La ley exige que "para establecer la verdadera naturaleza del hecho imponible se deberá atender a los actos, situaciones y relaciones económicas efectivamente realizados, perseguidos, o concretados por los contribuyentes" y agrega la norma que: "Las formas, estructuras jurídicas escogidas por aquéllos son irrelevantes para establecer la improcedencia de los tributos o aplicación de ordenanzas (art. 9°, Cód. Fiscal 1994 y conc. con las Ordenanzas Fiscales que lo precedieron).
Igual criterio sienta la normativa aludida al fijar la regla de interpretación para la determinación del hecho imponible en materia de Impuesto sobre los Ingresos Brutos. En efecto el artículo 86° establece que a tal fin "debe atenderse a la naturaleza específica de la actividad desarrollada".
Para Jarach el principio de la realidad económica resulta un instrumento sumamente valioso para la interpretación de las normas tributarias, toda vez que asegura el principio de igualdad, considerando que la capacidad contributiva es fundamento del impuesto o del hecho imponible.

El criterio restrictivo que debe guiar el juzgamiento de la petición del beneficio de litigar sin gastos exige que el incidentista demuestre acabadamente que le resulta imposible procurarse el dinero necesario para hacerse cargo de las costas (CNCom, Sala “A”, 12/2/98, ED 186-351).

No existen restricciones legales que impidan otorgarle el beneficio de litigar sin gastos a una persona jurídica. En efecto, el artículo 72 del Código Contencioso Administrativo y Tributario –sobre procedencia del incidente en estudio- prevé que pueden efectuar la solicitud “[l]as personas que carecieren de recursos...”, circunstancia que pone en evidencia que el legislador no ha efectuado ningún distingo en tal sentido, toda vez que la designación genérica de persona alcanza tanto a las de existencia visible como ideal. Por lo tanto, corresponderá hacer lugar al pedido siempre que concurran los recaudos exigidos por el instituto, esto es, que el requirente demuestre insuficiencia de recursos económicos para afrontar los gastos del juicio y la imposibilidad de obtenerlos mediante el ejercicio de su actividad (CNCiv., Sala “A”, in re “Aerontan S.A. c/ Asoc. de Coop. Argentina Ltda. de Seguros”, del 4/6/92, base de datos Isis/30, sumario nº 0003909).
Sin embargo, tratándose de entidades constituidas con fines de lucro –como las sociedades comerciales, la procedencia del beneficio debe ser apreciada estrictamente (CSJN, in re “Estructuras Tafi S.A.C. e I. y otro c/ Tucumán, Provincia de y otro”, del 29/10/96, id., “Campos y Colonias S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de”, del 16/6/93; CNCiv. Sala F, in re “Lear Sports S.R.L. c/ Club Atlético Obras Sanitarias de la Nación”, del 26/4/00, base de datos Isis/30, sumario nº 0013570; esta Cámara, Sala II, in re “Empresa La Royal S.A. de Servicios c/ G.C.B.A.”, EXP nº 758, del 4/10/01).

La circunstancia de un presunto incumplimiento contractual –como el que en la especie se atribuye a la parte demandada- resulta insuficiente per se para sustentar el otorgamiento íntegro del beneficio de litigar sin gastos, si la sociedad mercantil que lo pretende –aunque padece una situación de iliquidez- no ha probado el requerimiento expuesto por el inciso b) del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, en el sentido de demostrar la imposibilidad de obtener recursos.
No corresponde otorgar la franquicia cuando la persona jurídica podría obtener financiamiento externo o aportes de socios, pues este beneficio no puede concederse para quienes sólo carecen de iliquidez, ya que éste es un problema financiero que encuentra remedio por caminos ajenos a la tutela de la defensa en juicio.

La concesión del beneficio de litigar sin gastos queda librada a la prudente apreciación judicial, en tanto las pruebas incorporadas a la causa reúnan los requisitos suficientes para generar en el Tribunal la convicción acerca de las condiciones de pobreza invocadas (CSJN, Fallos 311-1374).
Mediante el instituto en cuestión se busca asegurar el acceso a la justicia, no ya en términos formales sino acorde a la situación económica de los contendientes y, por lo tanto, su finalidad se vería seriamente distorsionada si a este beneficio –limitado a concretar la finalidad enunciada- se lo transforma en indebido privilegio.

El incidente de beneficio de litigar sin gastos está previsto para aquellas personas que carecen de suficientes recursos económicos como para hacer frente el litigo judicial, pero no para aquellos que por propia voluntad no perciben el ingreso que una correcta administración de sus bienes le permitiría percibir.

En el caso, es necesario determinar si la actividad desplegada por la empresa -y respecto de la cual la Dirección General de Rentas pretende ejercer su poder tributario- es la de construcción o si se trata, en cambio, de mantenimiento, refacción o reparación, ya que difiere en uno u otro rubro la alícuota a pagar.
Para ello, debe atenderse primordialmente al principio de la realidad económica, que constituye el criterio rector en materia de configuración del hecho imponible. Este principio, receptado en el artículo 9 de la Ordenanza Fiscal (t.o. 1992) y en el artículo 10 de la Ordenanza Fiscal de 1998 (t.o. por Decreto Nº 324/98), establece que “para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible se debe atender a los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los contribuyentes”.
