En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar al planteo de excepción por atipicidad.
En efecto, la Defensa considera que la conducta de su asistido no puede quedar subsumida en la realización de “propaganda” en los términos a los que alude el artículo 3° de la Ley N° 23.592. Así, argumentó que habría colocado una pluralidad de objetos con diversa simbología nazi en una feria, exhibiéndolos a los fines de su comercialización, lo que dista de la finalidad discriminatoria requerida en la norma.
Al respecto, el artículo 3° de la Ley N° 23.592 contiene tres figuras bien diferenciadas: 1) participar en una organización basada en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma (art. 3º, primer párr., primera hipótesis); 2) realizar propaganda de tales características (art. 3º, primer párr., segunda hipótesis) y 3) alentar e incitar a la persecución o al odio contra una persona o grupo de persona a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas (art. 3º, segundo párr., tercera hipótesis).
En este sentido, el representante del Ministerio Público Fiscal no tomó en consideración las distintas conductas que integran la norma, imputando al encartado la mera exhibición de productos con insignias nazis sin que del requerimiento de juicio surjan elementos que permitan completar la descripción para adecuarla a alguno de los supuestos comprendidos en el artículo 3° de la Ley en cuestión sobre Actos Discriminatorios.
Por otra parte, el imputado ha dado una explicación sobre los hechos que desvirtúa las exigencias del tipo penal mencionado y las declaraciones rendidas en autos permiten corroborar las manifestaciones del encartado, sin que se avizoren otras diligencias cuya producción permitan demostrar que la conducta atribuida al encartado se hubiere encontrado sustentada en ideas de superioridad racial o religiosa, teniendo por objeto “la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma” (conforme art. 3°, Ley 23.592).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, se le atribuye al encartado, en su calidad de Director de un periódico de esta Ciudad, el haber promovido la discriminación racial y religiosa, alentando e incitando a la persecución y al odio de la comunidad judía, a través de la publicación de distintos artículos en una de sus ediciones, tales como: "nazismo judío", "mesianismo sionista"; “las organizaciones nazi sionista en nuestros países como la DAIA ese engendro de propaganda nazi disfrazado de organización comunitaria”, entre otros.
Al respecto, de la lectura de la norma en cuestión (art. 3°Ley 23.592), pueden advertirse dos supuestos diferentes en los que podría incurrirse en el delito por ella previsto y reprimido. Por un lado, la realización de propaganda o participación en una organización que sobre la base de una concepción de su propia superioridad racial justifiquen o promuevan la discriminación respecto de algún otro grupo étnico o religioso. Por el otro, la incitación al odio por cualquier medio respecto de una persona o grupo de personas en virtud de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.
Ahora bien, es menester señalar que en el presente caso no nos encontramos frente a ninguna organización –tal como exige el tipo sub examine- sino que se trata de un medio de prensa, respecto del cual no puede decirse que pretenda imponerse racialmente por sobre algún colectivo religioso mediante sus publicaciones.
En este sentido, a lo que el delito en cuestión alude cuando se refiere a "organización" es algún tipo de agrupación política o para-política que promueva y enarbole ideales de superioridad racial y, en base a ellos, atente contra algún otro grupo considerado inferior justificando su discriminación. Pero, vale aclarar, un diario o revista como el que motiva la presente pesquisa no cumple con ninguno de los requisitos exigidos por el primer supuesto del tipo analizado pues no se realiza propaganda alguna y tampoco la edición del tabloide es llevada a cabo por alguna organización que represente ideales de superioridad racial y aliente a la discriminación de otros grupos. Es decir, no puede advertirse que el imputado en autos se considere racialmente superior y, en virtud de ello, promueve a través de su revista teorías que justifiquen la discriminación, en este caso, de la comunidad o pueblo judío.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, se le atribuye al encartado, en su calidad de Director de un periódico de esta Ciudad, el haber promovido la discriminación racial y religiosa, alentando e incitando a la persecución y al odio de la comunidad judía, a través de la publicación de distintos artículos en una de sus ediciones, tales como: "nazismo judío", "mesianismo sionista"; “las organizaciones nazi sionista en nuestros países como la DAIA ese engendro de propaganda nazi disfrazado de organización comunitaria”, entre otros.
Al respecto, es importante señalar que el delito imputado al Director de la revista, gira en torno al concepto de discriminación. De tal modo, es necesario efectuar alguna apreciación al respecto para esclarecer aun más el presente análisis. Así, debe tenerse presente que el artículo 1, párrafo 1° de la Convención Internacional sobre toda forma de Discriminación Racial define el concepto de discriminación racial como “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica , social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. En el mismo sentido, el artículo 1° de la Ley N° 23.592 –que tipifica el delito investigado en autos- expresa que la discriminación se refiere a la conducta de “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional (…)”.
En base a ello, cabe advertir que la publicación efectuada por el enrostrado en modo alguno implica un impedimento o reducción de los derechos y libertades de ninguna persona o grupo de personas, como así tampoco su exclusión, restricción o preferencia. Es decir, los dichos esgrimidos por el imputado pueden resultar “desagradables” –tal como señala el Juez de grado en la resolución en crisis-, controvertidos o cualquier otro adjetivo descalificativo que se quiera emplear, pero en modo alguno los mismos –como así tampoco la exhibición de las imágenes o nombramiento de individuos- traen aparejados la afectación de derechos y garantías reconocidos a los individuos presuntamente afectados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, se le atribuye al encartado, en su calidad de Director de un periódico de esta Ciudad, el haber promovido la discriminación racial y religiosa, alentando e incitando a la persecución y al odio de la comunidad judía, a través de la publicación de distintos artículos en una de sus ediciones, tales como: "nazismo judío", "mesianismo sionista"; “las organizaciones nazi sionista en nuestros países como la DAIA ese engendro de propaganda nazi disfrazado de organización comunitaria”, entre otros.
Ahora bien, tal como se desprende del artículo periodístico redactado por el imputado, sus críticas y reflexiones se encuentran dirigidas hacia el Estado de Israel y no hacia la comunidad judía. Es decir, lo que pretende el encartado es manifestarse en contra de una política exterior adoptada por el Estado en cuestión, mas no busca adjudicar ningún tipo de responsabilidad al respecto a la comunidad judía.
En este sentido, a la acción militar que refiere el enrostrado, se ha referido críticamente el Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas", en el tema 7° de la agenda, en el 12° período de sesiones. Documento: Situación de los derechos humanos en Palestina y otros territorios árabes ocupados. Informe de la misión de investigación de la ONU sobre el conflicto de Gaza (A/HRC/12/48 ADVANCES 23 de septiembre de 2009. Español. Original Inglés. Documento también conocido como Informe Goldstone, por ser el ex Juez del Tribunal Constitucional de la Unión Sudafricana y Fiscal del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y Rwanda, Richard Goldstone, quien encabezara dicha misión).
Por ser público este documento, me exime de todo comentario sobre violación a los derechos humanos en el citado conflicto. En otras palabras, cuestionar la política exterior de un Estado nación, en modo alguno implica discriminación racial o religiosa.
Lo manifestado en el párrafo antecedente tiene una importante consecuencia jurídica, pues la pregunta que podría formularse ahora es si un Estado puede ser discriminado. Desde ya, la respuesta es que no. La discriminación se encuentra vinculada a una afectación de derechos y garantías de un individuo o grupo de individuos que traiga aparejada algún tipo de exclusión, restricción o distinción, lo cual nunca podría acontecer con relación a un Estado. Es por ello que aquí se advierte un problema con relación al sujeto pasivo del delito que se le imputa al encausado toda vez que la parte querellante –la DAIA- se encuentra tutelando los intereses de la comunidad judía, mas no los del Estado de Israel.
En esta misma inteligencia, resulta acertado lo manifestado por el imputado en su presentación, en cuanto a que la omisión de la distinción efectuada "ut supra" equivaldría a considerar como equivalentes los conceptos "nazismo" y pueblo alemán o "fascismo" y pueblo italiano.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, conforme se desprende del requerimiento de elevación a juicio, el titular de la acción le ha atribuido al encartado el haber realizado propagandas de ideas y teorías de superioridad de una raza, a partir de la exhibición para la venta de los objetos de ideología Nazi, en una feria de esta Ciudad.
