El principio de razonabilidad constitucional en correcta conjugación con el de legalidad y el de reserva -sin los cuales flota en el vacío, careciendo de toda significación, subsistiendo únicamente como recurso retórico-, debe ser respetado y materializado en el momento jurisdiccional mediante la interpretación racional de la ley, situando a esta en el contexto del ordenamiento jurídico-constitucional, garantizando la operatividad de los derechos. En la fracción denominada penal, caracterizada por habilitar la competencia extraordinaria -o subsidiaria- del Estado de naturaleza materialmente coercitiva -restricción de derechos en vez de mera regulación-, la historia del pensamiento jurídico ha desarrollado y estructurado a la dogmática penal o teoría general del delito -así también el concepto de Bien Jurídico que actúa como eje de referencia- como parámetro hermenéutico fundamental para garantizar la aplicación válida de las leyes -y asimismo controlar su validez - a través del tamiz de la razonabilidad.

Este Tribunal interpreta el tercer párrafo del artículo 83 de la Ley Nº 1472 bajo la luz del principio de insignificancia dado que, en el camino hermenéutico ley-norma-bien jurídico, constituye un mandato categórico de rango constitucional analizar la razonabilidad del reproche establecido por la prohibición de modo abstracto para el universo de conductas subsumidas en ella, puesto que la lesión potencial a ese bien jurídicamente valorado es la fuente de legitimidad del mismo (artículo 19 de la Constitución Nacional). Ello significa que el tipo acarrea un juicio de desvalor indiciario, excluyendo aquellas conductas que no afecten el bien jurídico inspirador de la norma. De este modo, la interpretación estricta debe estar orientada teleológicamente según el marco de legitimidad provisto por el Bien Jurídico restringiéndose por esa vía los amplios márgenes del lenguaje natural -de la mera literalidad- (producto de la vaguedad ineludible de aquel). La secuencia lógico dogmática y analítica ideada para estructurar una teoría del delito o contravención racional y acorde con los principios republicanos impone relacionar desde el estrato más primario de la definición típica los términos de la ley con el bien jurídico que ella busca proteger. Como colofón, allí donde el legislador excluye de la prohibición explícitamente cierto sub-conjunto de conductas utilizando las referencias típicas aquí analizadas, opera el principio de lesividad contravencional según el criterio de efectiva afectación de bienes jurídicos. Junto a él, el principio de insignificancia constituye un imperativo hermenéutico al juez para acotar la extensión de las prohibiciones impidiendo la anulación de los fines específicos de las normas y garantizando su aplicación racional. Si ellos actúan, entonces, en todos los casos brindando significado jurídico -más estrecho- a los términos literales, parece obvia la conclusión de que también lo hacen cuando la ley expresa excepciones a la prohibición. (Causa Nº 298-00/2005, Sala II, Caratulada “Obando Jorge Jonny s/inf. art. 83 y 84 CC Ley 1472 -Apelación”, rta. el 4/11/05).

Reprochar la portación de un cuchillo en la vía pública por el solo hecho de que este elemento puede ser empleado para agredir la integridad física de las personas resulta a todas luces una invasión a la esfera de reserva y como tal inconstitucional y violatorio del principio de lesividad.
La Fiscalía debe demostrar fehacientemente que la portación no estaba destinada a fines que escapan al reproche estatal.

La acción de portar implica disponibilidad inmediata por parte del sujeto, la cual se torna problemática a los ojos del legislador cuando se trata de cierto tipo de objetos cuyas características los hace aptos para agredir o ejercer violencia. En cierto modo puede razonablemente sostenerse que prácticamente todos los objetos sólidos (algunos líquidos y gaseosos también) tienen dicha aptitud utilizados de cierta forma (una cadena, una cuerda, un punzón, una tijera, una botella, etc).
En el artículo 39 del Código Contravencional (Ley Nº 10) el legislador salvaguarda el respeto de su competencia constitucional con la expresión “...sin autorización, o causa que lo justifique, según el caso.” La jurisdicción, a su vez, respetará la suya, exigiendo al Ministerio Público Fiscal que pruebe en juicio que no existe tal elemento negativo de la tipicidad.
La Fiscalía debe demostrar fehacientemente que la portación no estaba destinada a fines que escapan al reproche estatal. Dicha interpretación se muestra correcta a la luz de la Constitución y de los principios de reserva y de lesividad como límites al legislador (incluso auto-impuesto, en materia contravencional, a modo de demarcación de competencia y de aplicabilidad de la ley) y al Juez (Conf. “Falcone” expte. nº 242/00, rto. por el TSJ; “Terrazas” causa nº 043-00-CC/2004 y “Santillán” causa nº 227-00-CC/2004, ambas de esta Sala).

Los límites de las acciones privadas, en cuanto no se circunscriben a la esfera íntima de quien las realiza, sino que se extienden a la vida en relación con los demás encuentran su límite, según se expresara precedentemente y conforme lo prevé el artículo 19 de la Constitución Nacional, en tanto y en cuanto no ofendan el orden público, la moral pública o los derechos de terceros. En consecuencia una acción deja de ser privada, más allá del lugar donde se desarrolle, en el instante que trasciende su esfera y se materializa en una ofensa hacia terceras personas. En ese punto donde el Estado se ve obligado a reglamentar los derechos de los ciudadanos a fin de posibilitar su convivencia, de momento que el hombre no vive aislado, siendo el Legislador por mandato constitucional, el órgano encargado de redefinir los límites a fin de lograr el equilibrio necesario de la vida en sociedad.

Cuando el ordenamiento jurídico prohíbe una acción, lógicamente todas las conductas que no pueden ser específicamente encuadradas en el marco de ella quedan fuera del campo sancionatorio, conformando el ámbito de reserva garantizado por el artículo 19 de la Constitución Nacional. Inversamente, cuando una norma prescribe la acción debida, sancionando su omisión, toda conducta distinta a aquélla puede ser reprimida, ampliando así el espectro punitivo del estado, con poco margen para la libertad individual.
Es por ello que algunos autores, han afirmado con razón que, a los fines de respetar al principio de legalidad, la imputación omisiva debe estar expresamente prescripta. En ese sentido, la admisión de tipos omisivos impropios (no escritos) resulta inconstitucional, ya sea que se la sustente a través de una conversión o equivalencia implícita con los tipos comisivos previstos o recurriendo a la aplicación analógica de los omisivos propios (expresamente contemplados en la ley), supuesto este último que, sin lugar a dudas, desconoce la prohibición de utilizar la analogía “in malam partem”.

En el caso, no corresponde imponerle al imputado la regla de conducta consistente en “abstenerse de ingerir bebidas alcohólicas” por el término de la prueba tal como ha sido peticionada por el Sr. Fiscal.
En efecto, una regla de conducta que impida, de manera general, ingerir bebidas alcohólicas, invade la esfera de reserva, resultando entonces contraria a la garantía establecida en el artículo 19 de la Constitución Nacional y por lo tanto, no puede ser admitida.
Sobre el particular, menester es recordar la filosofía que inspira a nuestro artículo 19 de la Constitución Nacional.
En este sentido, fue acertado el criterio de la Jueza actuante en cuanto no fijó dicha regla, ya que ella, de la manera en que ha sido solicitada, vulneraría la esfera íntima del individuo, en la que el Estado no puede tener ingerencia.
Distinta hubiera sido la solución si dicha regla estuviera limitada a la abstención de ingerir bebidas alcohólicas acotado ello al ámbito de conducción.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal y por lo tanto, el condenado no debe ser declarado reincidente, en tanto dicha norma vulnera los artículos 1, 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional, artículo 75 inciso 22 en relación a los artículos 1, 2.1, 7 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 14 inciso 7 y 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y artículos 1 y 8 inciso 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En efecto, las consideraciones de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos Fermín Ramirez Vs. Guatemala y del fallo “Gramajo” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación son aplicables al caso. Y más allá de la flagrante lesión al principio que prohíbe penar otra cosa distinta que acciones, desde una visión criminológica debemos destacar que cualquier disposición que valore elementos de la vida del autor -como los datos que den cuenta de hechos ilícitos cometidos con anterioridad- se halla inexorablemente unida al concepto de habitualidad, referidos además en la resolución en crisis, como reveladora de una suerte de “hábito de delinquir” y por lo tanto, como síntoma de “peligrosidad”, lo que deriva en un derecho penal de autor alejado de las máximas de un Estado de Derecho.
Asimismo, y como consecuencia de la vigencia irrestricta del principio de reserva es que deviene ilegítimo cualquier intento de legislar y sancionar penalmente a un individuo por como conduce su vida, por sus creencias o por sus caracteres personales. Si la ley penal sólo puede prohibir conductas (derecho penal de acto), carece de todo tipo de legitimidad si aparece como derivación de algo diferente, como la peligrosidad o la personalidad del autor (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde rechazar el planteo interpuesto por la Defensa en razón de que el principio de lesividad resultaría vulnerado, toda vez que no es posible determinar la producción de un daño o peligro cierto, en los términos del artículo 1 del Código Contravencional, en la conducta prevista por el artículo 81 del Código Contravencional.
En efecto, el legislador previó que no cualquier oferta de sexo en la vía pública resulte susceptible de ser castigada sino exclusivamente aquella que se realice de manera ostensible en espacios públicos no autorizados, en tanto, a su criterio, aquélla provoca un daño, el abuso del espacio público en desmedro de derechos de los cohabitantes. En consecuencia, a fin de asignar una interpretación de esta prohibición que no entre en colisión con el principio de reserva o con la prohibición de incurrir en derecho penal de autor, aparece razonable que en cada caso en que se pretenda imponer una sanción por esta conducta se agoten los esfuerzos para llenar de contenido a dicha exigencia del tipo objetivo (es decir, el carácter ostensible).
Asimismo, concierne a este Tribunal expedirse acerca de la adecuación constitucional de la norma en cuestión y no en lo relativo a la conveniencia de aquélla, pues esto resulta potestad del legislador. Así, no se encuentra transgredido el principio de lesividad por el artículo 81 del Código Contravencional en abstracto, en tanto, en vista de la normativa, la conducta allí determinada provoca un daño a la tranquilidad pública y constituye un uso abusivo del espacio público, lo que descarta el apartamiento del artículo 1 del Código Contravencional.

El principio de reserva reconoce un límite en aquellas conductas que pudieran violentar derechos de terceros y generar un daño cierto; ello sucede en el caso del artículo 81 del Código Contravencional, protector del uso del espacio público que, a criterio del legislador, resulta afectado a partir de la oferta y demanda ostensible de servicios sexuales en el ámbito de aquél.

