No provoca agravio actual el hecho de que la acusadora haya solicitado la elevación de los autos a juicio teniendo en cuenta informes técnicos realizados por la prevención sobre un arma -pericia reproducible- por cuanto dicho requerimiento implica sólo una instancia de excitación del debate sin modificar perjudicialmente la situación procesal del imputado.

Conforme la letra de los artículos 200 y 258 2º párrafo Código Procesal Penal de la Nación, procede la nulidad de una pericia sólo si se tratare de una diligencia definitiva e irreproducible pero no debe ser admitida si puede ser reiterada.
En este sentido se han expedido coincidentemente en lo sustancial ambas Salas de esta Cámara en los precedentes “Ruiz” rta. el 27-2-04 por esta Sala y “Altvarg” rta. 29/3/04 de la Sala I, haciéndolo también en igual sentido numerosos Tribunales (Conf. CNCC, Sala V, “Martiñoni, Pablo” del 21-11-00; Sala IV, “Manteca de Carrizo, Carmen S.” c. 16.263 del 11-6-01; Sala VI, “Stefanucci, Bruno”, c. 18.658 del 6-8-02 y CNPE, Sala A, fallo 99.120, en c. 14.958, publicado en La Ley del 2-8-99, entre otros), descartándose de plano la posibilidad de perjuicio cuando el acto resulta perfectamente reproducible ya que lo contrario importaría la declaración de nulidad por la nulidad misma.

El derecho de asistencia del defensor a distintos actos procesales, se centra en aquellos que por su naturaleza y características se deban considerar definitivos e irreproducibles (conforme el juego armónico de los artículos 2 -que prescribe que toda disposición legal que establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada restrictivamente- y 200 del Código Procesal Penal de la Nación).
Sin embargo el caso de las pericias el artículo 258 apartado 3º in fine del Código Procesal Penal de la Nación habilita al defensor pedir la reproducción de la pericia si esta fuere posible.

La falta de notificación de la pericia ordenada por la fiscalía no acarrea la nulidad de dicha prueba ni la del requerimiento de juicio que la valora, ya que una adecuada interpretación de los artículos 200 y 258 2ª parte del Código Procesal Penal de la Nación indican que la nulidad solo procede si se tratare de una diligencia definitiva e irreproducible, pero no si la medida puede ser reiterada, como sucedió en estas actuaciones que se realizó una nueva pericia durante la audiencia de debate.

Aún cuando proceda la declaración de nulidad de la audiencia del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, no corresponde el dictado de una sentencia absolutoria, si se trata de actos reproducibles, conforme lo dispone el artículo 172 del Código Procesal Penal de la Nación. En efecto, dicha norma permite la renovación de los actos nulos si ello fuere posible y necesario, de donde surge la viabilidad de retrotraer el procedimiento al estado y grado en el cual se hallaba antes de la realización del acto anulado, dado que por su propia naturaleza, la audiencia del artículo 41 de la Ley Nº 12 es reproducible. Así lo ha señalado la doctrina: “...si admitiésemos que la preclusión de las etapas del proceso impiden siempre el regreso, estaríamos reconociendo para aquellas nulidades un supuesto de subsanación distinto al de cosa juzgada que es el único reconocido por la ley para este tipo de nulidades. En estos casos el procedimiento tiene que regresar a la etapa en que se consumó la nulidad” (Creus, Carlos, Invalidez de los actos procesales penales, Astrea, 1992, p. 108/09).
Dicho procedimiento no afecta el non bis in idem por cuanto de existir vicios esenciales no puede decirse que haya habido dos enjuiciamientos, sino solo uno –el válido-.

Cuando se trata de aquellos intrumentos que asientan la versión de testigos –en el caso, declaración prestada en sede policial-, no cabe imponer la presencia de otras personas además del preventor y de su secretario de actuación, en tanto el interrogatorio de testigos no es, por definición, de los actos irreproducibles y definitivos que ejemplifica el art. 138 del CPPN (cfr. CNCP, Sala II, “Malatine, Héctor R. s/recurso de casación”, rta. 29/5/03).

Sólo procede la nulidad de la actividad probatoria pericial si se tratare de una diligencia definitiva e irreproducible pero no debe ser admitida si la medida puede ser reiterada, conforme los artículos 200 y 258, párrafo segundo, del Código Procesal Penal de la Nación.
En este sentido ya se han expedido coincidentemente en lo sustancial ambas Salas de esta Cámara en los precedentes "RUIZ" rta. el 27-2-04 por esta Sala y "ALTVARG" rta. el 29/3/04 de la Sala I, habiéndolo hecho también en igual sentido numerosos tribunales (Conf. C.N.C.C., Sala V, "Martiñoni, Pablo" del 21-11-00; Sala IV, "Manteca de Carrizo, Carmen S.", c. 16.263 del 11-6-01; Sala VI, "Stefanucci, Bruno", c.18.658 del 6-8-02 y C.N.P.E., Sala A, fallo 99.120, en c. 14.958, publicado en La.Ley del 2-8-99, entre otros), descartándose de plano la posibilidad de perjuicio cuando el acto resulta perfectamente reproducible ya que lo contrario importaría la declaración de nulidad por la nulidad misma.

El artículo 101 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires describe el legajo de investigación, advirtiéndose de su lectura que se trata de una carpeta carente de formas, resguardándolas únicamente para los actos irreproducibles y, al tratar específicamente la prueba testimonial, en el artículo 120, prescribe que se formalizarán únicamente aquellas que se presume no podrán reproducirse en el juicio.