Vale decir que, a efectos de comprobar si las actividades que efectivamente lleva a cabo la demandante y respecto de las cuales el fisco pretende ejercer su poder tributario se adecuan, de acuerdo con su naturaleza económica, al rubro “construcción”, revisten especial relevancia las actas de medición de obras y las órdenes internas del expediente administrativo, que no han sido motivo de controversia. De acuerdo al detalle de actividades que surge de las mismas, es posible verificar, con notoria claridad, que éstas constituyen tareas de mantenimiento, refacción o reparación.
Por lo expuesto, respecto de los períodos reclamados tales actividades deben tributar el impuesto a los ingresos brutos de acuerdo a la alícuota general.

El hecho de poseer bienes muebles o inmuebles, no significa “per se” que el beneficio de litigar sin gastos no deba ser otorgado y menos aún que el solicitante cuente con la liquidez suficiente para efectuar el depósito exigido para acceder al Tribunal Superior de Justicia, sino se debe circunstanciar el beneficio en torno al objetivo de acceder a esa Instancia Superior una vez finalizado el trámite ordinario que puso fin al conflicto penal y, eventualmente, recurrir en queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar al beneficio de litigar sin gastos solicitado.
En efecto, el depósito previsto en el artículo 34 de la Ley Nº 402 estaba al alcance de las posibilidades económicas del solicitante pues el mismo ha culminado con el pago de las cuotas del su automotor y vive un en inmueble propio, lo que hace presumir una menor erogación de su parte en concepto de vivienda.

En el caso, corresponde hacer lugar al beneficio de litigar sin gastos solicitado.
En efecto, el hecho de poseer bienes muebles e inmuebles, no significa “per se” que el beneficio no deba ser otorgado y menos aún que el solicitante cuente con la liquidez suficiente para efectuar el depósito en efectivo exigido para tramitar el recurso de queja ante el Tribunal Superior de Justicia (artículo 34 de la Ley Nº 402).
El peticionante no está en condiciones de afrontar el depósito ya que obviamente no tiene ingresos fijos, y lo que eventualmente obtiene, lo debe destinar a mantener a su esposa e hijo. Las circunstancias detalladas y demostrativas de que no se halla en situación de procurarse los gastos para afrontar el proceso, ameritan se le conceda el beneficio de litigar sin gastos.
Adunando lo expuesto, nótese que se encuentra patrocinado por el Defensor Oficial, quien le brinda asistencia profesional gratuita, y que de la prueba producida surge que el solicitante es titular registral de un inmueble que fuera heredado de sus padres; es propietario de un vehículo año 2003; su ocupación habitual es técnico de TV y realiza service a domicilio, y que su esposa no trabaja. Asimismo, los testigos fueron contestes en destacar que desconocían el monto de los ingresos del solicitante, pero que los mismos sólo le alcanzaban para cubrir sus necesidades básicas (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Magistrado de grado, en cuanto rechazó la demanda por impugnación del acto administrativo que determinó de oficio y estableció ajustes a favor del Fisco local por el Impuesto sobre los Ingresos Brutos.
Así, la materia traída a debate se circunscribe a una cuestión eminentemente interpretativa, acerca de la naturaleza de la actividad que desarrollaba la actora -empresa de telefonía- cuando facturaba a sus clientes por cuenta y orden de terceros.
Cabe recordar que el principio de la “realidad económica”, receptado por la Ordenanza Fiscal de 1994 en sus artículos 8 y 9, refuerza la necesidad de valorar la esencia de las prestaciones bajo estudio (su naturaleza económica desde el punto de vista fiscal), independientemente de la calificación jurídica adoptada por el contribuyente.
En lo que respecta al derecho impositivo, éste no considera como presupuesto de la obligación un negocio jurídico, sino la relación económica que éste crea, naciendo la obligación tributaria de la voluntad de la ley y no de la voluntad de las partes que intervienen en la creación de negocios jurídicos privados.
En el caso no tengo dudas que la actividad de la actora fue de intermediación, porque la exégesis de la normativa puesta en crisis (art. 122 OF. 1994 y art. 35 inc. 12 OT 1994) no efectúa distinción alguna entre comisionistas, consignatarios, mandatarios en el sentido que a todos ellos los caracteriza como intermediarios. De allí que no es relevante la diferenciación entre si la actora es comisionista o mandataria, ya que puede ser ambas cosas a la vez o poseer elementos distintivos de cada uno, pero siempre se la considerará intermediaria a los fines fiscales.
Nótese que la actora no cobraba a sus clientes las facturas de terceros, sino que en su propia facturación liquidaba los conceptos de aquellos, extremo que patentiza aún más la intermediación y desdibuja cualquier locación de servicios.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Magistrado de grado, en cuanto rechazó la demanda por impugnación del acto administrativo que determinó de oficio y estableció ajustes a favor del Fisco local por el Impuesto sobre los Ingresos Brutos.
