En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia en cuanto resolvió no hacer lugar a la orden de allanamiento solicitada por la Sra. Fiscal de grado respecto del inmueble usurpado, con el objeto de hacer efectivo el reintegro de la posesión del mismo a su propietario y ordenar a la juez a quo su libramiento a fin de proceder a la restitución del inmueble.
La Sra. Juez de grado fundamentó su denegación en la falta de verosimilitud del hecho investigado debido a la ausencia de una imputación concreta.
Asimismo señaló que, en relación a la clandestinidad exigida por el tipo penal como modalidad del despojo (artículo 181 del Código Penal), no se hallaba suficientemente acreditada y que tampoco se habían aportado elementos suficientes que permitan tener por acreditado el cambio de cerradura denunciado.
Ahora bien, del estudio de las copias certificadas del legajo de investigación se advierte la existencia de nuevas circunstancias que tornan abstractas alguna de las exigencias puesta de manifiesto por la juzgadora de grado para denegar la medida. Frente a esta situación es menester recordar que las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso (Fallos 310:112).
La primera de las circunstancias aludidas se relaciona con la necesidad de que exista una imputación a persona concreta como así también la presencia de un cuadro fáctico necesario para tener por acreditada la verosimilitud del delito de usurpación cuyos efectos se buscan conjurar con la medida bajo análisis, es decir la concurrencia de indicios de que se está en presencia de tal delito. En el caso, se advierte que con posterioridad a la sentencia se formuló una imputación contra una persona que reconoció ser uno de los ocupantes del inmuble en cuestión.
El descargo efectuado en sede de la Fiscalía por el imputado ocupante del inmueble, como el supuesto contrato de locación que acompañó, no resultan capaces de desmerecer el juicio de verosimilitud acerca de que en el inmueble en cuestión se habría cometido el delito de usurpación
Frente a la situación fáctica expuesta este Tribunal se encuentra en condiciones de afirmar, con la provisoriedad propia que caracteriza a los juicios en materia de hechos en esta esta etapa del proceso, que se encuentra acreditada verosímilmente la comisión del delito de usurpación.

Los medios de coerción procesal, cualquiera sea su especie, importan una intromisión forzada del Estado en el ámbito de la libertad jurídica de una persona; como tales, deben ajustarse, para su procedencia, a requisitos insoslayables.
En el caso, se acreditaron todos los extremos a fin de ordenar el lanzamiento del inmueble, decisión que además encontró debido sustento en las constancias del legajo: indicios -en atención a la provisoriedad de la etapa- de la configuración del delito de usurpación por clandestinidad, la petición de restitución del inmueble por parte del denunciante, la verosimilitud de su derecho y el peligro en la demora.

La conducta prevista y reprimida por el artículo 181 inciso 1º del Código Penal, cuya realización exige que se encuentre verosímilmente acreditada, se refiere al que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes.

Para la procedencia de la medida cautelar de restitución del inmueble es necesario establecer verosímilmente la existencia de un hecho delictivo del mismo modo que la verosimilitud del derecho invocado por el damnificado, ello surge de la propia regulación legal que exige que estemos en presencia de un “caso de usurpación de inmueble”, como así también el peligro en la demora (este Tribunal in re Incidente de apelación en autos “N.N. -Virrey Liniers 192- s/ infracción art. 181 inc. 1 CP Usurpación -Despojo-”, causa 21954-01-CC/2008 del 14/11/2008).
La conducta prevista y reprimida por el artículo 181 inciso 1º del Código Penal, cuya realización exige que se encuentre verosímilmente acreditada, se refiere al que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes.

El delito de usurpación es aquellos de los denominados "delicta comunia", no requirie exigencias especiales en el autor.
Es un delito de consumación instantánea y de carácter permanente. Sin embargo, dicha consumación solo se perfecciona si el despojo se realizó mediante alguno de los medios comisivos que el propio tipo penal exige, es decir, violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad (artículo 181 inc. 1º del Código Penal).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso la prisión preventiva del encartado y disponer la libertad inmediata del mismo devolviendo a la instancia de grado las actuaciones para su cumplimiento.
En efecto, la imputación dirigida contra el imputado resulta atípica, pues el medio comisivo que se ha tenido por acreditado- violencia contra la cadena que asegura el portón de ingreso del establecimiento que al cortarla se logra la ocupación del predio- no perfecciona el tipo objetivo del delito de usurpación y no resulta idóneo a los fines requeridos legalmente por el tipo penal.
La violencia requerida por el tipo debe entenderse como aquella que se ejerce sobre la víctima y no sobre la cadena que asegura el portón de ingreso.
El delito de usurpación es de aquellos denominados "delicta comunia", no requiriendo exigencias especiales en el autor. Es un delito de consumación instantánea y de carácter permanente. Sin embargo, dicha consumación solo se perfecciona si el despojo se realiza mediante alguno de los medios comisivos que el propio tipo penal exige, es decir, violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad (artículo 181inc. 1º del Código Penal).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso la entrega provisoria del inmueble de marras y no hacer lugar a la solicitud de desalojo peticionada por la querella y la fiscalía.
En efecto, la conducta cuya realización se exige que se encuentre verosímilmente acreditada, para que proceda la medida prevista en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es la que por abuso de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real, constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes (art. 181 inc. 1º C.P). Ello así, de las pruebas obrantes en la causa surge que existió un contrato laboral entre las partes, en el cual el Consorcio de Propietarios entregó la unidad funcional destinada a portería, para su uso y goce, al empleado, como complemento de la relación laboral y, habiéndose rescindido la relación laboral se lo intimó mediante carta documento para que desocupe el inmueble, lo que no hizo.
Siendo así, se perfeccionó un contrato laboral en donde el Consorcio de Propietarios del edificio conservó la propiedad de la cosa y el imputado adquirió un derecho personal de uso para él y su familia, como accesorio al contrato laboral, el cual cesó por haberse terminado el servicio para el cual la cosa fue prestada. Sin embargo, luego de rescindida la relación laboral, si bien el imputado permaneció en el inmueble, nada indica que el el mismo hubiera negado o desconocido la titularidad del Consorcio de Propietarios sobre el inmueble, ni tampoco que hubiera invocado título alguno al respecto. En suma, no ha existido interversión del título, no resultando suficiente a tal fin, su permanencia en el inmueble concluida la relación laboral.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la defensa al alegar que no existió clandestinidad como medio comisivo del tipo penal previsto en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, resulta irrelevante a los fines de acreditar la clandestinidad de la usurpación el hecho que se haya realizado durante las horas del día o de la noche, más aún de las pruebas incorporadas al legajo surge la referencia a una organización previa de la usurpación, y que con las características antes detalladas (cantidad de personas, materiales, corto lapso en el que se llevó a cabo) permite afirmar que la ocupación fue subrepticia y aprovechando –quizás- el desconocimiento del titular del derecho en cuestión.
Así las cosas, cabe señalar que la construcción de las “viviendas” en la vía pública en las fechas y en los lugares consignados en el decreto de determinación de los hechos y en la solicitud de allanamiento incoada, ha constituido en principio y con las exigencias propias de esta etapa del proceso, una usurpación clandestina pues tal como se ha afirmado la cantidad de personas que la han llevado a cabo, la organización en el traslado de los materiales, la forma en que se armaron las casillas y lo subrepticio de la instalación permiten configurar esta modalidad del delito en cuestión.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la defensa al alegar que no existió clandestinidad como medio comisivo del tipo penal previsto en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, la participación concertada de numerosas familias que actúan no espontánea, sino organizadamente, en un horario nocturno – durante el cual decrece el control de la vía pública, pues las rondas policiales se reducen y cesa totalmente el control de los funcionarios comunales –, pese a concurrir acompañadas por niños de corta edad, con materiales apropiados para interrumpir el tránsito automotor y que ocupan con edificaciones precarias urgentemente levantadas la vía pública, ha sido concretado aprovechando la ausencia de la autoridad pública – que hubiera evitado el despojo – y el sigilo y secreto de la previa organización de la distribución de roles en el lugar, de las ubicaciones asignadas a las distintas familias y del acopio de materiales transportados por una camioneta obtenida al efecto, correctamente puede calificarse de modalidad clandestina, tanto en su preordenación como en su ejecución nocturna y veloz.
En este sentido “… habrá clandestinidad en tres supuestos. Primero, por la ocultación de los actos… Segundo, cuando se tomó en ausencia del poseedor… Y tercero, cuando se toma con precauciones para que, quien tiene derecho a oponerse, no se entere (…) Por eso concluye Salvat que para que haya clandestinidad se requiere que la posesión haya sido tomada en condiciones tales que el poseedor de la cosa haya podido ignorar los actos de desposesión.” (Donna, Edgardo; Derecho Penal, Parte Especial T II-B, 2º ed. Actualizada; p. 824; ed. Rubinzal Culzoni, 2008, Bs. As.; Argentina).
Asimismo “también por clandestinidad pueden entenderse los recaudos fácticos que el despojante toma a fin de ocultar su ocupación para que el despojado no pueda oponerse, es decir que importa un proceder artero, disimulado (Cam 1º Civ y com Mar del Plata, LL, 117-286; JA, 1965-III-141).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso condenar a los imputados por considerarlos coautores responsables del delito de usurpación y desalojarlos del inmueble, ordenando la restitución del mismo a la damnificada en igual carácter en que lo detentaba en virtud de lo dispuesto en el artículo 335, último párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, se comprobó que el despojo total de la propiedad sufrido por la damnificada fue realizado por parte de los nombrados junto con los restantes integrantes de su grupo familiar, quienes irrumpieron en el inmueble en forma clandestina, invadiéndolo, y ejerciendo un poder de hecho sobre la vivienda que impidió a la misma pudiera usufructuar el uso y goce del bien, como de disponer de él. Mas aún, fue realizado en forma oculta, es decir en ausencia de la damnificada, quien en carácter de poseedora tenía derecho a oponerse a este despojo.
Asimismo, la damnificada, que adquirió el bien en calidad de heredera, se vio impedida en forma absoluta de ejercer la posesión de la propiedad a consecuencia de la intrusión, la cual se vio obstaculizada por la permanencia ininterrumpida de los encausados, quienes se arrogaron prerrogativas respecto del lugar, el perfeccionamiento de la venta y demolición de la finca, y la posterior construcción de un edificio en dicho terreno.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso condenar a los imputados por considerarlos coautores responsables del delito de usurpación y desalojarlos del inmueble ordenando la restitución del mismo a la damnificada en igual carácter en que lo detentaba en virtud de lo dispuesto en el artículo 335, último párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, en lo atinente a la clandestinidad como modo comisivo empleado para consumar el delito, éste se desprende no sólo de los dichos del testigo reseñados en cuanto informó que aquél día el demoledor de la obra lo llamó sorpresivamente desde el predio para avisarle que se había encontrado con gente en el interior de la vivienda, sino también del relato del preventor, pudo informar que las puertas de ingreso al domicilio habían sido forzadas, con signos de haberse ejercido palanca sobre las mismas, lo que demuestra que el ingreso de los imputados fue subrepticio, no fue pacífico, esto es, por los canales de un ingreso legítimo, y desde luego, en ausencia de la damnificada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso condenar a los imputados por considerarlos coautores responsables del delito de usurpación y desalojarlos del inmueble, ordenando la restitución del mismo a la damnificada en igual carácter en que lo detentaba en virtud de lo dispuesto en el artículo 335, último párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, la modalidad de la conducta desplegada por los imputados consistente en –la irrupción clandestina y la violencia ejercida sobre las puertas de ingreso de la vivienda- conllevan a afirmar el aspecto subjetivo de la figura contemplada en el ( art.181 inc.1º C.P ) ya que tuvieron conocimiento y voluntad de la realización del tipo penal, el que mantuvieron a la fecha pese al inicio de la pesquisa y los constantes reclamos por parte de su legítima poseedora.
Asimismo, existe un hilo conector entre los testimonios evaluados, la evidencia documental, instrumental e informativa incorporada al juicio y la conclusión que se erige, no advirtiéndose en la línea intelectiva plasmada algún error o vicio de razonamiento equívoco, cumpliendo con el postulado de razonabilidad.