Ahora bien, de la disposición legal en cuestión (Art. 3° Ley N° 23.592) pueden advertirse dos supuestos diferentes en los que podría incurrirse en el delito por ella previsto y reprimido. Por un lado, la realización de propaganda de ideas y teorías de superioridad de una raza y por otro el aliento a la persecución contra grupos de personas por su origen étnico o religioso.
En lo que atañe al primero de los supuestos, atribuido al imputado y mencionados en las norma citada, esta Sala ya se ha expedido al respecto y ha expresado que la propaganda es la acción o efecto de dar a conocer algo con el fin de atraer adeptos que, según la exigencia típica de esta figura –artículo 3° párrafo 1° Ley N° 23.592-, debe estar basada en “ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color” (D´ALESSIO, Andrés José, Código Penal Comentado y Anotado, T. III Leyes Especiales, La Ley, Bs. As., 2010, p. 996), lo que no surge de las constancias de la presente.
Al respecto, el imputado al momento de ser intimado del hecho, señaló que participa en la feria hace 17 años y que además de los artículos secuestrados, en su puesto exhibía elementos representativos de prácticamente todos los conflictos militares del mundo, que serían mas de 1200 los artículos a la venta.
Así las cosas, teniendo en cuenta la descripción de los hechos efectuada por el titular de la acción en el requerimiento, así como de lo declarado por el encartado al momento de ser intimado del hecho, no surge en forma alguna que la conducta que se le atribuye implicara mas que la exhibición y venta de los artículos secuestrados en la presente, así como tantos otros relacionados con el coleccionismo de artículos de guerra.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia, confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó el pedido de nulidad del procedimiento policial, llevado a cabo en la presente causa iniciada por organización/propaganda discriminatoria (art. 3, Ley Nº 23.592 de Penalización de Actos Discriminatorios).
Conforme surge del acta circunstanciada, en ocasión de llevarse a cabo el procedimiento aquí tildado de nulo por la Defensa, se observa que una vez que el personal preventor visualizó que dentro del local comercial, se exhibían a la venta pública objetos con simbología del Régimen Nazi, procedió a realizar consulta con el Fiscal el cual dispuso: "1) Proceder al secuestro del material exhibido ut supra, en infracción a la Ley 23.592; 2) Identificar al encargado del puesto y posterior notificación de su presentación en calidad de imputado en la Sede del Magistrado interventor.... 3) Proceder al cierre y clausura del puesto en cuestion' " (conf. fs. 2).
La Defensa se agravió y sostuvo que el allanamiento llevado a cabo no cumplió con las exigencias legales ya que fue desarrollado sin la debida orden judicial de allanamiento. Expresó que el ingreso de la policía a un ámbito en el cual su titular goza de una expectativa razonable de privacidad, constituye una medida de coerción o de injerencia, en tanto supone una afectación directa a un derecho (privacidad) y a la garantía consagrada para resguardarlo (inviolabilidad de domicilio).
Sin embargo, al tratarse de un local a la calle, sujeto al poder de policía del Estado, resulta innecesario requerir una orden judicial para que la autoridad preventora pueda acceder al mismo.
Asimismo, la audiencia de intimación de los hechos, prevista en el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, se llevó a cabo 24horas luego de procedimiento policial, con lo que el Fiscal actuó con la celeridad requerida por la Ley a fin de no vulnerar el derecho de Defensa del encausado.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia, confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó el planteo de atipicidad de la conducta imputada, en la presente causa iniciada por organización/propaganda discriminatoria (Ley Nº 23.592 de Penalización de Actos Discriminatorios).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuye al imputado haber tenido en exhibición para su venta en un local comercial de acceso público, distintos artículos comunes entre los militares durante la segunda guerra mundial, tales como estandartes nazis, cascos y birretes, medallas, armas, etc. con escudos que reproducen la esvástica empleada por el régimen nacional socialista instaurado en Alemania durante la primera mitad del siglo XX, y otras agrupaciones afines.
El Fiscal calificó este hecho como constitutivo del delito previsto en el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley Nacional Nº 23.592, por considerar que dicha puesta en venta implica alentar el odio y la persecución contra grupos de personas que prefoesen la religión judía.
La Defensa se agravió por entender que la conducta atribuida, resultaba atípica atento a la falta de dolo en la misma y asimismo, expresó que el imputado había tapado con stickers los símbolos nazis.
Sin embargo, la muy delicada cuestión que encierran los denominados "delitos de odio" reclama un debate minucioso, con la mayor amplitud de discusión y prueba posible. Tal circunstancia debe tener lugar en un lugar democrático por excelencia como es la audiencia de juicio. En este sentido, todo lo contrario a lo que aquellas propuestas de odio fueron capaces de concebir, en las sociedades democráticas resulta saludable que estas cuestiones se ventilen en el marco de una audiencia pública, abierta a todos los ciudadanos. Ello ocurre con el significado que entraña la conducta de ofrecer a la venta los elementos puntualmente secuestrados en este proceso cuya connotación objetiva, no parece estar controvertida sino en cambio la prudencia, la discreción o incluso la torpeza con que son ofrecidos (adviértase que una de las argumentaciones de la Defensa, por cierto fáctica, consiste en señalar que los símbolos moralmente despreciables y potencialmente delictuales "fueron tapados con un stícker" que se habrían perdido en la cadena de custodia).

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia, confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó el planteo de atipicidad de la conducta imputada, en la presente causa iniciada por organización/propaganda discriminatoria (art. 3 de la Ley Nº 23.592 de Penalización de Actos Discriminatorios).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuye al imputado haber tenido en exhibición para su venta en un local comercial de acceso público, distintos artículos comunes entre los militares durante la segunda guerra mundial, tales como estandartes nazis, cascos y birretes, medallas, armas, etc. con escudos que reproducen la esvástica empleada por el régimen nacional socialista instaurado en Alemania durante la primera mitad del siglo XX, y otras agrupaciones afines.
El Fiscal calificó este hecho como constitutivo del delito previsto en el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley Nacional Nº 23.592, por considerar que dicha puesta en venta implica alentar el odio y la persecución contra grupos de personas que prefoesen la religión judía.
En efecto, el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley N° 23.592 tipifica la figura penal, conocida como "incitación a la discriminación" y pune a quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. Se trata de un delito doloso, en el que el dolo abarca, por un lado, el conocimiento de que se está alentando o incitando a la persecución u odio contra ese grupo de personas y por los motivos aludidos y, por otro, la voluntad de hacerlo.
La acción típica consiste en alentar o incitar a la persecución o al odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.
Se sostiene que se trata de un delito doloso, en el que el dolo abarca, por un lado, el conocimiento de que se está alentando o incitando a la persecución u odio confra ese grupo de personas y por los motivos aludidos y, por otro, la voluntad de hacerlo.
En este sentido, a la luz del hecho puntualmente atribuido (comercializar objetos con simbología nazi), la norma cuya infracción se reprocha y los descargos por parte del imputado, no se termina de comprender en definitiva, en el escueto marco propio de estas incidencias, si con estas ofrendas al comercio se persigue mantener viva la llama de aquella perversión o, en cambio, preservar la memoria de lo que fue capaz de hacer aquél fenómeno social y político, del que incluso damos cuenta de recientes cicatrices, impunes por cierto.
Ello así, el esfuerzo por comprender la posible neutralidad histórica y, en todo caso, los recaudos que tal circunstancia reclamaría es aquello que debe ser objeto de debate y prueba.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia, confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó el planteo de atipicidad de la conducta imputada, en la presente causa iniciada por organización/propaganda discriminatoria (Ley Nº 23.592 de Penalización de Actos Discriminatorios).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuye al imputado haber tenido en exhibición para su venta en un local comercial de acceso público, distintos artículos comunes entre los militares durante la segunda guerra mundial, tales como estandartes nazis, cascos y birretes, medallas, armas, etc. con escudos que reproducen la esvástica empleada por el régimen nacional socialista instaurado en Alemania durante la primera mitad del siglo XX, y otras agrupaciones afines.
El Fiscal calificó este hecho como constitutivo del delito previsto en el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley Nacional Nº 23.592, por considerar que dicha puesta en venta implica alentar el odio y la persecución contra grupos de personas que prefoesen la religión judía.
En efecto, las ofensas capaces de provocar los discursos del odio exceden incluso al colectivo puntualmente denostado pues en definitiva la comunidad democrática implica algo más que una mera suma de la diversidad social, religiosa, racial o de género que la componen, se trata en cambio de la constante y dificil apuesta a un proyecto común.
