo penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba.
En efecto, el Juez de grado rechazó la solicitud de "probation" al sostener que el supuesto de autos encuadraba en las disposiciones del artículo 76 "bis" cuarto párrafo del Código Penal, que exige la conformidad del Fiscal para conceder la suspensión del proceso a prueba, que en el caso de autos no había sido prestada.
En este sentido, la oposición del acusador público se basó en “razones de política criminal”, enunciando las circunstancias particulares que rodearon el hecho, que habrían tornado más gravoso al ilícito enrostrado al imputado. Así, en el marco de la audiencia prevista en el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad, alegó que el imputado “era quien conducía el vehículo, era quien estaba a cargo del vehículo cuando los menores de edad intentaron sustraer otro vehículo, emprendió la fuga, de manera que hay peligrosidad, por el horario, por darse a la fuga y por valerse de tres menores portando un arma de fuego, una réplica de arma de fuego y un cuchillo, para tener así mayor poder intimidante”.
Así las cosas, la inviabilidad no obedece a los mentados criterios de política criminal, sino que responde a una concepción del Fiscal de grado acerca de la gravedad del delito, es decir, un criterio sustantivo que ya fue decidido por el Legislador y no integra el ámbito de discrecionalidad del acusador.
Asimismo, no se ofrecieron argumentos que permitan justificar una mayor gravedad del hecho por haber acaecido en horas de la madrugada o por la presencia de los menores, así como tampoco en razón de que el acusado haya estado a cargo de la conducción del rodado –respecto del cual llevaba consigo licencia habilitante y cédula de identificación–.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso suspender el proceso a prueba.
En efecto, en ocasión de celebrarse la audiencia prevista en el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad donde se discutió la solicitud de suspensión del proceso a prueba incoada por el imputado, la Fiscal de Grado allí interviniente se opuso a su concesión, pues entendió que por las circunstancias particulares del hecho en el que el imputado, en horas de la madrugada, habría llevado un arma cargada entre sus ropas, constituyó un peligro concreto para el personal policial interviniente y para los transeúntes de la zona, aunado al aliento etílico que presentaba al momento de la detención.
Así las cosas, la peligrosidad de la conducta como asimismo el hecho de que el arma se encontrara cargada es inherente a la configuración típica de la figura que se le imputa (art. 189 bis CP) que requiere un riesgo al bien jurídico protegido, y ya ha sido ponderado por el legislador al prever la pena aplicable.
Teniendo en cuenta ello, es claro que no es posible considerar la oposición del titular de la acción “debidamente fundada” y, por tanto, tampoco vinculante para la Magistrada a los efectos de denegar la concesión del derecho requerido por el imputado, como pretende el recurrente.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad del requerimiento de juicio.
En efecto, la Defensa no cuestiona la subsunción en el tipo de portación ilegítima de arma de fuego (art. 189 bis CP), pero sí impugna que, en lo atinente a la autoría –de conformidad a cómo están descriptos los hechos en el requerimiento y a la prueba recolectada–, el titular de la acción haya imputado la conducta a los dos encartados en calidad de autores.
Al respecto, si bien el Ministerio Público Fiscal se refirió al hecho en concreto, atribuyendo a ambos acusados como que “portaron una pistola”, lo cierto es que no se describió si fue uno de los imputados quien llevaba la mochila dentro de la que se halló el arma o bien, cómo era transportada aquélla por ambos o, en su caso, dónde se encontraba como para que los dos pudieran haber ostentado un efectivo poder de disposición respecto de aquélla.
Ello así, de la lectura de esta presentación no se desprende que ambos imputados pudieran simultáneamente hacer uso inmediato del arma, de manera que, si la mochila era portada por uno de ellos (como parece surgir de aquélla referencia) no puede afirmarse que los dos tenían posibilidades reales de acceder al arma. Por consiguiente no puede sostenerse la autoría de ambos como pretende el Fiscal de grado, ni tampoco una portación compartida como indica el Magistrado de grado.
Asimismo, tampoco es acertado sostener la autoría sobre la base del conocimiento que se pudiera tener de la existencia del arma, lo que hemos afirmado en estos términos: el conocimiento de la existencia del arma por parte de uno de los encausados no alcanza para afirmar que él pudiera hacer uso inmediato de ella.

Es la disponibilidad inmediata del arma el elemento típico que no sólo permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación, sino además, el que define el ámbito propio de la autoría.
Así, la portación conlleva dos elementos característicos: 1) en cuanto hace a las condiciones de uso inmediato, implica que el arma debe estar preparada para ser utilizada de inmediato. 2) debe tratarse de lugar público o de acceso público. Estos requisitos se encontrarían presentes en el supuesto elevado a conocimiento.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad del informe técnico, la declaración del armero y la pericia balística.
En efecto, no se ha explicado por qué, la prueba realizada por el armero consistente en introducir una vaina en el objeto, alteró la sustancia del arma. Es más, la discusión en torno a si el informe técnico inicial debe limitarse a una simple observación exterior o si, el armero puede ir más allá e introducir una vaina diferente de la secuestrada para poder informar, además de sobre el estado de conservación, acerca de la posible aptitud del objeto –conclusión que siempre será provisoria y sujeta a la posterior pericia balística en sentido estricto que deberá disponerse, previa notificación a las partes-, se vislumbra como huérfano de todo contenido, pues no se ha acreditado en autos que el arma, a raíz de ello, haya sufrido algún tipo de alteración. Es más, la utilización de una vaina diferente de las incautadas se advierte como prudente, pues las municiones secuestradas fueron conservadas en su estado original para luego poder ser peritadas en una posterior pericia balística en sentido estricto, siendo sabido por todos que las municiones, una vez peritadas, se convierten en vainas servidas, por lo que la pericia respecto de éstas se torna irreproducible.
Ello así, nada cabe invalidar en orden al informe técnico, la declaración del armero y la pericia balística del experto.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y aplicar la agravante prevista en el artículo 189 inciso 2, último párrafo, del Código Penal.
En efecto, afirmada la constitucionalidad de la agravante queda por fundar el por qué corresponde su aplicación.
Por los hechos de abuso y portación de armas de uso civil que tramitaron ante el TOC 5, el imputado fue detenido el 9 de marzo de 2002, por lo que tomando en cuenta únicamente la condena que se le aplicara en orden a los mismos (y no la pena única, comprensiva de hechos de otra causa que no se vinculan con antecedentes por el uso de armas), de dos años de prisión, la misma vencería el 9 de marzo de 2004, habiendo operado la caducidad de su registro, a todos sus efectos, el 9 de marzo de 2014, conforme lo prescripto en el artículo 51, inciso 2° del Código Penal.
El registro de los antecedentes por el uso de armas, para poder ser valorados, deben hallarse vigentes al momento de la comisión del nuevo ilícito que implique el uso de armas, lo cual fue verificado, en el caso, el 18 de febrero de 2014.
Ello así, corresponde hacer lugar al recurso y, en consecuencia, calificar al hecho como constitutivo del delito de portación de arma de fuego de uso civil, agravada por registrar el encartado antecedentes penales por delito doloso con el uso de armas (art. 189 bis, apartado segundo, párrafo 8° del CP).
En tales condiciones, corresponde modificar el monto de la sanción impuesta y adecuarla a la nueva calificación legal establecida.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta de secuestro y de los actos que fueron su consecuencia.
En efecto, el preventor afirmó que una vez que redujeron al imputado, vio que tenia un arma entre la ropa y solicitaron, recién entonces, la presencia de dos testigos.
Ello así, los testigos tan tardíamente convocados, no presenciaron el hallazgo del arma cuya portación se imputa al referido, sino lo que el personal preventor denomino “secuestro” del arma, con la intención de pretender formalizar su incorporación al proceso.
A su vez, los dichos de los testigos y de la oficial que suscribió el acta corroboran que no presenciaron el momento en el que se le secuestraba el arma sino que llegaron luego, cuando el arma estaba en el suelo.
(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y reducir la pena impuesta al condenado.
En efecto, el imputado fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 4 el 30 de noviembre de 2004 a la pena de un año de prisión que, en la misma sentencia, fue unificada en la pena única de seis años y tres meses de prisión comprensiva de la de un año y de la de cinco años y seis meses de prisión dictada en su contra el 24 de septiembre de 2003 por el TOC n° 5 de esta ciudad.
En la causa del TOC n° 4 fue detenido el 14 de mayo de 2004 y permaneció detenido en prisión preventiva hasta que, el 13 de mayo de 2005 agotó, en los términos del artículo 16 del Código Penal, la pena de un año de prisión que le había sido impuesta por sentencia no firme.
Conforme las disposiciones del articulo 16 del Código Penal, cuando la pena de un año de prisión y la pena única que pretendió unificarla con el antecedente hoy caducado, quedaron firmes, el día 12 de septiembre de 2005, la pena de un año de prisión ya no era susceptible de unificación, dado que, conforme la norma citada, se había agotado por la prisión preventiva ya cumplida y se encontraba extinguida. Hasta entonces, el condenado continuó siendo un mero preso preventivo, dado, que el mismo día en que quedó firme la pena única también quedó firme la pena de un año de prisión que motivó su nueva detención pero que, dado que ya estaba largamente agotada, correspondía considerar extinguida el día 13 de mayo de 2005.
Ello asi, la unificación de la pena invocada por la fiscalía que pretendió acumular el antecedente hoy caduco de la pena a dos años de prisión por el delito de abuso de armas en concurso real con el de tenencia de arma de uso civil sin autorización, fue dictada en contradicción con el artículo 16 del Código Penal, dado que unificó una pena de un año de prisión ya agotada al momento en que quedó firme la unificación.
La correcta inteligencia, de los artículos 16 y 58 del Código Penal, impedía dictar la unificación de una pena ya agotada y hoy, luego de sentado el estándar indicado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no nos permite valorar como antecedente penal una condena ya caduca, cuya subsistencia actual se alega en base a una unificación de penas contraria a la ley aplicable al caso. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y reducir la pena impuesta al condenado.
En efecto, Correspondiendo aplicar al caso la escala penal prevista para la figura básica, esto es uno a cuatro años de prisión, la decisión de imponer al condenado tres años y seis meses de prisión, no ha sido correctamente fundada por el tribunal. Tampoco ha alegado el Sr. fiscal la razón por la que, aún de corresponder la escala agravada, debieran imponerse en autos una pena análoga a la prevista para un homicidio consumado (ocho años de prisión).
El tribunal se basó para aplicar casi el máximo de la escala penal en que el encartado registra un antecedente penal en el que fue declarado reincidente. Este fundamento no justifica un apartamiento tan pronunciado del mínimo de la escala legal prevista para el delito. Pero, además, dado que el mismo tribunal consideró que no correspondía ponderar dicha condena a los efectos de la reincidencia, por haber ya prescripto en los términos previstos por el último párrafo del artículo 50 del Código Penal, es decir, por el tiempo transcurrido, igual razón debió pesar a la hora de considerarla una circunstancia agravante.
Ello así, como esa condena, se dictó de modo contrario a la ley aplicable al caso, tampoco debió pesar en contra del imputado a la hora de graduar su sanción. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y reducir la pena impuesta al condenado.
En efecto, no es correcto el haber reprochado al condenado portar el arma cargada ya con sus balas. La portación de un arma de fuego, precisamente, supone la tenencia de dicha arma en condiciones de inmediato uso, por lo que esta es una circunstancia ya ponderada por el legislador al fijar la escala penal y que no puede estar ausente en el delito, por lo que, por sí misma, no autoriza a apartarse del mínimo de la escala penal, que ya ha sido considerado suficiente retribución de dicho injusto. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la excepción de atipicidad planteada por la Defensa y sobreseer al imputado (art. 195, inc. c, art. 197 in fine, CPP).
En el caso que nos ocupa, ya la descripción del hecho en la imputación efectuada por la fiscalía impide afirmar que la conducta enrostrada haya sido realizada en coautoría por parte de ambos imputados.
Según el propio relato de la conducta atribuida, es el otro coimputado quien habría portado el arma cargada en la cintura. En ningún momento ambos pudieron simultáneamente hacer uso inmediato del arma, de manera que no puede afirmarse que los dos jóvenes tenían posibilidades reales de acceder al arma.
Por el contrario, sólo el otro coimputado estaba en poder de hecho y disponía del revólver en condiciones de uso inmediato.
A diferencia del hecho de la causa “Pomponio” (Causa Nº 172-00-CC/2004, rta. el 8/7/04), en la que los imputados llevaban el arma cargada en un bolso que estaba debajo de los asientos del colectivo en el que viajaban, de manera que ambos podían hacer uso de ella de manera inmediata, en el caso que nos ocupa el aquí imputado no tenía el arma en su esfera de custodia ni podía hacer uso inmediato de ella (cf. Causa nº 5720-00/13, “A., E. V., rta.: 21/11/13), sino que sólo llevaba consigo municiones del mismo calibre que el arma portada por otro.

En el caso, corresponde rechazar la nulidad de la imputación por afectación al principio de congruencia.
En efecto, no es exacto que la jueza haya condenado al encartado por un hecho no intimado.
Independientemente de que la forma concursal no haya sido intimada, la circunstancia de que haya quedado firme la absolución por la amenaza empleando el arma cuya tenencia ilegal habría continuado detentando hasta tanto fue secuestrada, no obsta que se juzguen la tenencia aquí reprochada que subsistió autónomamente cada instante que continuó, luego de concluida la conducta que finalmente motiva la absolución por amenazas.
Ello así, la conducta le fue claramente descripta al imputado, y le fue informada la imputación con la calificación legal aplicada en la sentencia.

En el caso, corresponde rechazar la nulidad de la imputación y de la condena por afectación del principio de congruencia.
En efecto, la defensa afirma que al encartado se le ha imputado un solo hecho: la amenaza mediante el uso de arma de fuego y no dos hechos en concurso real y entiende que habiendo sido absuelto por el delito de amenazas, no puede ser condenado por el mismo hecho.
Refiere que el evento en cuestión fue calificado, en oportunidad de la audiencia prevista en el artículo 161 del Código Procesal Penal como constitutivo del delito previsto por los artículos 149 bis, 1° párrafo, última parte, y 189 bis, inciso 2, tercer párrafo del Código Penal; y luego, en el requerimiento de juicio, como configurativo de los artículos 149 ter y 189 bis, inciso 2, tercer párrafo del Código Penal. Sostuvo que el Ministerio Público Fiscal no imputó dos hechos en concurso real sino uno sólo, y así lo hizo saber al imputado y su defensa técnica.
Sin embargo, no se advierte que el Fiscal de grado haya atribuido un único evento.
En los alegatos, la Fiscal solicitó que se le imponga al imputado la pena de tres años de prisión de cumplimiento efectivo, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de amenaza agravada por el uso de arma y portación de arma de fuego de uso civil, los cuales concurren en forma real de acuerdo a lo estipulado en los artículos 40, 41, 45, 149 bis, último párrafo, 189 bis, inciso segundo, párrafo tercero y 55 del Código Penal y se lo declare reincidente.
Ello así, de la descripción fáctica y de la calificación legal otorgada, se desprende claramente que la portación de arma de uso civil se imputó separada del delito de amenazas agravadas.

En el caso, corresponde rechazar la nulidad de la imputación y de la condena.
En efecto, no generó vicio alguno la cuestión vinculada a la relación concursal existente entre los hechos.
Si bien es cierto que en el requerimiento, luego de describir los sucesos, la Fiscal los subsumió en los artículos 149 ter y 189 bis inc. 2, parr 3, del Código Penal sin aclarar de que modo concursan, lo cierto es que frente a un pedido de aclaración de la Sra. Jueza, con anterioridad al debate, dejó constancia que ambos hechos concurren en forma real por tratarse de hechos separados y escindibles. De ello se corrió vista a la Defensa, quien entendió que entre las figuras media un concurso ideal.