Así, la materia traída a debate se circunscribe a una cuestión eminentemente interpretativa, acerca de la naturaleza de la actividad que desarrollaba la actora -empresa de telefonía- cuando facturaba a sus clientes por cuenta y orden de terceros.
Se agravió el recurrente porque el Juez de grado omitió analizar la redacción actual del artículo 122 de la Ordenanza Impositiva (actual art. 175 del Código Fiscal) que fijó la base imponible diferencial para los intermediarios y que en el año 2001 sufrió el agregado de un tercer párrafo que estableció “Igual tratamiento corresponde asignar a los ingresos obtenidos como consecuencia de operaciones realizadas por cuenta y orden de terceros”.
En este aspecto, considero que la inclusión del tercer párrafo transcripto no vino a modificar la situación de los que actuaban por cuenta y orden de terceros, sino que el legislador pretendió allanar las diferentes interpretaciones de una norma que de manera enunciativa incluía ya en su primer párrafo a todos los “intermediarios” dentro de una situación diferencial.
La “ley interpretativa es aquella mediante la cual el legislador se propone aclarar el sentido dudoso, obscuro o controvertido de una ley anterior” (Busso, Eduardo B.; Código Civil Anotado, Compañía Argentina de Editores SRL, Buenos Aires, 1944, tomo I, p, 38) y es, por su naturaleza, retroactiva. “Hasta puede decirse que es la misma ley antigua que se sigue aplicando, si bien con el sentido que le ha impreso la ley aclaratoria. De ahí que algunos autores hayan sostenido que la retroactividad es solo aparente, pues si ellas no introducen ningún cambio legislativo no puede hablarse de una efectiva retroactividad” (Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1995, tomo I, p. 147).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un fallo memorable cuyos términos fueron repetidos hasta el presente (autos “Scarcella c. Administración de Impuestos Internos” del año 1937), dispuso que “[l]as normas impositivas no deben necesariamente entenderse con el alcance más restringido que su texto admita, sino en forma tal, que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con los principios de una razonable y discreta interpretación”.
Desde una consideración económica de los hechos, es decisiva la intención empírica de las partes (operación económica que se ha realizado), por consiguiente la elección que éstas puedan buscar respecto del régimen fiscal al que quieren someter sus operaciones, resulta irrelevante.
Por lo expuesto, concluyo que el mentado párrafo no introdujo ningún cambio legislativo ni modificó uno de los elementos de la relación jurídica tributaria sustantiva para los que intermedian “por cuenta y orden de terceros”, en todo caso hizo expreso el tratamiento tributario que ya surgía de una interpretación razonable de la normativa fiscal, de allí que no puede hablarse de una aplicación retroactiva de la norma como tampoco de una violación al principio de legalidad.

Una resolución interpretativa no puede eximir de la verificación de la causa real del acto administrativo. En este sentido cabe recordar que la causa es un elemento esencial del acto administrativo (conf. arto 7° Dec. 1510/97) y así se ha dicho que " ...la exigencia normativa y jurisprudencial de que todo acto administrativo se encuentre precedido por hechos que justifiquen su dictado está juera de discusión. Esos hechos deban, además, estar probados en el expediente y no suponerse o imaginarse arbitrariamente. Fundarse en ellos no debe tampoco importar el desconocimiento de otros hechos u otras pruebas en sentido contrario que también obren o puedan obrar en las actuaciones". (conf. GORDILLO-DANIELE Dir. Procedimiento Administrativo, Abeledo Perrot, Bs. As. 2010, p. 110).
Así las cosas entiendo que, lo que no podría ocurrir es que "la realidad económica" que ha servido de causa a la resolución interpretativa sea trasladada o traspolada directamente al acto administrativo dirigido a modificar una situación concreta y particular del contribuyente. Hacerlo implicaría una suerte de "transfusión" de causa de un acto a otro.
Es que, más allá de las pautas que brinda la resolución para interpretar la aplicación de una norma general, considero que mal podría esta transformarse en una suerte de reglamentación de aquella cuando surge que para su aplicación es necesaria la evaluación previa de hechos, los cuales por su esencia y naturaleza, no pueden presuponerse iguales para todos los casos.
En otras palabras, entiendo que una resolución interpretativa no podría aplicarse "per se" independientemente del análisis de las circunstancias de hecho del caso concreto. Lo contrario implicaría una grave afectación a la garantía constitucional de defensa ya que el contribuyente estaría prácticamente impedido de poder demostrar que su operatoria no se condice con la que el Fisco presupone.

La actividad de intermediación importa algo más que la simple tarea de servir de enlace entre dos o más personas.
En efecto, dicha actividad se caracteriza no sólo por la circunstancia de vincular a dos o más partes, sino que resulta relevante que ello sea con un fin determinado, es decir, que ese nexo tenga como resultado que las partes concluyan un acuerdo, contrato o negocio jurídico determinado.
De ese modo, puede decirse que la intervención del intermediario resulta decisiva para hacer posible la concreción del acuerdo entre las partes que vincula.