En tal sentido, es muy curiosa la actividad probatoria de convocar testigos de concepto que profesen tal o cual religión, que en definitiva no deja de entrañar la necesidad de un análisis fáctico, ajeno al ámbito de esta especie de incidencias.
Es necesario pues ante símbolos, como los del caso en particular, que evocan ostentosamente el exterminio o sufrimiento de extensos grupos humanos oponer las propuestas que logramos conseguir las sociedades democráticas.
En efecto, los crímenes de lesa humanidad, la persecución y matanza de grupos religiosos -cualquiera que se trate- agravian a cualquier persona, no solo a los directamente afectados; de modo que lo fundamental es definir en defensa de toda la humanidad si los hechos encuadran en las precisiones de la ley 23.592 o, por el contrario, siendo parte de la historia más oscura, la difusión que puede generar la preservación, conmemoración y/o exhibición de objetos históricos vinculados con esas circunstancias son conductas lícitas amparadas por la libertad de expresión.
En este sentido, las cuestiones vinculadas con la supuesta ausencia del elemento subjetivo requerido por el tipo penal (dolo) debe ser considerada según hechos exteriores aprehensibles por los sentidos, e inferirse del modo concreto en que el autor condujo su acción efectivamente.
Ello así, será entonces la audiencia de debate la oportunidad procesal en la que las cuestiones de hecho y prueba deberán confrontarse.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia, confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó el pedido de nulidad del procedimiento policial, llevado a cabo en la presente causa iniciada por organización/propaganda discriminatoria (art. 3, Ley Nº 23.592 de Penalización de Actos Discriminatorios).
Conforme surge del acta circunstanciada, en ocasión de llevarse a cabo el procedimiento aquí tildado de nulo por la Defensa, se observa que una vez que el personal preventor visualizó que dentro del local comercial, se exhibían a la venta pública objetos con simbología del Régimen Nazi, procedió a realizar consulta con el Fiscal el cual dispuso: "1) Proceder al secuestro del material exhibido ut supra, en infracción a la Ley 23.592; 2) Identificar al encargado del puesto y posterior notificación de su presentación en calidad de imputado en la Sede del Magistrado interventor.... 3) Proceder al cierre y clausura del puesto en cuestion' " (conf. fs. 2).
La Defensa se agravió y sostuvo que el allanamiento llevado a cabo no cumplió con las exigencias legales ya que fue desarrollado sin la debida orden judicial de allanamiento. Expresó que el ingreso de la policía a un ámbito en el cual su titular goza de una expectativa razonable de privacidad, constituye una medida de coerción o de injerencia, en tanto supone una afectación directa a un derecho (privacidad) y a la garantía consagrada para resguardarlo (inviolabilidad de domicilio).
Sin embargo, en el recurso la defensa particular propone un criterio opuesto sustentado en un precedente de una de las Salas de esta Cámara que, al ser revisado por el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, fue caracterizado como "descalificable pues conduce a desnaturalizar el ámbito de protección, contenido y alcance de la garantía constitucional que tutela la inviolabilidad del domicilio (según los arts. 18 y 75.22, CN, 13.8, CCABA, 9, DADDH, 17.1, PIDCyP, y 11.2, CADH); y al mismo tiempo significa desechar o desconocer, injustificadamente, las funciones propias e inherentes de los inspectores que dependen del GCBA y de los integrantes del Cuerpo de Investigación Judicial, dependientes del Ministerio Público Fiscal, en ese tipo de procedimientos en el marco de sus respectivas incumbencias. Es preciso indicar inicialmente que para "el ejercicio de toda actividad comercial o industrial en el ejido de la Ciudad de Buenos Aires, deberá solicitarse [una] habilitación o permiso municipal según corresponda" (de conformidad con lo estipulado en el art. 1.1 . 1 del Código de Habilitaciones y Verificaciones de la CABA); y que las "actividades sujetas a habilitación o permiso se ajustarán a las normas de los Códigos de Planeamiento Urbano, de la Edificación ) y [de las] demás reglamentaciones" (art. l . 1.3, ibídem)."
"Evidentemente todo aquel que decida ejercer una actividad comercial o industrial, aun cuando lo haga en un inmueble que no esté exclusivamente destinado a dicha actividad, debe dar fiel cumplimiento al conjunto de reglas constitucionales, legales y reglamentarias de la CABA que se vinculen con la actividad que allí se ejerce total o parcialmente; actividad respecto de la cual varios organismos públicos de la Ciudad ejercen invariablemente el poder de policía para comprobar que todas aquellas reglas sean observadas (art. 104, incisos ll y 21, CCABA)". (Expte nro. 11806/15 "Ministerio Público s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: "Legajo de juicio en autos Pouso, Aldo Francisco s/art. 54 CC" —voto de la Dra. Ana María Conde-, rta. el 23/5/2016-, criterio adoptado por el Tribunal que naturalmente integro en reiteradas oportunidades, v.gr.: "Pérez, Miguel Cayetano s/ art. 73, ley 1472", no 19040/2017 del 22/5/2018, entre otros).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la Defensa, y en consecuencia, declarar la atipicidad de la conducta imputada en la presente causa iniciada por organización/propaganda discriminatoria (Ley Nº 23.592 de Penalización de Actos Discriminatorios).
En efecto, la conducta reprochada al imputado, consiste en haber tenido en exhibición para su venta distintos artículos comunes entre los militares durante la segunda guerra mundial, tales como estandartes nazis, cascos y birretes, medallas, armas, bajilla, etc. con escudos que reproducen la esvástica empleada por el régimen nacional socialista instaurado en Alemania durante la primera mitad del Siglo XX, y otras agrupaciones afines.
En este sentido, la tenencia de dicho material no se encuentra prohibida por la ley, tampoco su comercialización. Lo que la ley prohíbe es realizar propaganda de determinadas ideas o teorías con la finalidad de promover discriminaciones con fundamento en origen racial, ideológico o religioso. Ello así, la mera exhibición para su venta no importa propaganda en lo términos exigidos por el artículo 3 de la Ley N° 23.592 para configurar delito. Como tampoco lo importa la exhibición de estas piezas por su interés histórico en un museo de la Segunda Guerra Mundial. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual no se hizo lugar al planteo de incompetencia efectuado por la Defensa, aceptó la competencia atribuida por la Magistrada Federal y acumuló al presente el expediente declinado.
Para decidir, la "aquo" tomó en consideración que el delito denunciado se subsumía en el tipo penal de actos discriminatorios, conforme el artículo 3 de la Ley N° 23.592, que es de competencia de este fuero desde la entrada en vigor del segundo convenio de transferencia de competencias.
La Defensa sostuvo que la decisión de la Jueza Federal de declarar la incompetencia en razón de la materia y remitir lo actuado a la Fiscalía local no le había sido notificada, de manera que no se encontraría consentida ni firme. Por tanto, la resolución de la "A-Quo"se basaría en una declinación de competencia que no se hallaría firme, de manera que sería prematura y contraria a derecho.
Sin embargo, no se considera que el problema sea dirimente a los fines de fallar sobre la competencia. Dado que el hecho investigado en ambas jurisdicciones es el mismo, según reconocen las partes intervinientes en las actuaciones, el asunto debe decidirse según a quién le corresponda el conocimiento de la materia investigada. Cada uno de los Magistrados debe tomar una decisión y, en caso de desacuerdo, se elevará la causa al superior común a fin de que desempate.
Eso no empece a que las partes también puedan recurrir las respectivas resoluciones, pues en última instancia cada superior confirmará o revocará lo decidido por su inferior y, en algún momento, la postura tomada por cada una de las jurisdicciones adquirirá firmeza, de modo que se podrá constatar si hay coincidencia o si se presenta un conflicto a resolver por el superior común.
Por lo tanto, más allá de que la "A-Quo" haya “aceptado la competencia”, su decisión sobre el fondo fue la de considerarse competente para intervenir en autos (lo que también se condice con su decisión de “no hacer lugar al planteo de incompetencia”).
Esto implica que su postura se toma con independencia de lo que decida la Jueza Federal, al igual que, a la inversa, esta última resuelve independientemente de lo que considere la Magistrada local. Por tanto, si la declinación por parte del fuero extraordinario se halla o no firme, no tiene incidencia sobre el fondo de la cuestión que decidió la "A-Quo".