En el caso, corresponde corresponde rechazar el planteo interpuesto por la Defensa, en razón de que la decisión "a quo" que no hizo lugar a la excepción de falta de acción, interpuesta por la recurrente, vulneraría el principio de reserva (art.19 CN).
En efecto, no puede acordarse que a partir de la aplicación del tipo contravencional previsto por el artículo 81 del Código Contravencional se avasalle la libertad sexual o se quiera regular la forma de llevarla a cabo, dado que dicha norma no se dirige a la defensa de una moral pública sino, a evitar el uso abusivo del espacio público y de tal forma disuadir la realización de conductas que pudieran afectar los derechos de terceros; ello a fin de posibilitar la convivencia de los miembros de la comunidad. En consecuencia, el legislador no estipuló vedar la oferta de servicios sexuales, sino que limitó la prohibición a casos donde la oferta y/o demanda de servicios sexuales fuera realizada en forma ostensible -pudiendo vulnerar derechos de otros individuos.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Defensa y revocar la resolución de primera instancia que no hizo lugar a la designación del perito de parte, ofrecido por la recurrente, para la realización de la pericia psiquiátrica ordenada.
En efecto, tratándose de una medida que interfiere en la esfera íntima de la persona, motivo por el cual las garantías constitucionales (art. 18 y 19 CN) toman virtualidad como “escudo protector” de los derechos del imputado, debe garantizarse la posibilidad de ser asistido por un profesional de su confianza, y con mayor severidad en el caso de autos ya que de las conclusiones de la pericia dispuesta, pueden acarrear una afectación a la libertad de la imputada (desde la imposición de una medida de seguridad, en caso de hallarla peligrosa para si o para terceros, a la realización de un tratamiento ambulatorio), lo que a todas luces autoriza la intervención de un perito de parte, con independencia de que la medida se ordene en los términos de una pericia o no.

El derecho a desarrollar un plan de vida no puede causar daños a los demás. De igual manera, el ejercicio de un derecho no puede conducir a la lesión de los derechos de los otros. Es por esta razón que el deber de reparar se proyecta a todas las ramas jurídicas, de derecho público y privado. Admitido el deber de reparar, tampoco cabe duda que la indemnización debida debe ser en cada caso justa, proporcionada al daño causado. Este fundamento constitucional común del derecho de daños (basado en las ideas centrales del deber de no dañar y la indemnización justa), luego se concreta de forma particularizada en cada rama jurídica, donde juegan las razones, valores e intereses propios de cada una de ellas, elementos que justifican regulaciones diferenciales, y donde, de forma paralela, no puede obviarse la distribución de potestades normativas entre los diversos niveles de gobierno, que da lugar a la existencia de regímenes de reparación de derecho común (así el derecho civil, comercial y laboral), de derecho federal (la responsabilidad del Estado federal) y de derecho local (la responsabilidad del Estado local, ver en este sentido, la causa “Verseckas, Emilia María c/GCBA (Hospital General de Agudos “Cosme Argerich” – Secretaría de Salud) s/ daños y perjuicios”, expte. 3902, sentencia del 08/03/2004). Es en este momento de concreción jurídica infraconstitucional donde puede verse, por ejemplo, la singularidad de la responsabilidad del Estado, ámbito en el cual se admite la legitimidad de la reparación de los daños particularizados generados por su actividad lícita, aspecto que encuentra su regulación paradigmática en el instituto expropiatorio.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de los informes sobre averiguación de patrimonio de la empresa y personal obrantes en la causa.
En efecto, toda revelación en un proceso penal que de esta clase de datos de carácter reservado se haga, requiere de la debida justificación en el caso particular. Esto no es otra cosa que la descripción de las conexiones existentes entre el dato privado que se va a dar a conocer y el objeto procesal, lo que permitirá demostrar la necesidad y pertinencia de la información a los fines de comprobar una hipótesis penalmente relevante.
Al no hallarse relación posible entre el patrimonio de las personas, y la investigación sobre la actividad de juego clandestino en el local, las pesquisas efectuadas por orden del Fiscal afectan la esfera de reserva de las personas, protegida por el artículo 19 de la Constitución Nacional y 12.3 de la Constitución local, por ser violatorio de las normas constitucionales señaladas.
Si bien es cierto que la Fiscalía interviniente ordenó tareas de investigación, y que de la individualización de los titulares de los automotores cuyos dominios fueron informados, podría haberse obtenido eventuales testigos, lo cierto es que la ausencia previa de auto de determinación de los hechos por parte del representante de la vindicta pública implica una afectación al principio de determinación previsto por el artículo 13 inciso 3º de la Constitución Local. Tal omisión, impide controlar la finalidad de la actividad del Ministerio Público Fiscal en el caso concreto, conforme el artículo 195 inciso c), más aún ante las maniobras pergeñadas por el personal policial.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad formulado por los actores, de los artículos 11 y 12 de la Ley Nº 3361, en tanto modificaron el Código de Habilitaciones y Verificaciones e implicaron la restricción del horario de expendio y consumo de bebidas alcohólicas dentro de los locales bailables como también el horario de ingreso a dichos establecimientos.
En efecto, sostiene una de las co-actoras que la citada normativa irrumpe en su derecho a la libertad individual y su principio de autonomía, toda vez que - explica - su modo de esparcimiento es concurrir a la madrugada al local bailable. Afirma, asimismo, que tal conducta se encuentra bajo el amparo de las acciones privadas y no está sujeto a restricciones.
Ello así, en cuanto a la alegada intromisión del Estado en el plan de vida de los particulares (en el caso, de la coactora) y a la necesidad de proceder a través de un escrutinio judicial estricto respecto de la reglamentación impugnada, sólo cabe señalar que dichos argumentos pierden peso en cuanto se advierte que, en rigor y pese al esfuerzo realizado por la apelante, no se trata aquí del diseño estatal de ningún plan de vida, sino de circunscribir los horarios que enmarcan una determinada explotación comercial; adviértase, en este sentido, que la demandante pretende considerar violentado su “plan de vida” por la determinación de los límites horarios de una actividad comercial, límites que no implican, ciertamente, impedirla o anularla, por lo que sólo una concepción harto estrecha del principio de autonomía individual puede conducir a invalidar la normativa impugnada.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" a través de la cual hizo lugar a la acción de amparo y en consecuencia ordenó al Gobierno de la Ciudad que se abstuviera de afectar la actividad laboral de los actores, en la medida en que ésta consista en la venta de productos elaborados por los amparistas - artesanías - en la vía pública.
En efecto, el principio ontológico de la libertad que consagra el artículo 19 de la Constitución Nacional no ampara que un ciudadano en particular se considere habilitado para desarrollar una actividad comercial sobre un bien del dominio público. Admitir ese parecer conduciría a que todos los particulares en similares condiciones consideren que gocen de similar prerrogativa, temperamento que no parece prudente o razonable sostener. En otros palabras, reglamentar el uso del dominio público, corresponde al Estado y no tiene obligación de hacerlo en una determinada dirección, dentro de los límites de la razonabilidad.
Ello así, no conceder un permiso para venta de baratijas en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responder a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a que la demandada puede -eventualmente- sustraerse de su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales.

El artículo 14 junto con el 19 de la Constitución Nacional constituyen la piedra angular del sistema liberal adoptado por la Constitución histórica de 1853/60 y son la expresión y consagración normativa del respeto a la libertad y dignidad de la persona. La norma declara y enumera derechos/facultades que el Estado reconoce a todos los habitantes del país. Por tanto aunque se convierten en norma positiva al sancionarse la Constitución Nacional, no son otorgados por el Estado y encuentran su fuente en los derechos inalienables del ser humano. Esta concepción aún antes de que el país ingresara en el sistema internacional de los derechos humanos, posibilitaron el desarrollo y extensión tanto de los derechos enumerados como no enumerados pero enlazados a la axiología humanista de nuestra Constitución.
Ello así, cuando una petición se radica ante órganos de la administración pública por los administrados, presuponiendo el curso regular de un procedimiento administrativo, entendemos que el órgano requerido debe emanar una resolución acerca de la pretensión incoada en la petición.

En el derecho argentino el principio de proporcionalidad constituye un imperativo derivado de la racionalidad republicana –artículo 1º de la Constitución Nacional- en función de una garantía implícita –artículo 33 de la carta magna- que emerge de la proscripción de las penas crueles –artículo 18-.
Al respecto ha manifestado nuestra Corte Suprema, con fundamento en los preceptos constitucionales mencionados que todo habitante tiene la garantía de ser sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jurídico tutelado (Fallos: 312: 826).
Asimismo, al análisis de la proporcionalidad deben adunarse otros principios que construyen fuertes criterios hermenéuticos sobre la cuestión. Así distingo: a) El principio de mínima intervención, puesto que el derecho penal sólo está legitimado para actuar ante la probable futura comisión de un injusto típico. No basta entonces con la probabilidad de concreción de un daño social. No puede prever evitar la comisión de hechos antisociales, pues carece de legitimidad para ello. Su finalidad no es asistencial ni tutelar, atento su carácter de última “ratio” b) El principio de lesividad, según el cual ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, en cuanto afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo c) Todo ello se encuentra directamente vinculado con el principio de reserva –previsto en el artículo 19 de la Constitución Nacional- que impide la prohibición de aquellas conductas que no ofendan al orden o a la moral pública, esto es, que no perjudiquen a terceras personas. En este sentido, toda conducta de la persona que se dirija a sí mismo queda fuera del ámbito de las prohibiciones d) Principio “pro homine”, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria (PINTO, Mónica, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, en La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, Centro de Estudios Legales y Sociales, CELS, Buenos Aires, Argentina, Editorial del Puerto, 1997, p. 163) e) Principio de dignidad, que impone la obligación al Estado de garantizar un tratamiento adecuado a la persona internada, lo que no resulta compatible con la mera espera del transcurso del tiempo para la desaparición de la peligrosidad o inocuización del/a persona.

En el caso, corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora y ordenó a la demandada abstenerse de afectar la actividad laboral de la actora, en la medida en que ésta consistiese en la venta de artesanías y/o baratijas en la vía pública, con sustento en que el Código Contravencional no considera contravención la venta ambulante en la vía pública de baratijas, artículos similares, artesanías y de mera subsistencia, que, a su entender, es precisamente el caso de autos.
En efecto, no se advierte la existencia de actos u omisiones que con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, afecten los derechos de la actora. Por otro lado, el principio de libertad que emerge del artículo 19 de la Constitución Nacional no ampara que un ciudadano en particular se considere habilitado para desarrollar una actividad comercial sobre un bien del dominio público. Admitir ese parecer conduciría a que todos los particulares en similares condiciones consideren que gocen de similar prerrogativa, temperamento que no parece prudente o razonable sostener.

En el caso, corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora y ordenó a la demandada abstenerse de afectar la actividad laboral de la actora, en la medida en que ésta consistiese en la venta de artesanías y/o baratijas en la vía pública, con sustento en que el Código Contravencional no considera contravención la venta ambulante en la vía pública de baratijas, artículos similares, artesanías y de mera subsistencia, que, a su entender, es precisamente el caso de autos.
En efecto, no escapa a la consideración de este Tribunal que la peculiar situación de la actora —madre que, según sus manifestaciones, cuenta con el producto de la venta de artesanías como único sostén económico—, importa, en paralelo, la obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (art. 42 CCABA y cctes.) que, eventualmente, la amparista podría articular por la vía y forma que estime correspondientes. Pero ello no equivale a que los Magistrados concedan un uso privilegiado del dominio público para desarrollar actividades comerciales sin una norma expresa que así lo autorice, siendo, a todo evento, resorte de la justicia conocer ante la omisión que pudiere afectar sus derechos y garantías. En otras palabras, la reglamentación pretendida, corresponde al Estado y no tiene obligación de hacerlo en una determinada dirección, dentro de los límites de la razonabilidad.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de la investigación penal preparatoria.
En efecto, la Defensa entiende que la obtención de la información relativa a la titularidad de los números de "IP" de las computadoras, importaba una injerencia en el ámbito de reserva o de intimidad que sólo podía ser ordenada por autoridad competente (juez), pues el derecho de mantener en reserva no abarcaba sólo el contenido de una comunicación, sino también la existencia de la comunicación misma; y que ello no había ocurrido en el caso dado que la solicitud fue formulada por el representante del Ministerio Público Fiscal.
Al respecto, en la presente investigación, el Fiscal de grado de la justicia nacional, mientras tuvo delegada la instrucción de la causa por el juzgado de primera instancia, ordenó a la Policía Federal requerir la titularidad de los números de "IP", que colaboraran para individualizar a los autores del hecho (art. 128 CP) y para determinar el domicilio desde el cual se usó el correo electrónico e identidad de Facebook atribuidos al imputado.
Así las cosas, entiendo que de acuerdo a la regulación legal vigente, el titular de la acción estaba obligado a requerir una orden judicial, incluso para obtener esa información relativa a la identidad personal y domicilio de quien usaba el protocolo de internet investigado.
Por tanto, corresponde decretar la nulidad del pedido de informes sobre titularidad de "IP" efectuado, sin autorización judicial, por el Fiscal.