En el caso corresponde confirmar la resolución de la Magistrada de grado en cuanto hace lugar a la solicitud de librar orden de allanamiento de la finca, a efectos de proceder al desalojo de sus ocupantes y al inmediato reintegro de la posesión de dicho inmueble a la denunciante en carácter de depositaria judicial (arts. 114 y 335 del CPP).
En efecto, respecto los informes telefónicos practicados por personal de la Fiscalía incorporados al expediente, coincido con la Juez preopinante, en su carencia de validez probatoria para tener por acreditado “prima facie” el suceso investigado.
No obstante, aunados a otros medios probatorios, si pueden revestir valor indiciario para la admisión de la medida cuatelar.
Así, no pude ignorarse que también obra en autos la pericia llevada a cabo por la Policía Federal en la que señaló que la puerta de acceso a la finca presenta en su bocallave signos de forzamiento provocado con elemento contundente, encontrándose la misma en regular estado de uso y conservación. Dicha puerta posee una cerradura de seguridad, la cual se encuentra nueva sin signos de violencia alguna, con posible colocación de reciente data.
Aunado a ello, constan las vistas fotográficas que exhiben la puerta de acceso a la finca, el pasillo de entrada a los departamentos y la cerradura en cuestión.
Ello así, y tal como lo señalara el Sr. Fiscal al momento de solicitar la orden de allanamiento y la Sra. Juez al concederla, cabe concluir que los indicios sobre la existencia de un posible delito de usurpación se encuentran acreditados. Es decir el uso de violencia (que surge claramente de la pericia llevada a cabo y demás elementos obrantes en el expediente), la clandestinidad y la titularidad del derecho de quien resulta damnificada, ha quedado demostrado con el grado de provisoriedad propio de esta etapa procesal. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

La figura típica prevista por el inciso 1º del artículo 181 del Código Penal establece que el despojo debe consumarse a través de uno de los medios expresamente previstos en la norma, esto es: violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad. Asimismo, el despojo puede ser producido invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes.
Por otra parte, sujeto activo del delito puede ser cualquier persona física, bien entendido que dicha persona debe ser quien privó el uso y goce ajeno, más no quien usa ilegítimamente la propiedad de la que fuera despojado aquel que tenía derecho sobre aquella.
Sujeto pasivo, en cambio, es la persona física o jurídica poseedora o tenedora del inmueble, o sea, la que efectivamente tiene el hábeas a título propio, de modo que excluya la existencia contemporánea de un poder de otro.

La Ley Nº 24.454 incluyó dentro del catálogo de medios comisivos para la configuración del tipo objetivo del delito de usurpación la clandestinidad de la conducta.
Ello así, el mero ocultamiento no resultaría condición suficiente para consumar el despojo, ya que para consolidar el poder de hecho sobre el inmueble el agente debería hacer uso del engaño o de la violencia.

Los medios comisivos del delito de usurpación son cinco, a saber: violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza y clandestinidad.
Al respecto, entiendo que la violencia, es el despliegue de una energía física, humana o de otra índole, que puede tener por objeto las personas o las cosas. Resaltando que la fuerza (o violencia) en las cosas es aquella que se ejerce sobre los mecanismos de defensa predispuestos en un inmueble y que están destinados a impedir sus ocupación, por ejemplo, candados, cerraduras, puertas, ventanas, etc., tal como se sostuviera in re “Ambesi, Ana E. y otro”, nº 22.569, Sala VI, C. N. Crim. Y Correc; “Campisi, Ana I.”, nº 19.470, Sala IV, C. N. Crim. Y Correc., entre otros.
A mayor abundamiento, cabe destacar que la violencia se configura cuando el despojo se produce por vías de hecho acompañadas de violencia material o moral. Así, la violencia material es un despliegue de energía humana que puede recaer sobre personas o cosas, en tanto que la violencia moral consiste en intimidar a la víctima verbalmente con la amenaza de un mal futuro, de donde se infiere que cuando el artículo 181 inciso 1 habla de amenazas, éstas están incluídas (Cfr. ROMERO VILLANUEVA, H. J., Código Penal de la Nación y legislación complementaria, 4ta. Edición, Abeledo Perrot, pág. 849) (Del voto en disidencia parcial del Dr. Franza).

En el caso, corresponde no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad opuesta por la Defensa, en los términos del artículo 195 inciso b) de la Ley Nº 2303, en la presente causa seguida por presunta infracción a lo previsto por el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, existen versiones controvertidas en relación a la modalidad del ingreso toda vez que los habitantes actuales de la finca alegan la existencia de contratos de locación firmados con el sereno quien, además, hasta el momento no ha ofrecido su relato sobre lo ocurrido.
Ello así, las circunstancias relacionadas con el modo en que ingresaron al lugar, son aún objeto de prueba y están sujetas a un análisis que sólo puede llevarse a cabo en la etapa de debate y que en modo alguno permite descartar la tipicidad en esta etapa. Así, al intentar probar la ausencia de clandestinidad las partes no hacen más que introducir una discusión sobre los aún incipientes elementos de prueba colectados durante la etapa de instrucción, siendo sus argumentaciones propias de una instancia ajena a la que nos encontramos.
A mayor abundamiento, las circunstancias previstas en el artículo 195 del Código Procesal Penal de la Ciudad, constituyen precisamente un remedio excepcional para oponer durante el proceso, extremo que en modo alguno se presenta en autos, máxime cuando a la falta de tipicidad se refiere, ya que el mismo cuerpo legal exige que el defecto surja de forma manifiesta, tomándose como base la descripción efectuada en el acto promotor o requerimiento de juicio.
La comprobación de la forma en que se efectuó el ingreso al predio, como la veracidad o falsedad de los contratos de locación, así como si los ocupantes conocían o no la incapacidad del sereno para permitirles el ingreso al predio, deberán debatirse y probarse en la etapa procesal oportuna, esto es, la audiencia de juicio. Ello en razón de que, tal como surge del remedio procesal intentado, la
pretendida atipicidad de la conducta requiere de la producción de cierta prueba para que pueda tenerse por configurada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado.
En efecto, no puede justificarse el ingreso en una vivienda en forma clandestina, con el fin de hacer valer un supuesto derecho real que se pretende haber adquirido mediante un instrumento contractual pero sin tradición alguna, habiendo advertido, además, que dicho inmueble estaba ocupado por personas que detentaban el bien legalmente.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispone el libramiento de una orden allanamiento del inmueble al sólo efecto de proceder al desalojo de sus ocupantes y al reintegro provisional del inmueble al querellante.
En efecto, no se advierte que la posesión se haya despojado mediante amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad, por lo que el interesado deberá recurrir a la Justicia Civil por la vía que resulta pertinente ante una mera ocupación ilegítima.
A mayor abundamiento, ni en la denuncia efectuada, ni en el informe pericial, ni en las audiencias celebradas con los imputados en orden al artículo 161 del Código Procesal Penal Local se hizo mención a ninguno de los medios comisivos previstos en el artículo 181 inciso 1 del Código Penal. Ello así, no se encontraría acreditada, ni aún “prima facie”, la verosimilitud del derecho que se invoca, ya que no es posible siquiera afirmar preliminarmente la configuración del delito en cuestión. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de atipicidad planteada por la defensa y sobreseer al imputado.
En efecto, en el caso analizado, en la que se acusa al imputado haber despojado el inmueble mediante violencia sobre la cerradura, la conducta reprochada no se subsume en ninguno de los medios típicos establecidos en la norma.
La interpretación que debe efectuarse del término violencia para la usurpación, es la misma que se efectúa para el delito de robo, es decir la violencia recae sobre las personas y no sobre las cosas, ya que sobre ellas solo se ejerce "fuerza" (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II-B. Rubinzal Culzoni Editores. 2001: 736.
Violentar una cadena es una conducta que puede subsumirse en el delito de daño y, por importar fuerza en las cosas, es un medio comisivo que califica el apoderamiento ilegítimo de cosas muebles, a las cuales, con buen criterio, el codificador ha deparado mayor protección que la prevista respecto de los inmuebles que, por su naturaleza, son más fáciles de tutelar para su dueño, quien dispone de eficaces interdictos civiles para obtener su inmediato recupero.
Ello así, al ser atípico el medio comisivo descripto por el Ministerio Público Fiscal, no corresponde el amparo de la justicia penal, que debe ser la “ultima ratio” del ordenamiento jurídico, cuando se ha demostrado la ineficacia de la respuesta de otras ramas del derecho, debiendo recurrir el interesado por la vía civil pertinente.
Asimismo, tampoco se advierte con los elementos colectados hasta el momento que la posesión se haya despojado mediante amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad.
Más aún, no existe un informe relativo a la cerradura de ingreso al inmueble, no pudiéndose tampoco establecer la data de los daños que dan cuenta las vistas fotográficas, desconociéndose la conducta que dio como resultado la rotura de la misma.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de allanamiento y restitución del inmueble efectuado por el Sr. Fiscal de grado.
En efecto, del análisis de la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente surge claramente que no existen indicios suficientes sobre la presencia de alguno de los medios comisivos previstos por el tipo penal investigado en el artículo 181 inciso 1º del Código penal -violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad-. Por el contrario, los testimonios recogidos y los documentos aportados por la defensa dan cuenta de que habría sido el cotitular del inmueble quien permitió el ingreso y permanencia del imputado a dicho inmueble.
Ello así, el Fiscal de grado refiere a la existencia de violencia en las personas, pues de acuerdo a la denuncia efectuada por la denunciante, al ingresar al inmueble y encontrar allí al imputado éste la habría empujado y despojado de las llaves. Sin embargo, el mismo ya habría estado habitando el departamento aún desde el momento en que vivía allí el copropietario del inmueble, por lo que la referencia a un supuesto forcejeo con la denunciante no resultaría, de haber existido, un medio para lograr consumar el delito que se le atribuye, sino una acción posterior e independiente a la investigada, respecto de la cual sólo obran en las actuaciones los dichos de la denunciante.
Asimismo, en este estado del proceso, no existe la convicción necesaria sobre la verosimilitud del hecho que permita proceder a la medida prevista por el artículo 335 in fine del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado por medio de la cual se resolvió ordenar el allanamiento y desalojo del inmueble y el posterior reintegro provisorio de la posesión de la finca a su propietario.
En efecto, el delito de usurpación es aquellos de los denominados "delicta comunia", no requiere exigencias especiales en el autor. Es un delito de consumación instantánea y de carácter permanente. Sin embargo, dicha consumación solo se perfecciona si el despojo se realizó por medio de violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad (art. 181 inc. 1º del C.P.).Tal como afirma Edgardo A. Donna, la interpretación que debe efectuarse del término violencia para la usurpación, es la misma que se efectúa para el delito de robo, es decir, la violencia recae sobre las personas y no sobre las cosas, ya que sobre ellas solo se ejerce “fuerza”.
En este sentido, la violencia requerida por el tipo debe entenderse como aquella que se ejerce sobre la víctima y no sobre la puerta, como en el caso de autos.
Afirmar que la puerta estuvo astillada y que luego habría sido arreglada podría ser conducta subsumible en el delito de daño y, por importar fuerza en las cosas, es un medio comisivo que califica el apoderamiento ilegítimo de cosas muebles, a las cuales, con buen criterio, el codificador ha deparado mayor protección que la prevista respecto de los inmuebles que, por su naturaleza, son más fáciles de tutelar para su dueño, quien dispone de eficaces interdictos para obtener su inmediato recupero.
Tampoco se advierte en el caso (con los elementos colectados hasta el momento) que la posesión se haya despojado mediante amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad.
Por ello, al resultar atípico el medio comisivo denunciado no es posible tener por verosímil el derecho invocado a merecer el amparo de la justicia penal, debiendo recurrir el interesado por la vía que resulta pertinente ante una mera ocupación ilegítima, materia esta del fuero civil, que dispone de todos los recurso necesarios para ponerle fin.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado en cuanto dispuso librar orden de allanamiento del inmueble a efectos de proceder al lanzamiento de todos los ocupantes que hubiere en el lugar en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, el delito de usurpación es de consumación instantánea y de carácter permanente. Sin embargo, dicha consumación sólo se perfecciona si el despojo se realizó mediante alguno de los medios comisivos que el propio tipo penal exige, es decir, violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad (artículo 181 inciso 1º del Código Penal).
En el caso analizado, la conducta reprochada no se subsume en ninguno de los medios típicos.
En este sentido, y tal como también sostiene la defensa, la violencia requerida por el tipo debe entenderse como aquella que se ejerce sobre la víctima y no sobre la puerta como se imputa en el caso de autos.
Por ello, la descripción del hecho efectuada por el representante del Ministerio Público Fiscal en el requerimiento de juicio no perfecciona el tipo objetivo del delito imputado.
Forzar la cerradura de la puerta de ingreso es una conducta que puede subsumirse en el delito de daño o bien, por importar fuerza en las cosas, es un medio comisivo que califica el apoderamiento ilegítimo de cosas muebles, a las cuales, con buen criterio, el codificador ha deparado mayor protección que la prevista respecto de los inmuebles que, por su naturaleza, son más fáciles de tutelar para su dueño/a, quien dispone de eficaces interdictos para obtener su inmediato recupero.(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes)