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto resuelve declarar la nulidad de la pericia efectuada sobre el animal secuestrado.
Consideramos que el examen llevado a cabo por la médica veterinaria sobre el animal secuestrado, y cuyas conclusiones obran en la causa, configura una pericia pues no solo es un informe descriptivo acerca del mismo, sino que se efectúan especificaciones acerca del estado de salud del animal así como los hechos que habrían originado sus lesiones, y el mismo fue ralizado por un profesional con conocimientos específicos acerca de la materia.
En cuanto al carácter irreproducible del acto cabe afirmar que asiste razón a la Defensa en cuanto a que resulta imposible actualmente repetir el examen efectuado, pues la evolución de las heridas con el paso del tiempo impedirían evaluar su vinculación con el peso del carro y la caída sufrida, de acuerdo a lo informado por la médica veterinaria en la pericia invalidada.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad efectuado por esa parte, respecto del informe policial sobre un teléfono celular.
En efecto, la decisión criticada no es de aquellas que causen gravamen irreparable, condición ésta escencial a la luz de lo nombrado en el artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad, de aplicación supletoria (art. 6 L.P.C.).
Ello así, los mensajes de texto objeto de prueba pueden ser cortejados del aparato celular en el mismo momento de la audiencia, o en caso de duda respecto de que las transcripciones fueran fidelignas, la Defensa podrá solicitar su reproducción.
Asimismo, en cuanto a la alegada posibilidad de que durante el manipuleo del artefacto, o previo a él, se hubieren adulterado los datos del mensaje (su contenido, la fecha y hora o el abonado de origen), cabe decir que en principio ello no sería posible, sin perjuicio de lo cual, nada obsta que la Defensa pueda solicitar un peritaje respecto del aparato con el objeto de demostrar que tal manipulación ha existido; de forma tal que no se advierte en que centra la irreparabilidad del daño alegado.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta labrada en virtud del artículo 218 bis del Código Procesal Penal de la Nación, ordenada por el Titular del Juzgado Nacional que previno en el conocimiento de la presente causa.
En efecto, la Defensa solicitó que fuera declarada nula el acta que ordena la extracción de sangre y orina como medio probatorio, su resultado y los testimonios que obren en referencia, como también de todo lo obrado en consecuencia incluyéndose el requerimiento de elevación a juicio por contener prueba nula, pues se habría violado la prohibición de la autoincriminación. Sostuvo que la medida cuestionada careció de las condiciones formales para disponerla, tratándose de un acto definitivo e irreproducible.
Ello así, la medida de prueba del artículo 218 bis del Código Procesal Penal de la Nación (norma aplicable al caso debido a que los primieros pasos de la investigación se efectuaron en jurisdicción nacional) se encuentra estrictamente reglamentada, debiendo satisfacer tres requisitos: necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, siendo que su incumplimiento acarrea la nulidad en todos los casos, en razón de las garantías constitucionales en juego.
En consecuencia, conforme surge del análisis de las constancias del legajo, no pueden entenderse satisfechas, ya que no se advierte de lo actuado que el Magistrado interviniente se haya expedido acerca de la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad del estudio pericial encomendado, siendo que los informes labrados por personal policial de ningún modo suplen la participación del Juez en los actos en que ella es necesaria para el dictado de medidas de prueba, en el caso prueba genética respecto del imputado.
En orden a lo expuesto es que se declarará la nulidad de dicha actuación y de todos los actos procesales desarrollados en consecuencia sobre la base de la falta de intervención del juez en aquéllos que requieren de la debida fundamentación conforme establece la ley procesal y lo que surge de la Constitución de la Ciudad en cuanto determina la protección de los principios y las garantías procesales en relación a la prueba obtenida en el proceso penal (art 13 inc. 3º).

En el caso, no corresponde hacer lugar al planteo de nulidad del peritaje efectuado sobre la cerradura de la puerta de la finca denunciada, en la presente causa en la que se investiga el delito contemplado en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, sostiene el recurrente que el peritaje realizado sobre la cerradura resulta nulo porque no se ha notificado a la Defensa en los términos del artículo 130 del Código Procesal Penal de la Ciudad y resulta violatorio de la garantía constitucional de defensa en juicio, más allá de considerar que el supuesto cambio de cerradura no configura la violencia que requiere el tipo penal.
En efecto, la pretensión de analogar la inspección de la cerradura en cuestión a un allanamiento sin orden judicial – como lo hace la Defensa – aparece desmesurada; ya que se trató de la mera observación de una cerradura para la cual la ocupante del inmueble – que resulta imputada – no opuso reparo alguno.
Ello así, cuando no es necesario ningún conocimiento especial, para producir el informe requerido, estamos frente a la delegación de una tarea prevencional propia de las de la investigación penal y no frente a una pericia en sentido estricto. Por ello no resultó necesaria la previa notificación a la defensa para su realización (este Tribunal en los precedentes “Collia, Antonio s/ inf. art. 149 bis CP -p/Ley 2303-”, nº 27466-00-00/10 del 24/11/2010 e “Incidente de apelación en autos Vertone, Juan s/Infr. Art. 149 bis CP”, nº 0062413-02-00/10 del 24/08/2011, entre otros).
A mayor abundamiento, la inspección de la cerradura del inmueble en cuestión aparece en principio como reproducible y, desde su realización la Defensa pudo presentar todas las observaciones que consideró relevantes a sus intereses. De hecho, propone una lectura de las apreciaciones del informe cuestionado sobre la base de la cual intenta demostrar la manifiesta inadecuación típica de la conducta investigada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto declara la nulidad de la ampliación de la pericia ordenada respecto del encausado.
Se trata entonces, en el caso, de una ampliación de la pericia oportunamente practicada, que debe cumplir con las previsiones dispuestas en el artículo 130 del Código Procesal Penal de la Ciudad, entre las que se establece la intervención de los peritos de parte en el análisis pericial y en sus conclusiones. Siendo así, la Juez debió anoticiar, al momento de ordenar la ampliación de la pericia, al Ministerio Público Fiscal, a fin de que le dé intervención a la perito de parte.
Ahora bien, más allá del encuadre de este elemento probatorio, la cuestión radica en establecer si la falta de notificación de la medida al Fiscal para que se le de intervención a la perito de parte podría invalidar el acto, en función de lo dispuesto por el artículo 99 del citado código.
En el caso, estamos en presencia de una acto reproducible, por lo que se deberá practicar un nuevo informe por parte de los peritos a fin de establecer si el imputado tuvo capacidad para comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones al momento del hecho investigado.
En suma, tratándose de un acto reproducible, no corresponde la nulificación de la ampliación de la pericia, debiéndose notificar a la perito de parte, a fin de que analice conjuntamente con el perito del Cuerpo Médico Forense el punto pericial ordenado por la Juez.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió rechazar el planteo de nulidad articulado por la defensa.
En efecto, resultan inaceptables los planteos articulados por la recurrente quien consideró que la extracción de datos del teléfono celular aportado por la denunciante y su posterior transcripción efectuada por el Fiscal, provocó una clara afectación al derecho a la intimidad que le asiste a su defendido, y que el Ministerio Público Fiscal no posee competencia para efectuar dicho procedimiento.
Ello así, si una prueba obra en poder de la víctima y ésta la aporta autorizando su desgrabación, no se vislumbra la afectación de garantía alguna y menos aun de la intimidad de la persona acusada.
Cabe destacar que en un sistema adversarial como el que rige en nuestra ciudad, la defensa puede agraviarse cuando no fuere notificada del desarrollo de aquellos actos que revistan el carácter de definitivos e irreproducibles, puesto que para el resto de los casos, puede producir su propia prueba o solicitar al órgano jurisdiccional ordene las medidas que considere convenientes para sostener su versión de los hechos.
En el caso particular, en principio no nos encontramos frente a un supuesto de acto definitivo e irreproducible, motivo por el cual no se advierte el agravio esgrimido por la apelante.
Por esta misma razón cabe concluir que el Ministerio Público Fiscal se encuentra plenamente autorizado para proceder del modo en que lo hizo, pues el procedimiento de identificación de la línea telefónica así como también la transcripción de los mensajes, al no generar la afectación de garantías de la persona imputada y tratarse de la producción de un elemento de prueba, se encuentra dentro de las facultades que la ley local le confiere a aquel (arts. 4 y 93 del CPPCABA).