Resulta necesario establecer, en primer lugar, el alcance del significado dado por el legislador a la expresión “interceptaciones telefónicas” y si esta expresión comprende un informe sobre la titularidad del protocolo de internet (la IP) de un correo electrónico y los datos personales de quien afirmó haberlo generado registrados por la firma telefónica y asociados a esa cuenta de correo electrónico e "IP". También resulta necesario establecer si esta información es, en principio, reservada o secreta y cuenta con protección legal y constitucional.
En mi opinión, una amplia protección al derecho a la intimidad obliga a entender que los datos personales de quien afirmó ser usuario de un correo electrónico asociado a un protocolo de internet (al crear la cuenta de correo electrónico), registrados por las firmas de telecomunicaciones se encuentran alcanzados por la regla que ampara la privacidad y sólo con orden judicial pueden requerirse informes sobre estos datos, en principio, reservados.
La ley N° 25.326, que reglamenta el instituto del "Habeas Data" estipulado en el tercer párrafo del artículo 43 de nuestra Constitución Nacional, tiene por objeto la protección de los datos personales recabados en los distintos registros que al efecto se conformen (art. 1). Define, en su artículo segundo, que por archivo deberá entenderse “… indistintamente,… al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso.” En el mismo artículo, se define como tratamiento de datos como “Operaciones y procedimientos sistemáticos, electrónicos o no, que permitan la recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción, y en general el procesamiento de datos personales, así como también su cesión a terceros a través de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias.”. De allí que el “relacionamiento” de la identidad de un determinado dispositivo informático (usado este por una persona física) con un determinado "IP, mediante procedimientos informáticos se encuentra comprendido por esta disposición.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad de la investigación penal preparatoria.
En efecto, la Defensa entiende que la obtención de la información relativa a la titularidad de los números de "IP" de las computadoras, importaba una injerencia en el ámbito de reserva o de intimidad que sólo podía ser ordenada por autoridad competente (juez), pues el derecho de mantener en reserva no abarcaba sólo el contenido de una comunicación, sino también la existencia de la comunicación misma; y que ello no había ocurrido en el caso dado que la solicitud fue formulada por el representante del Ministerio Público Fiscal.
Al respecto, la recurrente –a efectos de justificar la procedencia de la nulidad en cuestión– equiparó una solicitud de información sobre titularidad de números "IP" con los registros de comunicaciones telefónicas de un determinado abonado – esto es, el listado de llamadas entrantes y salientes de una línea telefónica– y, en consecuencia, citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no resulta aplicable al caso, en tanto nuestro máximo tribunal se refirió exclusivamente al último supuesto.
Específicamente en relación al tema que nos ocupa –esto es, la distinción entre una solicitud de titularidad y una de registro de comunicaciones– la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ha dicho que “[p]odríamos establecer tres niveles de información con distinto grado de intromisión en el ámbito de privacidad de una persona, a saber: 1) informe de titularidad de un abonado telefónico; 2) informes de registros de comunicaciones telefónicas de una abonado, dentro del cual encontramos el listado de llamadas entrantes y salientes de una línea telefónica; y 3) las intervenciones sobre el contenido de las comunicaciones telefónicas… Requerir la titularidad de una línea telefónica de modo alguno afecta el ámbito de privacidad de las personas constitucionalmente protegido, ello no implica inmiscuirse en las comunicaciones que su titular o usuario pudiere haber efectuado. Así por informe de titularidad, debemos entender que pretende establecer a nombre de quien está una línea ya sea fija o de celular.” (CNCRIM Y CORREC, Sala de Feria B, causa Nº 135, “M. O., L. L. s/procesamiento”, rta. 11/01/2011).
Por lo expuesto, la nulidad pretendida no tendrá favorable acogida. (Del voto en disidencia del Dr. Bacigalupo)