En el caso corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado en cuanto dispuso librar orden de allanamiento del inmueble a efectos de proceder al lanzamiento de todos los ocupantes que hubiere en el lugar en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, no se advierte en el caso que la posesión se haya despojado mediante amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad.
Por ello, resultando atípico el medio comisivo descripto por el Ministerio Público Fiscal, no corresponde el amparo de la justicia penal, que debe ser la última ratio del ordenamiento jurídico, cuando se ha demostrado la ineficacia de la respuesta de otras ramas del derecho, debiendo recurrir el interesado por la vía civil pertinente.
Además, la actuación fiscal erigida en la persecución punitiva de una conducta que no reúne los elementos del tipo penal en cuestión, constituye una violación expresa de nuestro ordenamiento constitucional y por consiguiente, un obstáculo insalvable que no se puede pasar por alto, en resguardo de los principios que delinean el procedimiento y las garantías que protegen los derechos de las personas involucradas.

En el caso, corresponde revocar la resolución de Magistrado de grado y en consecuencia ORDENAR el allanamiento de la “Sala Alberdi” ubicada en el sexto piso del Centro Cultural General San Martín, a fin de proceder a la identificación y desalojo de las personas que residen en dicho espacio público y a su restitución a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Todo ello deberá ser llevado a cabo en la fecha y con las modalidades que fije el Sr. Magistrado de grado, debiendo dar intervención a los organismos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que correspondan, en el marco de la investigación de los hechos tipificados "prima facie" en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, plantea la Defensa que no se verificaron los medios típicos previstos por el delito de usurpación, los que deben ser usados para consumar el despojo.
Por su parte, la Fiscalía entiende que sí se dan los requisitos típicos y que el Juez "a quo" ni siquiera los analizó en su resolución.
Surge de las actuaciones, que se habría configurado la clandestinidad requerida para el tipo en cuestión.
Clandestinidad “se refiere a la ocultación de los actos de ocupación respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ella (art. 2369, Cód. Civil) – aunque ellos no sean ocultos para terceros-“ (D’Alessio, ob.cit. pág 826)
Así el hecho que en el espacio donde se les permitía trabajar se haya levantado una especie de vivienda precaria, en un lugar destinado a otros fines y que todo se realizó en forma organizada; hace presumir –al menos con la provisoriedad propia de esta etapa del proceso- que lo que se pretendió era que quienes tenían derecho a oponerse no tuvieran conocimiento de ello, al menos en tiempo oportuno, para evitar tal accionar.
Al respecto, si bien resulta irrelevante a los fines de acreditar la clandestinidad de la usurpación el hecho que se haya realizado durante las horas del día o de la noche, no podemos desconocer que de las pruebas incorporadas al legajo surge la referencia a una organización previa de la usurpación, y que con las características antes detalladas (cantidad de personas, materiales, corto lapso en el que se llevó a cabo) permite afirmar que la ocupación fue subrepticia, ante el descontento con la última resolución de la jueza de grado del fuero Contencioso Administrativo y Tributario que ordenaba el desalojo de la sala.
Asimismo, el Sr. Fiscal entendió configurado el abuso de confianza previsto por el tipo penal aplicable, medio que por el momento no puede ser descartado.
En resumen, de las constancias antes descriptas y los fundamentos esgrimidos supra, permiten tener por acreditado, con el grado de provisoriedad propio de los juicios fácticos de esta instancia del proceso, la hipótesis de la existencia de un hecho delictual sobre la “Sala Alberdi” ubicada el sexto piso del inmueble donde funciona el Centro Cultural General San Martín.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto hace lugar a la excepción de atipicidad planteada por la Defensa, y en consecuencia declarar extinguida la acción penal seguida contra los dos imputados con relación a los hechos investigados encuadrables en el delito tipificado en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, en el caso cabe adelantar que no se advierte que se haya configurado la acción típica exigida por el artículo 181 inciso 1º del Codigo Penal, pues la consumación por despojo requiere que el sujeto activo prive a otro de la tenencia o posesión que se ejercía sobre el inmueble, sin tener un derecho legítimo a ello, circunstancia que no se ha acreditado en autos, pues tanto el querellante como los imputados dirimen en sede civil de quien es la legitimación para representar a la entidad religiosa en la Argentina.
Es decir, la cuestión radica en la legitimación o no de los imputados, como integrantes de la comisión directiva que habría sido designada en el mes de Diciembre de 2011, para adoptar medidas en representación de la entidad religiosa.
Es así que la mera negativa del ingreso al inmueble no sería constitutivo del delito de usurpación reprochado. Asimismo el cambio de cerradura realizado y la motivación que alega la defensa (que se decidió designar nuevas autoridades, que se creyó que los libros de actas que no se encontraban en la asociación fueron extraviados), tampoco permite señalar con categoría de certeza que hubiera ocurrido algún despojo mediante abuso de confianza o actuado con clandestinidad en perjuicio del querellante.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto hace lugar a la excepción de atipicidad planteada por la Defensa, y en consecuencia declarar extinguida la acción penal seguida contra los dos imputados con relación a los hechos investigados encuadrables en el delito tipificado en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, en el caso cabe adelantar que no se advierte que se haya configurado la acción típica exigida por el artículo 181 inciso 1º del Codigo Penal, pues la consumación por despojo requiere que el sujeto activo prive a otro de la tenencia o posesión que se ejercía sobre el inmueble, sin tener un derecho legítimo a ello, circunstancia que no se ha acreditado en autos, pues tanto el querellante como los imputados dirimen en sede civil de quien es la legitimación para representar a la entidad religiosa en la Argentina.
Siendo así, no se puede aseverar, tal como lo afirma la querella que al momento del hecho el titular dominial del inmueble objeto de autos, avalado por el Registro Nacional de Culto, hubiera estado como presidente de la asociación con la tenencia del inmueble en representación de aquella. Es decir no se ha comprobado que el ingreso de los imputados, haya sido ilegítimo, ni tampoco que haya sido ilegal la orden de haber impedido el ingreso al inmueble por razones edilicias.
En cuanto a la modalidad comisiva del abuso de confianza que aduce la querella, se refiere a la conducta de quienes despojan al sujeto pasivo, aprovechando la confianza que se le ha otorgado al permitirle el acceso o el uso del inmueble, manteniéndose en él en la calidad de ocupante, más allá de lo tácita o expresamente permitido.
Es decir lo esencial en relación a este medio de despojo es que quien abusando de la buena fe que le ha sido dispensada, permitiéndole el acceso al inmueble o su uso o el uso de un derecho real, luego, despoja al sujeto pasivo.
Sentado ello, se puede afirmar que no existe, más allá de los dichos del querellante y la apoderada, elementos que sustenten la existencia de un abuso de confianza o clandestinidad por parte de los imputados como para que se configure el delito en cuestión.

La figura típica prevista por el inciso 1º del artículo 181 del Código Penal establece que el despojo debe consumarse a través de uno de los medios expresamente previstos en la norma, esto es: violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad. Asimismo, el despojo puede ser producido invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes.
Por otra parte, sujeto activo del delito puede ser cualquier persona física, bien entendido que dicha persona debe ser quien privó el uso y goce ajeno, mas no quien usa ilegítimamente la propiedad de la que fuera despojado aquel que tenía derecho sobre aquélla.
Sujeto pasivo, en cambio, es la persona física o jurídica poseedora o tenedora del inmueble, o sea, la que efectivamente tiene el hábeas a título propio, de modo que excluya la existencia contemporánea de un poder de otro.
Por último, el delito es instantáneo en razón de que se consuma en el momento en que se despliegan los medios para cometer el despojo y de efectos permanentes.