En el caso, corresponde rechazar la nulidad de la imputación y de la condena por afectación al principio de congruencia.
En efecto, en relación a la afectación al principio de congruencia, sustentada en la imputación de un solo hecho –pues en el requerimiento no se dejó constancia de la existencia de un concurso real-, no puede soslayarse que mas allá de la aclaración que se hizo con anterioridad al debate, respecto de la cual la defensa pudo expedirse, una modificación en la calificación de la relación concursal de los hechos, no afecta aquel principio que releva la base fáctica imputada, a menos que ello importe una sorpresa tan grande para el imputado que pueda considerarse afectado su derecho de defensa.
Tal sorpresa no puede afirmarse que concurrió, cuando desde el inicio de las actuaciones se le hizo saber al encausado que se le imputaba haber tenido en su poder un arma de fuego cargada con proyectiles, en la ocasión y contexto descriptos en el requerimiento.

En el caso, corresponde rechazar la nulidad de la imputación y de la condena por afectación al principio del principio "non bis in idem".
En efecto, para establecer la relación concursal entre dos delitos debe considerarse si se trata de una o más conductas; y en este último caso, si son independientes, el inicio de la ejecución y el momento de consumación, como así también el bien jurídico que cada uno protege. Si la superposición entre ambos es tan sólo parcial, coincidiendo nada más que en un lapso determinado, se trata de dos acciones distintas y escindibles, entre las cuales media concurso real o material.
Tratándose de un supuesto de portación de arma de uso civil y una amenaza agravada por el uso de armas, de la que fue absuelto, se advierte que la portación se extiende mas allá del momento de la supuesta amenaza, adquiriendo autonomía hasta el momento en que se secuestró.
Existe una superposición temporal en las acciones que es solo parcial y los comportamientos coinciden solamente en un lapso de tiempo determinado y que en atención a las características propias de cada una (una tiene carácter permanente y la otra instantáneo), no pueden poseer valoración jurídica unitaria ni conceptualizarse como una única conducta.

En el caso, corresponde rechazar la nulidad de la imputación y de la condena por afectación al principio del principio "non bis in idem".
En efecto, la portación de armas de uso civil sin la debida autorización es un delito de peligro abstracto cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública donde la ley convierte en bien jurídico la seguridad de otro bien. El quebranto de la seguridad de ese bien entraña ya la lesión del bien jurídico, específicamente protegido en el delito de peligro, aun cuando no suponga todavía más que un riesgo para otro bien. La seguridad de determinados bienes puede ser ya en sí misma un bien jurídico.
Ello así, no se advierte violación alguna al principio de congruencia ni al "ne bis in idem" pues ni se modificó la base fáctica atribuida ni se condenó por el mismo hecho por el que fue absuelto, ni se produjo vulneración alguna al derecho de defensa.

En el caso, corresponde confirmar la condena del encartado.
En efecto, la versión brindada por el imputado para justificar el motivo por el cual tenía en su poder, al descender del tren, la riñonera que contenía el arma con las municiones secuestradas, ha quedado desvirtuada no sólo con las declaraciones de los preventores y del denunciante, sino con la actitud evasiva adoptada por el imputado al momento de ser interceptado por el personal preventor quien afirmó que, si bien no intentó huir al ser demorado, sí evidenció una actitud evasiva en torno a la riñonera que llevaba consigo, la que intentó ocultar.
Ello, echa por tierra la afirmación del encausado de que desconocía que en el interior del objeto se encontraba un arma de fuego cargada, pues de ser así, no se explica el por qué la ocultaba o dudaba en entregarla al personal policial que, advertido por el denunciante y por razones de seguridad personal y hacia los posibles transeúntes del lugar, tuvo el recaudo de “hacérsela bajar al piso”.

En el caso, corresponde confirmar la suspensión del proceso a prueba a favor del encartado.
En efecto, si bien el fiscal de grado ha ponderado, para oponerse a la suspensión del juicio a prueba, razones que en principio justifican su oposición, la circunstancia de que la víctima del uso de arma prohibida aceptara la suspensión del presente proceso no ha sido adecuadamente valorada por aquél, dado que no se ha explicado la razón que permita ignorar su expreso consentimiento, tan excepcional en casos análogos.
Tampoco se ha explicado por qué será mejor solución continuar el proceso en un caso como el presente en el que el imputado cuenta con medios legítimos de vida de los que seguramente se verá privado de avanzar la causa y resultar condenado.
Ello así, corresponde confirmar la decisión de la jueza de grado de suspender el presente proceso a prueba a favor del encartado.

En el caso, corresponde revocar la suspensión del proceso a prueba a favor del encartado.
En efecto, el representante del Ministerio Público Fiscal se opuso a la suspensión del proceso a prueba y fundó su negativa tanto en las particularidades del caso, como en razones de política criminal que hacen que el presente deba resolverse en un juicio oral y público.
Fundó su negativa en dos razones, una de las cuales fue el criterio general de actuación N° 178/2008 mediante el cual los Fiscales deben oponerse a la concesión de la "probation" en casos en los que se imputa el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (supuesto de autos no controvertido).
Ello así, la oposición fiscal resulta fundada en las especiales circunstancias fácticas que surgen del caso concreto por lo que no resulta arbitraria y, en tales condiciones, la resolución cuestionada, que pese a dicha legítima objeción concedió la probation, no resulta ajustada a derecho. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde revocar la suspensión del proceso a prueba a favor del encartado.
En efecto, el representante del Ministerio Público Fiscal se opuso a la suspensión del proceso a prueba y fundó su negativa tanto en las particularidades del caso, como en razones de política criminal que hacen que el presente deba resolverse en un juicio oral y público.
Fundó su negativa en dos razones, una de las cuales fue la situación del imputado quien al momento de cometer los hechos enrostrados se encontraba a cargo de un transporte público como son los taxis, resultando altamente riesgoso que sus conductores porten armas de fuego sin la debida autorización legal y la usen en el marco de una incidencia de tránsito.
Ello así, la oposición fiscal a la concesión de la suspensión del juicio a prueba del imputado resulta fundada en las especiales circunstancias fácticas que surgen del caso concreto, no resulta arbitraria y, en tales condiciones, la resolución cuestionada, que pese a dicha legítima objeción concedió la "probation", no resulta ajustada a derecho. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde rechazar el agravio relativo a la falta de citación del titular registral del arma secuestrada y confirmar la sentencia apelada.
En efecto, el defensor no explica cómo la declaración testimonial del titular del arma secuestrada en autos podría favorecer la situación procesal del imputado, pues no incide sobre la portación sin autorización que el encartado ejerció y por la cual fue condenado.
Si la defensa hubiera considerado relevante su testimonio para desvincular al encartado, debió ofrecer esta medida de prueba en el momento procesal oportuno, lo que no se verifica.

En el caso, corresponde rechazar el agravio relativo a la falta de citación del titular registral del arma secuestrada y confirmar la sentencia apelada.
En efecto, la figura típica que se le achaca al imputado, esto es la contenida en el artículo 189 bis apartado segundo, párrafos 3° y 8° del Código Penal, no exige que se acrediten las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuáles el arma en cuestión llegó a la esfera de dominio de quien es hallado en poder de la misma, sino que requiere que éste la lleve consigo en condiciones de ser utilizada inmediatamente sin la debida autorización expedida por autoridad competente.

En el caso, corresponde rechazar el agravio relativo a la falta de citación del titular registral del arma secuestrada y confirmar la sentencia apelada.
En efecto, en relación a la procedencia del arma incautada en autos podríamos hallarnos ante la posible comisión de un delito de acción pública, lo cual habilita a disponer de oficio la extracción de testimonios para que ello sea investigado en el fuero nacional, lo que deberá ser materializado por la magistrada de primera instancia.

En el caso, corresponde rechazar el agravio relativo a la tipicidad de la conducta imputada al encartado y confirmar la sentencia apelada.
En efecto, se exige la verificación de tres elementos típicos para poder imputar a una persona de la comisión del delito de portacion de arma de fuego de uso civil: que el arma se encuentre cargada en condiciones de uso, que el agente la lleve en ese estado consigo para su utilización inmediata, y que la acción comprendida por los elementos anteriores se despliegue en un lugar público.
Ello, significa que no será punible la portación si el arma de halla dentro del domicilio de la persona –ámbito donde rigen los principios de intimidad y privacidad, conforme arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional–, sin perjuicio de que la conducta podría ser encuadrada, en tal caso, en la figura tipificada como “tenencia”.
En el caso concreto, el cuadro probatorio resulta suficiente para tener por acreditada la realización de la conducta típica por la cual el imputado resultó condenado.
Ello así, corresponde tener por verificados los elementos típicos requeridos por la norma penal: la prueba producida en el debate da cuenta de que el encartado tuvo consigo un arma, siendo que no se encontraba autorizado por el organismo competente para portarla, cargada y en condiciones de uso inmediato.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de la atipicidad de la conducta atribuida al condenado.
En efecto, el recurrente plantea que el mero hecho de tener o portar un arma de fuego no implica automáticamente que el bien jurídico protegido haya sido vulnerado, sino que debe analizarse en cada caso concreto si esa conducta resulta idónea para generar un peligro abstracto respecto de ese bien: de no verificarse dicha idoneidad –como en el caso–, el accionar deviene atípico.
Sin perjuicio que el recurrente no ha planteado la inconstitucionalidad de las figuras bajo análisis, es preciso tener en cuenta que los tipos penales que se analizan sancionan la creación de un peligro abstracto que per se lesiona la seguridad pública y que –a su vez–, podría ser susceptible de poner en riesgo el estado de incolumidad de otros bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de la atipicidad de la conducta atribuida al condenado.
En efecto, para que se configure el ilícito basta con verificar que la conducta reúne los elementos típicos exigidos por el legislador, por lo que no resulta procedente análisis de “idoneidad” alguno: el tipo penal no requiere un resultado concreto, pues el delito se consuma con el accionar del sujeto en los términos mencionados, lesionando el bien jurídico “seguridad pública”.
Sin perjuicio de la discusión que se suscitara respecto de la calificación legal –en tanto la escogida por el Fiscal de grado difiere de aquella por la que finalmente se lo condenó al encausado- , se encuentra acreditada la concurrencia de los elementos típicos de la conducta reprochada al encartado y que con ello se configuró la vulneración del bien jurídico protegido.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de la atipicidad de la conducta atribuida al condenado.
En efecto, teniendo en cuenta que la existencia del dolo debe ser considerada según hechos exteriores aprehensibles por los sentidos, e inferirse del modo concreto en que el autor condujo su acción efectivamente , el planteo de la defensa no encuentra asidero en las constancias fácticas de la causa. Ello, pues ante el requerimiento de que exhiba sus pertenencias, el encausado arrojó la mochila que llevaba consigo y salió corriendo, dándose a la fuga.
Ello así, de esta actitud evasiva, se colige que conocía perfectamente que entre sus efectos trasladaba un arma de fuego cargada, a sabiendas de que no tenía autorización legal para ello.

En el caso, corresponde modificar la calificación legal de tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal otorgada a la conducta del condenado y encuadrarla en el tipo legal de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal.
En efecto, el agravio gira en torno a la interpretación de los hechos –que le permitió al juez de grado encuadrar la conducta en el tipo penal contenido en el art. 189 bis, inciso 2°, primer párrafo, del Código Penal (tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal)–, resultando conveniente delinear el alcance del significado del verbo típico “portar”, conforme lo ha entendido tanto la doctrina como la jurisprudencia, para luego decidir si en el caso concreto es posible atribuirle al encausado dicha conducta delictiva.
Enseña el Dr. D´Alessio que “se entiende por ‘portación’ el traslado del arma en condiciones de ser utilizada efectivamente como tal. Esto implica que el agente ha de llevar el arma de fuego consigo –o a su alcance– de modo tal que le permita un uso inmediato. Además, por dicha razón (posibilidad de uso inmediato) resulta imprescindible que aquélla se encuentre cargada con los proyectiles respectivos (…) Por otra parte la acción debe desarrollarse en lugares públicos” . En el mismo sentido, Carlos Creus entiende que “portar un arma” implica llevarla con la munición en el cargador, recámara o alvéolos, es decir, “cargada” para poder usarla . Así también lo dispuso el Registro Nacional de Armas mediante la resolución Nro. 79/1999, en la que se define la portación como “la acción de disponer, en un lugar público, o de acceso público, de un arma de fuego cargada o en condiciones de uso inmediato”.
Conforme lo señalara el Ministerio Público Fiscal, el Tribunal Superior de Justicia se ha expedido al respecto en el precedente “Cabanillas” donde no sólo se analizó el alcance que había querido otorgarle el legislador a los verbos “tener” y “portar” un arma de fuego, sino que además –en lo relativo al caso de autos– se delinearon los parámetros a utilizar para medir esa “inmediatez” de disposición que exige la portación, en tanto el legislador no había establecido ningún baremo en particular.

En el caso, corresponde modificar la calificación legal de tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal otorgada a la conducta del condenado y encuadrarla en el tipo legal de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal.
En efecto, se exige la verificación de tres elementos típicos para poder imputar a una persona de la comisión del delito de portación de armas: que el arma se encuentre cargada o en condiciones de uso indebido, que el agente la lleve consigo en ese estado para su utilización inmediata –teniendo en cuenta el factor sorpresa que asiste a quien porta el arma de fuego con relación a las víctimas potenciales–, y que la acción comprendida por los elementos anteriores se despliegue en un lugar público o de acceso público.
En el caso, entendemos que el cuadro probatorio adunado en el legajo resulta suficiente para entender que la conducta desplegada por el encartado es susceptible de ser encuadrada dentro del tipo penal previsto por el artículo 189 bis, inciso 2°, párrafo tercero, del Código Penal.

En el caso, corresponde modificar la calificación legal de tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal otorgada a la conducta del condenado y encuadrarla en el tipo legal de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal.
En efecto, se discute si el agente –al trasladar el arma en una mochila sobre su espalda– se encontró en condiciones de utilizarla con la inmediatez requerida por la figura penal. Para analizar el punto, es preciso recordar que las pericias balísticas practicadas sobre el arma determinaron que era apta “para el tiro y de funcionamiento normal”, y que al momento de su secuestro se encontraba cargada con siete municiones, seis de las cuales resultaron ser idóneas para cumplir con sus fines específicos, es decir, compatibles con el mecanismo previsto para efectuar disparos.

En el caso, corresponde modificar la calificación legal de tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal otorgada a la conducta del condenado y encuadrarla en el tipo legal de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal.
En efecto, contrariamente a lo que sostiene el Juez de grado el condenado “portó” un arma de fuego de uso civil –sin la debida autorización legal, conforme lo informó el Registro Nacional de Armas – cargada y en condiciones de uso inmediato en la vía pública, resultando irrelevante a los fines de arribar a tal conclusión que la mochila la llevara en la espalda, pues tal circunstancia no obsta a la posibilidad de empleo inmediato

En el caso, corresponde modificar la calificación legal de tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal otorgada a la conducta del condenado y encuadrarla en el tipo legal de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal.
En efecto, el autor se encontraba en perfecto conocimiento de que traía entre sus elementos personales una pistola , por lo que fácilmente podría haberla utilizado sin que ninguno de los transeúntes que circulaban junto a él se encontrara en condiciones de prever esta maniobra. Esta conducta sorpresiva para las potenciales víctimas –en tanto no se les exige el deber de imaginar que dentro de cada bolso de cada ciudadano descansa un arma– es lo que le habría permitido al condenado tomarse el tiempo que estimara necesario para abrir la mochila, empuñar la pistola y hasta dispararla si así lo hubiera querido, pues no sólo se encontraba a su alcance inmediato, sino que además se encontraba cargada con proyectiles que a la postre resultaron idóneos para ser eyectados.
Ello así, el condenado vulneró el bien jurídico “seguridad pública” en los términos del artículo 189 bis, inciso 2°, tercer párrafo del Código Penal, aumentando así el peligro abstracto previsto para la simple tenencia de armas de fuego . Ello, pues como sostuvo el "a quo", el encausado había llevado una mochila sobre su espalda, en cuyo interior, tenía un arma cargada y apta para el disparo, en una zona bancaria, con gran afluencia de personas, instantes previos al cierre de los Bancos y próximo a una sucursal en la que se estaba moviendo dinero. El peligro en el mundo real para el bien jurídico protegido, seguridad pública, había existido, sin margen de dudas.