La mera transcripción de grabaciones telefónicas en un informe no constituye una pericia.
Ello así, toda vez que dicha tarea puede ser efectuada indistintamente por cualquier persona, no requiere ningún tipo de conocimiento especial para su realización, ni implica brindar un parecer sobre un punto, que se limita a reproducir los archivos de audio aportados, por lo que no puede exigirse para su validez las previsiones del artículo 130 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad del informe pericial y de todo lo actuado en consecuencia.
En efecto, la Fiscalía se agravió en razón de que el Magistrado, a petición de la Defensa, decretó la nulidad de la diligencia que efectuara personal de la División de Apoyo Tecnológico Judicial de la Policía Federal Argentina respecto de la transcripción del mensaje de texto que recibiera la víctima en su teléfono celular y que fuera imputado en autos su defendido, en la inteligencia de que se habría afectado la cadena de custodia del dispositivo bajo examen cuyo objetivo no era otro que la preservación de su integridad como elemento de prueba.
Ello así, más allá de la controversia de si en la especie se trata de un informe técnico por el cual se hiciera constar el contenido del mensaje existente en el aparato telefónico, o de un peritaje como sostuviera el "A quo" en el temperamento en crisis, en función del cual fundamentara acerca de la omisión de los recaudos atinentes a la conservación del elemento, lo cierto es que tal diferenciación no incide en este pronunciamiento toda vez que conforme señala la recurrente, en cuanto se indica que se devolvió a la denunciante "la tarjeta SIM aportada en el mismo estado en que fuera recibida”, existiendo aún un registro del mentado mensaje en poder de la denunciante no habría impedimento para que el referido examen pudiera volver a realizarse ya que no representa un acto irreproducible.
Así las cosas, aún en el supuesto de que el acto se tornase eventualmente irreproducible imposibilitando el efectivo contralor de la defensa sobre dicha prueba, ello repercutirá exclusivamente en el peso probatorio del estudio que fuera nulificado, y en consecuencia, en el mérito de la acusación que oportunamente justipreciará el Magistrado de acuerdo a las reglas de la sana crítica en la audiencia de debate respectiva.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad del informe pericial y de todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, la Fiscalía se agravió en razón de que el Magistrado, a petición de la Defensa, decretó la nulidad de la diligencia que efectuara personal de la División de Apoyo Tecnológico Judicial de la Policía Federal Argentina respecto de la transcripción del mensaje de texto que recibiera la víctima en su teléfono celular y que fuera imputado en autos su defendido, en la inteligencia de que se habría afectado la cadena de custodia del dispositivo bajo examen cuyo objetivo no era otro que la preservación de su integridad como elemento de prueba.
Ello así, en las actuaciones consta el acta mediante la cual se da cuenta de las maniobras realizadas a fin de obtener acceso a los mensajes de texto alojados en el celular de la denunciante, por ella aportado, y a quien se le devuelve el equipo en el acto y donde obra la transcripción realizada. La Defensa no fue invitada a participar de dichos procedimientos.
Así las cosas, el artículo 50 del Código Procesal Penal de la Ciudad prevé que las actas de documentación, serán labradas ante la presencia de dos testigos. El artículo 52 del mismo cuerpo normativo priva de efectos que hayan omitido el cumplimiento de las formalidades aludidas en el artículo antes citado. Sin embargo, el acta que consigna la transcripción de los mensajes de texto auditados, carece de la firma de los testigos requeridos, acarreando con ello su nulidad en base a las señaladas reglas.
Por tanto, la realización de tal pericia, sin la participación de la Defensa fue efectuada inaudita parte y de modo irregular. El proceder registrado, impidió que el imputado pudiera reasegurar la conservación del material peritado (art. 133 CPP) como así también controlar directamente su obtención (art. 130 CPP) y que dicho material no fuera objeto de la manipulación que la tecnología empleada admitía. Por ello, rige en el caso lo previsto por el artículo 99 del ritual que impide usar dicha prueba y la que ha sido su consecuencia durante el juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, no hacer lugar al planteo de nulidad de la pericia y de todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, corresponde advertir, al igual que sostuvo la Fiscal de grado, que al momento de llevarse a cabo la pericia nulificadada, el encartado no se encontraba como imputado en autos, razón por la cual la investigación (estaba en la órbita Nacional) se encontraba en manos del Ministerio Público Fiscal (art. 196 bis CPPN). Así fue que este dispuso que la División Balística de la Policía Federal Argentina realizara un peritaje para determinar el lugar de donde podrían haber provenido los disparos, medida que fue ratificada por el Magistrado de turno, quien –a su vez- reiteró que la investigación debía seguir en cabeza del Ministerio Público Fiscal.
En ese sentido, el artículo 213 del Código Procesal Penal de la Nación expresamente establece en qué casos (cuando la investigación se encuentra en cabeza del Fiscal) debe solicitar, bajo pena de nulidad, que el Juez realice determinados actos, entre ellos “la producción de actos irreproducibles y definitivos” (inc. "C"). Ello no es un dato menor, pues el acto invalidado no resulta de aquellos que "per se" resultan de carácter irreproducible y definitivos porque se podría haber realizado, nuevamente, la misma medida, a pedido de alguna de las partes.
Por otra parte, no resulta lógico exigir la notificación de un estudio que fue justamente el que determinó de dónde procedía el disparo, pues con anterioridad a él, no se hallaba individualizada la persona posteriormente imputada.
Ellos así, no se advierte que la medida adoptada causó al imputado y, por tanto, conllevó invalidar el acto impugnado, sin perjuicio de que, en definitiva, el valor probatorio del informe técnico efectuado por la mencionada División de Policía Federal Argentina deberá ser evaluado por el juzgador, conforme las reglas de la sana crítica, junto con las restantes pruebas que se produzcan durante el juicio oral que se lleve a cabo.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso.
En efecto, el recurso no sobrepasa el juicio de admisibilidad pues está dirigido contra una resolución que no se encuentra declarada expresamente apelable ni ocasiona al recurrente un gravamen irreparable, de dificultosa o tardía reparación anterior.
La realización de una pericia como la debatida en autos -pericia psiquiatrica a la imputada - no resulta un acto irreproducible en los términos del artículo120 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Y lo cierto es que, aun cuando el artículo 130 faculta a las partes para designar sus propios/as peritos para que participen del procedimiento, en un sistema acusatorio- adversarial como el que rige en nuestra ciudad éstos pueden llevarlo a cabo por su cuenta, ofreciendo (oportunamente) los informes producidos como medios de prueba, conjuntamente con las declaraciones testimoniales de los profesionales intervinientes.
Ello asi, el hecho de que los peritos de parte no hayan concurrido al procedimiento llevado a cabo por los/as profesionales del Cuerpo Médico Forense del Consejo de la Magistratura, en nada obsta a que la defensa practique los informes que considere pertinentes respecto de su asistida y ofrezca los mismos como elementos de prueba, conjuntamente con la declaración de los/as expertos intervinientes en el debate, quienes incluso podrán objetar o cuestionar el elaborado por el perito designado de oficio.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la medida consistente en la desgrabación, transcripción e impresión de los mensajes de texto recibidos por la denunciante.
En efecto, el fiscal ordenó la extracción de los mensajes de texto del celular de la denunciante y de otros dos que ésta aportare que pertenecerían a su padre y a su madre.
Se encuentra agregada el acta mediante la cual se da cuenta de las maniobras realizadas a fin de obtener acceso a los mensajes de texto alojados en los celulares aportados por la denunciante y a quien se le devolvieron en el mismo acto y a obra la transcripción realizada. El acta solo fue rubricada por la denunciante y por el personal policial.
El artículo 50 del Código Procesal Penal prevé que las actas serán labradas ante la presencia de dos testigos mientras que el artículo 52 dispone que el acto defectuoso, carecerá de efectos cuando haya omitido el cumplimiento de las formalidades aludidas en el artículo citado.
La medida dispuesta por la fiscalía, además, no fue comunicada oportunamente a su contraparte. El artículo 28 inciso 8 del mismo Código indica que constituye un derecho de la defensa “… acceder a toda la información disponible desde el momento en que tenga noticia sobre la existencia del proceso, según las previsiones de este Código…” y el artículo 29 obliga a comunicarle el derecho de designar defensor cuando fuere necesario para la realización de un acto definitivo e irreproducible.
Ello así, el proceder registrado, impidió que el imputado, quien se encontraba identificado desde el inicio de las actuaciones, pudiera solicitar la conservación del material peritado (art. 133 CPP) como así también controlar directamente su obtención (art. 130 CPP) y que los elementos peritados no fueran objeto de manipulación alguna. Por ello, rige en el caso lo previsto por el artículo 99 del Código de Procedimiento que impide usar dicha prueba, y la que ha sido su consecuencia, durante el juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la medida consistente en la desgrabación, transcripción e impresión de los mensajes de texto recibidos por la denunciante.
En efecto, el proceder registrado, impidió que el imputado, quien se encontraba identificado desde el inicio de las actuaciones, pudiera solicitar la conservación del material peritado (art. 133 CPP) como así también controlar directamente su obtención (art. 130 CPP) y que los elementos peritados no fueran objeto de manipulación alguna. Por ello, rige en el caso lo previsto por el artículo 99 del Código de Procedimiento que impide usar dicha prueba, y la que ha sido su consecuencia, durante el juicio.
Ello así, la transcripción incorporada irregularmente al proceso, no puede orientar el accionar fiscal ni servir a la construcción de su hipótesis acusatoria. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución que resolvió no hacer lugar al planteo de nulidad de la actuación consistente en la desgrabación, transcripción e impresión de los mensajes de texto recibidos por la denunciante.
En efecto, no se puede afirmar que nos encontremos ante una “prueba pericial” en los términos indicados por el Código de forma local.