En el caso, corresponde librar orden de allanamiento respecto del inmueble objeto de autos y restituir el predio al Estado en las condiciones previas a la ocupación para lo que se dará intervención al Ministerio de Espacio Público del Gobierno de la Ciudad de Buenos a fin de que lleve a cabo dicha tarea en forma conjunta con el allanamiento y desalojo del lugar.
En efecto, no caben dudas de que más allá de la tenencia por parte de la Asociación Civil, que en principio ha sido reconocida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos lo cierto es que dichos terrenos pertenecen al Estado y no a particular alguno, por lo que claramente quienes se han constituído en éstos con el fin de edificar sus viviendas permanentes, no son titulares del predio en cuestión y algunos de ellos lo reconocieron abiertamente en la presentación efectuada ante el Juzgado Contencioso.
Ahora bien, se encuentra acreditado, con el grado de provisoriedad propio de esta etapa a la madrugada un grupo numeroso de personas irrumpió clandestinamente en el predio cuya desocupación se reclama, y desde entonces ha aumentado el número de personas allí instaladas, con voluntad de permanecer en tanto se están realizando construcciones para vivienda, desvirtuando el uso comunitario que tenía dicho terreno afectando así no sólo a los niños que asisten al comedor de la Asociación Civil sino a la población del barrio en su conjunto.
Asimismo, los ocupantes no sólo no han cesado el delito de usurpación que se investiga en autos, sino que han continuado ingresando gente y materiales al lugar, respondiendo con violencia a la custodia policial ordenada en el lugar.
Ello así porque la tutela cautelar, la garantía de utilidad de la decisión judicial, consituye sin duda una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva a la que se refiere el artículo 8º del Pacto de San José de Costa Rica y el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que integran el derecho positivo argentino, en virtud del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional. Y en esa línea, la medida prevista en el artículo 23 in fine del Código Penal tiende precisamente a ello, para preservar la posibilidad de realizar el objeto del proceso, hacer cesar la comisión del delito o sus efectos y evitar además que se consolide su provecho.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la solicitud de allanamiento y restitución del inmueble solicitado por la Fiscalía de grado.
En efecto, conforme el requerimiento de elevación a juicio, se endilga a los imputados el hecho consistente en el despojo mediante violencia y clandestinidad de la posesión detentada por el denunciante, accediendo al mismo mediante el cambio de la cerradura de la puerta de acceso.
Ello así, y a diferencia de lo decidido por la Juez de grado, la hipótesis fáctica formulada encuentra correlato en las probanzas recabadas por la Fiscalía durante la investigación de la presente causa, las que permiten tener por acreditado, con el grado de provisoriedad propio de los juicios que es posible formular en esta etapa del proceso, la configuración del delito previsto en el artículo 181 del Código Penal sobre el inmueble en cuestión.
En efecto, es necesario destacar que los dichos de los imputados en las respectivas audiencias previstas por el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, en torno a la existencia de un contrato de alquiler a su favor no logran desvirtuar las probanzas colectadas.
En el presente caso, si bien al momento de declarar, brindaron el nombre de la persona a quien supuestamente le habrían alquilado, también señalaron que al intentar ubicar a ese hombre –ante la noticia de que el contrato era falso- no lo consiguieron.
Al respecto se ha señalado que “el conteste argumento brindado por los imputados al tiempo de formular sus descargos, en cuanto a que todos contrataron verbalmente con una persona, quien no aparece identificado en ninguna de las constataciones realizadas por la prevención y de quien tampoco pudieron aportar más datos, constituye una excusa por demás inverosímil, máxime cuando habrían abonado mensualmente un canon locativo sin exigir a cambio ningún recibo o documento que acreditase el pago” (C.N.Crim. y Correc., Sala VII, “Guzman, Robustiano J.”, rta: 17/03/2008).
En síntesis, producto de lo hasta aquí expuesto, se tiene por acreditado, con el grado de provisoriedad y verosimilitud necesarios para la procedencia de una medida cautelar, que estamos frente un delito de usurpación.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la solicitud de allanamiento y restitución del inmueble solicitado por la Fiscalía de grado.
En efecto, conforme el requerimiento de elevación a juicio, se endilga a los imputados el hecho consistente en el despojo mediante violencia y clandestinidad de la posesión detentada por el denunciante, accediendo al mismo mediante el cambio de la cerradura de la puerta de acceso.
Ello así, el hecho de que el propietario del inmueble no haya podido ingresar al lugar utilizando su llave, es un indicio de que la cerradura del lugar fue removida, supuesto que no puede descartarse, tal como sostiene el Sr. Fiscal de Cámara, por el sólo hecho de no registrarse daños en la puerta de ingreso a la morada.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación planteado por la defensa y revocar la resolución de grado que dispuso el allanamiento del inmueble a fin de materializar el procedimiento de su restitución provisoria a su titular junto con el desalojo de sus ocupantes.
En este sentido, considero que de las constancias agregadas a estos actuados es prematuro afirmar que el despojo del inmueble reclamado se haya producido mediante alguno de los medios comisivos taxativamente regulados por el ordenamiento material.
Concuerdo con el señor Defensor de Cámara en cuanto a la insuficiencia de elementos que permitan afirmar en este estadio procesal la clandestinidad como medio comisivo.
En efecto, ésta se configura cuando la maniobra es oculta, de modo tal que no puede ser advertida o cuando se toman precauciones para que, quien tenga derecho a oponerse, no se entere (Donna, Edgardo Alberto “Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II-B, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 824). En el caso,no se ha podido esclarecer si la ocupación fue diurna o nocturna, como tampoco se cuenta con manifestación alguna que permita sustentar tal extremo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al allanamiento del inmueble a fin de materializar el procedimiento de su restitución provisoria a su titular junto con el desalojo de sus ocupantes solicitada por la Sra. Fiscal.
Con las constancias agregadas al presente la conducta reprochada no se subsumiría en ninguno de los medios típicos que le propio tipo penal exige, es decir, violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad (art. 181 inc. 1º del Código Penal)
En efecto, en el hipotético caso que se hubiera provocado la rotura de uno de los vidrios de la puerta de acceso a la finca ello no perfecciona el tipo objetivo del delito imputado, pues es una conducta que puede subsumirse en el delito de daño y por importar fuerza en las cosas es un medio comisivo que califica el apoderamiento ilegítimo de cosas muebles a las cuales, con buen criterio, el codificador ha deparado mayor protección que la prevista respecto de los inmuebles que, por su naturaleza, son más fáciles de tutelar para su dueño/a, quien dispone de eficaces interdictos para obtener su inmediato recupero.
Idéntica postura sostiene Carlos Suárez González, al comentar el art. 245 del Código Penal español: “La violencia o intimidación que exige el comportamiento típico ostenta el mismo alcance que en el delito de robo (art.237). El no empleo de violencia o intimidación convertirá el comportamiento en atípico…” (SUAREZ GONZÁLEZ, Carlos, Comentarios al Código Penal. Editorial Civitas, 1997, pág. 704.). Y en consecuencia, reduce la conducta de robo con fuerza en las cosas a aquellas conductas que ejercen dicha fuerza “para acceder al lugar donde éstas se encuentran” (Ibid) conforme las previsiones del propio tipo penal español.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso ordenar el allanamiento del inmueble en cuestión, para que se proceda a desalojar del predio a los actuales ocupantes y posteriormente se reintegre a su propietario.
En efecto, la Defensa sostuvo que en el caso no se verificaba que se hubieran desplegado conductas que "prima facie" pudieran encuadrar en el ilícito de usurpación toda vez que al aludirse a la violencia como medio típico, ésta únicamente podía desplegarse respecto de personas físicas, es decir, no quedaba comprendido el supuesto de fuerza en las cosas.
Ello así, la violencia se ejerció en la acción de quitar el candado colocado en la primera puerta de acceso, para luego cambiar la cerradura de la segunda puerta e instalar otro candado y un pasador metálico, a fin de acceder a la finca, e impedir el ingreso de sus legítimos titulares. Asimismo, la clandestinidad consistió en aprovechar la ausencia de los poseedores para ingresar al lugar.
Así las cosas, del testimonio de la apoderada de la sociedad, se desprende lo relatado por el personal de seguridad de la firma quien recibió un llamado telefónico por parte de un vecino del inmueble en cuestión informándole que había personas entrando en la propiedad, por lo que éste junto a otros empleados del área, se constituyeron en el sitio y observaron movimientos de ingreso y egreso de individuos.
De este modo, las precisiones fácticas exigidas por la Defensa no sólo serían propias de un supuesto de flagrancia ajeno al presente caso, sino que además obedecen a cuestiones que no se compadecen con la naturaleza cautelar de la medida ni con la etapa en la que transita el legajo.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad incoado por la Defensa y, por consiguiente, confirmar la resolución de grado en cuanto ordena disponer el allanamiento del inmueble con el objeto de desalojar a todos los ocupantes.
En efecto, se le imputa al encartado el haber despojado a los denunciantes en forma total de la posesión del inmueble mediante clandestinidad al aprovechar la ausencia de los damnificados. Sin embargo, el recurrente alega que nadie habría observado a su pupilo realizar ninguno de los medios comisivos enunciados en el tipo penal previsto en el artículo 181 del Código Penal y que tampoco hay datos sobre la conducta que habría desplegado.
Ello así, se desprende del requerimiento de juicio formulado por la Fiscalía el hecho presuntamente impetrado por el acusado en el cual éste ejerció violencia sobre la puerta de ingreso a la finca, cortando los candados y forzando la puerta. A su vez, en cuanto a la clandestinidad, consistió en el ingreso al inmueble en forma oculta y con precaución para que la firma damnificada no tomara conocimiento de ello, efectuándolo de noche y ante la ausencia del personal de la misma.
Por tanto, se advierte así que la Fiscalía ha descripto un hecho que reúne los elementos típicos requeridos para configurar el ilícito de usurpación, realizando los medios comisivos propios de ese delito, consistentes en violencia y clandestinidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la solicitud de incompetencia.
En efecto, la Defensora Oficial plantea la incompetencia de este Fuero, declinándola a favor de la Justicia Federal por considerar que el predio usurpado pertenece al Ferrocarril y, por tanto, al Estado Nacional.
Ello así, se desprende de las actuaciones la posible comisión del delito de usurpación que habría tenido lugar cuando un grupo de entre 20 y 30 personas se habrían apoderado, mediante clandestinidad, de un terreno de la Villa 31 "bis" de esta ciudad, donde funcionaba un comedor infantil.
Así las cosas, si bien es cierto lo que afirma la recurrente, en cuanto a que formalmente no se haya traspasado aún el dominio del predio de marras al Gobierno de la Ciudad. Sin embargo, no es menos cierto, lo afirmado por la Magistrada de grado en relación a que en el delito investigado no surge ningún perjuicio directo al patrimonio de la Nación.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que la intervención del fuero de excepción está condicionada a la existencia de hechos que puedan perjudicar directa y efectivamente a la Nación, y que “es competente el Juez Provincial para conocer en la causa iniciada a raíz de la ocupación de viviendas correspondientes a un complejo habitacional, en tanto el delito investigado no ha afectado directamente a alguno de los poderes nacionales constituidos, circunstancia que debe ocurrir para habilitar la intervención del Fuero Federal” (Fallos 315:1613).

“La clandestinidad como medio comisivo del delito de usurpación consiste en una ocupación subrepticia de la propiedad con ocultación y aprovechando la ausencia del tenedor, poseedor o cuasiposeedor” (Cf. Cám. Apel. Crim. y Corr. 2ª Nom. Santiago del Estero, 10/5/02, “Orieta, Julio”, cit. en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Parte Especial, T. 7, David Baigún, Eugenio R. Zaffaroni, entre otros, Edit. Hammurabi, pág. 786).