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la empresa actora con la finalidad de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires suspenda su inclusión en el Padrón de Alto Riesgo Fiscal que se implementó en virtud de la Resolución N° 918/2013 de la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos -AGIP-, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, es preciso subrayar que no se advierte razón suficiente como para entender, en esta instancia preliminar de conocimiento, que la alícuota fijada al contribuyente fuese excesiva en relación con la exención solicitada ante AGIP y la actividad que despliega.
En este limitado marco cautelar, no se advierte de modo manifiesto que la dinámica prevista por la Resolución N° 918/2013, la Resolución N° 939/2013 de la AGIP, y el Sistema de Recaudación y Control de las Acreditaciones Bancarias –SIRCREB-, sea ilegítima. Para alcanzar una conclusión como esa, necesariamente debería analizarse la metodología empleada por la Administración frente al ordenamiento jurídico con el que podría mediar colisión normativa y luego sí, en tal caso, entender eventualmente que existe una desproporción inadmisible en relación con las sumas que le son retenidas a la firma actora a través del SIRCREB sobre el Impuesto sobre los Ingresos Brutos.
En autos se objetan las facultades de la demandada para establecer, por una vía distinta a la de la sanción de una ley formal, un sistema a través del cual la Administración unilateralmente puede incluir a un sujeto en los padrones indicados; pues bien, el Tribunal considera que resulta apresurado entender que eso es así o que existe una verosimilitud en el derecho tal como para acceder a la tutela solicitada con fundamento en el principio de reserva de ley y del derecho de propiedad.
En suma, para arribar a una conclusión sobre el punto necesariamente debe evaluarse la razonabilidad de la normativa cuestionada, lo cual no es propio de este estado larval del proceso.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora con la finalidad que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires arbitre los medios necesarios a fin de excluir del Sistema de Recaudación y Control de las Acreditaciones Bancarias -SIRCREB- a las sociedades actoras.
Las firmas actoras iniciaron una acción de amparo con la finalidad de que se declarase la inconstitucionalidad de la aplicación de las retenciones bancarias del SIRCREB aplicables a los ingresos provenientes de la venta de bienes inmuebles que revisten carácter de bienes de uso.
Ahora bien, es preciso subrayar que no se advierte, en esta instancia preliminar de conocimiento, que existan motivos suficientes como para ordenar al Gobierno demandado que excluya a las actoras del SIRCREB.
En efecto, en este limitado marco cautelar, no surge de modo manifiesto que la dinámica prevista por la normativa aplicable (resolución general N°104/04 y resolución N°816/GCBA/MHGC/07 (modificada luego por las resoluciones N°3553/07, N°726/09, N°464/11 y N°115/12) y resolución N° 3827/07) sea ilegítima a la luz de las circunstancias del caso.
En autos se objeta -principalmente- la facultad del demandado para exigir el pago de tributos por operaciones supuestamente exentas del Impuesto sobre los Ingresos Brutos. Pues bien, el Tribunal considera que resulta apresurado entender que eso es así o que existe verosimilitud en el derecho tal como para acceder a la tutela solicitada con fundamento en el principio de reserva de ley y de capacidad contributiva.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado por la que rechaza la pretensión de la Defensa de que se desglosen y destruyan las fichas dactiloscópicas agregadas en la causa y que se ordene a los organismos pertinentes la rectificación de ese registro.
La Fiscalía dispuso la extracción de fichas dactiloscópicas y la confección de informes socio-ambientales respecto del imputado, en oportunidad de presentarse por primera vez ante la sede fiscal, designar abogado y fijar domicilio. La Defensa solicitó que se dictara su nulidad toda vez que ello constituiría un procedimiento de naturaleza penal que fue indebidamente extendido al proceso contravencional. La Jueza de primera instancia no hizo lugar a lo peticionado.
En efecto, tal como lo señala la Defensa, efectivamente existe un derecho a no sufrir injerencias por parte del Estado cuando ello no se encuentra fundado en una ley. Lo expuesto se deriva del principio de reserva de ley consagrado en los artículos 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 19 de la Constitución Nacional. La regla general es el derecho a la libertad, el que podrá ser restringido únicamente mediante una prohibición establecida por Ley.
Ahora bien, conforme lo regulado en los artículos 48 al 50 del Código Contravencional, se habilita únicamente a solicitar al Registro Contravencional, en forma previa a dictar sentencia, la información sobre antecedentes contravencionales.
Por su parte, la Ley de Protección de los Datos Personales (N° 25.326) en su artículo 7 expresamente determina que “[l]os datos relativos a antecedentes penales o contravencionales sólo pueden ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades públicas competentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas”.
A partir de lo expuesto cabe concluir que al no existir una disposición legal específica, aplicar el procedimiento utilizado en el presente caso vulnera el principio de reserva de ley, máxime cuando la Fiscalía tampoco justificó debidamente por qué deberían utilizarse de manera analógica las reglas penales en este proceso.
Así no se advierte un motivo valedero que autorice a la Fiscalía a implementar un procedimiento no reglado especialmente para causas contravencionales. En este sentido el representante del Ministerio Público Fiscal alegó que el conocimiento acerca de los antecedentes penales que pudiera registrarel presunto contraventor resultaría relevante a efectos de determinar el temperamento concreto a adoptar en el curso del proceso como por ejemplo para decidir acerca de soluciones alternativas al juicio. Sin embargo lo cierto es que entre las cuestiones a evaluar a efectos de la concesión o no de una suspensión de juicio a prueba, conforme lo establece el artÍculo 45 del Códigp Contravencional no se encuentra la existencia o no de antecedentes penales sino únicamente contravencionales. Lo mismo sucede respecto de los parámetros establecidos a la hora de graduar la sanción a imponer, evaluar la condena en suspenso o la eximición de pena (arts. 26, 46 y 47 CC).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad interpuesto por la Defensa Oficial.
En autos, la Defensa sostuvo que se llevaron a cabo diferentes medidas invasivas —tendientes a determinar la identidad de la persona que habría facilitado la imagen y el domicilio desde el cual se habría enviado el archivo— sin causa y por ende, alegó que se había violado el derecho a la intimidad y el principio de reserva (arts. 19 y 18 CN y 12 CCABA).
Ahora bien, de lo informado por la red social "Skype", la empresa "Microsoft Inc." y la prestadora del servicio de internet, así como de las tareas de investigación encomendadas al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal y los datos reunidos de la compulsa del sistema "Nosis", surge la posible existencia en el lugar registrado de elementos probatorios útiles a los fines de acreditar la materialidad y autoría del hecho ilícito denunciado (art. 128, párr. 1°, CP).
Al respecto, la solicitud de la medida en cuestión se basó en la información brindada por las entidades señaladas. Así, la firma de la red social señaló el día en que la cuenta de donde se compartieron los archivos fue creada y el correo electrónico de la misma. Por su parte, la compañía prestadora del servicio de correo electrónico aportó los datos registrados respecto de ese E-mail, informando la fecha de creación de la cuenta referida, entre otros datos. Por último, la prestadora del servicio de internet refirió que seis de los accesos, inclusive la facilitación de la imagen denunciada, se produjeron mediante "IPs" asignadas a un domicilio de esta ciudad. El Cuerpo de Investigaciones Judiciales determinó que en ese inmueble residen desde hace 45 años, el supuesto imputado y su madre. Con esa información se confirmó a partir de la compulsa del sistema "Nosis" el domicilio del nombrado y su fecha de nacimiento.
Por lo tanto, en ese estado del proceso se hace evidente que existían elementos suficientes para justificar el ingreso al inmueble con el objeto de secuestrar elementos pertinentes al hecho, como por ejemplo: las computadoras, soportes de información o de almacenamiento de datos computarizados, "tablets" y cualquier otro dispositivo de acopio o resguardo de datos, dispositivos o aparatos de telefonía celular y cualquier otro equipo vinculado con la transmisión de información digital y analógica, así como toda documentación relacionada; identificar a sus ocupantes y obtener registros fotográficos de elementos de interés para la investigación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado por medio de la cual se decidió suspender el proceso a prueba respecto del imputado.
La Fiscalía manifestó que se opuso a la concesión de la suspensión del proceso a prueba dado que no obran en el expediente los antecedentes penales del imputado.
Sin embargo, cabe destacar que existe un derecho a no sufrir injerencias por parte del Estado cuando ello no se encuentra fundado en una ley.
Lo expuesto se deriva del principio de reserva de ley consagrado en los artículos 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 19 de la Constitución Nacional. La regla general es el derecho a la libertad, el que podrá ser restringido únicamente mediante una prohibición establecida por Ley.
Ahora bien, conforme lo regulado en los artículos 48 al 50 del Código Contravencional y el artículo 54 de la Ley de Procedimiento Contravencional, se advierte que en el ámbito contravencional, en principio, se habilita únicamente a solicitar al Registro Contravencional, en forma previa a dictar sentencia, la información sobre antecedentes contravencionales.
Por su parte, la Ley de Protección de los Datos Personales (N° 25.326) en su artículo 7 expresamente determina que “[l]os datos relativos a antecedentes penales o contravencionales sólo pueden ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades públicas competentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas”.
Ello así, al no existir una disposición legal específica, aplicar el procedimiento indicado por el Ministerio Público Fiscal vulnera el principio de reserva de ley por lo que no resulta exigible la constatación de los antecedentes penales del encausado para evaluar a efectos de la concesión o no de una suspensión de juicio a prueba en el ámbito contravencional.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto declara la nulidad de la extracción de fichas dactiloscópicas y los informes penales nominativos, y revocarla parcialmente en cuanto anula los informes socio ambientales.
La Fiscal ordenó la extracción de tres juegos de fichas dactiloscópicas de los acusados y
la actualización de sus antecedentes ante el Registro Nacional de Reicidencia y la Policía de la Ciudad.
La Defensa planteó la nulidad de aquella disposición y de la realización de informes socio ambientales. Al resolver, el "a quo" hizo lugar al planteo de la Defensa.
En efecto, efectivamente existe un derecho a no sufrir injerencias por parte del Estado cuando ello no se encuentra fundado en una ley. Lo expuesto se deriva del principio de reserva de ley consagrado en los artículos 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 19 de la Constitución Nacional. La regla general es el derecho a la libertad, el que podrá ser restringido únicamente mediante una prohibición establecida por Ley.
Por lo tanto, cabe concluir que al no existir una disposición legal específica, aplicar el procedimiento indicado por el Ministerio Público Fiscal vulnera el principio de reserva de ley. Pues, a diferencia de lo sostenido por esa parte, entre las cuestiones a evaluar a efectos de la concesión de una suspensión de juicio a prueba conforme lo establece el artículo 45 Código Contravencional, no se encuentra la existencia -o no- de antecedentes penales sino únicamente contravencionales.
Por lo expresado, y específicamente ante una eventual concesión de una "probation", no luce acertado imponer un nuevo obstáculo para la obtención del beneficio que no surge de una ley sino de una Resolución de Fiscalía General que contiene requisitos más restrictivos que los fijados por el propio legislador y que no es vinculante para los magistrados
Sin perjuicio de ello, resta indicar que, previo a una eventual suspensión del proceso a prueba, sí podría ser de utilidad conocer las circunstancias económicas, sociales y ambientales de quien pretende someterse a ese instituto, por ejemplo, para no fijar pautas de conducta de imposible cumplimiento. Por ello, no se advierte que los informes socio ambientales realizados se encuentren alcanzados por la nulidad pretendida, de modo que se impone excluirlos de su declaración.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto declara la nulidad de la extracción de fichas dactiloscópicas y los informes penales nominativos, y revocarla parcialmente en cuanto anula los informes socio ambientales.
La Fiscal ordenó la extracción de tres juegos de fichas dactiloscópicas de los acusados y
la actualización de sus antecedentes ante el Registro Nacional de Reicidencia y la Policía de la Ciudad.
La Defensa planteó la nulidad de aquella disposición y de la realización de informes socio ambientales. Al resolver, el "a quo" hizo lugar a la solicitud de aquella parte.
En efecto, si bien la Fiscalía no puede solicitar de oficio los antecedentes penales de los posibles probados en causas contravencionales, ello no obsta a que, en el marco de la negociación que involucra a las partes a los efectos de la suspensión del proceso a prueba prevista en el artículo 45 del Código Contravencional, la Fiscalía pueda acordar con el imputado que éste comparezca voluntariamente al Registro Nacional de Reincidencia para obtener dichos antecedentes.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Juez de grado en cuanto no hace lugar al planteo de nulidad del informe NCMEC (National Center for Missing and Exploited
Children).
La Defensora Oficial plantea la nulidad de la "notitia criminis" a partir de la cual se inició la causa, que se trata del informe remitido por "National Center for Missing and Exploited Children" (NCMEC) en el marco del acuerdo para el Acceso Remoto a CiberTripline, celebrado entre la organización de mención y el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad (Resolución FG número 435/2013), por considerar que fue obtenido en una clara violación de los derechos constitucionales (artículo 18 y 19 de la Constitución Nacional), observándose una interceptación de datos privados sin la debida autorización judicial. Expresa que el reporte recibido importa la apertura de correspondencia protegida en los términos de la Constitución Nacional, encontrándose alcanzado por la regla que ampara la privacidad, debiéndose proceder a la interceptación de datos y contenido del mismo bajo orden de un juez competente mediante auto fundado.
El informe daba cuenta de un correo electrónico dirigido por el imputado a una niña de trece años con expresiones que el Fiscal calificó como tendientes a cometer un delito contra su integridad sexual, conducta constitutiva del delito previsto en el artículo 131 del Código Penal.
Al respecto, coincidimos con lo manifestado por el Fiscal de Cámara en cuanto sostiene que el reporte que dio origen a las actuaciones no vulnera norma constitucional alguna, en tanto la interceptación de ciertos datos de interés no sólo se encuentra prevista en las políticas de privacidad de la entidad donde se abrió la cuenta, sino que se efectuó en cumplimiento del acuerdo suscripto entre el Ministerio Público Fiscal y el “NCMEC”, a los efectos de cumplir con las obligaciones internacionales asumidas.
Que de la simple lectura de las políticas de privacidad de la red social utilizada por el aquí imputado, surge claramente que la empresa se reserva el derecho de revelar información aportada por el usuario a las autoridades que considere apropiadas en caso de que considere que una de las partes puede estar siendo víctima de abuso en cualquiera de sus formas, incluido el abuso infantil.
En consecuencia, no sólo el usuario que utiliza su cuenta en ese sitio debe aceptar los términos y condiciones del servicio –entre los que se incluyen las políticas de privacidad que permiten compartir el contenido de su actividad cuando ello sea susceptible de configurar un ilícito-, sino que el Ministerio Público Fiscal –en virtud del acuerdo anteriormente celebrado con el “NCMEC”- tiene acceso a dicha información, a los efectos de radicar la denuncia penal pertinente.

Vale recordar que la Convención sobre los Derechos del Niño establece en su artículo 19.1 que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentra bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”, mientras que el artículo 34 dispone: “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Parte tomarán, en particular, todas las medidas de carácter racional, bilateral y multilateral que sean necesarios para impedir: a) La iniciación o coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución y otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”.
Ellos así, la Resolución de Fiscalía General N° 435/2013 (de fecha 12 de noviembre de 2013) y su correspondiente anexo, que da cuenta del Acuerdo celebrado entre el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados (cuyas siglas en inglés son “NCMEC”) y el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En este sentido, la resolución establece que el “NCMEC” es una organización sin fines de lucro con sede en los Estados Unidos de América. Esta institución ha recibido apoyo del Congreso de los EE.UU. con el fin de construir una respuesta internacional coordinada e intercambiar información respecto a la problemática de los niños desaparecidos y explotados sexualmente. Asimismo, ha obtenido autorización para establecer el Cyber Tipline, la cual proporciona un mecanismo centralizado donde los proveedores de servicios de internet reportan actividades sospechosas relacionadas a la explotación sexual de niños. Que en este sentido se acompañó el proyecto del acuerdo mencionado, cuyo objeto consiste en definir los estándares para que este Ministerio Público Fiscal pueda establecer una conexión remota con la red virtual interna privada (el “Servicio VPN”) de NCMEC, con el fin específico de descargar informes de Cyber Tipline generados por la División de Niños Explotados de NCMEC (“Informes CyberTipline”).
Que lo expuesto, no significa defender la revisión y utilización del contenido de los correos electrónicos que enviamos y recibimos a diario. Lo que se quiere reforzar, es el compromiso asumido por el Estado Argentino a los efectos de prevenir y sancionar ciertas conductas ilícitas y subrayar que dicha actividad persecutoria se encuentra respaldada por el instrumento internacional mencionado que protege la integridad sexual del niño menor de edad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad incoados por la Defensa respecto de los informes solicitados por la Fiscalía a la empresa proveedora del servicio de internet sobre la dentificación de los clientes a los que se les había asignado ciertas direcciones IP, en una fecha y hora determinada.
La Defensa sostiene que los informes presentados por esa firma resultan nulos puesto que fueron solicitados sin contar con una orden judicial y, en consecuencia, se afectó el derecho a la intimidad e inviolabilidad de los datos personales y privados de su asistido. A criterio de esa parte tal pedido únicamente puede ser efectuado por un Juez, y no por un Fiscal como sucedió en este caso.
Sin embargo, el diseño jurídico-constitucional que expresa la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en lo que a esta temática se refiere, y el del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, faculta al Fiscal para adoptar y ordenar medidas de investigación (artículos 4 y 93, del Código Procesal Penal, entre otros).
Particularmente, el artículo 93 Código Procesal Penal le otorga la potestad de requerir los informes que estime pertinentes y útiles. La excepción que contempla su último párrafo únicamente se refiere a la interceptación de comunicaciones —que incluso posee previsión propia en el artícuo117—, por lo que entendemos que no resulta aplicable al presente caso.