De las constancias del legajo se observa que ninguno de los recaudos regulados en el artículo 130 del Código Procesal Pena fue llevado a cabo, y que la orden de desgrabación fue emitida directamente a un área específica dentro de la organización de la Policía Metropolitana.
Ello así, respecto a la nulidad pretendida, no se advierte un perjuicio concreto que le impida al imputado ejercer debidamente su defensa en el juicio.
En primer término, en razón de que en el marco de la audiencia prevista en el artículo 161 del Código de Procedimiento, se le hizo saber al encartado los hechos que se le imputan, lo que respeta el debido proceso y garantiza la construcción de una defensa adecuada ante la imputación concreta. En segundo, se hizo lugar al requerimiento fiscal, y se ordenó citar –para que comparezcan al juicio oral– a los agentes policiales que realizaron la desgrabación, los que deberán declarar en calidad de testigos bajo juramento de decir verdad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que resolvió no hacer lugar al planteo de nulidad de la actuación consistente en la desgrabación, transcripción e impresión de los mensajes de texto recibidos por la denunciante.
En efecto, en un sistema adversarial como el que rige en nuestra ciudad, la defensa puede agraviarse cuando no fuere notificada del desarrollo de aquellos actos que revistan el carácter de definitivos e irreproducibles, puesto que para el resto de los casos, puede producir su propia prueba o solicitar al órgano jurisdiccional ordene las medidas que considere convenientes para sostener su versión de los hechos.
En el caso de autos, en principio no nos encontramos frente a un supuesto de acto definitivo e irreproducible, motivo por el cual no se advierte el agravio del apelante. Asimismo, en caso de que eventualmente así se tornare el supuesto en análisis, imposibilitando en efecto el contralor de la defensa, ello afectará el peso probatorio del informe impugnado y en consecuencia, el mérito de la acusación fiscal que oportunamente será evaluada por el/a magistrado/a de juicio.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la detención del encausado y de la evidencia obtenida sin intervención de su Defensa.
En efecto, teniendo en consideración que la concurrencia del personal policial resultó incidental producto de la colisión de dos vehículos, y no propia de un control vehicular, la obtención de una evidencia como la recabada - alcohotest - debió haber sido llevada a cabo con control de la Defensa del infractor. Máxime, teniendo en cuenta que, por su naturaleza, el registro del nivel de alcohol en sangre del presunto infractor desaparece con el transcurso de horas.
Ello así, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 96, 98 y 99 del Código Procesal Penal (de aplicación supletoria, conf. art. 6 de la ley 12) esta diligencia debió ser llevada a cabo con control de la Defensa, dejando constancia de su imposibilidad en caso de que ello ocurriese.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad en torno a la declaración de unos de los testigos propuestos por el Fiscal.
En efecto, la Defensa refirió que la declaración del testigo cuestionado se apartó de las previsiones del artículo 96 del Código Procesal Penal en tanto dicha parte no tuvo la posibilidad de participar en su declaración. Agregó que el testigo fue instruido previamente sobre lo que debía declarar en perjuicio de la imputada y sostuvo además que no se cumplieron los requisitos del artículo 128 del Código Procesal Penal en violación al derecho de defensa.
De la lectura del acta en la cual consta la declaración del testigo cuestionado, no se observa
irregularidad alguna. Su declaración ha sido llevada a cabo en los términos de los artículos 119 y siguientes del Código Procesal Penal en presencia del Fiscal, bajo juramento de decir verdad e instruido acerca de las penas por falso testimonio (artículo 128 del Código Procesal Penal de la Ciudad) e informado respecto de los derechos de la víctima y los testigos y del deber de testimoniar, todo ello en concordancia con lo previsto en los artículos 37 y 121 del mismo Código, como así también se le ha consultado si le comprenden las generales de la ley, de modo que la diligencia cumple acabadamente con los requisitos legales establecidos.
Ello así, no resultan de aplicación las previsiones del artículo 96 del Código Procesal Penal ya que la norma es clara al determinar la necesidad de notificar a las partes únicamente de los actos en lo que ello esté expresamente previsto, lo que no es aplicable a la prueba testimonial.
La ley no extiende esa facultad a todas las medidas de prueba que se realicen durante la
instrucción, por lo que tal prerrogativa queda circunscripta a los actos definitivos e
irreproducibles, tal como lo dispone el artículo 98 del Código Procesal Penal.
El testigo en cuestión ha sido ofrecido como prueba por el Fiscal, de modo que, eventualmente, declarará en la audiencia de juicio, oportunidad en la que podrá ser interrogado por la Defensa, tal como lo prescribe el artículo 236 del mismo Código.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la nulidad de las pericias informáticas efectuadas en el procedimiento.
En tales condiciones, indicó que cuando se trataba del secuestro de dispositivos electrónicos (telefónos celurares, CPUs, netbooks) el legislador había restringido las reglas generales de los artículos 94 y 106 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, los peritajes realizados sobre los elementos secuestrados no constituyen actos “definitivos e irreproducibles”.
La simple obtención de copias forenses efectuada, pues en ello consistieron las operaciones realizadas, resulta un acto perfectamente reproducible, no habiendo la "a quo" brindado mayores fundamentos en apoyo de tal afirmación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la nulidad de las pericias informáticas practicadas en la investigación por afectación de la cadena de custodia de los objetos secuestrados y la consecuente nulidad de los requerimientos de elevación a juicio formulados.
En efecto, la Fiscalía entendió que la cadena de custodia no se afectó, dado que los objetos secuestrados en el marco del allanamiento practicado, fueron recibidos en bultos cerrados en bolsas resguardadas con precintos numerados y que cuando se abrieron dichos precintos para concretar la copia forense, se había labrado el acta respectiva y se habían vuelto a cerrar los bultos, en bolsas trasparentes, asegurando su inalterabilidad con otros precintos sumados a los que ya se encontraban colocados.
Ese argumento no demuestra el error en las afirmaciones formuladas por la Jueza en cuanto consideró que no hubo identidad entre los elementos existentes en los bultos ya que dentro de los mismos no se encontraron los elementos enumerados en el acta respectiva.
La evidente manipulación que sufrieron dichos elementos luego de haber sido preservados por el personal policial y antes de que pudieran ser peritados por los expertos del Cuerpo de Investigaciones Judiciales de la Ciudad no ha sido esclarecida ni por lo atestiguado por el Secretario del organismo ni por los alegatos de los Fiscales.
Tampoco se ha explicado cómo sería posible hoy reproducir los peritajes sobre dichos elementos cuya indemnidad no se ha podido garantizar. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad de la pericia efectuada sobre el arma secuestrada.
En efecto, la Defensa considera que al no haber intervenido desde el inicio de la causa y no ser notificada de la realización de diversas pericias efectuadas sobre el arma secuestrada, conforme lo estipulan los artículos 98 y 99 del Código Procesal Penal de la Ciudad, se ha violado el derecho de defensa de sus asistidos y el debido proceso legal.
Al respecto, en lo que hace particularmente al peritaje, oportunidad en que se realizó un examen químico sobre el arma con el objeto de establecer su numeración, cabe señalar que si bien del informe agregado al legajo se desprende que las sustancias cáusticas y corrosivas utilizadas pudieron haber afectado los mecanismos internos y la estructura metalográfica del instrumento, lo cierto es que esa aclaración no implica afirmar la imposibilidad de efectuar un nuevo peritaje sobre aquél.
Más aún, en un supuesto de hecho similar al de autos, la Sala I de esta Cámara ha entendido que este tipo de estudios es reproducible. Para decidirse en ese sentido se basó en las declaraciones de los peritos que habían intervenido en el acto quienes sostuvieron que la parte mecánica del arma se encontraba en condiciones para realizar un nuevo examen y que un arma que no es apta para el disparo no puede invertir tal condición luego de un revenido químico (CPCyF, Sala I, c. 142209-02-CC/2011, “Legajo de juicio en autos CLAPIER, Aldo Lucio”, rta.14/12/01).
Asimismo, en el supuesto de que el acto se tornase irreproducible, imposibilitando en definitiva el control de la defensa sobre dicha prueba, ello repercutirá eventualmente en el peso probatorio de esta medida y en consecuencia, en el mérito de la acusación que oportunamente evaluará el juez en la audiencia de debate respectiva.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la nulidad del acta de comparecencia y, como consecuencia de ello, también del requerimiento de juicio.
En efecto, atento el principio de desformalización que rige la investigación preparatoria conforme el artículo 94 del Código Procesal Penal, el cual se enfatiza en el artículo 120 del mismo Código y el carácter restrictivo que rige en materia de nulidades el acta de comparecencia cuya nulidad se ha declarada resulta válida.
El acta cuestionada no se encuentra dentro del género de los actos definitivos e irreproducibles.
El estado prematuro del proceso, en el cual no se ha completado aún la audiencia de la etapa intermedia —donde se realizará el juicio de admisibilidad de los elementos probatorios que serán desarrollados como prueba en la audiencia de debate—, indica que la declaración volcada en el acta de comparecencia declarada nula deberá producirse en el debate oral.
Conforme el sistema acusatorio que rige en la Ciudad, es la audiencia de debate el momento procesal oportuno para que las partes funden sus hipótesis a través de la valoración que realicen de la multiplicidad de elementos de prueba que presenten durante su realización.
Será allí, mediante la oralidad y en pleno desarrollo del principio de contradictorio, donde el Magistrado que dirija la audiencia podrá decidir definitivamente la contienda.
Ello así, la declaración que se desprende del acto procesal impugnado no es definitiva ni irreproducible, puesto que su testimonio, esta vez sí bajo juramento, podría realizarse en el debate, donde será controlado por la Defensa y valorado por el órgano jurisdiccional bajo el método de la sana crítica racional —con el que se determina, entre otras cosas, la seriedad y verosimilitud de las declaraciones por medio de la inmediación; lo que lo vuelve un método más preciso que su contrario: el sistema inquisitivo y de la prueba tasada, en el cual la valoración depende de las formalidades y no de la sustancia de los elementos probatorios—.(Del voto en disidencia del Dr. Jorge Franza).