En este orden de ideas, cabe agregar que así lo ha entendido el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en una causa con matices similares a la presente, en la que se ha sostenido que “…corresponde descartar que debe tenerse por intermediario al ‘que media entre dos o más personas’ (…) En tal sentido, si ello fuera así, podría predicarse que un cadete que efectúa depósitos, pagos y extracciones mediante cheques al portador o a su orden en los bancos también es un intermediario financiero, o que el servicio de mensajería es una intermediación en las comunicaciones. Otro tanto ocurriría con relación a la actividad desplegada por la administración de los consorcios dentro del régimen de la Ley Nº 13.512 de Propiedad Horizontal (…) El administrador paga gastos del consorcio: por insumos, abonos de service -de ascensores, portero eléctrico, televisión por cable, etc.-, retribución de encargados, aportes al régimen de seguridad social por sus dependientes, aportes a obras sociales, primas a aseguradoras de riesgos del trabajo, seguros generales contra incendio, etc. Correlativamente, percibe de los copropietarios las denominadas ‘expensas comunes’, incrementadas, incluso, con los importes correspondientes a las unidades morosas -se encuentren o no en trámite de cobranza judicial-, además de administrar fondos de reserva, fondos extraordinarios para reparaciones, fondos para contingencias, etc., integrados todos ellos por el aporte de los copropietarios y según el porcentual fijado en el reglamento pertinente. (…) [E]ste supuesto tampoco conforma un caso subsumible en el concepto de ‘intermediación’, salvo que se torture el lenguaje. Partiendo de tales reflexiones concluyo que, efectuar pagos y recibir cobros a acreedores y deudores de un cliente, actuando como tesorero, no importa desplegar actividad de intermediación financiera…” .

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de impugnación de acto administrativo, con el objeto de cuestionar la determinación de oficio sobre base cierta del Impuesto sobre los Ingresos Brutos.
En efecto, cabe analizar si los negocios llevados a cabo por el contribuyente -empresa de telefonía- consistentes en la facturación y cobranza por cuenta y orden de terceros reviste el carácter de "intermediación".
En este contexto, de la reseña de los contratos suscripta por la actora y terceras empresas se desprende que la actividad de facturación por cuenta y orden de terceras compañías por servicios prestados por éstas, no implicaría desplegar actividad de intermediación, tal como lo entendió el Fisco local.
En rigor, de los acuerdos señalados surge que el negocio llevado a cabo por la actora consistiría en incluir dentro de las facturas enviadas a sus abonados fijos los cargos correspondientes a los servicios que prestaban aquellas empresas con las cuales se había convenido tal operación, a cambio de una retribución.
En este sentido, es dable puntualizar que no se advierte que tal actividad revista de los elementos característicos de la intermediación. En efecto, no se observa que en la actividad de facturar y cobrar por cuenta y orden de terceros se encuentre presente el fin o propósito de vincular o contactar a los abonados fijos de la actora con las compañías prestadoras de los servicios de que se trate, para que lleguen a un acuerdo.
Por otra parte, cabe destacar que de los instrumentos contractuales señalados surge que el contribuyente en ningún caso asume la responsabilidad por los servicios facturados a cargo de aquellas compañías, por cuanto únicamente recibía reclamos con respecto a aclaraciones en la facturación.
Así, resulta manifiesto que la recurrente sólo facturaba y cobraba, y no prestaba los servicios ni se responsabilizaba por ellos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda por impugnación de acto administrativo, interpuesta por la parte actora, con el objeto de cuestionar la determinación de oficio sobre base cierta del Impuesto sobre los Ingresos Brutos.
En efecto, la materia traída a debate se circunscribe a una cuestión eminentemente interpretativa, acerca de la naturaleza de la actividad que desarrollaba la actora -empresa de telefonía- cuando facturaba a sus clientes por cuenta y orden de terceros.
Aclarado lo expuesto y si bien la empresa actora sostuvo que esa actividad no era de intermediación, sino una locación de servicios, adelanto que no aprecio tal situación de la prueba producida en autos y que la misma cuestión ya ha sido dilucidada por este Tribunal en la causa “Telefónica de Argentina S.A. c/GCBA (Secretaría de Hacienda y Finanzas) s/Impugnación de actos administrativos”, Expte. N° 2011/0, sentencia del 07/03/2013.
Pues ha quedado debidamente acreditado y no resulta un hecho controvertido, que la actora ha percibido por la actividad practicada por cuenta y orden de las terceras empresas, en todos los casos una “comisión” y ha tributado a la alícuota general utilizando la base imponible especial y reducida prevista en el artículo 122 de la Ordenanza Fiscal 1994.
Ahora bien,tal como lo ha reconocido la propia recurrente, su actividad representa la facturación a “sus clientes” del servicio prestado “por terceros a través de sus redes”.
En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia, señaló en la causa “Circulo de Inversores SA de ahorro para fines determinados s/recurso de apelación ordinario”, Expte. Nº 1150/01, sentencia del 13/2/02, que la tarea de intermediación puede tener una mayor o menor complejidad de acuerdo a las características de la actividad considerada, pero esa eventual mayor complejidad no provoca que la intermediación deje de ser tal.