En el caso, corresponde anular parcialmentela resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad incoados por la Defensa respecto de los informes solicitados por la Fiscalía a la empresa proveedora del servicio de internet sobre la dentificación de los clientes a los que se les había asignado ciertas direcciones IP, en una fecha y hora determinada.
La Defensa sostiene que los informes presentados por esa firma resultan nulos puesto que fueron solicitados sin contar con una orden judicial y, en consecuencia, se afectó el derecho a la intimidad e inviolabilidad de los datos personales y privados de su asistido. A criterio de esa parte tal pedido únicamente puede ser efectuado por un Juez, y no por un Fiscal como sucedió en este caso.
En efecto, a fin de solicitarle a dicha compañía los datos correspondientes a una IP, la Fiscalía debía contar con autorización judicial, para resguardar el derecho a la intimidad (artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional).
Ello por cuanto los datos solicitados corresponden a un contrato particular celebrado entre el usuario con la compañía de telecomunicación, amparado en la esfera de privacidad inviolable (salvo fundada disposición judicial en contrario) y se proyecta sobre dicha relación, hallándose protegida por el derecho a la intimidad.
Por tal motivo, toda información que se haya obtenido a partir de tal requisitoria sin la debida autorización judicial debe descartarse de las presentes actuaciones, pues se trata de diligencias realizadas contraviniendo lo expresamente dispuesto por la Ley de Facto N°19.798 y la Ley N° 25.220.
De ambas regulaciones se extrae que el principio general es que para cualquier tipo de conocimiento acerca de una o varias comunicaciones, (incluso información sobre su registro) se requiere la orden de un Juez para salvaguardar la garantía contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional y en el artículo 13.8 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En tal línea de pensamiento, no caben dudas de que la regulación legal vigente obligaba a la Fiscalía a requerir una orden judicial, previo a solicitar dichos informes a Cablevisión, lo que no ocurrió en el "sub lite", motivo por el cual corresponde hacer lugar a la nulidad intentada por la Defensa.(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad del informe, emitido por National Center of Missing & Exploited (NCMEC), planteada por la Defensa.
La Defensa sostiene que se ha violado el derecho a la intimidad del acusado cuando se intervinieron comunicaciones privadas que mantuvo con el menor de edad, presunta víctima en las presentes actuaciones.
Sin embargo, si bien en las redes sociales existe una expectativa de privacidad en la actividad de los usuarios individualizados, como derecho al resguardo de intrusiones en ese ámbito —dado que cada usuario puede elegir, p. ej., quiénes pueden ver sus publicaciones o con qué usuarios compartir información—, en el caso bajo estudio se considera que no ha existido una injerencia arbitraria.
El contacto con el menor de edad fue advertido de manera automática en el contexto de un procedimiento general que desarrolla la organización internacional National Center of Missing& Exploited Children, la que cuenta con autorización para establecer la "CyberTiplin", que proporciona un mecanismo centralizado donde los proveedores de servicios de internet reportan actividades sospechosas relacionadas con la explotación sexual de los niños, con el objeto de intercambiar información respecto de esta problemática a fin de reducirla y proteger a sus víctimas.
De este modo, las conversaciones fueron descubiertas no a partir de una intromisión específica en las cuentas particulares de los usuarios en cuestión, sino que la actividad supuestamente ilegal fue detectada a raíz de un control global instaurado para advertir toda actividad, proveniente de cualquier usuario ocuenta, que guarde relación con la explotación señalada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad del informe, emitido por National Center of Missing & Exploited (NCMEC), planteada por la Defensa.
La Defensa sostiene que se ha violado el derecho a la intimidad del acusado cuando se intervinieron comunicaciones privadas que mantuvo con el menor de edad, presunta víctima en las presentes actuaciones.
Sin embargo,corresponde remarcar que la República Argentina ratificó mediante la Ley N° 23.849 la Convención sobre los Derechos del Niño, de lo cual se deriva el compromiso asumido por el Estado argentino en lo que hace a la prevención y, eventualmente, investigación y sanción, de conductas ilícitas, como las atribuidas al imputado.
En ese marco debe entenderse el acuerdo celebrado entre el Ministerio Público Fiscal y el National Center of Missing & Exploited Children, cuyo objeto consiste en definir los estándares para que el Ministerio Público Fiscal pueda establecer una conexión remota con la red virtual interna privada (el "Servicio VPN") de National Center of Missing & Exploited Children, con el fin específico de descargar informes de CyberTipline generados por la División de Niños Explotados de NCMEC ("Informes CyberTipline"), es decir, como una actividad tendiente a investigar actividades sospechosas relacionadas con la explotación sexual de los niños en aras de proteger la integridad sexual de los menores en los términos de la normativa internacional citada.
Si bien, tal como apunta la Defensa, ese convenio no podría otorgarle legitimidad a la prueba cuando esta hubiera sido obtenida ilícitamente, lo cierto es que no se da tal caso, pues los elementos en cuestión fueron adquiridos a través del procedimiento señalado arriba, al cual se somete todo usuario cuando acepta las condiciones de uso de la red social.
Los reportes que dieron origen a estas actuaciones no vulneran el derecho constitucional alegado, dado que la posible revelación a las autoridades acerca del contenido de las conversaciones en la red social se encuentra prevista entre las condiciones de uso que fueron expresamente aceptadas al abrir la cuenta utilizada en los hechos objeto de investigación y, por lo demás, la información así obtenida se realizó en cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado.
En consecuencia, no se hará lugar al planteo de nulidad presentado por la Defensa con relación a estos elementos de prueba.

En el caso, corresponde declarar la nulidad parcial de la resolución de grado que decidió hacer lugar al pedido del Fiscal de los antecedentes penales del imputado en la presente causa iniciada por hostigamiento (artículo 52 del Código Contravencional).
En efecto, en el ámbito contravencional, en principio, se habilita únicamente a solicitar al Registro Contravencional, en forma previa a dictar sentencia, la información sobre antecedentes contravencionales, no así de los penales.
Ello así, pues, el artículo 49 del Código Contravencional dispone que "antes de dictar sentencia el juez/a debe requerir al Registro información sobre la existencia de condenas y rebeldías del imputado/a", y el artículo 56 de la Ley de Procedimiento Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires determina que "el Registro Judicial de Contravenciones proporciona información sobre condenas contravencionales sólo a requerimiento judicial o del interesado/a. Nunca informa acerca de acciones extinguidas ni de penas impuestas después de un año de su pronunciamiento, plazo que se extiende a dos años en caso de contravenciones por faltas de tránsito".
Por otro lado, la Ley de Protección de los Datos Personales (Ley N° 25.326) en su artículo 7° expresamente determina que "los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales sólo a requerimiento judicial o del interesado/a. Nunca informa acerca de acciones extinguidas ni de penas impuestas después de un año de su pronunciamiento, plazo que se extiende a dos años en caso de contravenciones por faltas de tránsito".
Asimismo, cabe señalar que existe el derecho a no sufrir injerencias por parte del Estado cuando ello no se encuentra fundado en una ley. Lo expuesto se deriva del principio de reserva de ley consagrado en los artículos 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 19 de la Constitución Nacional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la excepción de atipicidad planteada por la Defensa.
El hecho que se le atribuye al imputado es haber ingresado al jardín de un inmueble ubicado en esta ciudad. Concretamente el imputado saltó las rejas del cerco delantero de la casa, desenroscó un foco de luz y se puso a dormir entre las plantas. La Fiscalía encuadró el suceso descripto en el delito de violación de domicilio, conforme artículo150 del Código Penal.
La Defensa sostuvo que no se habría afectado el principio de reserva, dado que entendió que esa garantía constitucional exige una lesión concreta al bien jurídico tutelado y que ello no se verificaría en autos.
Específicamente la Defensa estimó, que la conducta desplegada por el imputado es atípica porque los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal de violación de domicilio son la libertad y la intimidad, que no se vieron afectados.
Sin embargo, el domicilio es inviolable y se encuentra constitucionalmente protegido por el artículo18 de la Constitución Nacional. Es un derecho de tan alta jerarquía que no sólo vale como límite a las injerencias estatales, sino también contra la de los particulares.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se declaró la nulidad de la medida dispuesta por la Fiscalia de extraerle fichas dactiloscópicas al imputado, y la supresión de todos los registros que existan en el Registro Nacional de Reincidencia y en la Policia Federal Argentina originados en la tramitación de las presentes actuaciones iniciadas por conducir con mayor cantidad de alcohol en sangre del permitido (Artículo 111 del Código Contravencional).
En efecto, de acuerdo a la normativa vigente, en el ámbito contravencional, en principio, se habilita únicamente a solicitar al Registro Contravencional, en forma previa a dictar sentencia, la información sobre antecedentes contravencionales.(Artículos 48 al 50 del Código Contravencional y artículo 54 de la Ley de Procedimiento Contravencional)
Por otro lado, la Ley de Protección de los Datos Personales (Ley N° 25.326) en su artículo 7° expresamente determina que "los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales sólo a requerimiento judicial o del interesado/a. Nunca informa acerca de acciones extinguidas ni de penas impuestas después de un año de su pronunciamiento, plazo que se extiende a dos años en caso de contravenciones por faltas de tránsito".
Asimismo, cabe señalar que existe el derecho a no sufrir injerencias por parte del Estado cuando ello no se encuentra fundado en una ley. Lo expuesto se deriva del principio de reserva de ley consagrado en los artículos 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 19 de la Constitución Nacional.
En consecuencia, del principio consagrado en las normas de jerarquía constitucional que fueron transcriptas se deriva, entonces, que la regla general es el derecho a la libertad, el que podrá ser restringido únicamente mediante una prohibición establecida por ley.
Ello así, al no existir una disposición legal específica, aplicar el procedimiento utilizado en el presente caso vulnera el principio de reserva de ley.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se declaró la nulidad de la extracción de fichas dactiloscópicas al imputado, y la supresión de todos los registros que existan en el Registro Nacional de Reincidencia y en la Policía Federal Argentina originados en la tramitación de las presentes actuaciones (cfr. art. 114 CC CABA).
En efecto, existe el derecho a no sufrir injerencias por parte del Estado cuando ello no se encuentra fundado en una ley. Lo expuesto se deriva del principio de reserva de ley consagrado en los artículos 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 19 de la Constitución Nacional.
En este sentido, del principio consagrado en las normas de jerarquía constitucional que fueron transcriptas se deriva, entonces, que la regla general es el derecho a la libertad, el que podrá ser restringido únicamente mediante una prohibición establecida por ley.
Sentado ello, al no existir una disposición legal específica, aplicar el procedimiento utilizado en el presente caso vulnera el principio de reserva de ley, máxime cuando la Fiscalía tampoco justificó debidamente por qué deberían utilizarse de manera analógica las reglas penales en este proceso.
En este sentido, de acuerdo a la normativa vigente, en el ámbito contravencional, en principio, se habilita únicamente a solicitar al Registro Contravencional, en forma previa a dictar sentencia, la información sobre antecedentes contravencionales (cfr. arts. 48 al 50 del CC CABA y art. 54 LPC).
Asimismo, la Ley de Protección de los Datos Personales (Ley N° 25.326) en su artículo 7° expresamente determina que "los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales sólo a requerimiento judicial o del interesado/a. Nunca informa acerca de acciones extinguidas ni de penas impuestas después de un año de su pronunciamiento, plazo que se extiende a dos años en caso de contravenciones por faltas de tránsito".