En el caso, corresponde modificar la sanción penal elevando la pena.
En efecto, corresponde analizar el "quantum" de la pena de prisión impuesta.
Se debe considerar fundamentalmente que la conducta desplegada por el condenado ha sido encuadrada por la Alzada en el tipo penal que sanciona la portación de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, cuya escala penal oscila entre uno (1) y cuatro (4) años de prisión.
Ello así, no es posible mantener la imposición de la pena en los términos en que fue dictada.

En el caso, corresponde elevar la pena impuesta y confirmar su declaración de reincidencia.
En efecto, como consecuencia del cambio de calificación legal de la conducta cometida por el condenado, de tenencia ilegítima de arma de fuego a portación de armas sin autorización legal, es necesario modificar la respuesta punitiva sancionatoria que se fijara en contra del referido elevándola a la pena de un año de prisión y teniendo especialmente en cuenta las disposiciones de los artículos 40 y 41 del Código Penal.
Ello, por cuanto el legislador previó determinados parámetros objetivos y subjetivos que deben ser valorados al momento de fijar la condenación.
La conducta que se le atribuye al encartado vulneró el bien jurídico protegido “seguridad pública”, en tanto las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon el caso concreto aumentaron la peligrosidad de la conducta delictiva. El hecho se cometió a plena luz del día, en el horario de cierre de las entidades bancarias del lugar y, precisamente, en una zona que se caracteriza por contar con un gran caudal de tránsito peatonal.
Del Informe del Registro Nacional de Reincidencia se desprende que el encartado registra dos condenas anteriores , siendo declarado reincidente por segunda vez.

En el caso, corresponde revocar la resolución que declaró extinguida por prescripción la acción penal.
En efecto, en los casos que se investigan conductas cometidas por jóvenes menores de dieciocho (18) años pero mayores de dieciséis (16) respecto de los delitos transferidos, se requiere conciliar los postulados básicos del nuevo “Modelo de la Protección Integral de Derechos” con la legislación procesal penal juvenil vigente.
La ley dispone que ante la comisión de un delito por parte de un menor de entre los 16 y 18 años, cuya penalidad no se encuentra comprendida en la segunda parte del artículo 1º de la Ley N° 22.278 reformada por la Ley N° 22.803, se lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el artículo 4.
El artículo 4 de la citada ley, establece los requisitos a los que se supedita la imposición de la pena.
En el caso de que el Juez estimare procedente aplicar pena, se exige como requisito que el joven haya sido sometido a tratamiento tutelar por un plazo no inferior a un año.
El cumplimiento de esta etapa aparece como un requisito previo y necesario para la efectiva imposición de la pena que se dicte posteriormente
La ley distingue, por un lado, las condiciones en que un menor resulta no punible (art. 1º) y punible (art. 2º), por el otro. En este último supuesto la imposición de pena conforme la escala atenuada, dependerá de la previa declaración de responsabilidad del joven, de que haya cumplido dieciocho años y de que haya sido sometido al menos durante un año a tratamiento tutelar (art. 4°).
Contrariamente a lo sostenido por el "a quo", no corresponde hacer extensivo el ámbito de aplicación del artículo 4° de la Ley N° 22.278 –que establece como beneficio para la determinación judicial de la pena la reducción en la forma prevista para la tentativa- al instituto de la prescripción de la acción penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución que declaró extinguida por prescripción la acción penal.
En efecto, se advierte la confusión del Magistrado al aplicar las pautas previstas en el artículo 4° penúltimo párrafo de la Ley N° 22.278 reformada por la Ley N° 22.803, puesto que, la facultad de reducir la pena de un menor punible que autoriza la norma debe, por
imperio legal, encontrase precedida de un juicio previo en el que se determine y declare la
responsabilidad penal del menor.
Es así que, una vez cumplidos los dieciocho años de edad y luego de que el joven haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año prorrogable de ser necesario hasta la mayoría de edad, el órgano jurisdiccional, luego de analizar las modalidades de hecho que se le atribuye, sus antecedentes penales, el resultado obtenido del tratamiento tutelar junto con la impresión directa que se recoja del menor, podrá resolverse si corresponde aplicar, o no, una pena de prisión al imputado.
Es en ese momento, es decir luego del juicio, cuando la pena podría ser reducida en la forma prevista para la tentativa (conf. art. 4°, Ley 22.278).
Ello así, no corresponde analizar la posible extinción de la acción penal a partir de una escala penal que derive de la posible aplicación del artículo 4° de la Ley N° 22.278 que
habilita la reducción de la pena, en razón de que para su procedencia se exige la concreción
de un juicio previo, etapa procesal que aún no ha tenido lugar en el caso.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del procedimiento policial que dio lugar a la incautación de un arma de fuego.
En efecto, la Defensa sostuvo que no se comprende cómo, de un simple procedimiento vehicular, en el cual se exhibieron todos los papeles correspondientes -los que se hallaban en regla-, el personal policial continuó con las diligencias y requisó a las dos personas que seguían en el auto, no existiendo razones de urgencia que justificaran dicha medida, por lo que la requisa efectuada sobre el imputado era arbitraria, deviniendo insalvable la invalidez de dicha actuación.
Al respecto, a diferencia de lo manifestado por la recurrente, no se trató de un simple control vehicular; el que debía concluir una vez que fuese exhibida la documentación del automóvil, sino que tuvo origen en una persecución policial que se extendió por varias cuadras, en un lugar altamente transitado en horas de la tarde, donde luego de pedir apoyo policial se logró detener al vehículo tras encerrarlo, siendo éste un modelo de alta gama, sin patente identificatoria visible, ocupado por tres personas.
Frente a ello, no resulta descabellado pensar -como lo hiciera el personal policial interviniente- que se podría estar ante la posible comisión de un delito, por lo que en ese contexto; la detención del rodado, identificación de sus miembros, posterior requisa y secuestro de un arma de fuego entre las pertenencias de uno de sus ocupantes se halló justificado, y dicho proceder se encuentra entre las facultades que le han sido conferidas normativamente a los funcionarios de las fuerzas de seguridad.
En esta inteligencia, no puede negarse a dichos funcionarios la prerrogativa de proteger su integridad y la de los demás, ya que el evento que desembocara en la incautación del arma de fuego fue realizado en la vía pública.
Por tanto, consideramos que la prevención actuó en cumplimiento de sus deberes, invocando "prima facie" motivos suficientes de sospecha y de urgencia que habilitaban la requisa sin orden judicial en el marco legal exigido por nuestro ordenamiento.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado por medio de la cual no se hizo lugar a la excarcelación solicitada en favor del imputado.
En efecto, en el presente caso no corresponde la excarcelación del imputado, pues el nombrado registra una sentencia condenatoria, confirmada por esta Alzada y por el Tribunal Superior de Justicia local en cuanto a la responsabilidad que le cupo en calidad de autor en el hecho materia de investigación, independientemente de que se haya concedido el recurso en orden al doble conforme para determinar si resulta o no procedente la aplicación del agravante por poseer antecedentes por delitos cometidos con armas y, en su caso, el aumento de pena dispuesto en consecuencia.
Por otro lado, el que la Defensa aún no haya agotado la totalidad de las vías recursivas extraordinarias que posee a su alcance, no impide la ejecutabilidad de la sentencia, en el estado actual del proceso.

El instituto de la excarcelación, regulado en el ordenamiento procesal local, debe complementarse con la Ley N° 24. 390, modificada por la Ley N° 25.430, que es reglamentaria del artículo 7º, punto 5º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como así también, complementaria del Código Penal.
En efecto, si bien el artículo 187, inciso 6° del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad establece un plazo máximo de dos (2) años para la prisión preventiva, la Ley N° 24.390, modificada por la Ley N° 25.430, que vino a suprimir, entre otras cuestiones, la regla del “2x1”, determina, en el artículo 2, que “los plazos previstos en el artículo precedente no se computarán a los efectos de esta ley cuando los mismos se cumplieren después de haberse dictado sentencia condenatoria, aunque la misma no se encontrare firme”.
Es decir, del análisis e inteligencia global de la normativa procesal que regula el encarcelamiento preventivo surge un límite procesal, a saber, el dictado de la sentencia condenatoria, hito a partir del cual ya no corre el cómputo de dicho plazo por expresa disposición legal.
Y dicho hito no resulta en modo alguno caprichoso o arbitrario, sino que se funda en la necesidad de diferenciar el estado de quienes se hallan detenidos preventivamente manteniendo el estado de incertidumbre que importa el contar con un proceso en trámite en su contra, del de aquéllos que han visto despejado dicho estado mediante el dictado de una sentencia declarativa de la responsabilidad que les pudo caber en el hecho, aunque ésta no se encuentre firme.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y ordenar que cese de modo inmediato la actual prisión preventiva que cumple el imputado en violación a lo normado por el artículo 1° de la Ley N° 24.390 en su actual redacción.
El imputado detenido ha superado el término previsto por el artículo 187 inciso 6 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad. La redacción de la ley es clara: la excarcelación debe concederse con o sin caución cuando ello ha ocurrido.
La Sra. Jueza de grado ha denegado la excarcelación porque ha considerado que el legislador sólo ha comprendido en este inciso los casos en los que no se ha arribado a una sentencia condenatoria, dado que cuando ha querido aludir a una sentencia no firme, lo ha mencionado expresamente, como en el inciso 5° del mismo artículo, en el cual se trata el caso en que el imputado hubiere cumplido en prisión preventiva la pena impuesta por sentencia no firme. Sostuvo, además que no es posible ignorar el texto del artículo 2 de la Ley N° 24.390 en su redacción dada por la Ley N° 25.430 que consideró aplicable en el ámbito local.Consideró, además, que en el caso no se afectó el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.
No comparto su opinión.
El citado artículo 187 inciso 6 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad no admite la interpretación propuesta sin alterar el sentido que indica su lectura literal. La norma establece como casos fatídicos, en los que la única opción es excarcelar, con o sin caución, distintos supuestos en los que el encierro cautelar que anteriormente se dispuso y consideró necesario ya no lo es o resulta írrito por desproporcionado.
El argumento para postular una interpretación restrictiva de dicho artículo, empleado en este caso para continuar coartando la libertad personal del imputado en directa oposición a lo ordenado por el artículo 1 del Código Procesal Penal (que ordena interpretar la norma restrictivamente en este caso), no puede admitirse. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y ordenar que cese de modo inmediato la actual prisión preventiva que cumple el imputado en violación a lo normado por el artículo 1° de la Ley N° 24.390 en su actual redacción.
El imputado detenido ha superado el término previsto por el artículo 187 inciso 6 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad. La redacción de la ley es clara: la excarcelación debe concederse con o sin caución cuando ello ha ocurrido.
La Sra. Jueza de grado ha denegado la excarcelación porque ha considerado que el legislador sólo ha comprendido en este inciso los casos en los que no se ha arribado a una sentencia condenatoria, dado que cuando ha querido aludir a una sentencia no firme, lo ha mencionado expresamente, como en el inciso 5° del mismo artículo, en el cual se trata el caso en que el imputado hubiere cumplido en prisión preventiva la pena impuesta por sentencia no firme.
No comparto su opinión.
El inciso 1° del mismo artículo 187 ordena excarcelar cuando hubieren cesado los motivos que justificaron la prisión preventiva. Ello puede ocurrir antes o después del dictado de una sentencia condenatoria. Como el legislador no ha mencionado aquí a una sentencia no firme, siguiendo el argumento que aquí critico, habría que leer que el legislador no comprende en este caso el supuesto en el que, luego del dictado de una sentencia condenatoria, cesan los motivos que justificaron la prisión preventiva que, en tal caso, debiera continuar cumpliéndose, aunque sin estar ya justificada.
La interpretación extensiva que propone la Sra. Jueza de grado no puede superar la interpretación sistemática de la ley.
También lo demuestra la lectura del inciso 4 del artículo 187 del citado Código Procesal, en el que se trata el caso del que superó en prisión preventiva el tiempo que le habría permitido acceder a la libertad condicional “de haber existido condena”.
Conforme la interpretación que propone la Sra. Jueza de grado, dado que tampoco en este caso se alude a la sentencia no firme, habría que excluir el caso de dicha norma. Por lo que los presos preventivos condenados por sentencias no firmes que hubieren superado la fecha en la que, de haber existido condena, habrían podido acceder a la libertad condicional, deberían continuar detenidos cumpliendo una absurdamente desproporcionada prisión preventiva, sin poder ser excarcelados en término de libertad condicional. Medida cautelar que sólo cesaría cuando los alcanzare el inciso 5 del mismo artículo, es decir cuando hubieren llegado a cumplir en detención la pena impuesta por sentencia no firme. Claramente no es posible interpretar el inciso 4 del artículo 187 como referido exclusivamente a internos respecto de los cuales aún no ha recaído condena. La norma también comprende el supuesto de los internos respecto de los cuales se ha dictado una sentencia no firme, conforme la cual, ya podrían haber obtenido la libertad condicional. Aunque tampoco en este caso el legislador no lo mencionó expresamente.
Creo, por ello, que es errada esta interpretación. El legislador porteño en el inciso 6 del artículo 187 , al establecer como condición el cumplimiento de un plazo de dos años en prisión preventiva, ha venido a reestablecer un límite objetivo fatídico a la duración de una medida cautelar como el que regulaba el inciso 6 del artículo 379 del derogado Código de Procedimiento Penal de la Nación de 1882, que remitía al término de dos años dentro del cual debía estar terminada completamente en todas sus instancias toda causa judicial, según lo preveía el artículo 701 de dicho texto legal. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución en cuanto rechazó la excepción por falta de acción interpuesta por la Defensa de uno de los imputados.
En efecto, no es posible afirmar que el imputado no ha intervenido en el hecho investigado o que su accionar resulte manifiestamente atípico.
Surge que el imputado se encontraba en el asiento del acompañante del vehículo que fue perseguido y detenido por personal de gendarmería y que el encausado detentaba un morral dentro del cual se encontró el arma de fuego posteriormente secuestrada.
De esta manera, no puede descartarse absolutamente la ausencia de tipicidad de la presunta conducta atribuida al recurrente, ello sumado a que los argumentos defensistas no pueden ser examinados sin incurrir en una valoración de cuestiones de hecho y prueba propias de la audiencia.
Ello así, no se puede descartar absolutamente la ausencia de tipicidad de la conducta atribuida, razón por la cual resultaría prematuro, en esta instancia, declarar la atipicidad pretendida.

En el caso, corresponde rechazar la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad planteada por la Defensa del imputado.
En efecto, la Defensa plantea, la imposibilidad de la configuración de una portación de armas compartida.
La portación de arma de fuego se ha definido como la acción de disponer en lugar público o de acceso público -o lugar privado que no sea el propio- de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato.
Sería la disponibilidad inmediata, ya sea por uno u otro imputado, de uso propio y efectivo del arma, lo que permite subsumir la conducta en dicha figura.
Ello así, no corresponde descartar la posibilidad fáctica y jurídica de una portación compartida, pues el delito no requiere un vínculo corporal con el arma, esto es, que el autor la lleve sobre sí en el cuerpo o en la mano, alcanza con el conocimiento de su existencia y la posibilidad su disposición (la mayoría del Tribunal in re “Quiroga, Alfredo Norberto y Rosas, Pablo Martín s/ Infracción al art. 189 bis CP”, causa Nº 20281-01-CC/2006 del 25/08/2006, “Pérez, Gastón Adrián s/ inf. art. 189 bis del CP- Apelación”, nº 158-00-CC/2005 del 30/03/2007; entre muchas otras).