Por lo demás, lo relativo a la posibilidad de impugnar aquella declaración excede los límites de esta jurisdicción. En todo caso, la Defensa deberá dirigirse a aquellos estrados para intentar revertir tal decisión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual no se hizo lugar al planteo de incompetencia efectuado por la Defensa, aceptó la competencia atribuida por la Magistrada Federal y acumuló al presente el expediente declinado.
Para decidir, la "aquo" tomó en consideración que el delito denunciado se subsumía en el tipo penal de actos discriminatorios, conforme el artículo 3 de la Ley N° 23.592, que es de competencia de este fuero desde la entrada en vigor del segundo convenio de transferencia de competencias.
Sin perjuicio de que la cuestión no haya sido traída a estudio de este Tribunal, pero toda vez que los asuntos relativos a la competencia son revisables de oficio (artículo 17 del Código Procesal Penal de la Nación), cabe concluir que si por desconocimiento de la ley vigente el hecho fue denunciado ante el fuero federal, no existen razones para que la investigación continúe allí.
En efecto, parece fuera de discusión, que el Poder Judicial de la Ciudad es competente para entender en la comisión del delito previsto en el artículo 3º de la Ley N° 23.562 y ello, por cierto, desde hace más de diez años. En efecto, la última ley que aprobó el convenio 14/2004 fue la Nacional (Nº 26.357), promulgada el 28 de marzo de 2008 (la Ley Local, Nº 2.257, se había promulgado ya el 16 de enero de 2007).
En ese sentido, corresponde aclarar, al respecto, que la Ley N° 26.702, de octubre de 2011, en el punto Primero h) del anexo, en todo caso reitera o amplía tal competencia, en la medida en que a diferencia de la norma anterior no se limita al artículo 3 de la Ley de Actos Discriminatorios, sino que hace una referencia más amplia a la “Penalización de Actos Discriminatorios, conforme lo dispuesto en la Ley N° 23.592”.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de juicio y de los actos consecutivos que de él dependan.
Se le atribuye al encartado el delito previsto y reprimido en el artículo 3° de la Ley N° 23.592, al haber publicitado en su carácter de responsable de un local comercial, diversos objetos con simbología del régimen nacionalsocialista alemán, concretamente cruces esvásticas, águilas imperiales sosteniendo cruces esvásticas y cruces de hierro con cruces esvásticas en su interior, todo ello a través de una página web.
Ahora bien, es posible advertir la extrema semejanza entre la presente imputación y la que tuve oportunidad de analizar en la incidencia que se sigue al mismo imputado, e incluso bajo un legajo que lleva el mismo número, iniciada de oficio por la División de Investigaciones Discriminatorias de la Policía Federal.
En efecto, en autos, se está duplicando el reproche por el mismo hecho pues si se observa la oportunidad temporal a partir de la cual se pretende construir el reproche del requerimiento, es posible advertir, sin mayor dificultad, que coincide con el procedimiento realizado la División de Investigaciones Discriminatorias de la Policía Federal y el consecuente secuestro de los elementos cuya oferta y comercialización sustentan la imputación acerca de la cual tuvimos oportunidad de expedimos extensamente en la intervención anterior que debe ser resuelta -como quedó decidido y firme- en audiencia de juicio.
De este modo, es claro que la conducta de comerciar con aquellos símbolos -que está esperando la celebración de un debate oral- abarca necesariamente a su oferta por internet es decir, aquello que se pretende además acusar de manera autónoma mediante este otro requerimiento de juicio que encabeza esta incidencia.
La multiplicación de aquél hecho objeto de investigación en otro u otros implica una afectación de la garantía constitucional que prohíbe perseguir en más de una oportunidad por el mismo hecho y la lesión que se verifica debe hacerse cesar anulando el exceso detectado a partir de su aparición.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseer al imputado.
En efecto, se le atribuye al encartado el haber publicado y/o puesto a la venta a través de su página de internet, diversos objetos representativos del régimen "Nazi". Así, se le atribuyó haber realizado propaganda de ideas y teorías de superioridad de una raza y/o el aliento a la persecución contra grupos de personas, conducta que fue encuadrada en el artículo 3°, segunda parte, de la Ley N° 23.592.
Sin embargo, teniendo en cuenta la descripción de los hechos efectuada por el Fiscal de grado, no surge en forma alguna que la conducta que se le atribuye al imputado implicara más que la exhibición y venta, a través de una página de internet, de los artículos representativos del régimen Nacional Socialista Alemán, así como tantos otros relacionados con el coleccionismo de artículos de guerra.
Es decir, la simple tenencia de esos objetos con fines de comercialización no puede configurar delito alguno en la forma en que se habría materializado en estos actuados, pues la ley reprime otro tipo de conductas.
En este sentido, no podemos dejar de advertir que también en ese sitio web se ofrecen a la venta otros productos militares como objetos del ejército soviético ruso, casco ejército suizo militar, gorra casquete ejército austríaco, espada sable de general carabineros de Chile, sable de Oficial de Gendarmería Nacional modelo 1938, escudo de madera tallado español, guantes de piloto americano, etcétera.
Sobre esta base, la conducta atribuida al imputado, esto es, la puesta en venta de artículos de ideología "Nazi" a través de su página de internet, no permite presumir "per se", en el contexto y las circunstancias en las que se habría llevado a cabo, que pudiera constituir la propaganda basada en ideas o superioridad de raza, o el aliento a la persecución contra grupos de personas por su origen étnico o religioso en los términos del artíuclo 3° de la Ley N° 23.592.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseer al imputado.
En efecto, se le atribuye al encartado el haber publicado y/o puesto a la venta a través de su página de internet, diversos objetos representativos del régimen "Nazi". Así, el titular de la acción concluyó que la conducta imputada se subsumía en la segunda parte del artículo 3° de la Ley N° 23.592, que establece "... En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas".
Ahora bien, empero en la Causa N° 25.956/2017-0, caratulado "P., D. s/art. 3° de la Ley 23.592" del registro de la Sala III, resolví rechazar un planteo de excepción por manifiesta pretensión en la atipicidad, requerida por la Defensa, por entender que los denominados "delitos de odio" requieren un debate minucioso, con la mayor amplitud de discusión y prueba, lo cierto es que en el presente caso advierto diferencias que hacen que tome una decisión distinta.
Ello así, cabe destacar la aclaración que surge de la página de internet en la que el imputado es responsable en cuanto a que el contenido del blog de ninguna manera realiza expresiones discriminatorias sino que "Los objetos y libros que se exponen en esta página no corresponden de ninguna manera a manifestaciones de ideologías y apoyo a las mismas, simplemente se tratan de objetos de colección períodos históricos, en especial respecto al nacional socialismo, al comunismo y al fascismo. De igual forma estamos en contra de cualquier forma de discriminación demostración xenófoba".
Al respecto, es postura de este Tribunal que para que proceda en esta instancia del proceso la declaración de las excepciones contempladas en el inciso c) del artículo 195 del Código Procesal Penal de la Ciudad resulta ineludible que la atipicidad y/o la inexistencia del hecho aparezcan manifiestas, evidentes o indiscutibles, circunstancia que se da en el caso de autos.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto resolvió declarar la incompetencia de razón de la materia y el territorio y en consecuencia disponer que continúe entendiendo en las presentes actuaciones el Fuero Local.
En la presente se le imputa a la encartada efectuar manifestaciones de carácter discriminatorio, al ser entrevistada por un periodista sobre la situación política, social y económica de Venezuela, en un programa radial emitido por una Radio AM, a saber: “¿por qué crees que Hitler sobrevivió?¿porque solito lo hizo todo? No mi amor, porque dentro de los judíos eran los peores, los más torturadores dentro de los campos de concentración. Yo no sé si tú sabes la historia, los sapos eran los propios judíos que torturaban a su propia gente. Porque sino eran más crueles y esto mismo está pasando en Venezuela”. El mismo ha sido "prima facie" encuadrado en la conducta prevista y reprimida por el artículo 3, párrafo segundo, de la Ley N° 23.592.