En el caso, entiendo que la conducta investigada resulta atípica y por eso corresponde archivar los presentes actuados respecto de los hasta el momento imputados.
En efecto, entiendo que el delito de usurpación es de aquellos de los denominados "delicta comunia", en donde la consumación solo se perfecciona si el despojo se realizó mediante alguno de los medios comisivos que el propio tipo penal exige, es decir, violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad (art.181 inc. 10 del C.P.). Así, no " ... es usurpador en el concepto típico quien simplemente se niega a dejar el inmueble sin invocar sin invocar título alguno, en cuanto no utilice ninguno de los medios típicos para mantenerse en él; estas situaciones son penalmente impunes y, en principio, solo solucionables por la vía civil."l
En el caso analizado, la conducta reprochada no se subsume en ninguno de los medios típicos. La clandestinidad invocada por los solicitantes de la medida cautelar no es tal, pues surge del expediente que se tiene a la vista que la relación del imputado con el inmueble en cuestión, surge del vínculo de administrador que mantuvo con la empresa extranjera, como así también con sus representantes en el país. Dichos representantes fueron los que le dieron una llave de ingreso al inmueble al ahora imputado, con la cual ingresó al inmueble. Inmueble que, como también se desprende de las constancias incluidas, fue objeto de contrato de locación por el señalado imputado.
Así, cabe concluir que no resulta suficiente tener por acreditado el dominio del damnificado sobre la cosa, sino que antes bien, debe el acusador acreditar con un grado de certeza suficiente la posible comisión por parte de los imputados del delito de usurpación, que requiere la acreditación (aunque sea preliminar) del medio comisivo para perpetrar la usurpación. Ello a fin de tener por descartado que en el caso nos encontramos ante un mero incumplimiento contractual o bien ante una mera ocupación ilegítima, materia esta del fuero civil, que dispone de todos los recurso necesarios para ponerle fin.
En el presente caso, no sólo la falta del medio comisivo invocado me inclinan a sostener la atipicidad de la conducta imputada, sino también la controvertida calidad de poseedores de los imputados y los denunciantes por igual. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la Defensa en cuanto alega que no se verifica en autos el medio comisivo del tipo penal previsto en el artículo 181 del Código Penal.
Tanto en el decreto de determinación de los hechos, como en la sentencia de grado, se ha afirmado, con el grado de provisoriedad propio de la etapa procesal en el que se encuentra el legajo, que el hecho de autos se habría llevado a cabo mediante clandestinidad, la cual “se refiere a la ocultación de los actos de ocupación respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ella (art. 2369, Cód. Civil), aunque aquéllos no sean ocultos para terceros, siguiendo los lineamientos civiles, aquí se considera ocultación tanto los actos realizados con precauciones para evitar que sean conocidos por los que tienen derecho a oponerse, como aquellos en que el agente aprovecha la ausencia de esos sujetos o de sus representantes.” (CREUS-BOMPADRE, Derecho penal, Parte especial 1, Astrea, Buenos Aires, 2007, pág. 615).
Los elementos de prueba obrantes en el legajo, que fueran debidamente ponderados por la Magistrada, con el grado de provisoriedad propio de la etapa de investigación en que se encuentra el proceso, permiten tener por mínimamente acreditado la existencia de un hecho que, "prima facie", encuadraría en el delito de usurpación, previsto y reprimido en el artículo 181 inc. 1º del Código Penal, que se habría llevado a cabo mediante clandestinidad.
En efecto, surge del expediente que quienes ingresaron al inmueble de autos lo habrían hecho desde uno de los costados del predio lindero con la Villa 20, para sustraer el acto del conocimiento de quienes tenían el derecho a oponerse.
Ello, aunado a que la ocupación se habría llevado a cabo en horas de la noche, demuestran "prima facie" que la ocupación fue subrepticia y con la finalidad de hacerlo en forma oculta a quienes poseían el legítimo derecho de oponerse.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la Defensa en cuanto alega que no se verifica en autos el medio comisivo del tipo penal previsto en el artículo 181 del Código Penal imputado por el Sr. Fiscal como "clandestinidad"
Así, el hecho que haya sido un grupo numeroso de personas, actuando a la caída del sol, encubriendo sus intenciones con pelotas de volley y redes pero facilitando con ello el ingreso de otras personas con elementos para demarcar, lo que se habría hecho de forma organizada (tal como señalaran los testigos), todo ello de un modo veloz y pretendiendo, al menos inicialmente, no ser descubierto por el personal preventor, impone considerar que, de acuerdo al grado de certeza que requiere la etapa procesal, que lo que se pretendió era que quienes tenían derecho a oponerse no tuvieran conocimiento de ello, al menos en tiempo oportuno, para evitar tal accionar.
Si bien es cierto que una sola de las circunstancias constatadas no podría por sí sola constituir el acto comisivo de clandestinidad, lo cierto es que en la presente causa se ha registrado “prima facie” la ocupación del predio con las siguientes características: 1) un grupo organizado de personas, 2) la actuación cerca del horario nocturno, 3) se procuró engañar la autoridad presente en el lugar para evitar su accionar, 4) el conocimiento de la falta de derecho a la ocupación. Por ello considero que, dándose en conjunto todas estas circunstancias debe, por el momento, reputarse clandestino el despojo.
Por lo señalado, me permito sostener que la ocupación del predio en cuestión, de acuerdo a la determinación del hecho a investigar y sus modificatorias, permiten tener por acreditada, reitero “prima facie” la modalidad atribuida por el Fiscal.
Es mi postura que la participación concertada de numerosas familias que actúan no espontánea, sino organizadamente, en un horario nocturno – durante el cual decrece el control de la vía pública, pues las rondas policiales se reducen y cesa totalmente el control de los funcionarios comunales –, pese a concurrir acompañadas por niños de corta edad, y que ocupan con edificaciones precarias urgentemente levantadas, ha sido efectuada aprovechando la insuficiencia de la autoridad pública. Y correctamente puede calificarse a tal modalidad de clandestina, tanto en su preordenación como en su ejecución casi nocturna y veloz.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de manifiesta atipicidad por la falta de participación criminal de los imputados por el delito de usurpación (art. 181, inc. 1 del CP).
En efecto, se le atribuye a los encausados el haber haber participado como organizadores con dominio del hecho, de un grupo importante de personas, quienes, previamente organizadas, ingresaron ilegítimamente de forma clandestina a un parque de esta ciudad, con el fin de establecerse en el lugar.
Así las cosas, la sentenciante entendió que al habérsele imputado a los encausados, “la organización con dominio del hecho” sólo se podría estar refiriendo a una autoría mediata, la que no podría aplicarse en autos. Afirmando que en todo caso los imputados podrían haber sido considerados "instigadores".
Ello así, la atribución a título de autoría mediata que la "A-quo" descarta no es la que ha adoptado el Ministerio Público en el requerimiento de juicio presentado en autos. Así, no se puede soslayar que la Fiscalía ha entendido que ambos acusados fueron co-autores del delito enrostrado y no autores mediatos del mismo.
Asimismo, se asevera que del requerimiento de elevación a juicio como prueba del hecho imputado, se valoraron varias horas de grabación de videos a partir de los cuales se pudo determinar, entre otras cosas, la forma cronológica en que se desarrollaron los hechos y la presencia en el lugar de los acusados, en donde se los observa claramente dirigiendo y logrando la movilización de personas al solo efecto de cometer los hechos ilícitos reprochados.
Por tanto, cabe afirmar que sobre la base fáctica imputada en la acusación fiscal (sin perjuicio de que ella logre o no acreditarse en el debate), no es dable descartar -como lo hace la judicante- la existencia de coautoría, entendida sobre la base del codominio funcional del hecho.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de manifiesta atipicidad por la falta de participación criminal de los imputados por el delito de usurpación (art. 181, inc. 1 del CP).
En efecto, se le atribuye a los encausados el haber haber participado como organizadores con dominio del hecho, de un grupo importante de personas, quienes, previamente organizadas, ingresaron ilegítimamente de forma clandestina a un parque de esta ciudad, con el fin de establecerse en el lugar.
Así las cosas, la sentenciante entendió que al habérsele imputado a los encausados, “la organización con dominio del hecho” sólo se podría estar refiriendo a una autoría mediata, la que no podría aplicarse en autos. Afirmando que en todo caso los imputados podrían haber sido considerados "instigadores".
En consecuencia, surge de la acusación fiscal que la conducta atribuida a los imputados “obedece palmariamente a una organización y planificación previa a la usurpación” por ellos realizada, señalando que “las particularidades de los hechos, en cuanto a la cantidad de personas movilizadas, los materiales que fueron llevados al lugar y el corto lapso en que se llevó a cabo, fue ejecutado bajo la dirección de los imputados.
Por tanto, las condición prevista en el artículo 195 del Código Procesal Penal de la Ciudad, que exige que la falta de participación de los imputados, se de en forma manifiesta, tomándose como base la descripción efectuada en el acto promotor o el requerimiento de juicio, no se cumple en el caso.

En el caso corresponde dar favorable acogida a la excepción de atipicidad interpuesta y sobreseer a la imputada.
En el caso en análisis, la imputada - en su carácter de titular de un hotel - cambió la cerradura de ingreso al lugar y colocó un candado en la puerta de una de las habitaciones, despojando a sus ocupantes de la tenencia precaria de la misma .
En efecto, el delito de usurpación es de consumación instantánea y de carácter permanente; esta consumación sólo se perfecciona si el despojo se realizó mediante alguno de los medios comisivos que el propio tipo penal exige, es decir, violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad (art. 181 inc. 1º del C.P.).
Teniendo en cuenta que la violencia requerida por el tipo debe entenderse como aquella que se ejerce sobre la víctima y no sobre la cerradura, como se imputa en el caso de autos, la conducta reprochada no se subsume en ninguno de los medios comisivos típicos reseñados precedentemente. En cambio, violentar la cerradura es una conducta que puede subsumirse en el delito de daño.
Es entonces que, fijado el objeto procesal sobre la base fáctica del cambio de cerradura del inmueble y la colocación de una cadena con candado en la habitación respectiva, la descripción de los hechos no puede ser alterada para subsumirla forzosamente en otro medio comisivo, por lo que la conducta imputada resulta manifiestamente atípica.