En un sistema adversarial como el que rige en nuestra Ciudad, la Defensa puede agraviarse cuando no fuere notificada del desarrollo de aquellos actos que revistan el carácter de definitivos e irreproducibles, puesto que para el resto de los casos, puede producir su propia prueba o solicitar al órgano jurisdiccional que ordene las medidas que considere convenientes para sostener su versión de los hechos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad de la prueba psicológica.
En efecto, la Defensa sostuvo, respecto del informe de asistencia realizado a la menor, que no pudo poner un perito ni controlar su producción, además de señalar que aquél ha padecido de vicios y errores, entre los que menciona la carencia de idoneidad, objetividad y rigor científico en su confección.
Sin embargo, lo expuesto es una mera discrepancia con la evaluación realizada por la profesional interviniente que no acarrea la sanción pretendida. Al respecto, se debe hacer notar que lo alegado por esa parte en cuanto a la falta de notificación carece de asidero pues, más allá de tratarse de un mero informe y no de una pericia, lo cierto es que no se ha indicado cuál sería el perjuicio concreto irreparable derivado de aquél, requisito indispensable para la anulación de un acto.
Sobre el punto, cabe indicar que el informe de asistencia en cuestión, además de no ser anterior a los hechos imputados, se limitó a relatar la entrevista personal que se mantuvo con la hija de la denunciante y a consignar ciertas conclusiones que la profesional extrajo luego de ella, mas no adoptó ninguna medida cautelar o de seguridad como menciona el recurrente.
Por tanto, como se expreso, no se advierte cuál sería el menoscabo que se habría generado y la falta de control del acto y carencia de rigor científico alegados podrá repercutir en el valor probatorio del examen impugnado y, en consecuencia, en la acusación que eventualmente estudiará el tribunal que intervenga en la audiencia de debate.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad del requerimiento de juicio interpuesta por la Defensa atento que la acusación Fiscal se basa en prueba obtenida fuera de las formalidades de la ley, recabada de manera informal, particularmente a través de entrevistas telefónicas.
En efecto, en lo que respecta a las entrevistas telefónicas efectuadas, el cumplimiento de los lineamientos constitucionales que informan el debido proceso legal -artículo13 inciso 3 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires- tiene como correlato la necesaria la desformalización de la investigación. Ello significa que, si bien las formas procesales tienen una función garantizadora, éste es el único fundamento para exigirlas.
En un sistema acusatorio como el que rige en la Ciudad de Buenos Aires, la regla general es que las actuaciones de la investigación se realizarán de manera desformalizada a excepción de los actos definitivos e irreproducibles (artículo 94 del Código Procesal Penal).
El artículo120 del Código Procesal Penal de la Ciudad establece que sólo se formalizarán las declaraciones testimoniales que deban considerarse como definitivas e irreproducibles, bastando en los demás casos la entrevista del testigo, con constancia en el legajo.
La pretendida exigencia de formalización de la prueba testimonial durante la instrucción penal preparatoria contraría el espíritu del sistema acusatorio, y como derivado de éste, la centralidad del juicio.
Es en el debate oral y público en que la Defensa tiene que tener la oportunidad de controlar las declaraciones testimoniales de cargo, no existiendo norma alguna que le impida entrevistarlos para poder diseñar su estrategia de defensa.
Ello así, atento que el Ministerio Público Fiscal ha ofrecido, como prueba a producir en el debate, las declaraciones testimoniales prestadas a través de entrevistas telefónicas, no se advierte cuál es el agravio de la Defensa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad de la declaración testimonial de uno de los testigos.
En efecto, la Defensa sostuvo que como la declaración del testigo se trataba de un acto definitivo e irreproducible, el hecho de no haber tenido la posibilidad de controlarlo constituía un quebrantamiento a los derechos del acusado.
Ahora bien, en un sistema acusatorio como el que rige en la Ciudad de Buenos Aires, la regla general es que las actuaciones de la investigación se realizarán de manera desformalizada a excepción de los actos definitivos e irreproducibles (art. 94 del CPP). Justamente, el artículo 120 del Código Procesal Penal de la Ciudad establece que sólo se formalizarán las declaraciones testimoniales que deban considerarse como definitivas e irreproducibles, bastando en los demás casos la entrevista del testigo, con constancia en el legajo.
En tales términos, entiendo que conforme estos criterios debe distinguirse los elementos que constituyen prueba de los que revisten el carácter de mera evidencia que recaba el acusador público a los efectos de sostener su teoría del caso en un eventual juicio oral y público.
Dicho esto, es posible colegir, entonces, que no resulta necesaria la documentación de testimonios que constituyan mera evidencia durante la instrucción penal preparatoria y, en consecuencia tampoco es imprescindible que la defensa haya sido previamente anoticiada de su recepción. Tal exigencia no es propia de un sistema que se caracteriza por una investigación desformalizada y un juicio oral de corte adversarial, sino bien de los sistemas escriturales.
Ello así, pues conforme lo previsto en el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad, en nuestro sistema todos los testigos deben deponer oralmente en la audiencia de juicio, toda vez que allí ha de desarrollarse el correspondiente control probatorio por parte de la contraparte, cumplimentándose así con la garantía mínima del imputado, de raigambre constitucional, de interrogar a los testigos de cargo y de obtener la comparecencia de aquellos que puedan esclarecer los hechos (art. 8.2.f de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 14.2.e del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos).(Del voto en disidencia de la Dra. Manes)