La Jueza de grado, rechazó de oficio la competencia en razón de la materia y el territorio. Para así decidir, sostuvo que si bien el ilícito en cuestión fue transferido a la órbita de la justicia de la Ciudad, el presente era un caso de excepción de materia federal. Refirió que las manifestaciones de la encartada se efectuaron a través de un programa radial que, como prestador de un servicio de comunicación —regulado por Ley N° 26.522—, permitió su difusión inmediata en distintas jurisdicciones.
Sin embargo, lo cierto es que no debe perderse de vista el carácter restrictivo y excepcional de la competencia del Fuero Federal, conforme los límites establecidos en el artículo 33 del Código Procesal Penal de la Nación y en las leyes especiales que así lo indiquen.
Así se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en innumerables precedentes, por cuanto afirmó que la intervención del fuero federal en las provincias es de excepción y que se encuentra circunscripta a las causas que expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia, de interpretación restrictiva (fallos 319:218; 308, 769; 321:207; 322:589; 323:3289; 326:4530; 327: 3515 y 327:5487; entre otros).
En efecto, compartir la interpretación que propone la Magistrada en la resolución bajo estudio, conllevaría a ampliar a un sin número de delitos el alcance de la justicia federal en abierta contradicción con la excepcionalidad que caracteriza su competencia.
En consecuencia, se entiende que los hechos tienen estricta motivación particular y, al no haber en juego intereses del Estado Nacional, cabe descartar la excepción de cuestión federal invocada por la "A-Quo" y, consecuentemente, rechazar la competencia de la Justicia Federal para aceptar la local en razón de la materia.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto resolvió declarar la incompetencia de razón de la materia y el territorio y en consecuencia disponer que continúe entendiendo en las presentes actuaciones el Fuero Local.
En la presente se le imputa a la encartada efectuar manifestaciones de carácter discriminatorio, al ser entrevistada por un periodista sobre la situación política, social y económica de Venezuela, en un programa radial emitido por una Radio AM, a saber: “¿por qué crees que Hitler sobrevivió?¿porque solito lo hizo todo? No mi amor, porque dentro de los judíos eran los peores, los más torturadores dentro de los campos de concentración. Yo no sé si tú sabes la historia, los sapos eran los propios judíos que torturaban a su propia gente. Porque sino eran más crueles y esto mismo está pasando en Venezuela”. El mismo ha sido "prima facie" encuadrado en la conducta prevista y reprimida por el artículo 3, párrafo segundo, de la Ley N° 23.592.
La Jueza de grado, rechazó de oficio la competencia en razón de la materia y el territorio. Para así decidir, sostuvo que si bien el ilícito en cuestión fue transferido a la órbita de la justicia de la Ciudad, el presente era un caso de excepción de materia federal. A su vez, con cita de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justica de la Nación, refirió que las manifestaciones de la encartada se efectuaron a través de un programa radial que, como prestador de un servicio de comunicación, regulado por Ley N° 26.522, permitió su difusión inmediata en distintas jurisdicciones.
Sin embargo, cabe advertir que si bien es cierto que en el precedente “Salbuchi” citado por la Magistrada, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resolvió la contienda de competencia a favor de la justicia federal, no lo hizo en base a la difusión inmediata de las expresiones de contenido racista, xenófobo o discriminatorio en diferentes jurisdicciones, sino en atención al lugar de emisión del contenido.
En efecto, se debe tener en cuenta el lugar en que se manifestaron los términos presuntamente discriminatorios.
Ello así, siendo que en la presente no se determinó el lugar del hecho y que no se encuentra controvertida la circunstancia de cuál fue la radio emisora, cabe tener por aquél la dirección de ésta, la que se halla en esta Ciudad.
Por lo tanto, siendo de competencia local la conducta investigada, no advirtiéndose cuestión federal suficiente que habilite la intervención de dicho fuero de excepción en razón de la materia, y habiéndose exteriorizado los actos presuntamente discriminatorios en territorio de esta Ciudad, corresponde revocar la decisión de la Juez de grado que resolvió rechazar la competencia en razón de la materia y el territorio.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso suspender el proceso a prueba respecto del imputado.
En efecto, los hechos atribuidos al imputado fueron constitutivos "prima facie" del tipo penal de actos discriminatorios, los cuales concurren de manera real (artículo 3 de la Ley N° 23.592). Aquellos tuvieron lugar durante el mes de mayo de 2018, cuando el imputado, a través de un programa periodístico, que fuera emitido por una señal privada de televisión, profirió frases discriminatorias contra la comunidad judía argentina y su representación político institucional, incitando o alentando a la persecución o el odio contra las mismas.
La Fiscalía afirmó que con su decisión el "A-Quo" tomó injerencia en un rol ajeno, excediéndose de su control de legalidad del procedimiento. Destacó el compromiso asumido por el país en la materia y la trascendencia de los bienes jurídicos en juego, así como la condición de periodista del imputado y el espacio utilizado para emitir sus dichos de contenido discriminatorio que dejaría en un pie de desigualdad a la víctima, todo lo que tornaba necesario que el caso se resolviese en juicio.
Ahora bien, en primer lugar cabe destacar que las conductas que se investigan son susceptibles de ser encuadradas en las previsiones del 4º párrafo del artículo 76 bis del Código Penal. El legislador ha decidido que el autor de esta clase de ilícitos pueda acceder a la suspensión del juicio a prueba en caso de que fuese esperable una condenación en suspenso, lo que puede llegar a acontecer en el supuesto de autos.
Sin embargo, respecto del requisito de consentimiento fiscal del artículo 76 bis del Código Penal, se ha sostenido que, si bien el Juez es quien ejerce el control de legalidad y también revisa la racionalidad de los motivos de política criminal esgrimidos por el acusador al manifestar su posición, ello de ninguna manera implica que la opinión del Fiscal sea reemplazada por otra, sino que se debe garantizar que la oposición no haya sido infundada. Todo acto de gobierno debe ser controlable debido a exigencias básicas del principio republicano y, para que este control sea efectivo, los actos deben ser motivados.
Por lo tanto, se considera que resulta razonable la posición del representante del Ministerio Público, pues la ausencia de su consentimiento para la procedencia de la "probation" se fundó en razones de política criminal referidas al caso concreto, vinculadas con la gravedad del hecho, que tornan necesaria la celebración de un juicio.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso suspender el proceso a prueba respecto del imputado.
En efecto, los hechos atribuidos al imputado fueron constitutivos "prima facie" del tipo penal de actos discriminatorios, los cuales concurren de manera real (artículo 3 de la Ley N° 23.592). Aquellos tuvieron lugar durante el mes de mayo de 2018, cuando el imputado, a través de un programa periodístico, que fuera emitido por una señal privada de televisión, profirió frases discriminatorias contra la comunidad judía argentina y su representación político institucional, incitando o alentando a la persecución o el odio contra las mismas.
La Fiscalía consideró que las circunstancias puntuales del caso demostraban una gravedad particular, básicamente porque el imputado expuso sus dichos en un medio masivo de comunicación que pone a la víctima en un pie de desigualdad.
En ese sentido, si bien en ocasiones anteriores se ha considerado infundada la oposición de la Fiscalía en supuestos en los que sólo se ha mencionado la gravedad del delito en abstracto (Ver, Sala II, Causa N° 11397-00-CC/13, “Moroni, Rubén”, rta.: 20/02/2014, entre otras) se advierte que la situación fáctica es distinta en este caso puntual ya que aquí la postura del acusador hace referencia a hechos concretos que incrementan la entidad del ilícito, dentro de la escala penal dispuesta por el legislador.
Así las cosas, la Fiscalía no ha ofrecido fundamentos aparentes, como sería la invocación de la gravedad del delito en abstracto, sino que ha considerado circunstancias objetivas relacionadas con los hechos que, con razón, resultan particularmente disvaliosas.
Por estos motivos, y dado que la oposición fiscal resulta razonable, deberá revocarse la resolución cuestionada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al pedido del denunciante de ser tenido por parte querellante, en la presente investigación iniciada por infracción al artículo 3°, párrafo 2° de la Ley Nacional N° 23.592 (penalización de actos discriminatorios).
Para así decidir, la Magistrada refirió que el denunciante no reviste la calidad de afectado en forma directa en tanto la imputada en autos no hizo referencia alguna hacia su persona, ello sin perjuicio de que al ser miembro de la comunidad judía los dichos "puedan resultar injuriantes, desagradables o controvertidos"; agregó que el delito atribuido es de acción pública, por cuanto está previsto que sea el Ministerio Público Fiscal el que tenga a su cargo el ejercicio de la acción y la investigación penal preparatoria de la causa.