En el caso, corresponde sobreseer a los imputados.
La presunta comisión de la usurpación se halla prima facie comprobada en función de la violencia que emplearan los intrusos sobre la puerta de ingreso para franquear el acceso a la vivienda, aprovechándose para ello de la ausencia de moradores a efectos de ingresar de manera oculta al sitio (clandestinidad).
En efecto, el suceso pesquisado se adecuó a las características típicas previstas en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal, desprendiéndose de lo actuado que el titular del inmueble fue privado ilegalmente (despojado) del libre ejercicio de la relación real con la cosa.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al imputado por ser co-autor penalmente responsable del delito de usurpación, en grado de tentativa.
En efecto, la Judicante consideró acreditado el episodio en el cual el encartado, junto a otras personas, habría intentado tomar posesión, por violencia y clandestinidad, del inmueble, despojando de un derecho real constituido sobre éste al locatario del mismo. A su entender, el acusado habría sido sorprendido en flagrancia mientras removía elementos del local comercial al que habían accedido ejerciendo violencia sobre la persiana de ingreso.
Así las cosas, puede observarse que la definición del comportamiento atribuido al imputado se encuentra teñida por circunstancias ajenas a él, pues se ha construido un hecho conjunto, grupal, con rasgos comunes que no pueden predicarse de la acción que, en singular, se ha atribuido al nombrado. Se afirma así en la sentencia que él habría intentado tomar posesión del inmueble sobre la base de que éste habría sido adquirido por terceros, también intervinientes en el hecho.
Por tanto, no existe un elemento personalmente ligado al acusado que permita interpretar que él estaba tomando la posesión del local y de ese modo despojando de la tenencia al locatario, sino que por el contrario, conforme surge de la sentencia, el denunciante y su esposa informan que fueron otras personas, vecinos de ellos, quienes actuaban en ese sentido y que de ellos dependía, incluso, que se continúe con las tareas de retirar los muebles existentes en el interior del comercio. Esta conclusión se reafirma desde la perspectiva de que son sólo estos últimos los adquirentes del bien.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, disponer que se proceda a la restitución del inmueble.
En efecto, la Judicante de grado consideró que en el legajo no había elementos que den convicción sobre los medios comisivos que supuestamente fueron utilizados para ingresar a la finca.
Así las cosas, durante la investigación preparatoria se recibió declaración a la denunciante donde allí refirió que la casa se encontraba desocupada ya que por disposición del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal se la había clausurado. Que al pasar un día por el frente observó que las fajas de clausura de la puerta estaban rotas, el paredón había sido pintado de color blanco, y que había personas en su interior. Por ese motivo solicitó la presencia policial denunciando la usurpación, ya que no había alquilado el lugar.
Asimismo, del informe del Cuerpo de Investigaciones Judiciales se desprenden los testimonios de algunos vecinos cuyas versiones sobre el hecho investigado son coincidentes acerca de que los ocupantes del inmueble de marras despojaron a la denunciante de forma clandestina. Al respecto, manifestaron que la casa había sido clausurada y que le habían colocado fajas de clausura. Que al momento del allanamiento fueron desalojadas varias personas que vivían en el lugar. Que la gente que actualmente ocupa el bien (de distintas edades y sexo) no tiene nada que ver con la anterior, que éstas sacaron las fajas, y pintaron de blanco la medianera y que se dedicaban a cartonear.
Por tanto, de las constancias descriptas se puede concluir que el supuesto de ocupación clandestina se encuentra "a priori" debidamente corroborado en autos y se basa en el hecho de que ésta se materializó en ausencia del poseedor, aprovechando esa circunstancia para ingresar al lugar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso absolver al imputado, respecto del delito de usurpación (art. 181 CP).
En efecto, la Judicante de grado señaló que pese a hallarse acreditado que el imputado ingresó al inmueble y se mantuvo en él varios meses, sin tener derecho alguno sobre la vivienda, y que de ese modo privó a sus titulares dominiales de la posesión del bien, lo cierto es que se generó un espacio de duda que debe resolverse a favor del imputado en orden a que tal comportamiento se hubiera realizado mediante la violencia y la clandestinidad atribuidas por la Fiscalía.
Así las cosas, se sostuvo en el fallo que ningún testigo afirmó haber visto al acusado ejerciendo fuerza sobre la puerta de ingreso al departamento de referencia. Señaló que, por el contrario, los testigos manifestaron en forma conteste que el encartado se mudó normalmente al departamento, refiriendo los dos últimos que lo sabían porque lo habían visto.
En consecuencia, la Fiscalía ha basado sus críticas en meras conjeturas que no pueden sostenerse en las pruebas del caso. En particular, el examen realizado sobre las puertas luego de transcurridos más de dos meses del hecho denunciado, aunque alude a que la reja había sido soldada y a que la cerradura era nueva, lo cierto es que no puede establecer la antigüedad de este trabajo, en razón de que esa puerta había sido pintada, siendo el cambio de cerradura por parte de los nuevos ocupantes de un inmueble una práctica de seguridad habitual.
Por tanto, no se advierte error alguno en el razonamiento seguido por la "A-quo" para afirmar que la supuesta violencia ejercida por el imputado para cometer el hecho no se había acreditado suficientemente en el juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso reintegrar provisionalmente la posesión del inmueble a su propietario.
En efecto, la Defensa considera que no existen pruebas de que se haya configurado el tipo penal imputado por medio de clandestinidad, por cuanto, sostiene, que el inmueble en cuestión se encontraba deshabitado y la mudanza se había realizado en horas de la mañana y a vista de todos.
Así las cosas, consideramos que en autos se cuenta con elementos de prueba suficientes para acreditar la verosimilitud de la causa invocada y arribar a la conclusión de que el hecho imputado resulta "prima facie" típico. Así, el "A-quo" valoró debidamente las declaraciones del denunciante, el informe del Registro de la Propiedad Inmueble del que se desprende que aquél es titular de dominio de la vivienda, el testimonio del vecino lindero del domicilio en cuestión -que da cuenta de la ocupación de la propiedad; el resto de los informes agregados a la causa; las fotografías tomadas en el lugar; y demás constancias de autos.
En consecuencia, de los elementos probatorios descriptos se puede concluir que el supuesto de ocupación clandestina se encuentra "a priori" debidamente corroborado en autos y se basa en el hecho de que ésta se materializó en ausencia del poseedor, aprovechando esa circunstancia para ingresar al lugar, tal como sostiene la Fiscalía en su acusación.
Por tanto, es acertada la petición Fiscal y del denunciante; y ajustado a derecho el pronunciamiento del Magistrado de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso librar orden de allanamiento y disponer el inmediato reintegro del inmueble en cuestión.
En efecto, la Defensa se agravia por la ausencia de medios de prueba suficientes para afirmar, con el grado de probabilidad que exige una medida como lo es, en el delito de usurpación, la del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Así las cosas, del informe de la Dirección General de Atención Inmediata del Gobierno de la Ciudad, a través del Programa Buenos Aires Presente, se dejó asentado el relevamiento de las familias que residen en la finca, del que se desprende que se trata de un total de tres familias, compuestas por tres hombres mayores, cuatro mujeres madres y ocho niños/adolescentes; habiéndose indicado como observación, que de acuerdo a lo manifestado por una vecina que vive en el lugar, faltaría una familia que no se encontraba al momento del relevamiento.
Asimismo, se agrega el informe técnico practicado por el cerrajero respecto de la puerta de dos hojas de la propiedad, del cual surge que se encuentra en condiciones, notando que en ambas hojas posee dos orificios, por donde pasan dos cadenas "para prohibir el acceso a la finca".
En tales condiciones, con los elementos de prueba anexados hasta el momento al legajo, se encuentra acreditado, con el grado de provisoriedad propio de la etapa en la que nos encontramos, que los imputados ingresaron al inmueble y mediante el empleo de violencia y en forma clandestina -ya que rompieron los candados colocados por su legítimo propietario y tenedor y aprovecharon, además, que se trataba del feriado de semana santa, época en que muchas personas se trasladan a otros lugares para vacacionar y así, realizar la acción de forma oculta para sustraerla del conocimiento de quien tiene derecho a oponerse-, despojaron completamente al querellante de la posesión y tenencia que ejercía sobre dicho inmueble.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la medida de restitución del inmueble peticionada, y en consecuencia ordenar la restitución del mismo.
En efecto, con los elementos de prueba anexados hasta el momento al legajo, se encuentra acreditado, con el grado de provisoriedad propio de la etapa en la que nos encontramos, que los imputados ingresaron al inmueble y, en forma clandestina y mediante abuso de confianza -ya que aprovecharon el momento en el cual el tenedor del bien no se encontraba en él y utilizando un juego de llaves de la finca que le habría sido entregado en vida de la anterior poseedora a una persona conocida del imputado con el objeto de realizar reparaciones en la vivienda-, despojaron completamente al querellante de la posesión y tenencia que ejercía sobre dicho inmueble.
Si bien el imputado ha acompañado documentación tendiente a acreditar derechos reales respecto del bien, juramentados de todas las personas que han depuesto en el proceso, surge con claridad que aquél nunca contó con la posesión o tenencia del bien pues éste pasó sin solución de continuidad de manos de la anterior poseedora (fallecida) a su sobrino político con quien incluso había suscripto un contrato de alquiler que al momento del hecho se encontraba vigente.
Ello así, independientemente de que existen reclamos vigentes en ,sede civil, tendientes a establecer quien ostenta mejor derecho respecto del inmueble, lo cierto y concreto es que en el estado actual de las actuaciones y, en este proceso, se ha acreditado con el grado de provisoriedad que esta etapa requiere que quien se encontraba en la pacífica posesión del mismo con inmediata anterioridad al día del suceso investigado, era el querellante.
En cuanto a la verificación de un peligro en la demora, considero que una actuación tardía, tornaría ilusorio el derecho de quien por esta vía se intenta proteger. En efecto, el
peticionante se encuentra, desde el momento de los hechos, privado del uso y goce del inmueble.
De este modo, habiéndose acreditado la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, luce acertada la petición fiscal, toda vez que la restitución de bienes en los casos de usurpación está específicamente regulada en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad y no corresponde exigir más requisitos que los allí previstos (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la resoluciónb de grado en cuanto no hizo lugar a la medida de restitución del inmueble peticionada por la Fiscalía
El titular de la acción dirige su impugnación contra la decisión que resolvió no hacer lugar a la medida de restitución solicitada, alegando la parte que en autos se encuentran ampliamente acreditados los extremos requeridos en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Tampoco comparte el argumento judicial en tomo a que la concesión de la suspensión del juicio a prueba respecto del imputado implica la paralización del presente incidente, pues ello implicaría tomar ilusorios los derechos de quien resulta damnificado, así como también la posibilidad de hacer cesar los efectos del delito.
Ello así, en el particular, la verosimilitud se encuentra acreditada, pues, no obstante mantener mi criterio atinente a que la violencia no puede ser ejercida sobre las cosas, sino sobre las personas, lo cierto es que en la causa, de la descripción fáctica efectuada por el acusador público se víslumbra que el despojo del inmueble en cuestión habría sido ocasionado mediante otros de los medios comisivos taxativamente regulados por el ordenamiento material, esto es: la clandestinidad, al referir expresamente que el ingreso se produjo "aprovechando la ausencia del legítimo poseedor y/o abuso de confianza, al consignar que uno de los imputados disponía de las llaves de la propiedad (porque antes había efectuado tareas de reparación en la finca), llaves que habrían sido utilizadas el día del hecho para perpetrar el hecho indilgado, pues no habían sido restituidas pese a los pedidos de la dueña.
Sentado ello, en cuanto a la existencia del restante requisito, el peligro en la demora, debo de señalar que no se ha acreditado en el "sub lite" el peligro o daño irreparable que puede producir la eventual dilación. Nótese sobre el punto que el querellante no se presentó en esta instancia, al serle conferida la vista correspondiente, ni siquiera apeló el auto atacado, en cuanto rechazó la restitución del inmueble de referencia, motivo por el cual, en conclusión, no se encuentra mínimamente constatada la premura en la restitución que se propicia.
Por lo demás, no es posible soslayar que en el "sub examine", tal como lo argumentara la Jueza de grado, el trámite se encuentra suspendido en virtud de la suspensión del proceso a prueba concedida al imputado, a lo cual debe aunarse que en otro incidente formado en los mismos autos y radicado asimismo en esta alzada se ha resuelto declarar la extinción de la acción penal por prescripción respecto del co-imputado, motivo por el cual, en definitiva, la cuestión atinente a la restitución del inmueble deberá ser resuelta, en todo caso, en sede civil.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar a los imputados por el delito de usurpación (art. 181, inc.1°, CP).
En efecto, la Defensa sostiene que no se han descripto las circunstancias específicas del suceso ilícito ni el rol que le cupo a cada uno de los condenados en la usurpación del inmueble.
Así las cosas, los imputados fueron acusados de haber despojado a quien detentaba el dominio, en forma total, de la posesión de un galpón de esta ciudad, mediante violencia y clandestinidad, con fines de invadir el lugar y mantenerse allí, en horas de la madrugada. La clandestinidad habría tenido lugar al entrar de manera oculta y con precaución para que la víctima no tomara conocimiento de ello, aprovechando la ausencia de ésta, ya que el inmueble se encontraba momentáneamente vacío. La violencia habría consistido en romper el candado de una de las puertas.
Al respecto, la Jueza de grado tuvo por probada mediante distintos medios de prueba la participación de los imputados. En primer lugar, consideró que la presencia de los incusos en el inmueble fue advertida en todas las constataciones practicadas.
En este sentido, dos Oficiales fueron recibidos por uno de los encausados, quien les dijo que había residido allí junto con varios adultos y menores durante los últimos cuatro meses, aproximadamente. Lo mismo sucedió a los dos días siguientes, con intervención de la Dirección de Guardia de Auxilio y Emergencia del Gobierno de la Ciudad.
Por tanto, la prueba producida durante la audiencia de juicio ha sido suficiente para tener por acreditado el hecho por el que los imputados fueron condenados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar a los imputados por el delito de usurpación (art. 181, inc.1°, CP).
En efecto, la Defensa sostiene que la decisión de la "A-quo" partiría de bases equivocadas y hasta prejuiciosas, cargadas de elementos discriminatorios.
Así las cosas, los imputados fueron acusados de haber despojado a quien detentaba el dominio, en forma total, de la posesión de un galpón de esta ciudad, mediante violencia y clandestinidad, con fines de invadir el lugar y mantenerse allí, en horas de la madrugada.
Al respecto la Judicante, tuvo en cuenta, por un lado, la declaración de un vecino lindero de la finca que declaró que las personas que ingresaron el día del hecho eran peruanas y, por otro lado, que la mayoría de los imputados también lo eran.
Así las cosas, si bien la recurrente tiene razón cuando dice que la afirmación del testigo no sería fundada, pues no constató por los medios idóneos de qué nacionalidad eran los usurpadores, no debe olvidarse que se trata de indicios, de modo que incluso su ausencia no desvirtuaría la acusación formulada por la Fiscalía.
En este sentido, cabe aclarar que no resulta discriminatorio hacer referencia a la nacionalidad de los encartados, "máxime" cuando la mención sólo apunta a extraer conclusiones del hecho de que quienes perpetraron el delito son de la misma nacionalidad que quienes luego de un tiempo continuaban en la ocupación del lugar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar a los imputados por el delito de usurpación (art. 181, inc.1°, CP).
En efecto, la Defensa cuestiona la valoración que la "A-quo" hizo del contrato de locación presentado por los encartados, pues consideran que éste se perfecciona con la entrega de la cosa y el pago determinado.
Así las cosas, los imputados fueron acusados de haber despojado a quien detentaba el dominio, en forma total, de la posesión de un galpón de esta ciudad, mediante violencia y clandestinidad, con fines de invadir el lugar y mantenerse allí, en horas de la madrugada. Al respecto, la Jueza de grado analizó el contrato de locación presentado por la recurrente y consideró que era sólo un medio para mejorar la situación procesal de los acusados.
Asimismo, con respecto a las declaraciones del Presidente de la Cooperativa Coordinadora de Inquilinos de Buenos Aires quien explicó cómo se formalizan normalmente los contratos de locación en las zonas menos privilegiadas de la ciudad, y también afirmó que los acusados lo habían consultado por un problema de alquiler. El hecho de que hicieran esa consulta no implica por sí mismo que la situación jurídica que le describieron fuera verídica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar a los imputados por el delito de usurpación (art. 181, inc.1°, CP).
En efecto, los apelantes impugnan lo decidido al respecto, pues consideran que es contradictorio con la existencia de una acción civil en otro fuero.
Al respecto, los letrados desconocen que el proceso civil y el proceso penal, en este aspecto, tienen finalidades diferentes, tal como lo expresó el Tribunal Superior de Justicia en el fallo “Gómez” (expte. nº 8142/11, rto. el 25/2/13). En nuestro ámbito de competencia se investiga si se ha cometido un ilícito penal; en el caso concreto, una usurpación mediante violencia y clandestinidad. Y es en ese marco que se analiza, durante el transcurso del proceso, si resulta procedente desalojar el inmueble a fin de restituirlo al solicitante y, una vez finalizado el proceso con sentencia condenatoria, el Juez debe hacer cesar los efectos del delito (art. 23, último párr., CP) y desafectar el bien inmueble, tal como lo hizo la "A-quo", ordenando su restitución a quien demuestre el mejor derecho.
Por tanto, no tiene ninguna relevancia la existencia de causa civil traída a colación, en tanto se ha constatado la comisión de un delito penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de atipicidad.
En efecto, la Defensa refiere que el conflicto suscitado en las presentes actuaciones es de índole laboral, y que los querellantes fueron quienes continuaron la relación laboral existente, solicitándole que realice tareas en el domicilio hasta que pudieran disponer del inmueble e incluso se apoderaron de bienes muebles que se encontraban en él, en detrimento de los privilegios de su asistida que sobre ellos recaían, como parte de la relación por la que debía mantener a resguardo el departamento mientras se producía la apertura del testamento y se conocía quienes eran los verdaderos herederos ante la inexistencia de herederos forzosos.
Así las cosas, cabe recordar que la conducta, prevista en el artículo 181 inciso 1° del Código Penal, refiere –entre otras cuestiones- al que por abuso de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real, constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes.
Al respecto, de las constancias de la causa se desprende que la encartada prestaba servicios como empleada doméstica en el inmueble de esta ciudad, bajo la modalidad sin retiro, permaneciendo en la vivienda con posterioridad al deceso de sus empleadores originarios, es decir, que continúo viviendo en la morada luego de finalizada la relación laboral.
Ello así, la jurisprudencia ha dicho que quien, pese a haber sido despedida se negó a desocupar la vivienda en la que prestaba servicios de empleada y cuidadora, configura el modo comisivo de “mantenimiento” (CNCyC, Sala I, 11/7/1980, citad en el Código Penal –comentado y anotado- de D´Alessio, Andrés José –Parte Especial-, LA LEY, pg. 823).
Por tanto, y siendo que de las constancias obrantes en la causa no permiten descartar absolutamente, en esta instancia del proceso, la tipicidad de la presunta conducta (art. 181, inc. 1 CP), sino que, por el contrario, los argumentos defensistas no pueden ser examinados y, eventualmente acogidos, sin incurrir en una valoración de cuestiones de hecho y prueba propias de la audiencia de Juicio Oral y Público, no cabe hacer lugar a la excepción incoada por el impugnante.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que dispuso ordenar la restitución provisional del inmueble en favor del querellante.
En efecto, en orden al medio comisivo, el cambio de cerradura pudo haber implicado sólo el cambio de combinación, maniobra que pudo haber sido realizada por medio de un tercero experto (cerrajero) sin fuerza en las cosas o ningún otro tipo de violencia.
Sin perjuicio de ello, resulta probable el medio comisivo de clandestinidad, teniendo en cuenta que el cambio de cerradura se habría realizado a espaldas del querellante y aprovechando su ausencia.
Ello así, la decisión en crisis ha sido debidamente fundada, en las circunstancias fácticas acreditadas, como en las normas jurídicas que resultan aplicables, lo cual descarta toda sospecha de arbitrariedad.