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, modificar la calificación del hecho en el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14, párr. 2°, ley 23.737) y declarar la inconstitucionalidad de dicha norma.
La Defensa sostuvo que todo el material que le encontraron a su asistida era para consumo personal, dado que padece una adicción a las drogas de larga data. En este contexto, de conformidad con la doctrina que emana del fallo “Arriola” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, solicitó que se declare el sobreseimiento de la nombrada, y la inconstitucionalidad del artículo 14, 2° párrafo de la Ley N° 23.737.
Puesto a resolver, no surge de autos que la tenencia de estupefacientes no estuviese destinada al consumo personal de una persona que padece la grave adicción que aquí se ha acreditado. Más aún cuando las sustancias no se encontraban en envases sellados como comúnmente circulan para el comercio, sino separadas en envoltorios de papel. No hay indicios que nos hagan suponer que la imputada realizaba alguna actividad ligada al narcotráfico.
Por otro lado, la Fiscalía no logró, antes de requerir la elevación del caso a juicio, determinar quién había denunciado la posible venta de estupefacientes, ni tampoco se ha identificado a ningún comprador.
Por ello es posible sostener que existió finalidad de consumo personal respecto a la droga secuestrada, encontrándonos en definitiva frente a quien ocupa el último eslabón de la cadena que involucra actividades relacionadas con la materia en investigación: una simple consumidora.
Así, habiendo examinado las circunstancias del caso y determinado que la tenencia de estupefacientes para uso personal se realizó en circunstancias tales en las que no aparejaban peligro concreto o daño a derecho o bienes de terceros, corresponde la aplicación de la doctrina de expuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Arriola” (Fallos 332:1963). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

La tenencia de estupefacientes para consumo personal, figura establecida en el artículo 14, párrafo 2°, de la Ley N° 23.737, debe ser considerada una acción privada en los términos que prevé el artículo 19 de la Constitución Nacional, exenta de la autoridad de los magistrados. En tanto cuando la ley castiga la tenencia de sustancias estupefacientes para consumo personal despliega su autoridad a un ámbito reservado y protegido constitucionalmente.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Arriola" (Fallos 332:1963) sostuvo la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no impliquen un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros. Ello, en tanto se vulneraba el artículo 19 de la Constitución Nacional en la medida que invade la esfera de la libertad personal, excluida de la autoridad de los órganos estatales. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, 2° párrafo, de la Ley N° 23.737 y sobreseer a la aquí imputada.
En efecto, considerando la escasa cantidad de estupefacientes secuestrados y su vínculo adictivo con las mismas de la imputada, es posible sostener que existió finalidad de consumo personal de dicha sustancia, encontrándonos -en definitiva- frente a una simple consumidora. Ello, en tanto el hecho atribuido configuraría el supuesto previsto por el artíclo 14, 2° párrafo de la Ley N° 23.737.
Sin embargo, dicha norma sanciona una conducta que debe ser considerada una acción privada en los términos que prevé el artículo 19 de la Constitución Nacional, exenta de la autoridad de los magistrados. En tanto cuando la ley castiga la tenencia de sustancias estupefacientes para consumo personal despliega su autoridad a un ámbito reservado y protegido constitucionalmente. Recordemos que las sustancias secuestradas, fueron halladas en una riñonera, ello es dentro del ámbito de privacidad de la imputada.
En este sentido, habiendo examinado las circunstancias del caso y determinado que la tenencia de estupefacientes para uso personal se realizó en circunstancias tales en las que no aparejaban peligro concreto o daño a derecho o bienes de terceros, corresponde la aplicación de la doctrina de expuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Arriola” (Fallos 332:1963).
De este modo, habiéndose acreditado que la sustancia secuestrada estaba destinada al consumo personal, corresponde declarar la inconstitucionalidad del 2° párrafo del artículo 14 de la Ley N° 23.737 y sobreseer a la aquí imputada. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la parte actora con la finalidad que la demandada se abstenga de practicarle retenciones y/o percepciones en concepto de Impuesto Sobre los Ingresos Brutos -ISIB-, de exigirle que actuara como agente de recaudación, y la excluya del padrón de Riesgo Fiscal.
Ello así por cuanto, la tacha de inconstitucionalidad articulada, sustento de la pretensión cautelar que aquí se trata, no aparece configurada con el grado de evidencia que se postula y, por tanto, el examen de esa argumentación excede el marco de esta instancia preliminar.
En efecto, la actora impugna la constitucionalidad de la normativa que dispone su inclusión como agente de recaudación del tributo, y se objetan las facultades de la demandada para establecer, por una vía distinta a la de la sanción de una ley formal, un sistema a través del cual la Administración unilateralmente puede incluir a un sujeto en los padrones indicados.
Pues bien, resulta prematuro, en esta instancia cautelar, expedirse acerca de tal planteo para acceder a la tutela solicitada con fundamento en el principio de reserva de ley, en el derecho de propiedad y en el principio de división de poderes.
Si bien no puede soslayarse que, según ha señalado la demandante, “la evolución creciente del saldo a favor es evidente y también lo es la imposibilidad de su absorción por parte del contribuyente, dada la medida del impuesto determinado en la jurisdicción…”, tal hipótesis se funda en argumentos cuyo examen resulta ajeno a esta etapa preliminar.
Para arribar a una conclusión sobre el punto necesariamente debe evaluarse la validez de la normativa cuestionada, lo cual no es propio de este estado larval del proceso.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la parte actora con la finalidad que la demandada se abstenga de practicarle retenciones y/o percepciones en concepto de Impuesto Sobre los Ingresos Brutos -ISIB-, de exigirle que actuara como agente de recaudación, y la excluya del Padrón de Riesgo Fiscal.
Ello así por cuanto, la tacha de inconstitucionalidad articulada, sustento de la pretensión cautelar que aquí se trata, no aparece configurada con el grado de evidencia que se postula y, por tanto, el examen de esa argumentación excede el marco de esta instancia preliminar.
En efecto, la actora impugna la constitucionalidad de la normativa que dispone su inclusión como agente de recaudación del tributo, y se objetan las facultades de la demandada para establecer, por una vía distinta a la de la sanción de una ley formal, un sistema a través del cual la Administración unilateralmente puede incluir a un sujeto en los padrones indicados.
Pues bien, resulta prematuro, en esta instancia cautelar, expedirse acerca de tal planteo para acceder a la tutela solicitada con fundamento en el principio de reserva de ley, en el derecho de propiedad y en el principio de división de poderes.
No puede desconocerse -en este marco de apreciación cautelar- que la inclusión de la actora en el Padrón de Riesgo Fiscal se correspondería con la “Falta de Presentación de declaraciones juradas mensuales exigibles en el Impuesto Sobre los Ingresos Brutos como Agente de Recaudación”, conducta establecida entre los parámetros fijados en el Anexo de la Resolución Nº 52/2018 de la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos -AGIP- para la determinación del riesgo fiscal, y que la actora cuestionó como ajena al debate vinculado al cumplimiento de sus obligaciones como contribuyente del ISIB.
Para arribar a una conclusión sobre el punto necesariamente debe evaluarse la validez de la normativa cuestionada, lo cual no es propio de este estado larval del proceso.