En el caso, corresponde rechazar la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad planteada por la Defensa del imputado.
En efecto, autor es quien domina el hecho, retiene en sus manos el curso causal, puede decidir sobre el si y el cómo o -mas brevemente dicho- quien puede decidir la configuración central del acontecimiento, tal circunstancia no se puede afirmar configurada, sobre la base del sustrato fáctico que el Sr. Fiscal de grado pretende llevar a juicio, siquiera a modo de hipótesis, respecto del imputado.
Ello así, la hipótesis acusatoria sobre la coautoría del imputado reposa sobre la afirmación de que, entre él –quien conducía el rodado- y el otro encausado el cual llevaba un morral colgado de sus hombros, habría mediado una portación del arma de fuego compartida.
Si por portación de arma de fuego debe entenderse la acción de disponer de la misma de manera inmediata, es decir, porta quien lleva consigo, entre sus ropas, en su vehículo o en sus manos el arma; tales acontecimientos no se configuran, según la hipótesis acusatoria, pues el acusado, no tuvo la disponibilidad física de tal objeto por lo que careció del dominio causal del suceso.

En el caso, corresponde rechazar la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad planteada por la Defensa del imputado.
En efecto, en cuanto a la responsabilidad que podría caberle al encartado respecto de la portación del arma secuestrada, de las constancias no surge inequívocamente que este no tuviera posibilidad fáctica de disponer del arma en cuestión.
Si bien es cierto que el encausado era quien conducía el vehículo y el morral era portado por otra persona, quien lo llevaba colgado en sus hombros, ello no resulta suficiente para descartar la participación criminal reprochada, pues las pruebas ofrecidas por el Fiscal aspiran a acreditar que ambos imputados portaban el arma secuestrada, que se encontraría dentro de su ámbito de custodia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la atipicidad de la conducta investigada.
En efecto, la conducta atribuida al imputado es manifiestamente atípica, en tanto no puede subsumirse en la conducta descripta por el artículo 85 del Código Contravencional, dado que el elemento secuestrado no resulta un “arma no convencional”.
El hallazgo de un arma de fuego, del tipo pistola, semiautomática de doble acción no puede subsumirse dentro de un tipo contravencional referido a armas no convencionales ya que hacerlo importa una analogía efectuada "in malam partem", vedada por nuestro ordenamiento jurídico.
Dentro del concepto de “arma no convencional” del artículo 85 del Código Contravencional no se hayan contenidos aquellos objetos reseñados en la Ley de facto N° 20.429 y su correspondiente Decreto Reglamentario, Nº 395/75, que son, en todo caso, “armas convencionales”.
Asimismo, el artículo 87 del Código Contravencional, al reprimir la indebida ostentación de un arma, califica a éste como “arma de fuego”, en alusión a aquél objeto “… que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia” (Decreto N° 395/75).
La clara diferenciación en la que incurre el legislador en la redacción de la ley contravencional, tan sólo dos artículos luego, determinan el espectro sobre el que se proyectan ambos artículos.
Este razonamiento conduce a sostener que por arma “no convencional” debe entenderse a aquellos objetos que responderán a determinadas características, según el caso, pero que sin lugar a dudas están fuera de las previsiones de la Ley N° 20.429 y del Decreto reglamentario 395/75; esto es, fuera de las “armas convencionales” de fuego. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y conceder la suspensión del juicio a prueba en favor de quien se encuentra imputado por el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil.
La Defensa consideró que la oposición del Fiscal a la concesión del beneficio resultó infundada ya que no se basaba en cuestiones de política criminal.
En efecto, se exige que las razones político criminales que Fiscal pueda brindar, deban estar relacionadas a la conveniencia de la persecución estatal en el caso concreto.
El Fiscal basó su oposición en exigencias que la norma no impone como la mayor peligrosidad del arma así como el lugar donde se habría cometido el hecho.
Ello así, la circunstancia de que la portación haya ocurrido a la luz del día no ha dejado de ser considerada por el Legislador al resolver incriminarla, dado que es la conducta que normalmente podría ser detectada.

En el caso, corresponde dar tratamiento al planteo de la nulidad parcial del requerimiento de elevación a juicio interpuesta por el Defensor de Cámara.
En efecto, en el debate oral las partes acordaron y solicitaron al Tribunal de juicio que se imprimiera el procedimiento de "omisión de pruebas" contemplado en el artículo 231 del Código Procesal Penal, tras lo cual el imputado reconoció lisa y llanamente la comisión del hecho descripto en el requerimiento de juicio y se incorporó por lectura toda la prueba que fuera admitida por el Juez de Garantías en la audiencia realizada en los términos del artículo 210 del Código.
Lo único que fue objeto de controversia en tal debate, fue la calificación legal en que debía encuadrarse al evento investigado, esto es, si correspondía o no la aplicación del agravante contemplado en el artículo 189 bis, inciso 2 0 , párrafo 8 0 del Código Penal; si correspondía o no la declaración de reincidencia de quien fuera condenado en primera instancia, en los términos del artículo 50 del Código Penal; la constitucionalidad de tal agravante y del instituto de la reincidencia; la posibilidad de efectuar una doble valoración de los antecedentes del encausado y, en definitiva, el monto de pena que correspondería aplicarle en estos actuados.
Ello así, los fundamentos expuestos por el Defensor de Cámara, al involucrar la denuncia de la presunta violación al derecho de defensa, al de imparcialidad del juzgador y al principio acusatorio, importa una cuestión de orden público que, por ello, puede ser planteada en cualquier momento del proceso y declarada aun de oficio.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2 del párrafo 8 del Código Penal que considera los antecedentes condenatorios del imputado en virtud de la afectación del principio de proporcionalidad.
En efecto, la Defensa planteó que la agravante resultaba lesiva al principio de proporcionalidad de la pena ya que la figura no tiene en cuenta la gravedad del hecho sino las condiciones personales del autor, es decir sus antecedentes penales y procesales.
Sostuvo que la desproporcionalidad en el caso concreto no desaparece por la mera circunstancia de que la pena que en definitiva se impuso al imputado resultó el mínimo legal para el tipo de portación de armas agravada y coincidente con el máximo previsto para la portación simple; ello atento a que existieron circunstancias atenuantes por las que el condenado jamás podría haber sido merecedor de tamaña sanción.
La alegada falta de proporcionalidad de la escala penal ya fue resuelta en el precedente "Lemes, Mauro Ismael s/ infrac. art. 189 bis del CP" Expte 4603/06 resuelto el 19-07-2006 por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.
La crítica genérica en orden a la escala penal prevista para la portación indebida de un arma de fuego agravada no puede prosperar ya que no corresponde a los jueces expedirse en abstracto sobre la cuestión sino sobre la pena aplicada al caso concreto ya que esa es la medida del interés del recurrente.
El monto de la pena impuesta es el mínimo legal previsto para el tipo penal de portación agravada y justamente fueron los atenuantes que señala la Defensa los que fueron valorados para imponer el monto mínimo previsto para la figura agravada.
Ello así, la determinación del monto de la pena ha observado el principio de proporcionalidad ya que ha respetado la escala legal prevista para el delito atribuido y se ha fundamentado la aplicación del mínimo legal conforme lo indican los artículos 40 y 41 del Código Penal.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2 del párrafo 8 del Código Penal que considera los antecedentes condenatorios del imputado por afectación del principio de igualdad ante a ley.
En efecto, la Defensa planteó que la agravante resultaba lesiva al principio de igualdad ante la ley puesto que la diferencia de trato punitiva que propone la figuran se basa únicamente en los antecedentes penales del sujeto y así establece una diferencia de trato que no satisface las exigencias del principio de igualdad ante la ley.
No es acertado que el único motivo en el que se apoya la diferencia de trato resulten los antecedentes penales de la persona ya que la agravante se edifica sobre la base de la mayor culpabilidad por el hecho.
El tratamiento diferenciado por sí sola no afecta el principio de igualdad y la Defensa no ha aportado argumentos para sostener que las razones sostenidas por el Legislador para efectuar la distinción sean manifiestamente arbitrarias.
Asimismo el tratamiento diferente resulta aplicable por igual a todos aquellos que posean los antecedentes indicados en la norma; es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la garantía de igualdad importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos: 312:826 y 851) por lo que no obsta a que el Legislador contemple en forma distinta situaciones diferentes con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable (Fallos: 310:1080; 3211:1451).

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2 del párrafo 8 del Código Penal que considera los antecedentes condenatorios del imputado por lesionar la máxima del "ne bis in ídem".
En efecto, la Defensa entiende que el tipo penal agravado por los antecedentes penales del autor lesiona el "ne bis in ídem" que se deriva del artículo 18 de la Constitución Nacional y prevista en los artículos 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. que supone la prohibición de condenar o perseguir a una persona más de una vez por un mismo hecho; así se veda al Estado la imposición de una nueva pena por un delito ya juzgado o de repetir un nuevo juicio por el mismo hecho.
Así la Defensa entiende que el agravante viola la prohibición de doble juzgamiento ya que funda el agravamiento de la condena en otros hechos por los que el imputado ya fue juzgado y castigado.
El principio de "ne bis in ídem" exige la identidad de persona, de hecho o causa y de pretensión que no se presentan en autos.
La finalidad de los procesos anteriores por el que el imputado registra condenas que agravan la pena de autos fue determinar la autoría y responsabilidad del encausado en los hechos típicos investigados en cada una de las causas mientras que en la presente causa el hecho investigado resulta diferente.
El presente proceso no está dirigido a analizar la existencia o autoría de los hechos comprendidos en las condenas anteriores sino la existencia de causales o circunstancias previstas por el Legislador Nacional para aplicar un agravante a la condena por un nuevo y distinto hecho.
Ello así, se descarta la doble persecución penal por un mismo hecho.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2 del párrafo 8 del Código Penal que considera los antecedentes condenatorios del imputado por vulnerar el principio de culpabilidad por el acto.
En efecto, la cuestión fue resuelta por el Tribunal Superior de Justicia en el precedente "Lemes" (expte. no 4603/06, "Lemes, Mauro Ismael s/ infr. art. 189 bis del CP", rto. el 19-7-2006).
Así se ha señalado que " el tipo penal que aquí analizamos busca conjugar la configuración de situaciones en las que un individuo asuma la capacidad de someter la voluntad de sus semejantes, simples particulares o agentes del orden, o de dañarlos físicamente, determinada por tener un arma ilegítimamente. Dicha situación no está determinada por el mero hecho de llevar encima un arma, sino por la capacidad efectiva de someter o dañar; que cabe inferir de las aptitudes exhibidas en el pasado, esto es, en el criterio del legislador; de los "antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas", supuesto radicalmente distinto de la reincidencia genérica..."
Ello así, debe rechazarse el agravio que involucra la denuncia de inconstitucionalidad del agravante ya que resulta aplicable al caso de autos.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia contemplado en el artículo 50 del Código Penal.
En efecto, la declaración de reincidencia no implica un nuevo juzgamiento o doble persecución contraria al "ne bis in ídem", ya que no se valoran nuevamente las circunstancias del hecho anterior que la motiva, sino que tiene lugar en una etapa posterior a la sanción impuesta y sólo toma en cuenta el dato objetivo de dicha pena anterior, para ajustar el tratamiento penitenciario que corresponde aplicarle a quien comete un nuevo delito. (Fallos 331:1099).
Conforme lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia al resolver en la causa " L`Eveque, Ramón Rafael s/ robo" (Fallos 311:1451), lo que se sanciona con mayor rigor es la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia, no comprendida ni penada en una posterior. Es evidente entonces que esa insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal no pudo formar parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que al declarar la reincidencia se vuelva a sancionar y juzgar una misma conducta.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia contemplado en el artículo 50 del Código Penal.
En efecto, la Defensa entiende que el instituto de la reincidencia implica una afectación al principio de igualdad a tenor del artículo 14 del Código Penal que le impide obtener la libertad condicional a quienes hayan sido declarados reincidentes.
La discriminación normativa no resulta irrazonable ya que su aplicación se da entre iguales".
Asimismo la cuestión ha sido resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Arévalo" (Fallos:337:637)

En el caso, corresponde rechazar el agravio referido a la "triple" valoración de los antecedentes del imputado y confirmar la sentencia que lo condenó por el delito de portación de arma de fuego sin autorización legal agravado y declaró la reincidencia del encausado.
En efecto, la Defensa sostuvo que la acumulación de al declaración de reincidencia del artículo 50 del Código Penal, con la consecuencia prevista en el párrafo octavo del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal, implicaría la afectación del principio "ne bis in ídem" porque se efectúa una triple valoración de los antecedentes del condenado.
La valoración de los antecedentes condenatorios anteriores a los fines de este proceso no viola la prohibición de la doble persecución penal a tenor de lo normado en el Código Penal.
El Legislador Nacional ha previsto en el Código Penal situaciones en las cuales el Juez está obligado a ponderar los antecedentes a los fines de una contingencia a resolver, como ser la graduación de la pena que aplica (artículos 40 y 41) y la declaración de reincidencia en los supuestos del artículo 50.
Tales valoraciones se hacen en una misma sentencia ya que no existe posibilidad de que se declare reincidente a una persona si no es el marco de una causa en la que se esta imponiendo una nueva pena; resulta claro que ello importa que los antecedentes sean valorados en dos momentos distintos del pronunciamiento: para graduar la sanción por el hecho por el que se lo declara responsable y para fundar la declaración de reincidencia.
Ello así, la valoración de los antecedentes en cada situación es de alcance y sentido diferente y responde a la aplicación de distintas previsiones del Código Penal.

En el caso, corresponde anular en forma parcial la sentencia de grado en cuanto impuso la agravante dispuesta en el párrafo octavo del artículo 189 bis del Código Penal a partir de la consideración de prueba incorporada oficiosamente y valorada por el Tribunal de juicio.
La Defensa cuestionó la incorporación y valoración de los antecedentes del imputado a fin de graduar la pena impuesta.
En efecto, ni del requerimiento de elevación a juicio, ni de la constancia de la celebración de la audiencia de admisibilidad de la prueba, se desprende que los antecedentes condenatorios del imputado hayan sido ofrecidos como evidencia por la Fiscalía, en pos de la eventual producción de prueba teniente a la acreditación de la agravante que solicitara como calificación legal definitiva (artículo 189 bis apartado segundo, párrafos terceros y octavos, del Código Penal).
La obtención de dichos antecedentes se dio a instancia de la Jueza de grado quien solicitara oficiosamente los antecedentes registrados por el imputado y que luego los mencionara en su voto —al que adhirieron los demás jueces- juntamente con la certificación actuaria obrante en el legajo.
La inclusión de oficio por parte de la Jueza de los antecedentes penales del condenado, con anterioridad a la sustanciación del respectivo debate, y la posterior valoración por parte del Tribunal colegiado de los mismos -que no fueran solicitados por el Fiscal- , comprometió su imparcialidad.
Al haber tenido a la vista el Tribunal de juicio los antecedentes del imputado , gracias a que previamente ordenó su incorporación de oficio, es decir, al haber dispuesto medidas de prueba de cargo oficiosas en contra del imputado, incurre en una conducta que objetivamente justifica la presunción de parcialidad que intenta evitar el criterio adoptado en "Galantine" por la mayoría del Tribunal Superior de Justicia. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde anular en forma parcial la sentencia de grado en cuanto impuso la agravante dispuesta en el párrafo octavo del artículo 189 bis del Código Penal a partir de la consideración de prueba incorporada oficiosamente y valorada por el Tribunal de juicio.
En efecto, la sentencia, además, al valorar los antecedentes del condenado lo hizo a partir de evidencia que no fue incorporada a la instancia de debate en la forma en que lo prescribe el Código Procesal Penal de la Ciudad.
Obra en el legajo de personalidad que corre por cuerda, una certificación que da cuenta de los mencionados antecedentes condenatorios, cuya obtención fue concretada a instancias de del órgano juzgador y que es la que fue valorada por la sentencia recurrida.
La actividad jurisdiccional que solicitara los antecedentes del condenado lesiona el principio acusatorio imperante en la Ciudad y en nuestro país por mandato constitucional (artículo 13, inciso 3 de la Constitución de la Ciudad , artículos 18 y 24 de la Constitución Nacional; 8.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), cuando la misma suple la decisión acusadora de recabar aquellos elementos que consideró necesarios, destinados a la producción de la prueba que, en definitiva, sostenga su hipótesis en el marco de un debate oral y público.
En este marco, con el fin de armonizar la interpretación de la ley vigente con la directriz constitucional, es que no puede sino concluirse que los informes sobre antecedentes penales deben requerirse antes de dictar resoluciones en los que deban tenerse en cuenta, por los Tribunales, dado la reserva que pesa sobre esa información, pero a necesaria instancia de parte, esto es, bajo expreso pedido del Fiscal.
El principio "ne procedat iudex ex oficio" constituye un límite al ejercicio de la función jurisdiccional en razón de que supone que el proceso puede ser iniciado únicamente si hay acusación del Fiscal extraña al Tribunal de juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado y reducir la pena impuesta en virtud de resultar el encausado autor del delito de portación de armas de uso civil sin la debida autorización legal.
La sentencia condenó al imputado a cuatro años de prisión por el delito de portación de arma agravado, aplicando el agravante dispuesto en el parrafo octavo del artículo 189 bis del Código Penal y declaró su reincidencia.
De acuerdo a lo actuado el encausado ha reconocido ser autor del delito de portación de arma civil y las partes han prescindido de producir la prueba que pudiera haber acreditado los agravantes cuestionados.
En efecto, conforme los atenuantes del artículo 41 del Código Penal la pena que corresponde aplicar al caso es de 8 meses de prisión, accesorias legales y costas por considerarlo autor penalmente responsable del delito de portación de arma civil sin autorización legal (artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 3 del Código Penal). (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Juez de grado, en cuanto suspendió el proceso a prueba respecto de los imputados en la presente causa, iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal).