En el caso, corresponde revocar la restitucion provisional del inmueble ordenada en autos.
En efecto, no comete el delito de usurpación quien meramente ocupa aquello de lo que es poseedor hereditario, sin perjuicio de lo grosero, destemplado y hasta injuriante que pueda ser su proceder para con quien viviera con su madre.
Tampoco lo comete quien ha meramente modificado la combinación de una cerradura sin ejercer violencia alguna sobre las personas y sin siquiera ejercer fuerza sobre las cosas. Corresponde ignorar, la posible subsunción del caso en la clandestinidad como medio comisivo, dado que no ha emanado del fiscal ni del querellante esa hipótesis, errada, además.
Ello así, que se aproveche el funeral de la propietaria para ingresar al inmueble no torna clandestino el ingreso efectuado a la luz del día y sin ningún ocultamiento.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que dispuso librar orden de allanamiento del inmueble y su posterior reintegro a su propietaria.
En efecto, en cuanto a la clandestinidad, de los dichos de la denunciante surge que los hechos tuvieron lugar en horario nocturno, lo que permite tener por acreditado, provisionalmente, que la usurpación se ha llevado a cabo también mediante clandestinidad, supuesto comisivo que tuvo en cuenta la hipótesis acusatoria. (Del voto en disidencia de la Dra. Marum)

En el caso, corresponde archivar las actuaciones por resultar atípico el medio comisivo.
En efecto, con el medio comisivo “clandestinidad” regulado en el artículo 181 el Código Penal, señala el artículo 2369 del Código Civil que la posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse.
Esto no se verifica en las presentes actuaciones ya que si bien llos encartados habrían ingresado a la propiedad alrededor de las 23 horas, procurando no ser vistos, lo cierto es que estando la propiedad desocupada el horario nocturno no es típicamente relevante en el caso, ni permite considerar clandestino el ingreso.
El poseedor no estaba ausente, dado que se trataba de una casa desocupada y los actos por los cuales se la tomó, así hayan ocurrido cerca de las 23 horas no fueron ocultos dado que llamaron la atención de un vecino que originó su denuncia al 911 y la presencia policial en el domicilio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución que dispuso el allanamiento del inmueble a los efectos de proceder al desalojo de todos los ocupantes y la restitución del bien a su titular registral.
En efecto, respecto a la modalidad de las pruebas de autos, se desprende que ambas puertas de la propiedad carecen de cerradura: sobre una de ellas, señaló que se halla obturada desde el interior, lo que permitiría suponer que se encontraría asegurada por dentro mediante algún dispositivo del cual se desconoce su mecanismo; sobre la otra, se observó la carencia de cerraduras y la presencia, en su lugar, de dos candados que la aseguran. Ello, permite suponer con el grado de certeza que esta etapa procesal requiere, que los ocupantes habrían ingresado mediante violencia sobre las puertas de ingreso del inmueble. Ello, es conteste con las sucesivas declaraciones del damnificado, y con los dichos de distintos vecinos del barrio, los que dieron cuenta de la modalidad de ingreso a la vivienda de los ocupantes, así como de su comportamiento clandestino.
En este sentido, tenemos dicho que el término “violencia” al que hace referencia el tipo penal del artículo 181 inciso 1° del Código Penal.
Ello así, es posible afirmar que las constancias probatorias de autos permiten suponer –de acuerdo con la etapa procesal que se transita– que las puertas de acceso a la finca fueron violentadas, y que se impidió, con la colocación de candados y la eliminación de cerradura y picaporte, el ingreso de otras personas a su interior, específicamente, al titular registral y a todos aquellos que se constituyeron en el lugar a los fines de tomar vista del estado del inmueble.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que dispuso el allanamiento del inmueble a los efectos de proceder al desalojo de todos los ocupantes y la restitución del bien a su titular registral.
En efecto, en lo que respecta a la tipicidad del comportamiento investigado, el hecho fue subsumido provisoriamente en el delito de usurpación, previsto en el artículo 181 inciso 1° del Código Penal.
El recurrente señaló que el inmueble se encontraba deshabitado y en proceso de venta al momento en que habrían ocurrido los hechos e insinuó que la medida atacada no era procedente en tanto el sujeto pasivo debe encontrarse en el goce efectivo de sus derechos.
Sobre el punto, vale aclarar que en el despojo previsto en el artículo mencionado, no requiere que al momento del hecho exista una persona determinada que se encuentre viviendo en el inmueble, bastando con que el accionar pesquisado, consumado de manera clandestina y mediante violencia, haya privado el ejercicio de facultades posesorias del titular del inmueble, quien en este caso se vio impedido no sólo de gozar de dicho bien, sino que tuvo que dejar de usufructuarlo como depósito, conforme él mismo señalara.
Ello así, el argumento de encontrarse deshabitado el inmueble podría significar relativizar la garantía que protege la inviolabilidad de la propiedad (art. 17 de la C.N.), en tanto sugiere que el titular registral de un bien inmueble debe encontrarse permanentemente en ejercicio del uso y goce del mismo, pues de no hacerlo podría perder su derecho a reclamar luego su restitución en caso, por ejemplo, de su usurpación.

En el caso, corresponde revocar la resolución que dispuso el allanamiento del inmueble a los efectos de proceder al desalojo de todos los ocupantes y la restitución del bien a su titular registral.
En efecto, en relación con el medio comisivo “clandestinidad” señala el artículo 2369 del Código Civil que la posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó fueron ocultos, o el inmueble se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse.
Esto no se ha acreditado en autos.
Si bien el sr. Fiscal menciona que habrían ingresado a la propiedad valiéndose de la nocturnidad y la ausencia momentánea de su titular, lo cierto es que estando la propiedad desocupada (conforme la declaración del propio denunciante) el horario nocturno, en el caso de que así haya ocurrido, no es típicamente relevante, ni permite considerar clandestino el ingreso.
Ello así, y sin perjuicio de que en el caso, el fondo de la cuestión debe ser dilucidado por el fuero civil, no se encuentran acreditados los requisitos de procedencia de la medida cautelar que prevé el artículo 335 del Código Procesal Penal. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso librar orden de allanamiento del inmueble a los efectos de proceder al lanzamiento del imputado.
En efecto, aún si no se encontrara discutido su carácter de propietario del inmueble, la conducta de ingresar en ausencia de su actual poseedora, retirando la mayor parte de sus pertenencias, y con la clara intención (reconocida por el imputado en su declaración) de que su actual poseedor se vaya del lugar, configura un ingreso clandestino.
Ello así y sin perjuicio de que en el presente caso, en mi opinión, el fondo de la cuestión debe ser dilucidado por el fuero civil, el ingreso del encartado al domicilio que habitaba hasta ese entonces la denunciante, configura un medio comisivo de los requeridos por el tipo del artículo 181 inciso1° del Código Penalque habilita la orden de lanzamiento y posterior restitución del inmueble que prevé el artículo 335 del Código Procesal Penal.

La figura típica prevista por el inciso 1º del artículo 181 del Código Penal es un delito instantáneo en razón de que se consuma en el momento en que se despliegan los medios para cometer el despojo y de efectos permanentes. Aunque sus efectos se prolongan en el tiempo, la acción se consuma en el instante en que se lleva a cabo la acción típica.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, no hacer lugar a la restitución del inmueble.
En efecto, la Defensa Oficial entiende desacertado el juicio de verosimilitud realizado por la "A-quo" acerca de la configuración del hecho delictivo. Refiere que a la fecha no se ha colectado ninguna prueba que explique cómo y cuándo ingresaron los supuestos imputados.
Al respecto, los actos mediante los cuales se ingresó al inmueble, cambiando las cerraduras de la puerta de ingreso del garage, aunque se hayan concretado de madrugada o con nocturnidad (lo que inexplicablemente se afirma pese a que no se logra precisar la fecha en la que se habrían efectuado), no pueden reputarse de clandestinos, dado que nadie habitaba la finca, por lo que no burlaron ningún intento de vigilancia.
Ello así, la Obra Social que alegaba ser poseedora en el caso de autos no estaba ausente, dado que se trataba de una casa desocupada, es decir, en la que no había presencia física del poseedor permanente, por lo que no podía ausentarse de un lugar que no habitaba.
Asimismo, no se ha demostrado que, en el caso, en el que se pretende desalojar a quienes hoy viven en el lugar y negaron ser quienes consumaron el despojo que aquí se investiga, exista peligro en la demora, dado que el inmueble, permaneció desocupado durante casi un año antes de que ingresaran los aquí imputados, lo que demuestra la inexistencia de urgencia requerida en autos. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción por manifiesta pretensión en la atipicidad del delito previsto en el artículo 181 , inciso 1°del Código Penal.
En efecto, la Defensa entiende que la conducta investigada no cumple con los elementos del tipo penal en atención a que sus defendidos no ingresaron al predio en un acto de "clandestinidad" ni realizaron ninguno de los medios comisivos de la norma enunciada.
Al respecto, las diligencias practicadas por la Policía Metropolitana demuestran, a través de las declaraciones de ciertos vecinos, que el predio fue invadido por varias personas, las que fueron posteriormente identificadas. De este modo, el hecho que hayan ingresado caminando, sin vencer ningún obstáculo material, no significa que el Gobierno de la Ciudad haya consentido su presencia en el lugar, siendo la ocupación "prima facie" ilegítima y subsumible en el delito de usurpación.
Asimismo, cabe mencionar que en reiteradas oportunidades hemos dicho que la clandestinidad se refiere a la ocultación de los actos de ocupación respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ello (art. 2369 del CC) –aunque ellos no sean ocultos para terceros-. También se ha señalado que “… no es imprescindible que los actos realizados por el usurpador sean ocultos. Basta con que la posesión haya sido tomada en ausencia del poseedor. Ello supone que se ha aprovechado esa ausencia precisamente para acceder al inmueble, aun cuando el hecho haya ocurrido a plena luz del día sin tomar precauciones que evitaran el conocimiento del mismo por parte de quienes tenían derecho a oponerse …” (CCiv.yComCórdoba, “Robledo Mario Francisco c. Moreda De Álvarez, maría Eugenia”, rta. el 9/2/2010).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la excepción por manifiesta pretensión en la atipicidad.
En efecto, la Defensa entiende que la conducta investigada no cumple con los elementos del tipo previsto en el artículo 181 del Código Penal en atención a que sus defendidos no ingresaron al predio en un acto de "clandestinidad" ni realizaron ninguno de los medios comisivos de la norma enunciada.
Al respecto, al no haber vigilancia alguna sobre el predio de dominio público al que habrían ingresado caminando los imputados, sin eludir ningún control allí apostado, no es posible considerar "clandestino" el despojo que se reprocha, el cual configurará meramente un ilícito civil o administrativo.
A ello se suma, que la aparente construcción de estructuras o viviendas comenzó hace tres años según lo relatara el agente fiscal, hecho fáctico que se contradice con un actuar veloz o subrepticio, propio de un actuar clandestino.
Asimismo, vale mencionar que la Administración puede, en ciertos casos y sin intervención de los Jueces, disponer el recupero de los espacios públicos ocupados de modo irregular. Cuando se hayan instalado en el espacio público domicilios precarios será prudente obtener órdenes judiciales de desalojo, para mayor seguridad jurídica y respeto de las garantías constitucionales, ocurriendo ante la jurisdicción competente.
No resulta necesario ni es admisible que intervenga esta justicia de excepción. Máxime en una causa que se origina en una denuncia de usurpación que podría haber ocurrido hace 4 años y, por ello, encontrarse prescripta la acción penal respecto de los aquí imputados ya al momento de ser denunciados.
Por lo expuesto, considero que corresponde, en este sentido, hacer lugar al recurso interpuesto y por ende a la excepción de atipicidad. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución que rechazó el pedido de restitución del inmueble.
En efecto, el Defensor de Cámara entiende que la restitución resultaría prematura atento a que no hubo clandestinidad en el ingreso del inmueble usurpado.
Respecto al medio comisivo de “clandestinidad”, la misma se refiere a la ocultación de los actos de ocupación respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ello (artículo 2369 del Código Civil) –aunque ellos no sean ocultos.