El artículo 96 del Código Procesal Penal de la Ciudad consagra el derecho de la defensa y querella a participar de todos los actos formales de la investigación preparatoria.
Ahora bien, en nuestro ordenamiento procesal penal local, la única evidencia que debe ser formalizada a los efectos de su oportuno control es la que resulte definitiva o irreproducible -en cuyo caso operan las previsiones del artíuclo 98 del CPPCABA-, para todo el resto de los elementos que sean colectados por la acusación rigen las reglas de la desformalización ya que su debido control se ejerce durante la etapa posterior de juicio. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad planteada.,
La Defensa planteó la nulidad de la medida de prueba solicitada por el Fiscal en el marco de la investigación de delitos atinentes a la pornografía infantil consistente en que el Gabinete médico-psiquiátrico el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal analice el material gráfico, incautado en los allanamientos llevados a cabo en autos, cuya autoría pertenecería a las hijas menores del imputado.
Sin embargo, las presentes actuaciones se encuentran en plena instrucción, motivo por el cual la medida de prueba que pretende llevar a cabo la Fiscalía no es más que un informe técnico preliminar, y no una pericia en los términos del artículo 129, y subsiguientes, del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Esta distinción implica diferencias procedimentales de importancia.
Así, mientras los informes técnicos pueden ser realizados unilateralmente por las partes a lo largo de la instrucción preparatoria, las pericias requieren la necesaria participación de las partes, y pueden enmarcarse –según el caso particular-, dentro de la categoría de actos definitivos e irreproducibles, conforme el artículo 98 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Asimismo, a los efectos de la producción de prueba pericial, las partes deberán proponer peritos de parte, quienes deberán aceptar el cargo y presenciar la pericia en cuestión para luego participar también en la producción del informe.