De la lectura de las constancias de la causa, surge que la médica jefa de Residencia del Hospital de Clínicas, denunció que habían sustraído dos aparatos médicos. La misma, manifestó que junto a otros compañeros del hospital realizaron una búsqueda por internet y encontraron una publicación de un equipo similar a uno de los que habían sido sustraídos, por lo que concertaron una cita con los vendedores del producto en una estación de servicio. En atención a ello, personal policial se dirigió hasta el lugar, en donde observaron un automóvil, con una persona sentada al lado del acompañante. Así, requisaron el vehículo, hallando en la parte posterior del habitáculo el arma de fuego. La causa por hurto del instrumental médico fue tramitada ante el fuero criminal federal, concurriendo la misma con el hecho aquí atribuído (portación de arma de fuego).

El Fiscal se opuso a la suspensión del juicio a prueba, con fundamento en la necesidad de llevar el caso a juicio, por la gravedad del hecho. Al respecto señaló que la circunstancia de que el arma de fuego fuera hallada en ocasión en que los imputados se encontraban en una estación de servicio ultimando los detalles de una supuesta compraventa de un aparato médico que fuera hurtado previamente de un hospital y por cuya sustracción fueran imputados, lo llevaba a considerar que tenían pensado utilizar el arma de fuego en caso de que la negociación no resultase como pretendían.


En efecto, el hecho investigado en esta causa habría tenido elugar, cuando todavía no se había adoptado resolución alguna en el proceso federal. De allí que se trataba de dos hechos en concurso real investigados en diferentes jurisdicciones.



En efecto, es aplicable el supuesto que prevé el artículo 76 bis del Código Penal en su segundo párrafo, el cual establece que "...en los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena...no excediese de tres años... ".
En razón de ello en caso de que los imputados fuesen condenados en todos los procesos que registran, correspondería aplicar a los hechos imputados por ello, la regla del artículo 58 del Código Penal. Nada obsta a que se otorgue, la suspensión del juicio a prueba respecto de hechos que concurren en forma real y que, de haber sido juzgados en un proceso único, también habrían admitido esta solución alternativa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Juez de grado, en cuanto suspendió el proceso a prueba respecto de los imputados, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal).
En efecto, en casos como el presente, en el que se aplica el párrafo primero del artículo 76 bis del Código Penal, en cuanto establece: "El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba", no se exige el acuerdo Fiscal para la concesión de la suspensión de juico a prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Juez de grado, en cuanto suspende el proceso a prueba respecto de los imputados en la presente causa, iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la problemática a decidir gira en torno a la adecuada interpretación del artículo 76 bis del Código Penal imputados, cuando el máximo de la pena no sea 3 (tres) años, puede pedir la suspensión del juicio a prueba, y se centra en la cuestión de si en supuestos en que el hecho imputado permite subsumir el caso en las previsiones del primer párrafo de la citada norma, devienen aplicables las exigencias previstas en el párrafo cuarto relativas a la posibilidad de afirmar que en caso de recaer condena en el proceso ésta sea de ejecución condicional y a la necesidad de contar con consentimiento del Fiscal.
En este sentido, la pretensión Fiscal de que su oposición constituye un impedimento para la concesión de la "probation", se asienta en exigencias que la norma no impone.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Juez de grado, en cuanto suspende el proceso a prueba respecto de los imputados en la presente causa, iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal).
En efecto, de acuerdo a los informes de reincidencia, a los tres imputados se les concedió una "probation" en el marco de un proceso seguido por ante un Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, por el término de dos años.
Al respecto el artículo 76 ter, 6to párrafo, del Código Penal establece que: "La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior". Sin embargo, de las constancias mencionadas surge que aquellas causas se encuentran en trámite a la espera del plazo de dos años por el que se concedió el instituto regulado en el artículo 76 bis del Código Penal.
Ello así, el obstáculo del artículo 76 ter, párrafo 6to, del Código Penal no procede en este caso porque lo cierto es que de las actuaciones se desprende que aquella solución altetnativa de conflicto no ha expirado, sino que se encuentra todavía vigente.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado y, en consecuencia, rechazar la suspensión del juicio a prueba, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil.
De la lectura del artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad surge que la oposición del Fiscal, en algunos supuestos y habiendo sido fundada adecuadamente, le impide al Juez conceder la suspensión del proceso a prueba.
En este sentido, surge de autos que el Ministerio Público Fiscal se opuso a la concesión de la suspensión del proceso a prueba, trayendo a colación las particulares circunstancias que rodearon el caso, a saber: 1) el Criterio General de actuación establecido mediante Resolución de la Fiscalía General N° 178/2008, en tanto a la problemática en torno al elevado número de armas de fuego en manos de la población civil y de la que no se está arribando a una solución; y 2) la necesidad de llevar el caso a juicio en virtud de la gravedad del hecho. Al respecto, expresó que las circunstancias de tiempo, modo y lugar que lo rodearon "no deja dudas en cuanto a la alta afectación del bien jurídico tutelado por la norma, seguridad jurídica". (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia declarar la incompetencia de este Fuero y remitir las presentes actuaciones a la Justicia Nacional.
En efecto, cabe advertir que el objeto procesal de la presente causa no sería uno solo. Por el contrario, existen dos presuntos hechos diferentes que deben ser investigados que, a su vez, presentan la particularidad de que no pueden sostenerse al mismo tiempo, pues la afirmación de uno excluye al otro.
De esta manera, un suceso lo constituye la supuesta portación ilegal del arma de fuego de uso civil que se atribuye a los imputados. Por otro lado, existe una hipótesis que se construye a raíz de la denuncia formulada por uno de los imputados que consiste en que el arma de fuego secuestrada en el procedimiento en cuestión fue colocada en el vehículo por los Gendarmes que intervinieron en su detención, la que habría sido puesta por los funcionarios en el interior del vehículo para inculparlos y así cubrir un exceso en su accionar de prevención, hechos que fueron encuadrados por el Fiscal en las figuras de falsedad ideológica (artículo 293 del Código Penal), incumplimiento de los deberes de funcionario público (artículo 248 del Código Penal) y privación ilegal de la libertad agravada (artículo 144 inciso 1 del Código Penal), todas ellas de competencia del Poder Judicial Nacional a la fecha del inicio del procedimiento.
Por lo tanto, se presentan dos supuestos disímiles, incompatibles entre sí.
Ello así, se considera que para una mejor administración de justicia esos hechos por la característica particular que presentan, deben ser investigados simultáneamente ante un mismo Tribunal, en el caso de las presentes actuaciones, deberá entender el Juzgado Nacional de Menores correspondiente, pues es quien posee la competencia más amplia para su conocimiento y, además, es quien intervino en un inicio.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia declarar la incompetencia de este Fuero y remitir las presentes actuaciones a la Justicia Nacional.
En efecto, si bien el tipo penal de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal es de competencia de nuestros tribunales, lo cierto es que los otros presuntos hechos ilícitos, cometidos por los miembros de la Gendarmería Nacional Argentina, los que fueron encuadrados por el Fiscal en las figuras de falsedad ideológica (artículo 293 del Código Penal), incumplimiento de los deberes de funcionario público (artículo 248 del Código Penal) y privación ilegal de la libertad agravada (artículo 144 inciso 1 del Código Penal), exceden la competencia local.
En ese sentido, cabe destacar, que la Ley N°26.702 transfirió al Poder Judicial de la ciudad la competencia para investigar y juzgar los ilícitos allí enumerados —que se detallan en el ANEXO de aquel cuerpo normativo, entre los que se hallan el de abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos, la privación ilegal de la libertad que éstos pudieran cometer y la falsedad ideológica (artículos 248, 144 bis, inciso 1, y 293 del Código Penal)— y lo mismo hizo con los nuevos delitos de competencia penal ordinaria, aplicables en su ámbito territorial, que se establezcan en lo sucesivo en toda ley de la Nación (artículos 1 y 2). Ese conocimiento, a su vez, fue aceptado por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires a través del dictado de la Ley N° 5935.
La norma local estipula expresamente en su artículo 3°, sobre las competencias transferidas, que “la presente ley entrará en vigencia progresivamente durante el año que transcurra a partir de su publicación en el Boletín Oficial de la Ciudad. Dicha progresividad será determinada por resolución conjunta del Ministerio Público, la que deberá ser girada al Consejo de la Magistratura para su consideración, quien debe resolver dentro de los veinte (20) días corridos de recibida. Si no se expidiera en dicho plazo, la resolución conjunta del Ministerio Público quedará aprobada sin más trámite”.
Ahora bien, no obstante ello, en lo que hace a los delitos de los funcionarios públicos contra la libertad individual y al abuso de autoridad y violación de deberes de éstos (artículo 144 bis, inciso 1 y artículo 248 del Código Penal) la competencia que asumió la Ciudad sólo se refiere, en el primer supuesto, al caso en que el hecho “fuera cometido por un miembro de los poderes públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” y, en el segundo, “cuando se tratare de actos cometidos por funcionarios públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o contra sus funcionarios públicos que atenten contra el funcionamiento de sus poderes públicos u ocurran en el marco de un proceso judicial que tramite ante los tribunales locales”, lo que en el "sublite" no ocurre, dado que los autores que habrían abusado de sus atribuciones y llevado a cabo la presunta privación ilegal de la libertad son miembros de la Gendarmería Nacional Argentina.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia declarar la incompetencia de este Fuero y remitir las presentes actuaciones a la Justicia Nacional.
En efecto, si bien el tipo penal de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal es de competencia de nuestros tribunales, lo cierto es que los otros presuntos hechos ilícitos, cometidos por los miembros de la Gendarmería Nacional Argentina, los que fueron encuadrados por el Fiscal en las figuras de falsedad ideológica (artículo 293 del Código Penal), incumplimiento de los deberes de funcionario público (artículo 248 del Código Penal) y privación ilegal de la libertad agravada (artículo 144 inciso 1 del Código Penal), exceden la competencia local.
En ese sentido, cabe destacar, que la Ley N°26.702 transfirió al Poder Judicial de la ciudad la competencia para investigar y juzgar los ilícitos allí enumerados —que se detallan en el ANEXO de aquel cuerpo normativo, entre los que se hallan el de abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos, la privación ilegal de la libertad que éstos pudieran cometer y la falsedad ideológica (artículos 248, 144 bis, inciso 1, y 293 del Código Penal)— y lo mismo hizo con los nuevos delitos de competencia penal ordinaria, aplicables en su ámbito territorial, que se establezcan en lo sucesivo en toda ley de la Nación (artículos 1 y 2). Ese conocimiento, a su vez, fue aceptado por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires a través del dictado de la Ley N° 5935.
Asimismo, no correspondería que el fuero local tomara conocimiento en las presentes actuaciones en virtud de las reglas establecidas respecto de la aplicación temporal de las leyes que regulan estos asuntos de jurisdicción y competencia.
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “según el principio de la llamada "perpetuatio jurisdictionis", la competencia se determina de acuerdo con las normas vigentes al momento de iniciarse el proceso, la cual queda fija e inmutable hasta el final del pleito” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, (Fallos: 388:419).Pero “las leyes modificatorias de jurisdicción y competencia por ser de orden público, aun en caso de silencio de ellas, se aplican de inmediato a las causas pendientes (Fallos:306:1223, 1615 y 2101;316:2695;327:5261y330:246, entre muchos otros)” (CSJN, Fallos: 388:419). Por aplicación de tal regla, dado que ya ha entrado en vigencia la nueva ley de modificación de la jurisdicción (el primero de marzo de 2018), la norma debería ser aplicada de inmediato a la presente causa. La única excepción a tal regla la constituye, en el "sublite", la disposición expresa en contrario establecida por la cláusula transitoria de la Ley 26.702: “Las causas que por las materias enumeradas precedentemente se hallen pendientes ante los Juzgados Nacionales al momento de perfeccionarse la transferencia de competencias, serán terminadas y fenecidas ante los mismos tribunales”
En ese sentido, nótese que la presente causa al momento de perfeccionarse la transferencia de competencias (el primero de marzo de 2018, según Resolución Conjunta DG n.º 26/18, AGT n.º 17/18y FG n.º 32/18 su rectificación), se hallaba pendiente ante un Juzgado Nacional.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechazó la solicitud de suspensión del juicio a prueba del imputado y concederla por el tiempo y las condiciones que fije la Juez de grado, en la presente causa iniciada el delito de portación de armas de fuego sin la debida autorización (artículo 189 bis del Código Penal).
En efecto, tomando en consideración el tipo penal imputado y su escala penal, el ilícito enrostrado debe encuadrarse en el artículo 76 bis, 4º párrafo, del Código Penal. El legislador ha decidido que el autor de esta clase de delitos pueda acceder a la suspensión del juicio a prueba en caso de que fuese esperable una condenación en suspenso, lo que acontece en el caso de autos.
Ello así, de este modo, quedan sorteados esos requisitos para la aplicación de la "probation".