Por lo demás, no es ocioso remarcar que el contribuyente no puede elegir cancelar su obligación mediante la suma de dos elementos antagónicos e incompatibles como lo son la base imponible especial y reducida junto con la tasa general del 3%, toda vez que no surge de la normativa fiscal tal excepción a la regulación combinada entre el artículo 122 de la Ordenanza Fiscal y el artículo 35 inciso 12 de la Ordenanza Tarifaria. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda por impugnación de acto administrativo, interpuesta por la parte actora, con el objeto de cuestionar la determinación de oficio sobre base cierta del Impuesto sobre los Ingresos Brutos.
En lo que respecta al derecho impositivo, éste no considera como presupuesto de la obligación un negocio jurídico, sino la relación económica que éste crea, naciendo la obligación tributaria de la voluntad de la ley y no de la voluntad de las partes que intervienen en la creación de negocios jurídicos privados.
En estos obrados cabe entender que la actividad de la actora fue de intermediación en todos los casos analizados, porque la exégesis de la normativa puesta en crisis (art. 122 OF. 1994 y art. 35 inc. 12 OT 1994) no efectúa distinción alguna entre comisionistas, consignatarios, mandatarios en el sentido que a todos ellos los caracteriza como intermediarios. De allí que no es relevante la diferenciación entre si la actora es comisionista o mandataria, ya que puede ser ambas cosas a la vez o poseer elementos distintivos de cada uno, pero siempre se la considerará intermediaria a los fines fiscales. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se le otorgue -con carácter provisorio- un permiso para la venta de alimentos y bebidas en la vía pública.
Si bien no desconozco el criterio adoptado por el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad a partir de la sentencia en la causa “GCBA sobre queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA)’”, del 05/03/09, el que ha sido receptado en diversos casos sometidos a consideración de esta Cámara, cabe destacar que al promover la presente acción de amparo, la actora informó que se encontraba a cargo de su hija menor de edad y que la labor de venta ambulante realizada consistía en la única fuente de ingresos del grupo familiar.
Bajo esta línea, es decir tomando en cuenta las particularidades de los conflictos traídos a conocimiento por las partes, esta Cámara ha resuelto en diversos precedentes (vrg. esta Sala en autos “Guerrero, Carlos Alberto c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 40187/1, del 31/07/12 y Sala I en autos “Hernández, Sergio Adrián c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 33431/1, del 15/09/09, y “Cipolla, Giselle Anahí contra GCBA sobre Amparo -Art. 14 CCABA-”, EXP 34355/0, del 23/11/10).
Lo anterior, no por negar la facultad estatal de organizar el espacio público sino con la decidida intención de lograr que dicha intervención favorezca el desarrollo de actividades lícitas frente a las fracturas sociales propias de una situación de crisis económica. (Del voto en disidencia de la Dra. Fabiana Schafrik)

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se le otorgue -con carácter provisorio- un permiso para la venta de alimentos y bebidas en la vía pública.
Que, en el "sub examine", la actora, de 51 años, adujo que desde hace más de veinte años que desarrollaría la actividad de venta de alimentos en la vía pública y que se encontraba en proceso de adecuación a la normativa vigente. Al describir su situación familiar, mencionó que la venta de alimentos en la vía pública es su fuente de trabajo y lo que permite satisfacer sus necesidades alimentarias y las de su hija menor de edad, que se encontraría escolarizada.
En tales condiciones, dentro de este limitado ámbito de conocimiento, "prima facie", el grupo familiar de la actora se encuentra en una situación de vulnerabilidad que torna vital la continuidad de su actividad laboral.
Por ello, en atención a las particulares circunstancias del caso, corresponde confirmar la sentencia de grado. (Del voto en disidencia de la Dra. Fabiana Schafrik)

Tanto en el antecedente “Pharmacia Argentina SA (Pfizer SRL) c/ GCBA”, Expte. 21293/0, sentencia del 03 de mayo de 2012” como en “Compañía Papelera Sarandí S.A.C.I.I.A c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos”, Expte. EXP 132, sentencia del 03 de octubre de 2006”, se dijo que es necesario “recordar que las normas tributarias deben interpretarse teniendo en cuenta la realidad económica –definitoria de la capacidad contributiva– que el legislador tuvo en miras al crear el hecho imponible”. En iguales términos, el artículo 12 del Código Fiscal del año 2002 disponía que “[p]ara determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible se debe atender a los actos, situaciones y relaciones económicas efectivamente realicen, persigan o establezcan los contribuyentes”.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se suspendan los efectos de la determinación de oficio el Impuesto sobre los Ingresos Brutos sobre base cierta, y se aplicó una multa por supuesta omisión de impuesto.