En el caso, corresponde confirmar la orden de efectuar una copia física forense de los discos rígidos y memorias incautados.
En efecto, una vez secuestrado el material criminoso, en modo alguno altera la situación su copiado, puesto, que persigue fines de practicidad a efectos de que los peritos intervinientes puedan realizar en simultáneo sus experticias.
Por otro lado, resulta pertinente el copiado del material, dado que se remitirán copias a la Justicia en lo Penal Económico para la investigación de la posible infracción al Régimen Penal Tributario en el ámbito nacional.
Por el contrario, la copia de respaldo sirve para resguardar la información e impedir cualquier alteración o manipulación, de modo que deberán realizarse copias de resguardo para asegurar la cadena de custodia, debiendo quedar una sellada y lacrada reservada en la caja de seguridad del Juzgado; una similar entregada a la Defensa; otra al Fiscal interviniente para ser utilizadas en las pericias que se ordene, y la última para ser remitida junto con los testimonios a conocimiento de la Justicia Nacional.

En el caso, corresponde anular los actos procesales en los que se valora evidencia incorporada en base a la intervención de la Jueza recusada.
En efecto, a pedido de la Defensa la Cámara apartó a la Magistrada de grado ante el supuesto del artículo 21 inciso 1 del Código Procesal Penal.
En virtud de ello y conforme el artículo 26 del mismo Código, los actos en los que hubiere intervenido la Jueza deben ser reproducidos siempre que el recusante lo pidiera por lo que así se ordenó.
No resulta posible reproducir el allanamiento efectuado en el domicilio de la encausada en los que se obtuvo la prueba de cargo que le fuera intimada a la imputada y sobre la que se basa el requerimiento de elevación a juicio por el delito de maltrato animal.
Ello así, corresponde anular expresamente los actos procesales en los que valorara evidencia incorporada en base a la intervención de la Jueza recusada, que no fueron renovados en legal formal y las medidas cautelares que fueran dispuestas también valorando dichos elementos de prueba.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad interpuesto por la Defensa.
En efecto, la Defensa plantea la nulidad de todas las actuaciones de la Juez que fue recusada y apartada de su cargo.
Sin embargo no ha individualizado cada uno de los actos cuestionados acreditando el agravio que cada uno le causare a la imputada. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge Franza).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al imputado por el delito de amenazas.
La Defensa indicó que en la desgrabación de los mensajes amenazantes atribuidos al encausado efectuada por el Área de Cibercrimen de la Policía de la Ciudad no se habían observado las formalidades de los artículos 50 y 51 del Código Procesal Penal en cuanto a la concurrencia de testigos ajenos a la repartición.
Alegó que no había quedado debidamente acreditado que los recados cuya extracción se ordenara fueran los mismos que -finalmente- se bajaron al soporte digital, por lo que no puede aseverarse que efectivamente se trate de los que la damnificada recibió en su celular.
Sin embargo, el procedimiento por el cual se llevara a cabo la diligencia de extracción de datos fue explicado por la funcionaria interviniente en la audiencia de debate y plasmado en el acta respectiva.
En ese instrumento se individualizó expresamente el dispositivo del que se copió la información -aportado por la denunciante-, identificándose a su vez el número telefónico del emisor del cual provenían los extractos recogidos en el celular.
Ello así, dable es advertir que la simple extracción de datos, al no alterar el objeto respecto del cual se llevó a cabo, bien pudo ser reproducida en su oportunidad, en el supuesto de resultar de interés para la contraria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al imputado por el delito de amenazas.
La Defensa indicó que en la desgrabación de los mensajes amenazantes atribuidos al encausado efectuada por el Área de Cibercrimen de la Policía de la Ciudad no se habían observado las formalidades de los artículos 50 y 51 del Código Procesal Penal en cuanto a la concurrencia de testigos ajenos a la repartición.
Sin embargo, no se desprende que se aplique al caso las consecuencias estipuladas en el artículo 52 del Código Procesal Penal (en función de los artículos 50 y 51) por cuanto las restantes probanzas rendidas en autos (declaración de testigos, declaración de la víctima e informes de la Oficina de Violencia Doméstica) complementan y avalan su contenido, y por ende, son prueba de las amenazas.
Por lo demás, tampoco la recurrente fundó el motivo por el cual el incumplimiento de dichas reglas podría conculcar garantías constitucionales que asisten al encausado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad de la pericia practicada sobre el arma secuestrada a quien se imputa por el delito de tenencia de arma de guerra.
La Defensa afirmó que el arma secuestrada al imputado, al ser manipulada para realizarse la segunda pericia balística, transformó el acto en irreproducible y definitivo (artículo 98 del Código Procesal Penal), ya que alteró el estado en el que se había incautado el artefacto. Consideró entonces que el objeto peritado que fue calificado como apto para el disparo no era el que portaba el encausado (el cual no era apto para el disparo, conforme la primera pericia realizada).
En efecto, si bien la perito que intervino bien pudo comunicar a la Fiscalía la maniobra que llevaría a cabo, previo a ejecutarla, lo cierto es que el proceder cuestionado, es decir la colocación de ciertas piezas en sentido inverso a la posición que antes ostentaban, pudo reeditarse luego en oportunidad del segundo examen y en presencia del perito de la Defensa.
De ello se colige que, según se posicione el fragmento (tipo rosca) en uno u otro sentido, el arma de fabricación casera podía resultar apta para sus fines específicos.
A partir de la pericia surgieron interrogantes relativos a si la ubicación primigenia de aquél funcionaba en realidad como un seguro para que el arma no se disparase, lo que es distinto a afirmar su inaptitud, como así también cuáles habían sido las operaciones efectuadas para desenroscar la pieza al punto de conllevar -ulteriormente-la irreproducibilidad de la medida, conforme el estado anterior de la cosa.
En este panorama, se advierte que se trata de extremos que deben ser profundizados y debidamente despejados a fin de poder arribar a una decisión de responsabilidad o desincriminación de la conducta, en atención a la naturaleza del delito en trato, no siendo éste el escenario propicio para hacerlo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad de las actas que contienen la desgrabación y transcripción de los mensajes de texto ordenadas por el Juez a pedido del Fiscal.
En efecto, más allá de la controversia acerca de si la transcripción de mensajes se trata de un informe técnico por el cual se hiciera constar el contenido de los mensajes existentes en el teléfono celular, o de un peritaje, lo cierto es que incluso cuando el acto se tornase irreproducible y se imposibilitara el efectivo control de la defensa, esto sólo repercutiría exclusivamente en el peso probatorio de la medida y, en consecuencia, en el mérito de la acusación que oportunamente evaluará el magistrado que dirija el debate de acuerdo con las reglas de la sana crítica (cf. Sala II, c. nº 56574-01-CC/10, "Canseco, Martín Andrés", rta.: 09/08/11; c. nº 13767-00-CC/12, “Verzoletto, Carlos Antonio”, rta.: 07/05/13; entre otras).
Ello así, será el debate el estadio el oportuno, no sólo para interrogar a quien efectuara la diligencia en cuanto a sus particularidades, sino también para evaluar el valor probatorio del informe que se convalidará en autos, lo que es distinto a discurrir —como pretende la Defensa— acerca de su validez como acto procesal.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, anular la diligencia llevada a cabo en el teléfono celular secuestrado, sin intervención de la Defensa y disponer la devolución de la información obtenida que no se de utilidad para la presente investigación, a su propietario.
La Defensa se agravió y cuestionó la práctica pericial efectuada sobre los dos teléfonos celulares incautados a sus asistidos, sin haber sido notificada para el ejercicio de su rol de contralor.
Ahora bien, en primer lugar corresponde señalar, que la evidencia digital se caracteriza primordialmente por su volatilidad. Así, “La volatilidad es una de las características más relevantes de la evidencia electrónica y debe interpretarse en términos de inestabilidad de la prueba. La evidencia digital tiene una capacidad amplia y fácil de transformarse y si no se toman los recaudos necesarios, puede eliminarse total e inmediatamente” (Dario Piccirilli, Licenciado en Sistemas de la Universidad Tecnológica Nacional). Estas características hacen que la evidencia digital pueda ser fácilmente copiada o transformada.
En este sentido, para garantizar la autenticidad de la evidencia, existen Códigos de Detección de Manipulaciones (MDC), Detección de Modificaciones, o Códigos de Integridad de Mensajes (MIC). Todos ellos con comúnmente llamados códigos “hash”.
Sin embargo, del cotejo de las constancias que fueran aportadas en el legajo, la operación llevada a cabo que extrajo “información” de, al menos, uno de los teléfonos celulares secuestrados, mediante la utilización de herramientas forenses y resguardo de esa información en los servidores del Ministerio Publico Fiscal, no se efectuó mediante la impresión de un código “hash” que garantice su autenticidad.
En consecuencia, la información obtenida no podrá ser eventualmente utilizada, al no poderse ya cotejar su fidelidad. Por ello concluyo que la diligencia practicada ha sido definitiva e irreproducible (art. 104 del C.P.P.).
Por último, en atención a que el resultado del primer peritaje realizado ha arrojado información que ha sido reservada en los servidores del Ministerio Público Fiscal, sin indicación sobre su utilidad, la prudencia aconseja su inmediata devolución a su propietario, sin reserva de copia alguna (art. 122 del C.P.P). (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar el planteo de nulidad efectuado por los Defensores particulares, en la presente causa que se investiga el delito tipificado en el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa en su impugnación sostuvo, centralmente, que el decisorio de primera instancia era arbitrario pues, a su criterio, no argumentó por qué aceptó como prueba válida las copias de capturas de pantalla de mensajes de un celular, en donde constaría una conversación entre el encausado y la hija menor de edad de su ex pareja. Cuestionó la validez de las copias de las capturas de pantalla, ya que la única manera de poder controlar la trascripción de los mensajes era peritando el celular y dándole la posibilidad a esta parte de asistir a la pericia y de proponer un perito de parte. Destacó que, además, lo cierto era que ese acto era irreproducible.
No obstante, en anteriores oportunidades hemos sostenido que: “…en el supuesto de que el acto fuera irreproducible e imposibilitara el contralor de la defensa, ello repercutirá exclusivamente en el valor probatorio del examen impugnado y, en consecuencia, en la acusación que eventualmente estudiará el tribunal que intervenga en la audiencia de debate” (Causa Nº 7724- 00/CC/2013, “Q., E. A.”, 8/04/14; entre otras). Y que será, precisamente, el marco del debate, eventualmente, el apropiado “…para analizar el mayor o menor peso del informe que se pretende invalidar en autos”.
En definitiva, tal como indicó el “A quo”, en todo caso, se podrá discutir el mayor o menor valor probatorio que las capturas de pantallas cuestionadas, las que oficiaron como “notitia criminis” pudiesen llegar a tener, pero ello no obsta a su validez. Ello, sin perjuicio de que lo cierto es que se encuentran pendientes de realización diversas pericias sobre dispositivos secuestrados que pertenecerían al imputado.