En el caso, corresponde revocar la decisión apelada y, en consecuencia, tener por desistida la suspensión del juicio a prueba oportunamente concedida al encausado.
Tal como surge de las resultas, en el presente caso se suspendió el juicio a prueba por el plazo de un año en favor del encausado, plazo durante el cual debía cumplir con las reglas de conducta impuestas. Posteriormente, el imputado a través de su Defensa expresó su deseo de desistir de la suspensión del juicio oportunamente concedida, aduciendo que le había sido imposible el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas en atención a la situación sanitaria mundial y las consecuentes restricciones impuestas en el territorio nacional, sumado a su situación de salud que lo hacía más propenso a contraer el virus “COVID-19”.
Dicha solicitud fue rechazada por la Magistrada interviniente, quien señaló que el imputado poseía una nueva causa en trámite iniciada y que su solicitud de desistimiento era para evitar los efectos que prevé la legislación para quien cometa un delito durante el plazo de la suspensión del juicio a prueba, y que se trataba de una maniobra para poder unificar los casos y que se le otorgase una única “probation”.
En consecuencia, sostuvo que el único fundamento para rechazar el pedido de su asistido había sido una mera presunción de que el imputado pretendía eludir las consecuencias de la revocación de la suspensión del proceso a prueba en razón de encontrarse una nueva causa en trámite en su contra, iniciada con posterioridad al otorgamiento de este instituto, aun cuando en dicha investigación ni siquiera se había dictado una resolución de condena o absolución. En atención a ello entendió que la decisión implicaba una violación al principio de reserva que emana del artículo 19 de la Constitución Nacional, por cuanto se imponía una prohibición a su defendido que no se encontraba legislada.
Ahora bien, en mi opinión, la alegada ausencia de regulación de la posibilidad de desistimiento no puede derivar en una aplicación restrictiva de las disposiciones relativas a la suspensión del juicio a prueba sino que, a la luz de los lineamientos brindados por nuestra Corte Suprema de Justicia, ello debe conducir a una solución que priorice las finalidades y la orientación que se le atribuye al instituto, privilegiando la voluntad de la persona imputada.
En este sentido, el artículo 76 ter del Código Penal que, al regular la suspensión del juicio a prueba, establece que solo procede a solicitud de la persona imputada (“…el imputado de un delito….podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba…”). Bajo dicho parámetro entonces, nada impide que la persona imputada desista de la suspensión que le fuera otorgada, dado que ese derecho no puede ser irrenunciable, además de que no existe norma que específicamente lo prohíba. (Del voto en disidencia del Dr: Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al planteo de excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y, en consecuencia, sobreseer al imputado por la posible comisión del delito de siembra y cultivo para fabricar estupefacientes (art. 5° inc. a, Ley 23.737, 207 inc. c, CPP y 19, CN).
En el presente, se le atribuye al imputado haber sembrado y cultivado para producir o fabricar estupefacientes dos plantas de color verde con similares características al "cannabis sativa", las que se hallaron en el interior de una carpa-vivero, ubicada en el living comedor del domicilio del nombrado, en momentos en que se llevó a cabo un allanamiento ordenado por el Juzgado Nacional, en una causa por hurto.
La Defensa consideró que la conducta reprochada a su pupilo procesal, fue realizada en un ámbito de privacidad sin trascendencia ni peligro para terceros (art. 19, CN) y que no se verifica ninguna lesión al bien jurídica salud pública. Cabe destacar que se secuestraron solo dos plantas que el demandado tenía en su domicilio para consumo personal y que fueron encontradas en un allanamiento realizado en el marco de otra investigación no relacionada con los delitos establecidos en la Ley N° 23.737.
El Magistrado, para así decidir, concluyó que: “...no es razonable deducir de la hipótesis fiscal una afectación a terceros que fundamente una intromisión estatal. Si bien el delito en cuestión es caracterizado como un delito de peligro abstracto, en el caso no se constata la creación de un peligro que supere la esfera del propio imputado o que, en otras palabras, trascienda a terceros. A su vez, las especiales características del caso (en particular, la escasa cantidad de material estupefaciente secuestrado y la circunstancia de hallarse no solo dentro del living comedor, sino en el interior de una carpa-vivero) permiten concluir que el imputado actuó dentro de su ámbito de reserva y que no hubo trascendencia a terceros...”.
Ello así, la decisión del "A quo" resulta ajustada a derecho toda vez que no se evidencia la afectación al bien jurídico tutelado y no resulta necesario evaluar cuestiones de prueba para que la atipicidad surja de manera patente y evidente, tal y como la excepción planteada lo indica.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el encausado junto con su Defensa particular (arts. 27 y 28 Ley Nº 402 a contrario sensu).
Conforme surge de las constancias de autos, esta Alzada confirmó parcialmente la resolución que condenó al encausado a la pena total de multa en mil ochocientas cincuenta unidades fijas, de cumplimiento en suspenso e inhabilitación por le termino de siete días, que se tiene por compurgada por los días en que el infractor tuvo retenida su licencia (arts. 4, 19, 22, 31, 35, 6.1.28 2° y 3° párr., 6.1.35, 6.1.42 1° párr. y 6.1.94 de la Ley N° 451).
La Defensa alegó la violación de los principios “ne bis in ídem”, toda vez que se le retuvo la licencia de conducir, de forma indebida, de legalidad, de reserva, de tipicidad, la prohibición de analogía y de igualdad, toda vez la circunstancia de que las actividades realizadas a través de la plataforma “Uber” fueran similares a las de un taxi o remis no implicaba que los conductores de dicha plataforma tuvieran que cumplir con las mismas normas y que, por ello, la falta de regulación no podía ser analizada como una prohibición de realizar la actividad mencionada.
No obstante, en el caso, el recurrente no logró conectar la interpretación normativa efectuada por esta Alzada con la vulneración de los principios alegados en el escrito presentado, conforme lo establecido por la Ley N° 402. Así, lo cierto es que el impugnante se ha limitado a invocar derechos y garantías, sin explicar de qué forma se los habría vulnerado con la resolución adoptada en esta instancia, y denotando, de ese modo, un mero desacuerdo con las cuestiones tratadas oportunamente por este Tribunal.
En conclusión, la mera discrepancia de interpretación en cuanto a los alcances de normas infraconstitucionales no configura un agravio constitucional idóneo a los efectos de la procedencia del recurso intentado, cuando el desapego constitucional que refiere no resulta más que la invocación fragmentada y la mera referencia ritual a derechos y garantías constitucionales, en la que el impugnante sólo antepone su propia interpretación de las circunstancias de la causa, sin poner en crisis tales argumentos.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación y, en consecuencia, disponer el archivo de la causa por perseguirse una conducta incriminada inconstitucionalmente.
De las constancias de la causa surge que se le imputó al encartado la tenencia ilegal de marihuana (art. 14 primer párrafo de la ley 23.737).
Ahora bien, cabe destacar que el Director General de la Organización Mundial de la Salud en 2019, se dirigió al Secretario General de las Naciones Unidas para remitirle las recomendaciones relativas al cambio de nivel de control sobre el cannabis del Comité de Expertos en Droga Dependencia de esa Organización, acordadas en Ginebra en 2018.
Asimismo, recientemente en nuestro país se ha sancionado la Ley Nº 27.350, cuyo objeto es establecer un marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados, garantizando y promoviendo el cuidado integral de la salud, creando el Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis y sus Derivados y Tratamientos No Convencionales, dependiente de la Dirección Nacional de Medicamentos y Tecnología Sanitaria; y creando, además, el Registro Nacional del Programa de Cannabis (REPROCANN), para obtener la autorización para un cultivo controlado.
Sin embargo, en el Decreto Nº 560/2019, reglamentario de la Ley de estupefacientes y del artículo 77 del Código Penal, en su Anexo I, se incluyen las sustancias “Cannabis y resina de cannabis y extractos y tinturas de cannabis”.
Así las cosas, la inclusión de la marihuana en el listado aprobado por el actual Decreto reglamentario del artículo 77 del Código Penal, en tanto la incorpora como sustancia estupefacientes de tenencia prohibida, pese a que se ha modificado actualmente su clasificación, que hoy la considera una mera especialidad médica sujeta a fiscalización y, excluida de la Lista IV de la Convención de Viena, en mi opinión es contrario al principio de lesividad, en tanto conmina con una sanción penal una conducta que no afecta derechos individuales ni colectivos y, por ello, contraría el ámbito de reserva constitucionalmente garantizado por el artículo 19 de la Constitución Nacional, en tanto garantiza que las acciones privadas que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los Magistrados.
Por lo tanto, teniendo especialmente en cuenta el impacto que la situación reseñada tiene en casos como el presente, en los cuales se dilapidan ingentes recursos del estado en una cuestión que no lo amerita, los mismos fundamentos que he sostenido en mis precedentes me conducen ahora, ya como “última ratio”, a la imperiosa necesidad de declarar la inconstitucionalidad del decreto Nº 560/2019, reglamentario del artículo 77 del Código Penal y de la Ley de estupefacientes en tanto incorpora, como sustancia estupefaciente prohibida, una medicina (la canaavis sativa o marihuana) sujeta a control sanitario -dado que ha sido excluida del listado IV y mantenida en el listado I de la Convención sobre estupefacientes-, por lo cual, en definitiva, termina completando la descripción legal, al criminalizar una conducta que, en realidad, no es lesiva para salud pública, vulnerando así el principio de legalidad y el principio de reserva, de raigambre constitucional (arts. 18 y 19 CN). (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde dirigirse al Poder Ejecutivo Nacional a fin de que, de considerárselo pertinente, se actualice el listado de sustancias estupefacientes, excluyendo del mismo a la marihuana (cannabis sativa).
De las constancias de la causa surge que en el domicilio del imputado se secuestró marihuana, conducta incriminada inconstitucionalmente, dado que dicha conducta le es reprochada en concurso ideal con el tráfico de estupefacientes secuestrado en otros domicilios (en los que se encontró cocaína) con cuyos responsables cooperaría.
Ahora bien, vale la pena recordar que el Director General de la Organización Mundial de la Salud, se dirigió al Secretario General de las Naciones Unidas para remitirle las recomendaciones relativas al cambio de nivel de control sobre el cannabis del Comité de Expertos en Droga Dependencia de esa Organización, acordadas en su reunión celebrada en Ginebra entre el 12 y el 16 de noviembre de 2018. Sugirieron los expertos excluir la marihuana del Listado IV de la Convención Única sobre Drogas y Estupefacientes de 1961, es decir, del listado de sustancias cuya producción, fabricación, exportación e importación, comercio, posesión o uso debe ser prohibido, cuando es el medio más apropiado para proteger la salud y el bienestar públicos.
En efecto, considero conveniente dirigirse al Poder Ejecutivo Nacional a fin de que, de considerárselo pertinente, se actualice el listado de sustancias estupefacientes con arreglo a dicha recomendación, excluyendo del mismo a la marihuana.
Ello así, teniendo especialmente en cuenta el impacto que la situación reseñada tiene en casos como el presente, en los cuales se dilapidan ingentes recursos del estado en una cuestión que no lo amerita, ya como “última ratio”, a la imperiosa necesidad de declarar la inconstitucionalidad del decreto N° 560/2019, reglamentario del artículo 77 del Código Penal y de la Ley de estupefacientes en tanto incorpora, como sustancia estupefaciente prohibida, una medicina (la cannabis sativa o marihuana) sujeta a control sanitario -dado que ha sido excluida del listado IV y mantenida en el listado I de la Convención sobre estupefacientes-, por lo cual, en definitiva, termina completando la descripción legal, al criminalizar una conducta que, en realidad, no es lesiva para la salud pública, vulnerando así el principio de legalidad y el principio de reserva, de raigambre constitucional (arts. 18 y 19 CN).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, en cuanto dispuso declarar la nulidad de la orden de instalación de cámaras fílmicas en la vía pública y en dirección a las inmediaciones del inmueble investigado, como así también de todos los actos consecutivos y derivados que de aquella dependan, excluyendo como prueba (arts. 78, 80, 82, 85, 114, 119 del CPP).
En la presente, se investiga el delito de comercialización de estupefacientes, previsto en el artículo 5°, inciso “c”, de la Ley Nº 23.737. El personal policial solicitó a la Fiscalía la colocación de una video cámara en los alrededores del domicilio denunciado e investigado para recabar más evidencias lo que fue autorizado por el Ministerio Público Fiscal.
No obstante, la Magistrada de grado consideró que si bien rige el principio de amplitud probatoria (artículo 113 CPPCABA), cuando se trata de producir u obtener prueba que requiere una injerencia del Estado que puede afectar derechos de forma significativa, las normas procesales establecen reglas legales específicas para que su procedencia sea legitima acorde con los espacios de privacidad e intimidad protegidos constitucionalmente (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional) y que cualquier apartamiento de dichas disposiciones legales podría afectar el principio de legalidad.
Ahora bien, corresponde mencionar que el principio de reserva establece un ámbito de protección de toda posible injerencia estatal respecto de las acciones que son privadas de los hombres, debiendo considerarse como tales, no sólo las realizadas en un espacio de intimidad, sino aquellas que, siendo ejecutadas en ámbitos públicos, no provoquen interferencias intersubjetivas de forma lesiva.
En este sentido, a diferencia de lo sostenido en la resolución en crisis, la cámara no apuntaba al umbral de ingreso y tampoco estaba siquiera direccionada de modo tal que pudieran captar imágenes del interior del domicilio investigado, porque tomaba únicamente la calle sin incluir en el marco de visión puertas ni ventanas de las viviendas en cuestión que pudieran dar margen a alguna afectación al derecho a la intimidad.
Asimismo, la “A quo” aceptó la validez de las grabaciones de audio y video realizadas de propia mano por los policías que llevaron a cabo tareas de investigación en el lugar, pero rechazó las obtenidas “mediante un dispositivo electrónico que tiene la capacidad para hacerlo, oculto y con el objetivo dirigido directamente hacia el ingreso de la morada que habita… Si se considera que la colocación de ese dispositivo fue realizada de manera subrepticia, lo que permite que la persona sea vista y oída aun cuando no haya nadie allí para verla”.
Dicha diferenciación no tiene respaldo lógico suficiente y la fundamentación es solo aparente, si se atiende a que el motivo que lleva a validar la incorporación de la evidencia recogida por el policía que realiza tareas de campo es el mismo que debería permitir introducir la filmación producida por la videocámara; esto es, que la obtención del material, al no exceder el espacio público y estar basada en sospechas previas y suficientes acerca de la comisión de un delito, no invadió ámbitos de privacidad e intimidad cuya intromisión requiere necesariamente orden judicial.
Por consiguiente, la circunstancia de que el dispositivo no estuviera visible no cambia la conclusión porque, por un lado, el funcionario tampoco da a conocer su identidad y condición, y bien puede permanecer oculto, y, por otro, porque en la vía pública no se requiere vencer ningún obstáculo para que cualquiera pueda observar las cosas, movimientos y transacciones a simple vista.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que condenó al imputado por ser responsable de la infracción consistente en transportar pasajeros sin habilitación y, en consecuencia, reducir el monto de la sanción impuesta a quinientas unidades fijas 500 (UF) cuyo cumplimiento queda en suspenso con más inhabilitación para conducir por el término de siete días, que ya se tuvo por compurgada.
La Defensa se agravió argumentando que la actividad desplegada por el encartado no requería habilitación alguna, dado que no se trataba de un servicio de taxi o remisería, sino de un contrato civil de transporte regulado por el Código Civil y Comercial de la Nación, señaló que la sentencia apelada constituía una violación a los principios de tipicidad, reserva y legalidad.
Ahora bien, consideramos que la interpretación normativa efectuada por la "A quo" resulta ajustada a derecho en cuanto a la calificación legal consignada en la sentencia.
En efecto, el actual artículo 6.1.94 de la Ley Nº 451 no distingue si para cometer la falta es preciso que exista la posibilidad de obtener la habilitación para el transporte de pasajeros, sino que, por el contrario, sólo prevé una prohibición general y expresa para el transporte de pasajeros sin habilitación, y ello es así aun cuando aquella autorización se conceda en los supuestos taxativamente previstos en la normativa local, como ocurre en los casos de taxis y remises.
Por otra parte, la actual redacción de la norma en cuestión es clara en cuanto a que quedan comprendidos bajo su amparo los escolares, remises, vehículos de fantasía y otros que transporten pasajeros sin la correspondiente autorización de modo que, no cabe duda de que dicho transporte, bajo la modalidad utilizada en el caso, resulta incluido en esta normativa.
Asimismo, el recurrente afirma que el transporte privado que se llevó a cabo se encuentra amparado por el Código Civil y Comercial y por la Constitución Nacional. En relación a ello, si bien el Código regula lo referente al derecho privado, específicamente en cuanto a las obligaciones entre las partes, hace expresa remisión a que éstas deben llevarse a cabo de conformidad con las respectivas regulaciones administrativas en materia de habilitaciones que se efectúen, lo que debe reglamentarse en cada legislatura local y no en el Código Civil y Comercial de la Nación. Podemos concluir, que el contrato de transporte se encuentra regido por dos normativas al mismo tiempo: el Código Civil y Comercial de la Nación (en lo atinente a las relaciones contractuales y a las obligaciones de las partes) y el Código de Habilitaciones y de Transporte y Tránsito de la Ciudad Ley Nº 2148 (en lo relacionado con el derecho administrativo) el que debe velar por el cumplimiento de las disposiciones de seguridad de la sociedad, que son de orden público y las partes no pueden disponer o evitar.
Por ello, no es posible sostener, como pretende la Defensa, que el transporte privado que se llevó a cabo, no se encuentre alcanzado por el Código de Habilitaciones