En las presentes actuaciones, el recurrente se agravia por cuanto considera que la verosimilitud del derecho encuentra apoyo en la índole de la operatoria de la actividad que desarrolla, la cual consiste –según sostuvo- en la intermediación entre los anunciantes particulares y diversos medios, por lo que le corresponde tributar sobre los ingresos provenientes de las comisiones percibidas y no sobre los montos totales facturados, como pretende la demandada. Además, en sustento de su pretensión cautelar, alega que en la reglamentación se reconoce que las agencias de publicidad desarrollan una actividad de intermediación, pues de la propia naturaleza de su labor se desprende que actúan indefectiblemente por cuenta y orden de terceros. En este sentido, afirma que la circunstancia descripta excluye la aplicación del artículo 3° de la Resolución N° 1105/2001, el cual había sido dispuesto incurriendo en un exceso de reglamentación por contravenir normas superiores.
Sentado ello, cabe señalar que de un análisis conjunto de la normativa transcripta y de las constancias hasta aquí acompañadas a la causa, se desprendería que, a través del dictado de las Resoluciones Nº 1105/SHyF/01 y N° 1574/MHGC/07, la Administración podría haber excedido las facultades interpretativas de las normas tributarias conferidas por el Código Fiscal. En efecto, las pautas previstas en dichas resoluciones podrían llegar a extender, en ciertas circunstancias, el hecho o la base imponible a supuestos que no contemplarían las normas tributarias interpretadas.
A su vez, es necesario tener en cuenta las particularidades y características propias de la operatoria del mercado en la que desenvolvería su actividad la agencia de publicidad aquí actora, como así también el perjuicio patrimonial que podría ocasionarle a la parte actora -dado la importancia del monto del impuesto que la Administración reclama- la falta de suspensión del acto administrativo cuestionado hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos.
En este contexto, se advierte que en las presentes actuaciones existen elementos suficientes para considerar reunidos —con la provisoriedad propia del estadio de análisis— los recaudos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora que deben concurrir para que la tutela cautelar solicitada sea procedente. (En disidencia parcial de la Dra. Fabiana Schafrik)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de impugnación de la determinación de oficio sobre base presunta del Impuesto sobre los Ingresos Brutos.
En este marco, la principal controversia que corresponde resolver aquí es si las notas de crédito emitidas por la empresa actora a favor de sus clientes cuando existían diferencias de cambio a causa de la baja de la cotización del dólar entre el momento de la facturación y el momento del pago son conceptos deducibles de la base imponible del impuesto o no. Considero que son deducibles, por el siguiente motivo.
En efecto, cabe señalar que, tal como alegó la empresa en su expresión de agravios, el argumento formulado por la Jueza de grado para resolver la controversia recién reseñada resulta contradictorio.
Por un lado, la "a quo" sostuvo que dicha controversia debía “ser zanjada utilizando el prisma del principio de la realidad económica consagrado en el artículo 9° del Código Fiscal (t.o. 2008) … teniendo en consideración los ingresos que efectivamente obtuvo la firma aquí actora durante el período fiscal correspondiente”.
Luego, explicó que cuando la “diferencia ocasionada por la fluctuación del tipo de cambio de la moneda extranjera importa un ingreso para el contribuyente … [e]se nuevo ingreso resulta ser parte del precio final de la operación económica celebrada entre la empresa aquí actora y sus clientes y, como tal, debe incluirse dentro de la base imponible del tributo”.
No obstante, concluyó, en contradicción con lo reseñado anteriormente, que la empresa se encontraba “imposibilitada de efectuar la detracción de las diferencias de cambio de la base imponible del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, por cuanto dicha deducción no se encontraba enunciada como uno de los posibles supuestos enumerados en el artículo 180 del Código Fiscal”.
En otras palabras, luego de reconocer que para determinar la base imponible del Impuesto debía tenerse en cuenta cuáles habían sido los ingresos reales que había percibido efectivamente la contribuyente, concluyó que ésta no podía deducir de la base imponible ciertos montos que, si bien habían sido devengados, no había cobrado efectivamente. (Del voto en disidencia del Dr. Hugo R. Zuleta)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de impugnación de la determinación de oficio sobre base presunta del Impuesto sobre los Ingresos Brutos.
En este marco, la principal controversia que corresponde resolver aquí es si las notas de crédito emitidas por la empresa actora a favor de sus clientes cuando existían diferencias de cambio a causa de la baja de la cotización del dólar entre el momento de la facturación y el momento del pago son conceptos deducibles de la base imponible del impuesto o no. Considero que son deducibles, por el siguiente motivo.
En efecto, considero que, para resolver la controversia bajo análisis, efectivamente debe tenerse en cuenta el principio de la realidad económica, previsto en el artículo 9° del Código Fiscal -t.o. 2008-, que establece que “para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible se debe atender a los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los contribuyentes”.
Así como, a la luz de este principio, correspondería que el contribuyente pagara el Impuesto correspondiente a las diferencias positivas que hubiese percibido a causa del aumento de la cotización del dólar entre el momento de la facturación y el momento del pago (puesto que, en definitiva, habría percibido más dinero que el devengado), también corresponde que le sean deducidas de la base imponible las diferencias negativas que pudiera perder a causa de la disminución de la cotización del dólar durante dicho lapso (puesto que, en estos supuestos, percibiría menos dinero que el devengado). Tratar de diferente modo ambos supuestos implicaría asignar un trato arbitrariamente distinto a dos casos sustancialmente análogos.