En el caso, corresponde declarar la nulidad parcial del requerimiento de elevación a juicio por ausencia de fundamentación respecto al hecho atribuido al acusado como “haberle enviado mensajes vía el servicio de mensajería instantáneo “whatsapp”, todo ello violando la restricción de contacto vigente.
La Defensa sostuvo que dicha diligencia se debió llevar a cabo bajo las previsiones de los artículos 57, 58 y 59 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, comparto lo expuesto por la Defensa. La diligencia que llevó a cabo personal de la Fiscalía sobre el teléfono celular de la denunciante a fin de transcribir los mensajes y audios que habría enviado el imputado y en virtud de la cual fundamenta el incumplimiento de la manda judicial dictada por el Juzgado de Familia, debió enmarcarse dentro de las previsiones del artículo 56 y 57 del Código Procesal Penal de la Ciudad con la consecuente intervención de la Defensa.
El artículo 58 del mismo cuerpo describe el acto defectuoso, privándolo de efectos cuando haya omitido el cumplimiento de las formalidades aludidas en el anterior artículo.
La ausencia, tanto de la Defensa como de los testigos y del personal idóneo que requería el acto, impidió que el imputado pudiera reasegurar la conservación del material peritado (art. 139 CPP), en tanto no se secuestró ni preservó el teléfono celular del cual se efectuó la desgrabación, siendo un acto hoy irreproducible.
También se le impidió controlar directamente su obtención (art. 136 CPP).
Por ello, rige en el caso lo previsto por el artículo 105 del ritual que impide usar dicha prueba.
La imposibilidad del imputado de haber participado en un acto del proceso -al cual está llamado a hacerlo conforme artículo 29 inciso 8) del Código Procesal Penal de la Ciudad-, y la ausencia de testigos conculca la garantía de inviolabilidad de defensa en juicio, acarreando la consecuencia que emana del artículo 13.3 de nuestra Constitución local, en consonancia con el artículo 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad, correspondiendo declarar su nulidad en los términos del artículo 78 del Código Procesal Penal de la ciudad.
La doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia, resulta contundente a la hora de afirmar que se debe brindar a la Defensa la posibilidad de intervenir de manera que el imputado no quede en estado de indefensión garantizando la efectiva defensa técnica para dar cumplimiento a lo ordenado en al artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos 310:2078; 311:2502; 320:854 entre otros), por lo que cabe declarar la nulidad de la prueba documental identificada como “audio y transcripción de audio de fecha 21/3/2019, junto con las conversaciones aportadas por la denunciante mantenidas vía "whatsapp" con el imputado entre el 1/1/19 y el 7/2/19”.
En consecuencia, entiendo que la base probatoria en la que se fundamenta la requisitoria respecto a la imputación consistente en “haberle enviado mensajes vía el servicio de mensajería instantáneo “whatsapp”, todo ello violando la restricción de contacto no resulta ser suficiente ya que no hay elementos probatorios suficientes que acrediten mínimamente la materialidad del mismo, no encontrándose el requerimiento debidamente motivado conforme lo prescribe el artículo 218 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Sin embargo subsistiría el hecho que habría acaecido en la oportunidad en que el imputado llamó por teléfono desde su abonado, al abonado de la denunciante y le refirió que no le iba a llevar a los chicos, que como ella los había tenido todos esos meses ahora le iba a tocar a él y que era una mala madre”, en tanto se fundamenta en los informes de las empresas prestadoras del servicio telefónico que dan cuenta de la titularidad de las líneas telefónicas y las llamadas efectuadas, los cuales no han sido rebatidos por la Defensa. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la decisión de grado en cuanto condeno al imputado en orden al delito de tenencia de imágenes y videos de explotación sexual infantil.
En el presente se condenó al encausado por tres hechos encuadrados en los delitos previstos en el artículo 128, 1º y 2º párrafo del Código Penal.
En relación a la tenencia la Defensa se agravia al sostener que resulta irregular que no se haya notificado eficientemente a esta parte a participar de la pericia, debido a que si bien la Fiscalía explicó haber enviado un correo electrónico para notificarlo, nunca lo recibió.
Ahora bien, lo cierto es que el agravio introducido involucra una cuestión de orden público, tal es el caso de una nulidad absoluta, relativa a la intervención de la Defensa en un acto irreproducible en donde está especialmente prevista y a la que se intentó citarla debidamente, agravio que fue debidamente mantenido ante este Tribunal, por lo cual merece ser evacuado.
Más allá de ello, el día previo a materializarse el acto cuestionado, el 20 de julio de 2020, la Fiscalía intentó comunicarse con la Defensa sin éxito. Sin embargo, el 21 de ese mes y año tuvo lugar el procedimiento cuestionado sin la intervención de la Defensa.
Como puede verse, en el presente caso la copia forense sobre los elementos secuestrados no se llevó a cabo en debida forma, ya que la Defensa del imputado no participó en el acto en cuestión y negó la recepción de la notificación alegada.
De la lectura de dicha información se desprende que las herramientas forenses empleadas pueden, entre muchas otras funciones, acceder en forma completa a toda su información (inclusive la que pudiese haber sido borrada), como así también borrar, modificar y editar su contenido. Por lo que corresponde asimilar la operación realizada a una pericia y a un acto irreproducible, sobre todo en la necesidad de notificar a las partes su realización.
En concreto, el proceder registrado impidió que el imputado pudiera reasegurar la conservación del material incautado (artículo 140 del Código Procesal Penal de la Ciudad) como así también controlar directamente su obtención (artículo 137 del Código Procesal Penal de la Ciudad) y que dicho material no fuera objeto de la manipulación que la tecnología empleada admitía. Por ello, habiéndose practicado actos definitivos e irreproducibles de la Defensa para que esta ejerza el debido contralor de lo allí actuado, trasgrede lo dispuesto en el artículo 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad. En consecuencia, rige en el caso lo previsto por el artículo 106 del cuerpo citado, norma que veda la posible utilización del material colectado en las diligencias practicadas en contravención a las formalidades establecidas en el artículo anterior.
De ahí que deba arribarse a la conclusión de que la imposibilidad del encausado de haber participado en un acto del proceso –al cual está llamado a hacerlo- conculca la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio, acarreando la consecuencia que emana del artículo 13.3 de nuestra Constitución local, y en consonancia con el artículo 106 del Código Procesal Penal de la Ciudad, corresponde declarar su nulidad y hacer lugar al agravio de la Defensa. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).