En el caso, corresponde revocar parcialmente la decisión dictada por el Juez de grado, en cuanto no hizo lugar a la nulidad planteada por la Defensa, respecto de la implantación de una cámara de video vigilancia a modo de medida de prueba.
En el presente caso la Defensa plantea recurso de nulidad por la colocación del dispositivo de video filmación en el espacio público sin contar con la autorización previa del Magistrado, siendo esto un requisito ineludible en resguardo de las garantías constitucionales de intimidad y privacidad de su defendido.
El Magistrado de grado resolvió rechazar este planteo de nulidad al considerar que, no asiste a los ciudadanos una expectativa a no ser observados en la vía pública, ni tampoco el derecho a conocer la ubicación de los dispositivos que componen el Sistema Público Integral de Video Vigilancia de la Ciudad.
Ahora bien, habré de coincidir con la Defensa en este punto, en tanto entiendo que la implantación de la cámara debería haber sido autorizada judicialmente. En ese sentido, pese a que las filmaciones obtenidas mediante las grabaciones no sirvieron para involucrar al imputado, en tanto no se dejó constancia de que apareciera en aquellas, no puede ignorarse que se obtuvieron mediante la colocación subrepticia de una cámara que, si bien fue implantada en la vía pública, fue direccionada hacia el domicilio particular según habían podido averiguar los preventores, se comercializaban estupefacientes.
En efecto, al hacer alusión a las “acciones privadas”, el artículo 19 de la Constitución Nacional no se limita a proteger únicamente las acciones realizadas en privado, sino a todas aquellas que, aún realizadas en público, están dentro del marco de autonomía de la persona que las desarrolla. Y entiendo que las actividades que se llevan a cabo en un domicilio particular, o bien, en la puerta de éste, deben quedar amparadas por el artículo 19 de la Constitución Nacional, en tanto forman parte del derecho a la intimidad con el que cuentan los ciudadanos, y que solo una orden judicial puede echar por tierra esa expectativa de protección.
De igual modo, entiendo que la colocación de la cámara de video mencionada no puede asimilarse al sistema de vigilancia colocado en la vía pública en el ámbito de la Ciudad, toda vez que, por una parte, esas cámaras (domos) no poseen la calidad de ocultas y, por otro, forman parte del sistema integral de video vigilancia regulado por la Ley Nº 5.688.
En cuanto a ello, acierta la Defensa al indicar que, en el caso, la implantación de la cámara sin autorización judicial no se llevó a cabo con el objeto de prevenir una falta, contravención o delito, sino que, por el contrario, se produjo con una investigación en trámite respecto de un delito particular. En la misma línea, advierto que la utilización de la cámara en las condiciones que aquí se verificaron tampoco cumplió con la intervención mínima exigida por la norma y, en particular, con la protección al derecho a la imagen, a la intimidad y a la privacidad de las personas, también contemplados allí.
En razón de lo expuesto, entiendo que la implantación de una cámara como la del caso debe ser equiparada a una interceptación de comunicaciones, en los términos del artículo 100 del Código Procesal Penal de la Ciudad, en tanto genera una merma a los derechos a la intimidad y privacidad que resulta equiparable a la de la mentada interceptación y que, en esa medida, correspondía que la Fiscal a cargo del caso le solicitara al Magistrado de grado interviniente la correspondiente orden judicial. Del mismo modo, interpreto también que una medida probatoria como esa constituye una “medida especial de investigación”, que, según prescribe el artículo 153 de la misma norma, debe ser autorizada por el Juez bajo pena de nulidad. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo Pablo Vázquez).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la decisión dictada por el Juez de grado, en cuanto no hizo lugar a la nulidad planteada por la Defensa, respecto de la implantación de una cámara de video vigilancia a modo de medida de prueba.
En el presente caso la Defensa plantea recurso de nulidad por la colocación del dispositivo de video filmación en el espacio público sin contar con la autorización previa del Magistrado, siendo esto un requisito ineludible en resguardo de las garantías constitucionales de intimidad y privacidad de su defendido, además de considerar que el uso de este tipo de dispositivos no se encuentra específicamente regulado en el Código Procesal Penal de la Ciudad.
El Magistrado de grado resolvió rechazar este planteo de nulidad al considerar que, no asiste a los ciudadanos una expectativa a no ser observados en la vía pública, ni tampoco el derecho a conocer la ubicación de los dispositivos que componen el Sistema Público Integral de Video Vigilancia de la Ciudad.
Ahora bien, la falta de aquella orden tampoco puede explicarse en términos de urgencia, o de la necesidad de salvaguardar información que fuera fundamental para la investigación, en tanto el personal policial interviniente en las tareas de investigación le solicitó a la Fiscal la implantación de la cámara el día 18 de agosto y, tras la autorización de la Fiscal, la cámara en cuestión se colocó el 28 de agosto, esto es, diez días después del pedido y de la autorización, tiempo que hubiera resultado más que suficiente para requerirle al Juez de grado la orden necesaria para utilizar una medida de prueba que era pasible de vulnerar los derechos constitucionales ya mencionados.
En razón de lo expuesto entiendo que, en atención a la entidad de los derechos en juego, la Fiscalía debería haber solicitado una autorización judicial para la colocación del dispositivo de video vigilancia, para, de ese modo, utilizar luego las filmaciones obtenidas, lo que no ha ocurrido en el caso. Ninguna explicación razonable fue ofrecida para justificar la omisión, teniendo en cuenta que la medida especial de investigación era adecuada para los fines perseguidos.
Solo advierto la inadecuada convicción que las atribuciones conferidas en el marco de un sistema acusatorio al Fiscal, comprenden las propias y exclusivas de los Jueces; por tanto, solo la admisión del planteo permite reponer la legalidad de la intervención de la parte y el rol de garante de los últimos (ver, en ese sentido, Sala de Feria, CN 17789/2021-1, “Incidente de apelación en autos ‘Q. S., T. y otros sobre 5 ‘c’, ley 23.737’”, rta. el 31/01/22).
Por ello, considero que corresponde revocar parcialmente la decisión dictada por el Juez de grado, en cuanto rechazó el planteo de nulidad intentado por la Defensa, y declarar la nulidad de la medida de prueba dispuesta por la Fiscal, de conformidad con lo previsto por el artículo 77 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Así, entiendo que corresponde anular la medida de prueba en cuestión, así como todo lo actuado que sea consecuencia directa de aquella. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo Pablo Vázquez).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso condenar al imputado, elvando la escala penal aplicalbe de cuatro a diez años de prisión por tener antecdentes condenatorios por delitos contra las personas y con el uso de armas.
La Defensa sostuvo la inconstitucionalidad del agravante de la pena establecido en el párrafo 8º del apartado 2º del artículo 189 bis del Código Penal, ya que a su entender el "A quo" efectuó una aplicación errónea de la reincidencia, lo que en el caso concreto se traduce como una manifestación del derecho penal de autor afectando los principios de reserva y culpabilidad.
Ahora bien, hemos dicho que la consideración de condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo, no resulta violatoria del principio de culpabilidad.
En efecto, las penas anteriores tienen un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, en la medida que al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza penal que ha manifestado, pese a que ya conocía concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza le acarreaba.
Es decir, que lo que funda un mayor reproche es que al momento de cometer el nuevo hecho el autor no ha tenido en cuenta las graves consecuencias que una condena importa. Es el conocimiento de la criminalidad del acto con el agregado de que conoce lo incisivo de la consecuencia jurídica lo que funda una mayor reprochabilidad por ese acto (Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 546).
Llevado este razonamiento al caso concreto, tenemos que el encartado al llevar consigo en el andén de la estación del Ferrocarril, sin autorización, el revólver calibre .22, cargado con ocho (8) municiones en su tambor más las otras catorce (14) municiones del mismo calibre que tenía en la mochila en condiciones de uso inmediato, conocía en qué consistía la pena a la que se arriesgaba, por haberla sufrido anteriormente.
Tampoco se advierte que la norma en cuestión represente una manifestación de derecho penal de autor, en tanto no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas.
Por lo tanto, es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y el incremento de pena, que no se apoya en el autor mismo (en su forma de ser, su personalidad o en un “estado peligroso”) sino antes bien, en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso condenar al imputado, elvando la escala penal aplicalbe de cuatro a diez años de prisión por tener antecdentes condenatorios por delitos contra las personas y con el uso de armas.
La Defensa planteó la inconstitucionalidad del agravante de la pena establecido en el párrafo 8º del apartado 2º del artículo 189 bis del Código Penal, ya que a su entender el "A quo" efectuó una aplicación errónea de la reincidencia, lo que en el caso concreto se traduce como una manifestación del derecho penal de autor afectando los principios de reserva y culpabilidad.
Ahora bien, no se advierte que la norma cuestionada implique una manifestación del derecho penal de autor, en tanto no castiga al autor por el sólo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas.
Entendemos que la indiferencia ante la anterior sanción impuesta por otros hechos cometidos con armas de fuego, cuya naturaleza incisiva el imputado ya conoce, justifica sin dudas, un mayor reproche.
Desde esta perspectiva, corresponde resaltar que la específica selección que hace la ley en relación con los antecedentes condenatorios que sólo agravan cuando se trata de delitos dolosos contra las personas o con el uso de arma, indica la presencia de un mayor reproche en torno a la posterior portación de arma de fuego (que implica un nuevo delito doloso con el uso de arma) en la medida en que pese a habérsele impuesto al autor una pena de prisión por tales hechos, aquél ha desatendido e ignorado los efectos de ella, utilizando, nuevamente, un arma de fuego.
La mayor culpabilidad que funda el reproche superior radica en que el sujeto conoce la amenaza penal mejor que otro que nunca ha sido condenado por un delito de las características señaladas, por lo que puede afirmarse un conocimiento más acentuado de la prohibición.