De hecho, entiendo que estas diferencias negativas surgidas a raíz de la baja de la cotización del dólar entre el momento de la facturación y el momento del pago pueden razonablemente ser encuadradas como “descuentos efectivamente acordados” entre la contribuyente y el cliente (en los términos del artículo 180 del Código Fiscal, t.o. 2008), puesto que implican un acuerdo entre ambas partes en que, en caso de que la cotización del dólar baje desde el momento de la facturación hasta el momento del pago, el cliente pagará una suma en pesos inferior a la vigente al momento de la facturación. (Del voto en disidencia del Dr. Hugo R. Zuleta)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de impugnación de la determinación de oficio sobre base presunta del Impuesto sobre los Ingresos Brutos.
En este marco, la principal controversia que corresponde resolver aquí es si las notas de crédito emitidas por la empresa actora a favor de sus clientes cuando existían diferencias de cambio a causa de la baja de la cotización del dólar entre el momento de la facturación y el momento del pago son conceptos deducibles de la base imponible del impuesto o no. Considero que son deducibles, por el siguiente motivo.
En efecto, considero que, para resolver la controversia bajo análisis, efectivamente debe tenerse en cuenta el principio de la realidad económica, previsto en el artículo 9° del Código Fiscal -t.o. 2008-, que establece que “para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible se debe atender a los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los contribuyentes”.
Es verdad que, como señala el Colega preopinante, el precio facturado en dólares no había cambiado y, desde ese punto de vista, no existe descuento alguno.
Sin embargo, si lo que se toma como referencia es la suma en pesos asentada en la contabilidad de la actora al momento de la facturación, que es la que se tuvo en cuenta a los fines tributarios para el pago de los anticipos, es claro que existe una diferencia entre dicha suma y la efectivamente percibida, y no advierto razones que impidan considerar esas diferencias como un descuento (conf. art. 180, CF).
En razón de lo expuesto, considero que corresponde deducir de la base imponible del Impuesto sobre los Ingresos Brutos las diferencias de cambio expresadas en las notas de crédito emitidas por la empresa a favor de sus clientes ante la baja de la cotización del dólar entre el momento de la facturación y el momento del pago. Por ende, se debe hacer lugar a la impugnación de la actora de la determinación de diferencias del Impuesto. (Del voto en disidencia del Dr. Hugo R. Zuleta)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la solicitud de prisión domiciliaria del imputado, efectuada por la Defensa.
La Defensa en su agravio refirió que la Magistrada omitió hacer referencia al interés superior del niño y a la protección de la familia, los que se encuentran garantizados en tratados internacionales, olvidando las graves y reales consecuencias que podrían sufrir tanto el niño como la ex esposa del encausado, con quien residen juntos, en virtud de un acuerdo de partes para que el condenado pudiera ayudar y asistir con la crianza del menor durante la cuarentena obligatoria. Por ello, sostuvo que el encarcelamiento de su defendido implica un grave riesgo para su hijo y ex esposa; toda vez que, ante esto, la madre de su hijo, que es ama de casa, deberá encargase del cuidado del menor y además buscar los medios para satisfacer sus necesidades, todo ello en soledad. Es por dicha circunstancia que al cumplir su pena en la forma de detención domiciliaria, le permitiría ocuparse de su hijo, y así permitir que la madre consiga algún ingreso económico.
Sin embargo, tal como señalaron la "A quo" y el Fiscal de Cámara, de la propia letra de las disposiciones legales aplicables (art. 10 del Código Penal y 32 de la Ley N°24.660) surge que el imputado no encuadra en los supuestos allí consignados. En relación a ello, la mentada norma tiene como razón de ser de la prisión domiciliaria, el interés del niño, o de los niños involucrados en el caso, o bien de la persona con discapacidad en cuestión, y evitar que queden en una situación de desprotección, a diferencia de los restantes incisos, en los que la atención está puesta directamente en la persona del condenado. En efecto, y si bien no se encuentra debatido que el condenado tiene un hijo de cinco años, el niño se encuentra al cuidado de su madre, por lo que no se advierte que el hecho que el nombrado cumpla su condena “intra muros” conlleve a una situación de desprotección para el niño, o que le genere un riesgo físico o psíquico mayor que el que puede ocasionar el cumplimiento de una condena por un delito por parte de su progenitor. Sumado a ello, y en cuanto al aspecto económico, no desconocemos la precaria situación económica en la que se encuentra inmersa la familia, en la que según señalaron el condenado recibe un subsidio del Estado. Sin embargo, dicha circunstancia no es distinta a la de tantas otras personas en la actualidad, donde uno o ninguno reciben ingresos o subsidios o se trata de familias monoparentales en las que el sustento está a cargo de una sola persona; por lo que si bien pueda resultar más beneficioso no resulta suficiente para justificar la concesión de la detención domiciliaria.
Por lo que los motivos expuestos por la Defensa en este punto no serán acogidos, lo que no implica vulnerar el interés superior del niño ni desconocer su derecho de tener a ambos padres juntos, sino y tal como se ha señalado dar cumplimiento a la letra de la ley.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de prisión domiciliaria del imputado.