Ahora bien, surge de las actuaciones que el presente fue iniciado de oficio, y que los mismos hechos fueron denunciados por el aquí peticionante ante el fuero de Nación, hasta que éste se declaró incompetente en favor de la Justicia de esta Ciudad.
Así las cosas, coincidimos con la "A quo" en que no es posible concluir que el denunciante sea el afectado directo del delito investigado.
Ello así, pues la propaganda discriminatoria implica un delito cuya tipificación persigue la protección de dos bienes jurídicos, a saber, la igualdad y la dignidad de las personas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al pedido del denunciante de ser tenido por parte querellante, en la presente investigación iniciada por infracción al artículo 3°, párrafo 2° de la Ley Nacional N° 23.592 (penalización de actos discriminatorios).
En efecto, debe tenerse en cuenta que la Ley N° 23.592 tiene como fin proteger el bien jurídico no solo de las personas perseguidas sino de la sociedad en su totalidad. Así, "... las ofensas capaces de provocar los discursos de odio exceden incluso al colectivo puntualmente denostado pues en definitiva la comunidad democrática implica algo más que una mera suma de la diversidad social, religiosa, racial o de género que la componen, se trata en cambio de la constante y difícil apuesta a un proyecto común ..." (del voto del Dr. Marcelo Vázquez en la causa N° 25956/2017-0, "P.,D. sobre 3°- Ley 23.592", rta. el 29/08/2018).
Por lo expuesto, queda evidenciado que los bienes jurídicos tutelados por la Ley N° 23.592 en su artículo 3°, párrafo 2° forman parte de los denominados bienes jurídicos "supraindividuales", cuya afectación resulta imposible reconducirla de modo inmediato a una persona individual en tanto su fin implica proteger a toda la población como sociedad y no al individuo en particular.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la atipicidad de la conducta imputada y, sobreseerlo en orden al hecho encuadrado en el artículo 3º de la Ley Nº 23.592.
De las constancias de la causa surge que al encausado se le reprocha la conducta consistente en exhibir y comercializar distintos artículos con imágenes del régimen nazi, con lo que alentó e incitó a la persecución y al odio contra personas o grupos de personas por razones de raza o religión.
La Jueza de grado rechazó la excepción de atipicidad porque, a su entender, esta no era manifiesta, patente ni palmaria ya que para poder determinar la existencia o no del delito era necesario producir y analizar la prueba reunida, lo que solo podía ser efectuado ante el Juez de juicio en el marco de la audiencia de debate bajo la plena vigencia de los principios de inmediatez, oralidad y contradicción entre las partes, y así, determinar la responsabilidad del imputado.
La Defensa en su agravio sostuvo que la “A quo” al resolver, sustituyó al Legislador creando un delito distinto al tipificado en el artículo 3º de la Ley Nº 23.592 fijando para su configuración elementos del tipo no previstos en la norma, ya que el tener elementos pertenecientes al ejército alemán de la época del nacionalsocialismo para su venta no era propaganda y, contrariamente a los sostenido por el Fiscal y, compartido por la Magistrada de grado, su venta no podía, por ese solo hecho, ser capaz de incitar y alentar al odio exigido por la norma.
Ahora bien, la conducta aquí reprochada consiste en haber exhibido en un stand, en el marco de una feria, distintos artículos comunes entre los militares durante la segunda guerra mundial (1939-1945) tales como escudos, pines, anillos, insignias metálicas, platos, ceniceros, rollos de tela, películas, etc. que reproducen la esvástica empleada por el régimen nacional socialista instaurado en Alemania durante la primera mitad del siglo XX, y otras agrupaciones afines. La tenencia de dicho material no se encuentra prohibida por la ley, tampoco su comercialización, ni su mera exhibición.
Lo que la ley prohíbe es realizar propaganda de determinadas ideas o teorías con la finalidad de promover discriminaciones con fundamento en origen racial, ideológico o religioso, como también alentar o incitar la persecución u odio contra una persona o grupo de personas por tales motivos.
En efecto, la acción de realizar propaganda con fines discriminatorios consiste en la ejecución de actos destinados a propagar o difundir determinadas ideas o teorías de dicha naturaleza bajo el objetivo de lograr o atraer adeptos.
En este sentido, y tal como refieren Ballestero y Slonimsqui en su obra, la mera exhibición de la cruz esvástica, como por otra parte la venta de obras de contenido discriminatorio han sido consideradas de manera uniforme, como insuficientes para ser estimados tales actos como “promoción”, “incitación” o “propaganda” en los términos del artículo 3º de la Ley Nº 23.592 , cuando a su vez -como se ha sostenido en la jurisprudencia- “…tampoco existe elemento alguno que permita suponer la pertenencia a una organización racista por parte de los imputados. Ello así pues, más allá del indudable repudio que puede merecer la ideología antisemita contenida en las obras que dieran motivo a la iniciación de la presente causa, la conducta de quien vende o distribuye comercialmente las mismas no resulta atrapada por la norma prevista en el artículo 3 de la Ley Nº 23.592. Ello por cuanto dicha Ley exige la participación de una organización o la realización de propaganda que justifique o promueva la discriminación racial o religiosa de cualquier forma.”(cfr. Ballestero, Jorge Luis y Slonimsqui, Pablo “Estudios sobre discriminación y Xenofobia”. F. Di Placido Editor. 2003. p. 35, 36 y 58).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la atipicidad de la conducta imputada y, sobreseerlo en orden al hecho encuadrado en el artículo 3º de la Ley Nº 23.592.
De las constancias de la causa surge que al encausado se le reprocha la conducta consistente en exhibir y comercializar distintos artículos con imágenes del régimen nazi, con lo que alentó e incitó a la persecución y al odio contra personas o grupos de personas por razones de raza o religión.
La Jueza de grado rechazó la excepción de atipicidad porque, a su entender, esta no era manifiesta, patente ni palmaria ya que para poder determinar la existencia o no del delito era necesario producir y analizar la prueba reunida, lo que solo podía ser efectuado ante el Juez de juicio en el marco de la audiencia de debate bajo la plena vigencia de los principios de inmediatez, oralidad y contradicción entre las partes, y así, determinar la responsabilidad del imputado.
La Defensa en su agravio sostuvo que la “A quo” al resolver, sustituyó al Legislador creando un delito distinto al tipificado en el artículo 3º de la Ley Nº 23.592 fijando para su configuración elementos del tipo no previstos en la norma, ya que el tener elementos pertenecientes al ejército alemán de la época del nacionalsocialismo para su venta no era propaganda y, contrariamente a los sostenido por el Fiscal y, compartido por la Magistrada de grado, su venta no podía, por ese solo hecho, ser capaz de incitar y alentar al odio exigido por la norma.
Ahora bien, en cuanto a la acción típica de alentar, ésta consiste en animar, dar vigor a la persecución o al odio; mientras que la acción típica de incitar conlleva el estimular a alguien para que ejecute una cosa, que en el caso deberían ser actos dirigidos a perseguir u odiar a causa de la raza, religión, nacionalidad, etc.
Esta última conducta se diferencia de la instigación por no requerir una excitación directa y por el contrario admitir medios indirectos o que no tengan la misma modalidad psicológica de aquella, por lo que “…la doctrina afirma que es esencial tener en cuenta aquí la capacidad de acción del sujeto activo para generar el peligro que con la norma se intenta evitar, sosteniendo que el medio idóneo para configurar la conducta típica debe verificarse en cada caso concreto…”.
En este sentido, se ha dicho: “… la capacidad –para alentar o incitar a la persecución o al odio- debe ser merituada (SIC) en cada caso concreto, debiéndose prestar particular atención a las circunstancias de modo y lugar en que la conducta es desplegada, a fin de poder asegurar que con ella se ha creado el peligro de que se produzcan las consecuencias que la ley intenta prevenir” (CNFed. Crim. y Correc. Sala I, causa “M., R.”, resuelta el 01/03/06; citado por D´Alessio- Divito (coord.) en Código Penal de La Nación. Comentado y anotado, p. 996 y ss.).
Al respecto, en autos, la mera exhibición y/o venta en una feria de tales elementos no importa propaganda, aliento o incitación en los términos exigidos por el artículo 3º de la Ley Nº 23.592.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto rechaza el planteo de cosa juzgada efectuado por la Defensa.