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la solicitud de suspensión del juicio a prueba del imputado y concederla por el tiempo y las condiciones que fije la Juez de grado, en la presente causa iniciada el delito de portación de armas de fuego sin la debida autorización (artículo 189 bis del Código Penal).
El Fiscal se opuso a lo requerido por la Defensa manifestado como uno de sus fundamentos que el arma de fuego es un elemento de peligro y que el hecho sucedió en las cercanías de un partido de fútbol, en el que hay una multitud de personas que rodean ese evento.
Sin embargo, se ha considerado que es el Juez quien ejerce el control de legalidad y también revisa la racionalidad de los motivos de política criminal esgrimidos por el acusador. Esto último no implica que la opinión del Fiscal sea reemplazada por otra, sino que se debe garantizar que la oposición no haya sido infundada. Todo acto de gobierno debe ser controlable debido a exigencias básicas del principio republicano y, para que este control sea efectivo, los actos deben ser motivados.
No se desconoce que el Tribunal Superior de Justicia de esta ciudad, a partir del caso “Benavídez, Carlos Maximiliano” (expte. nº 6454/09, rto.: 8/9/2010), postula una interpretación de los artículos 76 bis del Código Penal y 205 del Código Procesal Penal que fortalece el rol del Ministerio Público Fiscal y priva, en definitiva, al órgano jurisdiccional de la posibilidad de hacer lugar a la aplicación del instituto cuando no exista un consentimiento expreso del acusador público.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado a la suspensión del juicio a prueba como “un derecho que la propia ley reconoce” (fallo “Acosta, Alejandro Esteban; rto.: 23/4/2008), lo cual es incompatible con la posibilidad de reconocer a la Fiscalía facultades discrecionales relativas a su otorgamiento (siempre que se reúnan los extremos estatuidos en la norma).
Ello así, se entiende que el artículo 205 del Código Proceal Penal en cuanto establece que “la oposición del Ministerio Público Fiscal, fundamentada en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el Tribunal” debe ser objeto de una exégesis que concilie sus términos con los alcances que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha de tener el instituto regulado en el artículo 76 bis del Código Penal; pues de todas las posibles interpretaciones de una norma ha de privilegiarse siempre aquella que no provoque contradicciones de orden constitucional, en el caso, entre normas de distinta jerarquía.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechazó la solicitud de suspensión del juicio a prueba del imputado y concederla por el tiempo y las condiciones que fije la Juez de grado, en la presente causa iniciada el delito de portación de armas de fuego sin la debida autorización (artículo 189 bis del Código Penal).
El Fiscal fundamentó su postura, en las directivas que surgen de la Resolución de Fiscalía General, y en el hecho que el arma de fuego es un elemento de peligro y que el hecho sucedió en las cercanías de un partido de fútbol, en el que hay una multitud de personas que rodean ese evento.
Sin embargo, los lineamientos citados por la Fiscalía no tienen relación directa con el objeto del proceso (por ejemplo cuando el Fiscal hace referencia al criterio general de actuación), de manera que no resultan aplicables, sumado a que las consideraciones respecto del suceso investigado, como que se trataba de un lugar concurrido, no hacen más que reiterar puntos de vista ya tenidos en cuenta por el legislador al tipificar las conductas enrostradas.
En este sentido, el peligro generado por la portación de un arma es, precisamente, el que da fundamento al ilícito de la figura penal, pues si no se constituyera una conducta al menos riesgosa para terceros o para bienes propios indisponibles no podría tratarse de un suceso penalmente reprobado.
De esta manera, mediante la argumentación del Fiscal se pretende sustituir al Legislador, que ya ha establecido qué clase de hechos punibles puede ser objeto de la "probation" en función de la escala penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso conceder al imputado la suspensión del juicio a prueba.
En efecto, se imputa al encartado hechos que el Fiscal calificó como constitutivos de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (artículo 189 bis, inciso segundo, párrafo cuarto, con el atenuante previsto en el párrafo quinto del Código Penal).
En ese sentido, tomando en consideración el delito imputado y su escala penal, con el atenuante apuntado, el suceso enrostrado debe encuadrarse en el artículo 76 bis, 4º párrafo del Código Penal. En los casos que fuese esperable una condenación en suspenso, lo que acontece en autos, el legislador ha decidido que el autor de esta clase de conductas pueda acceder a la suspensión del juicio a prueba.
En consecuencia, quedan sorteados esos requisitos para la aplicación de la "probation".

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso conceder al imputado la suspensión del juicio a prueba.
En efecto el Fiscal se opuso a lo requerido por la Defensa entendiendo que si bien no desconocía que en el presente sería eventualmente aplicable la reducción prevista para el portador que cuenta con autorización para la tenencia del armamento en cuestión, lo cierto es que resultaba de suma gravedad que una persona, conociendo la normativa que rige en materia de armas de fuego -dada su condición de legítimo usuario- haya llevado consigo a bordo de un moto vehículo y en un lugar como una autopista, un arma en condiciones inmediatas de uso sin motivo que lo justifique, con el riesgo concreto que ello genera no solo para el propio imputado sino para terceros.
En ese sentido, se ha considerado que es el Juez quien ejerce el control de legalidad y también revisa la racionalidad de los motivos de política criminal esgrimidos por el acusador. Esto último no implica que la opinión del Fiscal sea reemplazada por otra, sino que se debe garantizar que la oposición no haya sido infundada. Todo acto de gobierno debe ser controlable debido a exigencias básicas del principio republicano y, para que este control sea efectivo, los actos deben ser motivados.
No se desconoce que el Tribunal Superior de Justicia de esta ciudad, a partir del caso “Benavídez, Carlos Maximiliano” (expte. nº 6454/09, rto.: 8/9/2010), postula una interpretación de los artículos 76 bis del Código Penal y 205 del Código Procesal Penal que fortalece el rol del Ministerio Público Fiscal y priva, en definitiva, al órgano jurisdiccional de la posibilidad de hacer lugar a la aplicación del instituto cuando no exista un consentimiento expreso del acusador público.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado a la suspensión del juicio a prueba como “un derecho que la propia ley reconoce” (fallo “Acosta, Alejandro Esteban; rto.: 23/4/2008), lo cual es incompatible con la posibilidad de reconocer a la Fiscalía facultades discrecionales relativas a su otorgamiento (siempre que se reúnan los extremos estatuidos en la norma).
De ese modo, se entiende que el artículo 205 del Código Procesal Penal en cuanto establece que “la oposición del Ministerio Público Fiscal, fundamentada en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el Tribunal” debe ser objeto de una exégesis que concilie sus términos con los alcances que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha de tener el instituto regulado en el artículo 76 bis del Código Penal; pues de todas las posibles interpretaciones de una norma ha de privilegiarse siempre aquella que no provoque contradicciones de orden constitucional, en el caso, entre normas de distinta jerarquía.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso conceder al imputado la suspensión del juicio a prueba.
En efecto, asiste razón a la Defensa, por cuanto las consideraciones respecto del suceso investigado no hacen más que reiterar puntos de vista ya tenidos en cuenta por el legislador al tipificar los delitos enrostrados. En este sentido, el peligro generado por la portación de un arma, aun cuando el encausado debiera tener mayores recaudos por tener credencial de legítimo usuario, es, precisamente, el que da fundamento al ilícito de la figura penal, pues si no se constituyera una conducta al menos riesgosa para terceros o para bienes propios indisponibles no podría tratarse de un hecho penalmente reprobado.
Otro tanto puede decirse con relación a las referencias de tiempo, modo y espacio en que fuera llevada a cabo, así como la circunstancia de no tener autorización legal para -específicamente- portar el armamento en cuestión, en razón de que integran los elementos del tipo penal en cuestión y se trata de un supuesto que el legislador no ha excluido de la posibilidad de que proceda la suspensión del proceso a prueba.
De esta manera, mediante la argumentación del Fiscal se pretende sustituir al Legislador, que ya ha establecido qué clase de hechos punibles puede ser objeto de la "probation" en función de la escala penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso conceder al imputado la suspensión del juicio a prueba, en la presente causa iniciada por portar armas de fuego sin la debida autorización legal.
El Fiscal se opuso a la concesión de la "probation", fundando su postura en los criterios generales de política criminal previstos en la Resolución FG 178/08; además señaló que las circunstancias que rodearon el caso -concretamente que el hecho sucedió en un lugar complejo que tienen un nivel de criminalidad muy alto y donde las armas son un problema - impiden otorgar el instituto. En su agravio, reprodujo estos argumentos y agregó que la decisión tomada por el Magistrado vulnera el sistema acusatorio.
Entendemos que resulta razonable la posición del representante del Ministerio Público, pues la ausencia de su consentimiento para la procedencia del instituto se habría fundado en razones de política criminal referidas al caso concreto, vinculadas con la gravedad del hecho, que tornan necesaria la celebración de un juicio; en específico, el acusador público consideró las circunstancia puntuales del caso, básicamente que el imputado llevaba consigo el arma cargada, en un barrio de emergencia, de alta criminalidad en el que las armas son un problema.
Estas características de los hechos investigados tornan imperativa la resolución del caso en un debate oral en el que se determine la responsabilidad del encartado por los hechos imputados.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso conceder al imputado la suspensión del juicio a prueba, en la presente causa iniciada por portar armas de fuego sin la debida autorización legal.
El Fiscal se opuso a la concesión de la "probation", fundando su postura en los criterios generales de política criminal previstos en la Resolución FG 178/08; además señaló que las circunstancias que rodearon el caso -concretamente que el hecho sucedió en un lugar complejo que tienen un nivel de criminalidad muy alto y donde las armas son un problema - impiden otorgar el instituto. En su agravio, reprodujo estos argumentos y agregó que la decisión tomada por el Magistrado vulnera el sistema acusatorio.
Ahora bien, es cierto que en ocasiones anteriores hemos considerando infundada la oposición de la Fiscalía en supuestos en los que sólo se ha mencionado a la gravedad del delito en abstracto (véase, Sala II. c. 11397-00-CC/13, "Moroni, Rubén", rta.: 20/02/2014, entre otras), sin embargo, la situación fáctica es distinta en este caso puntual ya que aquí la postura del acusador hace referencia a hechos concretos que incrementan la entidad del ilícito, dentro de la escala penal dispuesta por el legislador. En otras palabras, la Fiscalía no ha ofrecidos fundamentos aparentes, como sería la invocación de la gravedad del delito en abstracto, sino que ha considerado que los hechos, con razón, resultan particularmente disvaliosos según las circunstancias analizadas.
Por estos motivos, y dado que la oposición Fiscal resulta razonable, deberá revocarse la resolución cuestionada en cuanto concede la "probation" al imputado.

Hemos definido la portación de armas como “...la acción de disponer en un lugar público o de uso público, de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato, con un riesgo mayor para la seguridad pública”, y que: “...es la disponibilidad inmediata del arma el extremo que no sólo permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación, sino además el que define el ámbito propio de la autoría.
Respecto de la autoría, la portación compartida sobre una única arma es posible, cuando las circunstancias permitan acreditar en el hecho que ambos imputados han tenido un efectivo poder de disposición sobre aquella. En tal sentido, se ha dicho que: “Configura el delito de portación de arma de uso civil (artículo 189 bis, párrafo tercero, Cód. Pen.) la conducta de quienes ocupaban el rodado detenido por parte de un subinspector y de cuyo interior entre el freno de mano y la palanca de cambio, se secuestró el arma de uso civil que funciona normalmente. Para el efectivo dominio de hecho sobre el material no se requiere el constante contacto físico con el objeto cuya tenencia desautorizada la ley veda” (conf. CCC, Sala V, 18-9-2002, “A., D. G. y otros”, C. 19.822, PJN Intranet).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y conceder la suspensión del juicio a prueba en favor de quien se encuentra imputado por el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil.
El Fiscal sostuvo que portar un arma cargada afectaba la seguridad pública, por la peligrosidad que implican las armas de fuego, y que el hecho se habría producido a plena luz del día, en la vía pública.
Fundó la necesidad de llevar el caso a juicio en la respuesta que se debe dar a la sociedad ante la peligrosidad que implica el suceso investigado.
Sin embargo, la mayor peligrosidad de la conducta y la afectación a la seguridad pública, son circunstancias que han sido tenidas en cuenta por el Legislador en el tipo penal del artículo 189 bis del Código Penal.
La gravedad del hecho concreto es un dato de la realidad que no puede ser despreciado y debe ser tenida en cuenta para fijar las pautas de conducta, reflejándolo, principalmente, en aspectos tales como la duración y el tenor de las obligaciones asumidas.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó la suspensión del juicio a prueba en beneficio del imputado por el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil.
El Fiscal se opuso a la suspensión del proceso a prueba, fundando su negativa en razones de política criminal que hacen que el presente caso debiera resolverse en un juicio oral y público.
En efecto, la acusadora pública argumentó la necesidad de continuar con el proceso en razón de haberse afectado la seguridad pública y las consecuencias para la sociedad que ello implica.
Se refirió a cuestiones puntuales del caso concreto como el horario y el lugar donde el imputado portó el arma.
Ello así, la oposición Fiscal resulta fundada en las circunstancias mencionadas, así como en la convicción de la Fiscalía de que el hecho endilgado al encartado debe ser resuelto en juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge Franza).

En el caso, corresponde declarar inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación presentado en punto al rechazo de la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, y en consecuencia, confirmar resolución de grado, en cuanto decidió rechazar el planteo de nulidad de la de detención del imputado.
La Defensa se agravió y sostuvo que la conducta endilgada a su asistido se trataba de un delito de los denominados “de peligro abstracto”, y que un arma que no podía ser considerada siquiera un instrumento que sirva para su finalidad, mucho menos podrá traer aparejada una acción peligrosa, ni riesgo alguno de afectación al bien jurídico protegido, lo cual redundaba en que resultaba atípica la conducta.
Ahora bien, resulta oportuno recordar que, en numerosos casos donde se analizaron cuestiones que pueden asemejarse con la aquí tratada, se ha sostenido que: “...el transporte en la vía pública o en lugares de acceso público de un arma apta para el tiro (extremo no controvertido) que no se encuentre en condiciones de uso inmediato por no hallarse cargada y por no llevar el sujeto consigo las municiones requeridas para hacerlo, si bien conduce a descartar la adecuación del caso al tipo penal más grave del delito de portación (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3, CP), configura la hipótesis residual de tenencia (art. 189 bis, inc. 2º. párr. 1, CP) en la medida que el actuante, por supuesto, no resulte un legítimo tenedor de tales elementos.
Por su parte, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ha manifestado al respecto: “Tiene el objeto el que puede disponer físicamente de él en cualquier momento, sea manteniéndolo corporalmente en su poder o en un lugar donde se encuentra a disposición del agente, la mera existencia del arma con posibilidades der utilizada, ya amenaza la seguridad común en los términos previstos por la ley. La tenencia ilegítima de un arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin autorización, independientemente de las motivaciones del agente y de su efectivo empleo. El hecho de que el arma, apta para disparar, haya carecido de proyectiles resulta irrelevante, por cuanto este delito, en cuanto a su estructura típica, es de mera conducta".