La circunstancia de que un despojo mediante "clandestinidad" sea descubierto "ipso facto", o momentos después, de ninguna manera puede deshacer el ilícito de usurpación (art 181, inc.1, CP). Este entendimiento implicaría que nunca podría existir un caso de usurpación por clandestinidad en flagrancia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del requerimiento de juicio.
En efecto, la Defensa entiende que la mera ocupación de un inmueble no constituía “usurpación” en los términos del tipo penal. Sobre el punto, indicó que la sola constatación de la estadía momentánea de sus asistidos en el interior de la finca en cuestión (ni siquiera su permanencia, en tanto no se hallaron objetos que pudieran presumirla) descartaban el delito, y que los nombrados pudieran ser señalados como los autores materiales del mismo.
Sin embargo, a diferencia de lo postulado por la recurrente, la presencia de los encausados en la vivienda no se debió a una estadía momentánea, sino a una presunta intrusión que se habría materializado aprovechando que la morada estaba desocupada, mediante el forzamiento por parte de ambos de la abertura y la extracción del cerrojo de cierre respectivo, para luego entrar en el departamento y permanecer en él hasta el arribo y posterior detención por parte del personal policial quien acudió tras el alerta proferido por una vecina.
Por otro lado, la circunstancia de que el inmueble en cuestión no estuviera habitado en forma permanente en razón de que, como expusiera su titular, se encontraba en sucesión desde que fallecieran sus padres, presentándose éste de vez en cuando para higienizar el lugar, no empece a la configuración del delito de usurpación, por lo que el pormenor expuesto no puede ser utilizado como pretensión invalidante.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseer a los encausados.
En efecto, no comete el delito de usurpación quien ha meramente modificado la combinación de una cerradura sin ejercer violencia alguna sobre las personas y sin siquiera ejercer fuerza sobre las cosas.
Corresponde ignorar, además, la posible subsunción del caso en la clandestinidad como medio comisivo, dado que la circunstancia que se aproveche el funeral de la propietaria para ingresar al inmueble, no torna clandestino el ingreso efectuado a la luz del día y sin ningún ocultamiento. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó a los imputados como coautores penalmente responsables del delito de usurpación.
En efecto, se encuentra acreditado que el encausado ingresó al inmueble de manera oculta, aprovechando la ausencia de sus ocupantes, quienes habían salido a trabajar.
Sostiene la doctrina que la posesión es clandestina cuando se tomó por actos ocultos o en ausencia del poseedor, con las precauciones para sustraerla al conocimiento de quienes tenían derecho a oponerse, ello en línea con la definición de clandestinidad contenida en el artículo 2369 del Código Civil derogado.
Si bien dicha definición ya no se encuentra prevista en el nuevo Código Civil y Comercial, esta doctrina sigue vigente. La clandestinidad implica que la posesión haya sido tomada en condiciones tales que el poseedor de la cosa haya ignorado los actos de desposesión o, en pala bras de Molinario y Aguirre Obarrio, la clandestinidad consiste en tomar la cosa a espaldas de quien tiene derecho a oponerse a ello (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 11-B, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2012, págs. 824-825).
Ello así, se ha acreditado on el grado de certeza exigido para dictar una condena penal, que los imputados ingresaron al inmueble aprovechando la ausencia de sus moradores, esto es: de manera clandestina en los términos del artículo 181del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó a los imputados como coautores penalmente responsables del delito de usurpación.
En efecto, si bien el actual Código Civil y Comercial no incluye una definición del concepto de clandestinidad, lo cierto es que cuando se modificó el Código Penal para agregar esta nueva forma comisiva se encontraba vigente el Código Civil que sí preveía una.
El artículo 2369 establecía que: "La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se con¬ tinuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse".
Ello así corresponde confirmar la condena atento que las pruebas producidas evidencian que los imputados aprovecharon la ausencia de los moradores para acceder al inmueble, con lo cual se acredita la clandestinidad como medio comisivo.

En el caso, no puede prosperar la crítica esbozada por la Defensa en cuanto sostiene que el ingreso al inmueble por parte del acusado no puede entenderse como oculto o clandestino pues se encontraba presente en ese momento la encargada del edificio y además una vecina tomó conocimiento de lo que estaba sucediendo.
El hecho por el cual se investiga en autos al imputado, consiste en haber despojado a su ex pareja, de la posesión de un inmueble, en el que residía junto a sus hijos.
En ese sentido el "A-Quo" consideró encuadrado el evento descripto en el delito de usurpación por despojo (artículo 181, inciso 1 del Código Penal), cometido mediante clandestinidad.
En ese sentido, cabe señalar que al respecto la doctrina sostiene, contrariamente a lo postulado por el apelante, que: “[l]a clandestinidad se refiere a la ocultación de los actos respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ella (artículo 2369 del Código Civil), aunque aquéllos no sean ocultos para terceros; en realidad, siguiendo los lineamientos civiles, aquí se considera ocultación tanto los actos realizados con precauciones para evitar que sean conocidos por los que tienen derecho a oponerse, como aquellos en que el agente aprovecha la ausencia de esos sujetos o de sus representantes” (Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, 6° ed.,Astrea, 1999, p. 561/2).
Cabe aclarar que si bien la cita transcripta precedentemente hace referencia al Código Civil anterior a la reforma introducida por la Ley N° 26.994, y que en su redacción actual el ordenamiento no define explícitamente el concepto de clandestinidad (artículo 1921 del Código Civil y Comercial), lo cierto es aquél doctrinariamente no se ha modificado, de modo que lo referido al respecto resulta plenamente aplicable.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia hacer lugar a la excepción por atipicidad interpuesta por la Defensa y absolver al imputado en orden al delito de usurpación (artículo 181, inciso 1° del Código Penal).
El hecho por el cual se investiga en autos al imputado, consiste en haber despojado a su ex pareja, de la posesión de un inmueble, en el que residía junto a sus hijos.
En ese sentido el "A-Quo" consideró encuadrado el evento descripto en el delito de usurpación por despojo (artículo 181, inciso 1° del Código Penal), cometido mediante clandestinidad.
La Defensa sostuvo que el despojo no ha sido acreditado. Destacó que en el caso no se había demostrado que la presunta víctima no haya podido acceder a la vivienda luego de que su ex pareja cambiara la cerradura, lo que importaba la falta de acreditación del despojo de la posesión o tenencia.
Con relación a ello la doctrina afirma que la acción típica “[e]s la de despojar, lo cual tiene el sentido de quitar, de sacar de la ocupación o impedir la ocupación del inmueble total o parcialmente, por parte del sujeto pasivo…” (cf. Creus, Carlos, ob. citada,p. 559).
Pues bien, dicho extremo, advertimos, no se encuentra acreditado con el grado de certeza requerido para una condena.
En efecto, si bien en el debate declararon diversas personas, lo cierto es que ninguna de ellas fue testigo directo del despojo. Ocurre que todas ellas relataron lo que la denunciante les manifestó.
En definitiva, no se cuenta con testigos directos del despojo, ni con otros elementos objetivos que den cuenta de ello —como podría ser una pericia—.
Es decir que, a ese respecto, la única prueba de cargo es la propia declaración de la denunciante y lo cierto es que además, en el caso, el relato de un testigo presencial contraría esa versión.
Ello así, el extremo indicado —indispensable para la configuración del tipo penal que nos ocupa— no ha sido acreditado con el grado de certeza requerido para la condena.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto condena al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito usurpación, previsto y reprimido por el artículo 181 inciso 1° del Código Penal, modificándose en cuanto al monto de la pena que se reduce a un (1) año de prisión en suspenso.
El hecho por el cual se investiga en autos al imputado, consiste en haber despojado a su ex pareja, de la posesión de un inmueble, en el que residía junto a sus hijos.
La Defensa sostuvo que el despojo no ha sido acreditado. Destacó que en el caso no se había demostrado que la presunta víctima no haya podido acceder a la vivienda luego de que su ex pareja cambiara la cerradura, lo que importaba la falta de acreditación del despojo de la posesión o tenencia.
Sin embargo, las pruebas consignadas en las presentes actuaciones permiten tener por acreditado, con la certeza requerida, que no sólo la denunciante vivía en el departamento en cuestión con sus hijos –por lo que es claro que tenía la posesión del inmueble-sino que además el accionar del imputado, al cambiar la cerradura cuando la presunta víctima no se encontraba en el domicilio en cuestión, constituye claramente un obrar clandestino.(Del voto en disidencia de la Dra. Marum).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 181 del Código Penal.
Se le atribuye al encartado el haber despojado a su ex pareja de la posesión del inmueble en el que la misma residía junto a sus hijos, uno de ellos hijo también del imputado. El despojo se habría llevado a cabo mediante violencia, ya que el encausado se constituyó en el inmueble y con la ayuda de un cerrajero extrajo la cerradura de la puerta de ingreso y la reemplazó por otra. Asimismo, el hecho fue producido mediante clandestinidad, pues el imputado para lograr su cometido aprovechó que la denunciante se ausentaría del inmueble y así procuró la impunidad de su accionar ante el conocimiento de la ausencia de la moradora del lugar, lo cual permitió el despojo sin oposición.
Puesto a resolver, y en lo que respecta al cambio de cerradura, los dichos de la denunciante, su accionar consistente en haberse ido a otro lugar ante la imposibilidad de ingresar al inmueble y las llamadas que realizó contando lo acontecido, resultan suficientes para generar el grado de certeza requerido para tener por acreditado que el cambio de cerradura efectivamente impidió el acceso de la denunciante al departamento. Si bien es cierto que una pericia sobre la cerradura podría haber resultado una medida probatoria idónea, ello no quita fiabilidad a lo relatado por la nombrada y al contexto expuesto.
En base a lo expuesto, el plexo probatorio desarrollado me permite tener por acreditado el hecho denunciado y descartar la hipótesis de la Defensa referida a que, por un lado, la denunciante ya no vivía en ese inmueble y que, por otro lado, el cambio de cerradura no tuvo por finalidad despojar del inmueble a la víctima, sino que se debió a que la misma no funcionaba o lo hacía de modo deficiente. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)