De las constancias de la causa surge que al encausado se le reprocha la conducta consistente en exhibir y comercializar distintos artículos con imágenes del régimen nazi, con lo que alentó e incitó a la persecución y al odio contra personas o grupos de personas por razones de raza o religión.
La Defensa en su agravio sostuvo que su asistido fue imputado en estas actuaciones por el mismo hecho que tramitó ante este fuero en el año 2016, en el que se dictó su sobreseimiento por resultar atípico aquel hecho reprochado, resolución que luego fue confirmada en 2017 por la Sala I de esta Cámara.
Ahora bien, no se puede afirmar que se trate de los mismos procesos, ni que se trate de los mismos hechos, entendidos éstos como las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar conforme lo requiere la ley procesal para su debida imputación.
En la actual causa se le atribuye la comisión del hecho previamente transcripto cuyas circunstancias de modo, tiempo y lugar allí reseñadas acaecieron en el 2022. Por ello, más allá de que la conducta típica imputada en los presentes actuados –artículo 3º de la Ley Nº 233592- y alguna de las circunstancias en que acaecieron ambos hechos pudieran ser similares –actividad de exhibición y venta de militaría vinculada al nazismo en el marco de una feria- no puede sostenerse que aquí se esté sometiendo a proceso al encausado por el mismo hecho ocurrido en el 2016 por el que fuera vinculado a la causa que tramitó hasta el año 2017 y en la que fue sobreseído por la atipicidad de su conducta.
Al respecto, se trata de dos procesos distintos iniciados por la ocurrencia de sucesos claramente diferenciados en su ámbito témpora-espacial –el primero en el año 2016 y el segundo, en el año 2022, uno de aquellos terminado –el primero- y el segundo iniciado por un hecho ocurrido seis años después de aquel que diera origen al primer proceso judicial.
Ello así, más allá de que exista identidad en la persona perseguida penalmente, no existe identidad en cuanto al suceso o comportamiento concreto –acción- históricamente determinado o sucedido e imputado dos o más veces; es decir, no existe identidad respecto a una única acción o comportamiento concreto históricamente determinado como objeto de conocimiento y decisión tratado en más de un proceso penal; por lo que no existe identidad en el objeto ni en la causal de persecución y, consecuentemente, no se encuentra transgredidas las garantías de cosa juzgada y “non bis in ídem” invocadas por la Defensa, por lo que corresponde en relación a tales extremos rechazar parcialmente el recurso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza los planteos de la Defensa.
De las constancias de la causa surge que al encausado se le reprocha la conducta consistente en exhibir y comercializar distintos artículos con imágenes del régimen nazi, con lo que alentó e incitó a la persecución y al odio contra personas o grupos de personas por razones de raza o religión.
La Defensa en su agravio sostuvo que su asistido fue imputado en estas actuaciones por el mismo hecho que tramitó ante este fuero en el año 2016, en el que se dictó su sobreseimiento por resultar atípico aquel hecho reprochado, resolución que luego fue confirmada en 2017 por la Sala I de esta Cámara.
Ahora bien, la excepción de cosa juzgada planteada por la Defensa no se encuentra configurada, en razón de que se trata de hechos disímiles en tanto sus circunstancias tiempo, lugar y modo, es decir, dos conductas ilícitas distintas, siendo la única coincidencia de ambos procesos –el referido de 2016 y el actual- la persona imputada.
Ello así, no se configuran las tres identidades que reclama el principio “non bis in ídem” (persona, objeto y causa).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió rechazar el planteo de atipicidad formulado por la Defensa.
De las constancias de la causa surge que al encausado se le reprocha la conducta consistente en exhibir y comercializar distintos artículos con imágenes del régimen nazi, con lo que alentó e incitó a la persecución y al odio contra personas o grupos de personas por razones de raza o religión.
La Defensa en su agravio sostuvo que la “A quo” al resolver, sustituyó al Legislador creando un delito distinto al tipificado en el artículo 3º de la Ley Nº 23.592 fijando para su configuración elementos del tipo no previstos en la norma, ya que el tener elementos pertenecientes al ejército alemán de la época del nacionalsocialismo para su venta no era propaganda y, contrariamente a los sostenido por el Fiscal y, compartido por la Magistrada de grado, su venta no podía, por ese solo hecho, ser capaz de incitar y alentar al odio exigido por la norma.
Ahora bien, de acuerdo con la previsión expresa del artículo 208, inciso c), del Código Procesal Penal de la Ciudad, la excepción articulada se basa en un “manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad (…) respecto de la conducta descripta en el decreto de determinación del hecho o en el requerimiento de juicio”. Esto significa que ya el hecho por el cual el Fiscal lleva adelante el proceso debe resultar palmariamente atípico.
A su vez, el segundo párrafo del artículo 3º de la Ley Nº 23.592 tipifica la figura penal, conocida como “incitación a la discriminación” y pune a quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La acción típica consiste en alentar o incitar a la persecución o al odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La doctrina sostiene que se trata de un delito doloso, en el que el dolo abarca, por un lado, el conocimiento de que se está alentando o incitando a la persecución u odio contra ese grupo de personas y por los motivos aludidos y, por otro, la voluntad de hacerlo.
En este sentido, no puede sostenerse que la conducta imputada resulte manifiestamente atípica; en tanto no es posible interpretar el sentido del acto sin recurrir a cuestiones de naturaleza probatoria. En esa línea, nótese que el propio planteo de la Defensa remite a la consideración de aspectos probatorios, ajenos al marco de análisis de la excepción interpuesta.
Al respecto, se ha sostenido, en casos análogos al presente, que la capacidad para alentar o incitar a la persecución o al odio, debe ser merituada en cada caso concreto, debiéndose prestar atención a las circunstancias de modo y lugar en que la conducta es desplegada a fin de poder asegurar que, con ella, se ha acreditado el peligro de que se produzcan las consecuencias que la ley intenta prevenir; y tales circunstancias solo pueden evaluarse en el debate. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Fernando Bosch).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción de cosa juzgado realizado por la Defensa.
En el presente caso se le imputa al encausado lo hechos subsumidos por la Fiscal en la conducta ilícita prevista en el artículo 3 de la Ley Nº 23.592.
La Defensa planteó la excepción de cosa juzgada, el cual es rechazado por la Magistrada de grado bajo el entendimiento de que la garantía invocada del ne bis in idem protege a la persona a la que se pretende juzgar dos veces por un mismo hecho, situación que no se presenta en el caso ya que la defensa invoca un proceso llevado adelante contra su asistido por un hecho ocurrido en el año 2016 y el investigado en estos actuados habría tenido lugar en el año 2022, por lo que se trata de momentos distintos en los que no se hace referencia a los mismos hechos ni a las mismas circunstancias, más allá de que se encuentre involucrada una misma persona.
Ahora bien, tal como se puede advertir, más allá de que se pueda sostener que en el presente proceso, es claro que no se puede afirmar que se trate de los mismos procesos, ni que se trate de los mismos hechos, entendidos éstos como las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar conforme lo requiere la ley procesal para su debida imputación.
En la actual causa se le atribuye la comisión del hecho, cuyas circunstancias de modo, tiempo y lugar acaecieron el día 19 de agosto de 2022. Por ello, más allá de que la conducta típica imputada en los presentes actuados, encuadrada en el artículo 3 de la Ley Nº 23.592, y alguna de las circunstancias en que acaecieron ambos hechos pudieran ser similares, actividad de exhibición y venta de militaría vinculada al nazismo en el marco de una feria, no puede sostenerse que aquí se esté sometiendo a proceso al imputado por el mismo hecho ocurrido en el 2016 por el que fuera vinculado a la causa penal primigenia, que tramitó hasta el año 2017 y en la que fue sobreseído por la atipicidad de su conducta.