En el caso, corresponde declarar inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación presentado en punto al rechazo de la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, y en consecuencia, confirmar resolución de grado en cuanto decidió rechazar el planteo de nulidad de la de detención del imputado.
La Defensa se agravió y sostuvo que en el caso no existió ninguna circunstancia ostensible y objetiva que autorizara a los policías a detener al imputado con el fin de identificarlo.
No obstante, se constata en autos que existieron motivos suficientes para que los agentes policiales, atento a la actitud sospechosa del encartado y su cómplice (subir a un taxi por una puerta y descender inmediatamente por la otra puerta del mismo), y acomodarse constantemente las ropas a la altura de la cintura, sospecharan de la posible comisión de algún tipo de ilícito y concurriesen a verificar ello y en última instancia identificar a las personas que podrían estar armadas.
Por consiguiente, la intervención policial estaba justificada tanto por facultades de prevención (evitar el ilícito o sus consecuencias) como de represión (en caso de comisión de un delito, identificar a los culpables y reunir la prueba). Frente a ello, identificar a las personas se aprecia como una medida proporcionada al fin que se pretendía lograr. Pero si, al advertir que el funcionario se estaba acercando a ellos y les profirió la voz de alto, intentaron escaparse, la mera identificación no parece adecuada ni tampoco posible, y es necesario la detención.
Además, el hecho de que como consecuencia de la persecución y posterior detención, se halló un revólver calibre 22 (apta para el disparo de funcionamiento normal), que momentos antes se encontraba en poder del imputado, permite afirmar que la detención fue llevada a cabo en un supuesto de flagrancia (art. 78, CPP, en función del art. 189 bis, CP) que justifica su detención sin necesidad de orden de autoridad competente, en virtud del artículo 152, del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación presentado por la Defensa, en cuanto al agravio relativo al rechazo de la nulidad del procedimiento policial y en consecuencia, decretar la nulidad del procedimiento llevado a cabo por personal de la Policía de la Ciudad y de todo lo obrado en consecuencia (arts. 79 y 81 del CPPCABA).
Tal como se desprende las presentes actuaciones, se secuestró en: “…un arma de fuego tipo revolver, calibre 22, sin municiones en tambor cargador…”. Pues bien, en mi opinión, ello no se encuentra reprimido por el artículo 189 bis del Código Penal, que castiga la tenencia o portación de armas de fuego en condiciones de inmediato uso.
En este sentido, el legislador ha incriminado especialmente el uso de armas de utilería o de armas cuya aptitud para el disparo no puede acreditarse sólo cuando se las emplea para perpetrar robos (art. 166 inciso 2, último párrafo del CP). No ha previsto agravar las amenazas perpetradas con armas de utilería o no aptas para el disparo ni tampoco reprime la mera tenencia de armas descargadas y, por ello, cuya aptitud para el disparo no puede demostrarse.
En efecto, mi opinión es coincidente con aquél sector de la doctrina y jurisprudencia que entiende que el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, o sin munición apta para el disparo, como en el caso de autos, resulta una conducta atípica respecto del delito de tenencia ilegítima de dicho elemento por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad.
Por consiguiente, la conducta atribuida al encausado es manifiestamente atípica, en virtud de que el elemento colectado no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar la excepción de atipicidad introducida por la Defensa, en los términos del artículo 207, inciso “c” del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Se le atribuye al encausado las conductas calificadas provisionalmente como constitutivas del delito de portación de arma de guerra prevista en el artículo 189° bis, inciso segundo, párrafo cuarto, del Código Penal de la Nación, en concurso real.
La Defensa planteó la excepción de atipicidad, y sostuvo que no cabían dudas de que el arma se encontraba sin municiones al momento de ser incautada, y que, por lo tanto, el objeto hallado contradecía el tipo penal en cuestión, toda vez que no había existido situación de riesgo de lesión para el bien jurídico protegido por la norma. En ese sentido, hizo hincapié en que el artículo 189 bis del Código Penal determinaba la acción típica de “portar”, es decir, “llevar de una parte a otra” o “llevar sobre sí” un arma de fuego y que, en esa medida, el tipo objetivo exigía que el arma estuviera lista para ser usado como tal, es decir, que estuviera cargada y fuera apta para el disparo.
Así las cosas, asiste razón a la Defensa, en cuanto sostiene que: “Se entiende por portación el traslado del arma en condiciones de ser utilizada efectivamente como tal, es decir, cargada y al alcance del agente” (D´Alessio, Andrés José, Código Penal de la Nación, Comentado y Anotado, T II. La Ley, Bs. As., 2009, p. 606) .
Y, de igual modo, es cierto que del requerimiento de juicio se desprende que “se procedió a la detención de encausado a quien se le secuestró una pistola de fuego con su respectivo cargador, colocado y sin municiones”, es decir y en los términos legales se le atribuye haber llevado entre sus ropas un arma de fuego que no se encontraba cargada.
No obstante, teniendo en cuenta ello, y tal como señaló el Magistrado de grado se imputan hechos y no calificaciones, lo que nos lleva a afirmar que sin perjuicio de la calificación típica que se le atribuya al hecho (tenencia, portación o abuso de arma), en esta instancia del proceso no se puede sostener que carezca de relevancia típica a la luz de las disposiciones penales.
En efecto, sin perjuicio de la calificación escogida por la Fiscalía de grado, nada obsta a que, posteriormente, el/la Juez/a de juicio escoja una nueva tipificación, en virtud del principio “iura novit curi” teniendo en cuenta que la calificación legal de la conducta resulta una facultad privativa del/la Juez/a.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar la excepción de atipicidad introducida por la Sra. Defensora en los términos del artículo 207 inciso “c” del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Por otra parte, ya de la propia alusión realizada por la Defensa, así como de la lectura íntegra del artículo 189 bis del Código Penal, se desprende que, además de la portación, el legislador también ha optado por penar la tenencia de armas de fuego, tanto de uso civil como de guerra. Y, en efecto, el delito de tenencia de arma de fuego no exige que el objeto en cuestión esté cargado, ni en condiciones de uso inmediato, circunstancias que distinguen a ese tipo penal de la figura estudiada “ut supra”, por lo que nada impediría que, de no prosperar, en el caso, la figura de la portación, se optara por la prevista en el segundo párrafo del punto dos del Código Penal.
Por lo demás, aquello tampoco implicaría una modificación en la plataforma fáctica ya fijada ni, por consiguiente, un posible estado de indefensión del imputado.
A la vez, el artículo 189 bis del Código Penal protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas.
También cabe afirmar que se trata de un delito de peligro y de carácter permanente cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las personas. Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aun cuando se encuentre descargada, entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en todo cuanto ha sido materia de agravios.
En la presente, se le atribuye al encausado las figuras previstas en el artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 4 (portación de arma de guerra) del Código Penal y el artículo 14, primer párrafo, de la Ley N° 23737, las que concurren realmente entre sí.
La Defensa se agravió y sostuvo que la presente causa ha tenido su inicio en una viciada intervención policial, ya que se ha procedido a la detención y requisa de su asistido de manera autónoma, sin previa orden judicial y sin mediar motivos que lo justifiquen, conforme artículo 118 del Código Procesal Penal de la Ciudad y artículo 77 y siguientes, encontrándose afectadas garantías constitucionales como la libertad ambulatoria y el derecho a la intimidad (arts. 14, 18 CN, art.12 DUDH, art.17 inc. 1 PDCP, art.11 inc. 2 de la CADH), solicitando, en consecuencia, se declare la nulidad del procedimiento que diera origen a las presentes actuaciones.
Ahora bien, respecto de las atribuciones policiales, cabe distinguir una doble función: la preventiva, que consiste en impedir, evitar, obstaculizar o limitar violaciones a las leyes y hacer cesar las que ya hayan sido cometidas pero que aún continúen, y la represiva, referida a cooperar en la investigación y persecución de delitos y contravenciones. En este marco, la función represiva se regula principalmente en los códigos procesales penales, mientras que la preventiva está regulada en las leyes de policía. En el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la segunda se encuentra reglada en el Libro II de la Ley de Sistema Integral de Seguridad Pública Nº 5688.
Así las cosas, se constata que el caso existieron motivos suficientes para que los preventores, atento que al momento notar la presencia policial, el encausado intentara quitarse un bolso tipo morral color negro con las intenciones de arrojarlo a un local de comidas, asumiendo una actitud evasora sospecharan de la posible comisión de algún tipo de ilícito.
En este sentido, considero que la requisa practicada estaba justificada por funciones preventivas, dentro del marco de la identificación y atento a la actitud hostil del imputado, como su intento por irse del lugar, era necesario disponer de un registro personal sobre la persona y esto, claramente, se subsume en el elemento “motivos urgentes” mencionado por la norma.
Por lo que, la presunción razonablemente "ex ante" la posibilidad de estar ante la presencia de un hecho delictivo, constituye el elemento objetivo y, como tal, autoriza la detención e incluso una eventual requisa del sujeto para comprobar, o bien descartar fehacientemente que el sospechoso porte algún tipo de arma o cosas peligrosas y, eventualmente, neutralizar el peligro, garantizar la seguridad pública y asegurar la prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en todo cuanto ha sido materia de agravios.
En la presente, se le atribuye al encausado las figuras previstas en el artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 4 (portación de arma de guerra) del Código Penal y el artículo 14, primer párrafo, de la Ley N° 23737, las que concurren realmente entre sí.
La Defensa entiende que debe decretarse la nulidad del requerimiento de elevación a juicio impetrado, toda vez que el mismo no se encuentra debidamente fundamentado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218, inciso “b” del Código Procesal Penal de la Ciudad. Centra su planteo puntualmente en la falta de evacuación de citas.
Ahora bien, de una pormenorizada lectura de la pieza procesal que se pretende invalidar, se advierte que aquella logra cumplimentar todos los requisitos taxativos enumerados por la referida norma. Sumado a ello, tampoco adolece de la aludida “orfandad probatoria”. Por el contrario, la Fiscalía ofreció la prueba para el debate, brindo el fundamento que justifica la remisión a juicio y realizó una descripción clara, precisa y circunstanciada de los hechos.
En particular, respecto de la evacuación de citas, he sostenido que la exigencia contenida en el artículo 179, del Código Procesal Penal, impone al Fiscal la obligación de investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles a los que se hubiere referido el imputado en sus declaraciones o escritos de descargo, pero que si bien aquélla debe ser interpretada en un sentido amplio que garantice un eficaz desarrollo de la defensa material del encausado que lo coloque en una situación de igualdad respecto de las posibilidades de producir prueba que ostenta el Ministerio Publico Fiscal, lo cierto es que encuentra su límite en el propio texto de la norma en cuanto ello debe desarrollarse respecto de aquellas diligencias “que objetivamente pudieran incidir en su situación procesal y/o la remisión o no de las actuaciones a juicio” (c. 26512- 00-CC/2010, “M , F s/ infr. art(s). 149 bis CP” –Apelación”, rta.: 27/04/2011,entre otras).
Se advierte, entonces, que la llamada “evacuación de citas” requiere de un acto de valoración, de quien tiene a su cargo la investigación, que permita establecer con la amplitud de criterio ya señalada si las diligencias propuestas responden a los parámetros que establece la normativa reseñada, con carácter previo a ordenar su producción.
Por lo demás, tampoco se ha explicado cuál es el perjuicio concreto para las posibilidades de defensa del imputado que le habría originado la negativa de la Fiscal de evacuar las citas en la oportunidad pretendida, con respecto a la alternativa de que se produzca la prueba en el ámbito del debate oral y público.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en todo cuanto ha sido materia de agravios.
En la presente, se le atribuye al encausado las figuras previstas en el artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 4 (portación de arma de guerra) del Código Penal y el artículo 14, primer párrafo, de la Ley N° 23737, las que concurren realmente entre sí.
La Defensa entiende que debe decretarse la nulidad del requerimiento de elevación a juicio impetrado, toda vez que el mismo no se encuentra debidamente fundamentado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218, inciso “b” del Código Procesal Penal de la Ciudad. Centra su planteo puntualmente en la ausencia de pericia quimica.
Ahora bien, de una pormenorizada lectura de la pieza procesal que se pretende invalidar, se advierte que aquella logra cumplimentar todos los requisitos taxativos enumerados por la referida norma. Sumado a ello, tampoco adolece de la aludida “orfandad probatoria”.
En este sentido, con respecto a la falta de investigación alegada por la Defensa del imputado, en tanto se omitió realizar el peritaje químico sobre el material de estupefaciente secuestrado, corresponde hacer notar que la Fiscal de instancia, en su plexo probatorio, conforme surge en el propio requerimiento de elevación a juicio, no solo ofreció un reactivo con resultado positivo para marihuana, sino que además, efectuó reserva -entre otras- se incorporar al debate “…el informe pericial químico que será producido por el personal del Laboratorio Químico de la Gendarmería Nacional el día 22 de febrero de 2022….”
En esta línea, “la amplitud o libertad probatoria que rige en el proceso, se refiere a que no existe una exigencia de utilizar un determinado medio de prueba para acreditar tal o cual circunstancia, pudiendo incluso escogerse uno o más de ellos, siempre que fuesen admisibles para tal efecto. Bajo este panorama luce correcto el pronunciamiento en crisis y será, pues, el eventual debate la oportunidad procesal en que la Defensa podrá controlar todos los testimonios y tendrá la oportunidad de desplegar plenamente su derecho, controvertir y producir la prueba que considere necesaria para mejorar la situación de su asistido y el imputado podrá brindar todas las explicaciones conducentes a la dilucidación del caso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y disponer que la Jueza de grado fije las condiciones a los fines del otorgamiento de la libertad asistida del encausado entre las que deberá considerarse la sugerencia efectuada por el Servicio Penitenciario Federal relativa a la realización de un tratamiento integral e incorporación a un espacio psicoterapéutico que acompañe al condenado en su adaptación al medio libre (arts. 54 y 55, Ley 24.660).
En la presente, se condenó al encausado la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas por ser autor penalmente responsable del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización.
Conforme surge de las constancias de la causa, el Servicio Penitenciario Federal confeccionó un informe técnico criminológico del imputado, de los que se desprende que el Consejo Correccional del Complejo Penitenciario Federal se expidió por unanimidad de manera positiva para el otorgamiento de la libertad asistida. No obstante, la Magistrada de grado resolvió no hacer lugar a la libertad asistida solicitada. No obstante, la Magistrada de grado resolvió no hacer lugar a la libertad asistida solicitada.
Ahora bien, en primer lugar, corresponde señalar que se ha entendido que el artículo 54 de la Ley N° 24.660 faculta al Juez a denegar la incorporación del condenado al régimen de la libertad asistida sólo en forma excepcional por resolución fundada, y cuando considere que el egreso anticipado puede constituir un grave riesgo para sí o para la sociedad. A tal efecto, y con carácter previo a resolver la cuestión, la disposición legal requiere que se soliciten los correspondientes informes del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional. (Igualmente, del registro de la Sala I, c. Causa 6496-02-CC/16 Incidente de libertad asistida en autos “A. L., C. A. s/inf. art. 149 bis CP).
Asimismo, y para la procedencia del beneficio el Juez debe tener en cuenta la calificación del concepto del interno pues, tal como establece el artículo 104 de la disposición legal en cuestión, servirá de base para la aplicación de la libertad asistida.
En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso, considero que el rechazo a la solicitud de incorporación al régimen de libertad asistida del condenado no se ajusta a derecho, pues como exige el articulo 54 antes referido, no se halla fundado en circunstancias que indiquen que “el egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad”.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y disponer que la Jueza de grado fije las condiciones a los fines del otorgamiento de la libertad asistida del encausado entre las que deberá considerarse la sugerencia efectuada por el Servicio Penitenciario Federal relativa a la realización de un tratamiento integral e incorporación a un espacio psicoterapéutico que acompañe al condenado en su adaptación al medio libre (arts. 54 y 55, Ley 24.660).
En la presente, se condenó al encausado la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas por ser autor penalmente responsable del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización.
Conforme surge de las constancias de la causa, el Servicio Penitenciario Federal confeccionó un informe técnico criminológico del imputado, de los que se desprende que el Consejo Correccional del Complejo Penitenciario Federal se expidió por unanimidad de manera positiva para el otorgamiento de la libertad asistida.
Sumado a ello, ha manifestado voluntad para participar del espacio psicoterapéutico. En este sentido, si bien cuenta con antecedentes de consumo de psicoactivos, los mismos no parecen haber evolucionado a problemáticos, sin nunca haber hecho tratamientos afines o no al consumo en el medio libre. Su evolución con respecto al área se encuentra en proceso. Atento al carácter psicoasistencial de la presente disciplina y al contexto controlado, tal como es el ambiente carcelario, cabe aclarar que lo antedicho no determinará su comportamiento futuro en el medio libre, el cual depende de la variabilidad de cada sujeto en su singularidad, ante los posibles avatares de la vida extramuros. En efecto, en caso de su incorporación al instituto de libertad asistida, se sugiere que se garantice un tratamiento integral que lo acompañe en su adaptación al medio libre y en la consolidación de sus factores protectores.