En efecto, se trata de dos procesos distintos iniciados por la ocurrencia de sucesos claramente diferenciados en su ámbito témpora-espacial –el primero en el año 2016 y el segundo, el 19 en agosto de 2022. Por ende, más allá de que exista identidad en la persona perseguida penalmente, no existe identidad en cuanto a la acción históricamente determinada o sucedida e imputada dos o más veces; es decir, no existe identidad respecto a una única acción o comportamiento concreto históricamente determinado como objeto de conocimiento y decisión tratado en más de un proceso penal; por lo que no existe identidad en el objeto ni en la causal de persecución y, consecuentemente, no se encuentra transgredidas las garantías de cosa juzgada y non bis in ídem invocadas por la Defensa, por lo que corresponde en relación a tales extremos rechazar parcialmente el recurso.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de atipicidad realizado por la Defensa y, en consecuencia, declarar la atipicidad de la conducta y disponer el sobreseimiento del imputado, en orden al delito previsto y sancionado por el artículo 3 de la Ley Nº 23.592.
En el presente caso la Defensa interpone recurso de apelación en el cual sostiene que la Magistrada al resolver como lo hizo sustituyó al legislador creando un delito distinto al tipificado en el artículo 3 de la Ley Nº 23.592 fijando para su configuración elementos del tipo no previstos en la norma, ya que el tener elementos pertenecientes al ejército alemán de la época del nacionalsocialismo para su venta no era propaganda y contrariamente a lo sostenido por el Fiscal y compartido por la Magistrada, su venta no podía, por ese solo hecho, ser capaz de incitar y alentar al odio exigido por la norma.
Ahora bien, respecto a la excepción de atipicidad manifiesta de la conducta opuesta, considero que en relación a tal extremo le asiste razón a la Defensa. La conducta reprochada al imputado, consistente en haber exhibido y comercializado distintos artículos con imágenes del régimen nazi (escudos, pines con cruces esvásticas, el águila imperial, anillos metálicos, dvds de películas, catálogo, planchuelas con insignias metálicas, rollos de tela, parches de tela, plato y cenicero, todos con insignias nazis) con lo que alentó e incitó a la persecución y al odio contra personas o grupos de personas por razones de raza o religión, no configura, en mi opinión, el delito reprimido por el artículo 3 de la Ley Nº 23.592.
En efecto, lo que allí se reprime es a quienes participan en una organización o realizan propaganda basada en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma, y también a quienes por cualquier medio alientan o incitan a la persecución o el odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.
Por lo anterior, lo que la ley prohíbe es realizar propaganda de determinadas ideas o teorías con la finalidad de promover discriminaciones con fundamento en origen racial, ideológico o religioso, como también alentar o incitar la persecución u odio contra una persona o grupo de personas por tales motivos.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de atipicidad realizado por la Defensa y, en consecuencia, declarar la atipicidad de la conducta y disponer el sobreseimiento del imputado, en orden al delito previsto y sancionado por el artículo 3 de la Ley Nº 23.592.
En el presente caso la Defensa interpone recurso de apelación en el cual sostiene que la Magistrada al resolver como lo hizo sustituyó al legislador creando un delito distinto al tipificado en el artículo 3 de la Ley Nº 23.592 fijando para su configuración elementos del tipo no previstos en la norma, ya que el tener elementos pertenecientes al ejército alemán de la época del nacionalsocialismo para su venta no era propaganda y contrariamente a lo sostenido por el Fiscal y compartido por la Magistrada, su venta no podía, por ese solo hecho, ser capaz de incitar y alentar al odio exigido por la norma.
Ahora bien, la acción de realizar propaganda con fines discriminatorios consiste en la ejecución de actos destinados a propagar o difundir determinadas ideas o teorías de dicha naturaleza bajo el objetivo de lograr o atraer adeptos (D´Alessio, Andrés y otro en Código Penal de La Nación. Comentado y anotado Tomo III, Leyes Especiales Comentadas, Sda. Ed. Ed. La Ley, p. 994/995).
Tal como refieren Ballestero y Slonimsqui en su obra, la mera exhibición de la cruz esvástica, como por otra parte la venta de obras de contenido discriminatorio han sido consideradas de manera uniforme, como insuficientes para ser estimados tales actos como “promoción”, “incitación” o “propaganda” en los términos del artículo 3 de la Ley Nº 23.592 (Ballestero, Jorge Luis y Slonimsqui, Pablo “Estudios sobre discriminación y Xenofobia”. F. Di Placido Editor. 2003. p. 35 y 58). Ello, por cuanto, dicha ley exige la participación de una organización o la realización de propaganda que justifique o promueva la discriminación racial o religiosa de cualquier forma.
En cuanto a la acción típica de alentar, ésta consiste en animar, dar vigor a la persecución o al odio; mientras que la acción típica de incitar conlleva el estimular a alguien para que ejecute una cosa, que en el caso deberían ser actos dirigidos a perseguir u odiar a causa de la raza, religión, nacionalidad, etc.
Esta última conducta se diferencia de la instigación por no requerir una excitación directa y por el contrario admitir medios indirectos o que no tengan la misma modalidad psicológica de aquella. Así, se ha dicho: “la capacidad, para alentar o incitar a la persecución o al odio, debe ser merituada en cada caso concreto, debiéndose prestar particular atención a las circunstancias de modo y lugar en que la conducta es desplegada, a fin de poder asegurar que con ella se ha creado el peligro de que se produzcan las consecuencias que la ley intenta prevenir” (CNFed. Crim. y Correc. Sala I, causa “M., R.”, resuelta el 01/03/06; citado por D´Alessio- Divito (coord.) en Código Penal de La Nación. Comentado y anotado, p. 996 y ss.).
Siendo por todo lo anterior dicho que, la mera exhibición y/o venta en una feria de tales elementos no importa propaganda, aliento o incitación en los términos exigidos por el artículo 3 de la Ley Nº 23.592.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de atipicidad realizado por la Defensa.
En el presente caso la Defensa interpone recurso de apelación en el cual sostiene que la Magistrada al resolver como lo hizo sustituyó al legislador creando un delito distinto al tipificado en el artículo 3 de la Ley Nº 23.592 fijando para su configuración elementos del tipo no previstos en la norma, ya que el tener elementos pertenecientes al ejército alemán de la época del nacionalsocialismo para su venta no era propaganda y contrariamente a lo sostenido por el Fiscal y compartido por la Magistrada, su venta no podía, por ese solo hecho, ser capaz de incitar y alentar al odio exigido por la norma.
Ahora bien, es preciso recordar que la aplicación del instituto de excepción se restringe a aquellos casos en los que la atipicidad o la inexistencia de un hecho penalmente relevante surge en forma patente (del Registro de la Sala II, causa n° 4081-00- CC/2008, “S, M G s/ infr. Art. 189 bis C.P.”, rta.: 15/7/2008; causa n° 32499-01-CC/2008, “C, N s/ infr. Art. 149 bis C.P.”, rta.: 30/9/2009; causa n° 14625-00-CC/2009, “A, D G Á s/ infr. Art. 183 C.P.”, rta.: 09/10/2009).
De acuerdo con la previsión expresa del artículo 208, inciso c) del Código Procesal Penal, la excepción articulada se basa en un “manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad respecto de la conducta descripta en el decreto de determinación del hecho o en el requerimiento de juicio”. Esto significa que ya el hecho por el cual el Fiscal lleva adelante el proceso debe resultar palmariamente atípico, lo cual, adelanto, no parece ocurrir en el caso bajo estudio.
Así las cosas, el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley Nº 23.592 tipifica la figura penal, conocida como “incitación a la discriminación” y pune a quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La acción típica consiste en alentar o incitar a la persecución o al odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La doctrina sostiene que se trata de un delito doloso, en el que el dolo abarca, por un lado, el conocimiento de que se está alentando o incitando a la persecución u odio contra ese grupo de personas y por los motivos aludidos y, por otro, la voluntad de hacerlo.
En efecto, en el caso que nos ocupa, no puede sostenerse que la conducta imputada resulte manifiestamente atípica; en tanto no es posible interpretar el sentido del acto sin recurrir a cuestiones de naturaleza probatoria. En esa línea, nótese que el propio planteo de la Defensa remite a la consideración de aspectos probatorios, ajenos al marco de análisis de la excepción interpuesta.
Por ello se ha sostenido, en casos análogos al presente, que la capacidad para alentar o incitar a la persecución o al odio, debe ser merituada en cada caso concreto, debiéndose prestar atención a las circunstancias de modo y lugar en que la conducta es desplegada a fin de poder asegurar que, con ella, se ha acreditado el peligro de que se produzcan las consecuencias que la ley intenta prevenir; y tales circunstancias solo pueden evaluarse en el debate. (Del voto en disidencia del Dr. Fernando Bosch).