A partir de ello, y siendo que de los informes emitidos por los organismos del Servicio Penitenciario no se desprende en qué razones se sustentaría el grave peligro para sí o para la sociedad que conllevaría la soltura anticipada de del condenado, más allá de consideraciones propias en el sentido de que se aconseja su incorporación a un espacio psicoterapéutico en el medio libre, ponderado ello con el comportamiento en prisión, la inexistencia de sanciones disciplinarias del condenado calificado como conducta ejemplar y las consideraciones expresadas en los diversos informes emitidos por las distintas áreas citados, me llevan a sostener que no existen fundamentos suficientes para denegar el instituto en el caso bajo análisis.
En suma, en virtud de lo hasta aquí reseñado, contrariamente a lo sostenido por la Magistrada de grado, ninguno de los informes presentados por el Servicio Penitenciario Federal permite sostener, ni afirmar válidamente, la presencia del grave riesgo para sí mismo o para la sociedad que autorice, excepcionalmente, a denegar la libertad asistida solicitada por el encartado y su Defensa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso el arresto domiciliario preventivo de la encausada en el Centro Integral Red Puentes Pompeya de Mujeres y Disidencias, hasta la efectiva celebración del juicio.
En la presente, se le atribuye a la encausada los delitos de amenazas simples, agravadas por el uso de armas (art. 149 bis, 1° párr., segundo supuesto del CP) que concurre de modo ideal con el delito de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil condicional -guerra- (art. 189 bis, inc. 2°, 4° párr., del CP).
La Fiscalía se agravió sobre la cuestión fáctica sobre la plataforma materia de imputación, así como los antecedentes penales y las causas en trámite de la encausada como motivaciones fundamentales para sostener el rechazo a la prisión domiciliaria. En tal sentido, el Auxiliar Fiscal de grado justificó que, a su criterio, se evidenciaban los dos riesgos procesales: tanto el entorpecimiento del proceso como el peligro de fuga, habida cuenta que la imputada reviste la condición de reincidente y que, en caso de ser condenada, la pena será de efectivo cumplimiento.
Ahora bien, a la hora de analizar los riesgos procesales, el “A quo” coincidió con la Fiscalía en que se encontraban ambos debidamente acreditados. Sin embargo, al realizar un análisis del artículo 186 del Código Procesal Penal, concluyó que con el arresto en un domicilio era posible neutralizar dichos riesgos de la forma menos lesiva e inclusive adoptar una solución adecuada al presente caso dado el historial de consumo problemático de estupefacientes por parte de la encausada.
En este sentido, es pertinente destacar que la Alzada no desconoce la emergencia carcelaria en la cual se encuentra inmersa este país, así como la compleja situación en cuanto al encarcelamiento prolongado en alcaidías y comisarías de esta Ciudad de forma contraria al estándar asentado por la Corte y que, tal cuestión lleva a pensar y contemplar las distintas opciones que prevé el artículo 186 antes mencionado. Especialmente, en circunstancias donde median situaciones de vulnerabilidad interseccionales, como es el presente caso, en el que la imputada es una mujer en situación de calle con problemas de consumo de estupefacientes de larga data y nula red de contención afectiva, tal como surge del informe socio-ambiental aportado.
En efecto, luce acertada la decisión a la que ha arribado el Juez de grado desde una óptica ex ante al resolver con las constancias existentes, así como ex post. Estas circunstancias, analizadas conjuntamente con el hecho de que la Fiscalía no refirió un posible contacto entre la acusada y la presunta damnificada, permiten tener por neutralizados los riesgos procesales y destacar el cumplimiento de la nombrada en los términos impuestos por el Juez de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso el arresto domiciliario preventivo de la encausada en el Centro Integral Red Puentes Pompeya de Mujeres y Disidencias, hasta la efectiva celebración del juicio.
En la presente, se le atribuye a la encausada los delitos de amenazas simples, agravadas por el uso de armas (art. 149 bis, 1° párr., segundo supuesto del CP) que concurre de modo ideal con el delito de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil condicional -guerra- (art. 189 bis, inc. 2°, 4° párr., del CP).
Ahora bien, a la hora de analizar los riesgos procesales, el “A quo” coincidió con la Fiscalía en que se encontraban ambos debidamente acreditados. Sin embargo, al realizar un análisis del artículo 186 del Código Procesal Penal, concluyó que con el arresto en un domicilio era posible neutralizar dichos riesgos de la forma menos lesiva e inclusive adoptar una solución adecuada al presente caso dado el historial de consumo problemático de estupefacientes por parte de la encausada.
En ese sentido, el Juez de grado dispuso que cumpliera dicho arresto en el Centro Integral Red Puentes Pompeya de Mujeres y Disidencias. Esta opción surgió de una propuesta formulada por parte del Auxiliar Defensor y de conformidad con la imputada quien manifestó que nunca había tenido la posibilidad de tratar su problemática de adicción y solicitó una oportunidad a tales fines.
Asimismo, el Magistrado destacó que, a pesar de la existencia de programas para personas con problemáticas de consumo intramuros, se destaca la situación de colapso de Alcaidías y Comisarías de esta Ciudad que imposibilitarían el tratamiento y recuperación en una institución carcelaria. Y resaltó que su decisión se realizaba bajo una óptica de perspectiva de género y que el citado lugar contaba con el respaldo institucional de la Secretaría de Políticas Integrales sobre Drogas de la Nación Argentina (SEDRONAR).
En efecto, advierto que el “A quo” realizó un análisis razonado de los informes agregados a la presente, así como de la normativa aplicable al caso, a fin de ponderar los factores en tensión que configuran la situación de vulnerabilidad interseccional agravada que atraviesa la encausada, ponderó todos los extremos y al evidenciar la existencia de riesgos procesales, halló la forma oportuna, proporcional y razonable para neutralizarlos y, a su vez, intentar garantizar contención afectiva y una asistencia terapéutica a la situación particular de la aquí imputada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dictó la prisión preventiva del acusado.
Se le atribuye al encausado haber realizado un disparo que impactó en la ventana del inmueble (donde habita una mujer conocida de él), provocando su rotura. Luego arribó al lugar personal policial que detuvieron al imputado y al ser requisado se secuestró el arma en la zona inguinal la cual llevaba en sus alveolos cinco vainas servidas y una bala completa, y uno de sus alveolos vacío. Asimismo, se le imputa haber tenido en su poder el mencionado revolver, sin autorización, desde al menos horas previas al suceso antes descripto, cuando la obtuvo en circunstancias de tiempo, modo y lugar que serán evaluadas en el transcurso de la investigación. Esto se habría iniciado en el barrio de Constitución cuando el imputado, según sus propios dichos la obtuvo sustrayéndosela a un tercero que aún no ha sido identificado.
El Ministerio Público Fiscal encuadró provisoriamente la conducta antes descripta en el artículo189 bis segundo apartado, 3º párrafo, y artículo 183 del Código Penal, que concurren de manera real.
La "A quo" tuvo por acreditado la materialidad del hecho imputado y su calificación legal, conforme las pruebas recolectadas por la Fiscalía, resultando que el primer hecho el cual resulta sustento principal de la medida cautelar impuesta en autos, no se encuentra controvertido.
Cabe señalar que aquel se encuentra acreditado por la declaración del Oficial, el acta de detención y lectura de derechos, el acta de secuestro, la declaración, la declaración de la damnificada de la ventana dañada, vistas fotográficas del lugar del hecho y del elemento secuestrado.
Asimismo, entendemos que existe peligro de fuga, toda vez que no se puede tener por acreditado el arraigo, por resultar insuficiente para ello la constatación de residencia de hace ocho meses en la habitación de un hotel, atento la facilidad que aquella circunstancia presenta para mudar hacia otro establecimiento de similares características.
También concurre otro indicador de peligro de fuga, consistente en que de recaer sentencia condenatoria en el presente, la pena deberá ser de efectivo cumplimiento, conforme los vastos antecedentes condenatorios que registra el encartado según informe del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dictó la prisión preventiva del acusado.
Se le atribuye al encartado haber realizado un disparo que impactó en la ventana del inmueble, provocando su rotura. Luego de lo cual, arribó al lugar personal policial, detuvieron al imputado, y al ser requisado se secuestró in arma que escondía en la zona inguinal la cual llevaba en sus alveolos cinco vainas servidas y una bala completa, y uno de sus alveolos vacío. Asimismo, se le imputa haber tenido en su poder el mencionado revolver, sin autorización, desde al menos horas previas al suceso antes descripto, cuando la obtuvo en circunstancias de tiempo modo y lugar que serán dilucidadas en el transcurso de la investigación. Esto se habría iniciado en el barrio de Constitución cuando el imputado, según sus propios dichos la obtuvo sustrayéndoselo a un tercero que aún no ha sido identificado.
El Fiscal encuadró provisoriamente la conducta en el artículo189 bis segundo apartado, tercer párrafo y artículo 183 del Código Penal, que concurren de manera real.
Ahora bien, la materialidad del hecho y la falta de arraigo se encuentran acreditadas en autos, como así también la imposibilidad de que la eventual pena que recaiga pueda ser condicional de conformidad con el informe de Reincidencia, a lo que se agrega la consideración para el peligro de fuga, previsto en el inciso 3° del artículo 182 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el comportamiento en otros procesos.
En ese sentido, resulta insoslayable que en los distintos procesos que ha transitado el encausado se ha presentado con diversos nombres, según el Registro Nacional de Reincidencia, circunstancia que permite inferir su intención de eludir tanto a las autoridades policiales como judiciales.
Por lo expuesto, es posible concluir que existe un pronóstico negativo respecto a una internalización y acatamiento de las pautas procesales que se le pudieran imponer al encausado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de libertad condicional solicitado por la Defensora Oficial.
En el presente la Defensa solicito la incorporación de su defendido, condenado a la pena de cuatro años de prisión en orden al delito de portación ilegal de arma de fuego (Art. 189 Bis del Código Penal) y de tenencia de estupefacientes (art. 14, primer párrafo de la Ley 23.737 y arts. 261 y 279 del Código Procesal Penal CABA), al régimen de libertad condicional al considerar que este había cumplido los requisitos previstos en el artículo 13 del Código Penal. Para lo cual requirió la elaboración del informe previsto en el artículo 28 de la Ley 24.660, en dos oportunidades.
Siendo que en ambos casos el Departamento Técnico Criminológico dictamino inviable dicha solicitud. Es en base a dichos informes que la Jueza de grado resolvió no hacer lugar al pedido de libertad condicional.
Lo que motivo el presente recurso de la Defensa al entender que la A quo reprodujo al pie de la letra los argumentos brindados por el Servicio Penitenciario Bonaerense en los informes, principalmente sin realizar una valoración crítica e integral de su contenido, dándole un mayor peso a lo consignado en el informe psicológico.
Dado que para la Defensa las afirmaciones contenidas en el informe, resultan cuestionables, debido a que a su entender este se basaba en cuestiones como el “arrepentimiento” o la “aprehensión moral” frente al hecho, como si el tratamiento progresivo dentro del ámbito carcelario apuntara a la expiación de la culpa por el hecho cometido.
Ahora bien del análisis de las presentes actuaciones podemos entender que dicho informe psicológico no se refiere en ningún momento a cuestiones vinculadas con el arrepentimiento del interno.
En ese contexto, cabe entender que si bien el proceso de reflexión de la persona condenada no constituye la finalidad de la pena, el objetivo del programa de tratamiento individual —cuyo fin último es lograr la resocialización del condenado— se relaciona con la posibilidad de que el interno pueda sostener un proceso de reflexión sobre la acción cometida y cierto compromiso con la no repetición de la conducta disvaliosa.
Es por ello que resulta particularmente relevante, que el detenido haya ocultado el haber consumido sustancias, cuando, a raíz de lo que surge del informe anterior, el interno había manifestado reconocer su problemática adictiva.
Ello autoriza a concluir la conveniencia de que el interno logre incorporarse a la totalidad de las propuestas tratamentales ofrecidas dentro de la Unidad Penitenciaria, entre ellas el programa ambulatorio de tratamiento por adicciones, luce por demás razonable si se tiene en cuenta que el delito por el cual se lo ha condenado, en dos oportunidades, involucra, justamente, la tenencia de estupefacientes.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispuso condenar al el imputado en orden al delito de portación ilegal de arma de guerra, previsto en el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 4º del Código Penal.
La Defensa se agravia al considerar que la sentencia incurre en un severo error de tipo, ya que el delito en cuestión requiere un fin y un origen ilícito y este último no se halla probado, y tampoco, acreditado; a lo que agregaron que nunca se investigó con el titular registral del arma los motivos de la falta de transferencia legal que es de índole administrativa.
En relación con la tipicidad de la figura en cuestión, el tipo penal previsto en el artículo 189 bis, apartado 2º, párrafo 4º, del Código Penal, no demanda para su configuración que la portación obedezca a fines ilícitos, como así tampoco que sea ilícito el origen del arma objeto de la portación (lo que en su caso podrá dar lugar a un delito distinto).
En efecto, el tipo penal únicamente reclama portar, sin la debida autorización legal, un arma de fuego que revista el carácter de guerra, sin referencia alguna respecto a la “licitud” o “ilicitud” ni otra de la que pudiera derivarse que la redacción contemple un elemento subjetivo diferente del dolo, vinculado a la legitimidad o ilegitimidad de la portación.
Contrariamente a lo sostenido por la Defensa, se advierte que la cuestión no se traduce en un simple incumplimiento administrativo porque el análisis no se limitó solamente a la acreditación de los elementos que conforman el tipo objetivo del delito en cuestión, sino que el Juez de grado también dio cuenta en forma suficiente del peligro concreto derivado de las circunstancias en las que se encontró el elemento en poder del imputado, en el contexto de reclamos de vecinos por detonaciones en la vía pública y mientras la llevaba en su cintura del lado derecho, esfera sobre la cual poseía total control y, en consecuencia, fácil e inmediato acceso.
De allí que debe inferirse que, con su accionar existió un riesgo real y concreto de daño hacia personas o bienes en términos de afectación al bien jurídico seguridad pública que protege la norma en cuestión, por fuera del ámbito de privacidad asegurado por la cláusula fundamental del artículo 19 de la Constitución de la Nación.
Además desde la perspectiva del tipo subjetivo, se exige el conocimiento de la portación de un arma en esas condiciones y del elemento normativo que constituye la carencia de la debida autorización legal, lo que también se encuentra cumplido en el caso.
En consecuencia, se encuentra configurado el tipo objetivo de la figura ante la evidencia de que el imputado llevaba en la vía pública, en condiciones inmediatas de disponibilidad y de uso, una pistola apta y con municiones, con el consiguiente peligro concreto por su poder ofensivo, sin que la norma establezca una exigencia específica en orden al origen y/o finalidad lícito o ilícito del arma y su portación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispuso condenar al el imputado en orden al delito de portación ilegal de arma de guerra, previsto en el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 4º del Código Penal.
La Defensa indicó que el A quo no analizó la concurrencia del atenuante que prevé el Código Penal. Así, expuso que el Magistrado de grado habría omitido aceptar la realidad socio jurídica del lugar donde habita el imputado. El cual explicó que el mismo habita en un barrio afectado por la violencia propia de los narcos.
La evaluación de la aplicación del atenuante en cuestión debe realizarse sobre la base de considerar cumplidas las exigencias de la portación en sí, esto es una persona que sin autorización lleva consigo un arma de fuego cargada y en condiciones de uso inmediato en la vía pública, con especial enfoque en las circunstancias del hecho, pues una consideración vinculada a las condiciones personales del autor puede reportar reparos constitucionales en tanto manifestación contraria al derecho penal de acto.
La finalidad lícita, si se atiende a los fundamentos de la norma, se vincula con situaciones concretas y evidentes en las que el legislador, ciertamente, pretendió reducir la penalidad, como el uso deportivo, colección o caza. De allí que el tipo penal atenuado debe descomponerse en dos aspectos: el primero atiende a la descripción de la conducta punible, que, en definitiva, se ciñe a la figura básica; el segundo erige un determinado grado de certidumbre probatoria dirigido exclusivamente al juez o tribunal encargado de juzgar esa conducta, toda vez que exige que deba resultar evidente la falta de intención de cometer delitos con esa arma.
Cuando falte esa certeza que exige el tipo penal atenuado, subsistirá la duda en torno al ilícito eventual, que sin embargo no es una duda que beneficie al imputado en los términos del artículo 3 del Código Procesal Penal de la Nación. Una duda que dé lugar a la aplicación de la atenuante en función del in dubio pro reo sería aquella que permita considerar, a la luz de las circunstancias del hecho, que existen al menos buenas razones para sostener que la portación del arma pudo haber obedecido en realidad a la proyección del autor de llevar a cabo con ella una conducta lícita, o inocua o eventualmente justificada.
A diferencia de lo sostenido por la Defensa, no pueden considerarse la peligrosidad del barrio en el que habitan el nombrado y su familia, e incluso conflictos concretos con vecinos del lugar, como razones válidas para sostener que la portación de la pistola estuvo guiada por una finalidad lícita, inocua o eventualmente justificada. Una interpretación como la que se propone autorizaría a atenuar la portación en todas estas situaciones, lo que desconoce el texto de la norma y la finalidad del legislador en cuanto la restringió a los supuestos en que resultare totalmente evidente la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.