La Defensa fundó su petición en lo previsto en el inciso “f” del artículo 10 del Código Penal y el artículo 32 de la Ley N° 24660, en razón de que el encausado resulta padre de dos niños menores, uno de cinco años de edad y otro nacido este año. Sostuvo que por más que las previsiones legales invocadas se refirieran a “la madre” de un niño o niña menor de cinco años, resultaba claro que también podía concederse excepcionalmente respecto del “padre”, cuando, como ocurría en el caso, se encontraba comprometido el “interés superior del niño” previsto en el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño.
Corresponde señalar que, en el presente caso, la Magistrada de grado se pronunció por rechazar el arresto domiciliario por la causal vinculada con los hijos menores del condenado (inciso “f” de la norma aludida), indistintamente a cualquier planteo relacionado con la posibilidad de extender la interpretación del precepto a la situación del “padre”, sino a raíz de que no halló configurado un supuesto en el que considerar que los niños pudieran encontrarse en una situación de extrema vulnerabilidad o desamparo que entonces sí reclame la aplicación del instituto pretendido en respuesta a la manda constitucional que otorga supremacía al interés de aquéllos, es decir, en el caso de autos efectivamente no se presentan las circunstancias que lo habilitarían.
En efecto, surge del informe socio ambiental, que los menores se encontrarían bajo el cuidado de su madre, que el grupo familiar se encontraría ayudado por distintos subsidios estatales (Asignación Universal por Hijo y el Ingreso Familiar de Emergencia) y que sus integrantes presentarían buen estado de salud. No obstante, cabe destacar del fallo la consideración que hace respecto a que la madre les garantizaría a los menores no sólo el cuidado sino también la asistencia básica necesaria y que, frente al excepcional contexto que atraviesa el país a propósito de la crisis sanitaria surgida por el virus "Covid-19", la morigeración pretendida incluso podría traer aparejada una elevación de los costos de vida a una familia que ya transita por una precaria situación económica.
Asimismo, luce oportuno traer a colación también lo destacado por el Fiscal de Cámara, en punto a que el condenado previamente a ser detenido, no convivía junto a la madre de los niños, ni con el por entonces único hijo en común y que incluso la nombrada habría podido trabajar hasta el octavo mes de embarazo del segundo hijo, lo cual daría cuenta de la existencia de lazos ya sea familiares o de la comunidad con los que la nombrada habría podido contar para llevar adelante la crianza de sus hijos.
Por todo ello la decisión cuestionada luce ajustada a derecho, en tanto no se ha acreditado que los niños puedan hallarse en una situación de desamparo de no accederse al arresto domiciliario pretendido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución en crisis, en cuanto rechazó la sustitución de la prisión preventiva por la modalidad de arresto domiciliario, incoada por el imputado y su Defensa.
La Defensa sustentó la solicitud de prisión domiciliaria en favor de su asistido, en la delicada situación socioeconómica y el estado de vulnerabilidad en que se encuentran su pareja e hijos menores, con miras a que aquél pueda aportar en la dinámica familiar mediante el cuidado de los niños, de modo que su pareja logre salir a trabajar y así procure el sustento de la familia.
Ahora bien, adelantamos desde ya que el planteo de la Defensa no tendrá favorable acogida, sustancialmente en razón de que el ofrecimiento de un posible “domicilio” para su ahijado procesal, ante la alegada existencia de vínculos familiares con eventuales necesidades económicas, no permite disipar los riesgos procesales que fueron constatados al momento de disponer y mantener el encierro preventivo del imputado. En otras palabras, la propuesta de la Defensa no logra conjurar las restantes circunstancias oportunamente valoradas, que aun hacen presumir que, en caso de recuperar su libertad, el encausado, intentará eludir la acción de la justicia, entre ellas, la magnitud de la pena prevista para el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5 inc. C, de la Ley N°23.737) y la imposibilidad de su ejecución en forma condicional, en caso que recaiga condena.
Por lo demás y ello sin perjuicio de lo expuesto, coincidimos con la Jueza de grado cuando afirma que no se encuentra acreditado, desde un aspecto formal, el vínculo legal que uniría al imputado con los niños menores, pero además, en el plano objetivo material, tampoco se constató la alegada relación que éstos habrían mantenido en el tiempo con el nombrado o que hubiera generado la dependencia socio económica que ahora se alega, dado que el propio encausado no había mencionado previamente a los niños durante el curso del proceso y mantendría una relación inestable con la madre, siendo que incluso se encontrarían separados al momento de su detención.
Sumado a ello, aun cuando la Defensa pretende introducir el principio de la intrascendencia de la pena y el interés superior del niño a los efectos de fundamentar su postura, lo cierto es que no es posible soslayar que, el lugar donde residiría el acusado, en caso de recuperar su libertad coincide con la zona donde habría comercializado estupefacientes, lo que podría colocar a los menores que pretende tener a su cargo en una situación de peligro y desamparo incluso mayor que la que podría verificarse en la actualidad.
En virtud de lo expuesto, consideramos que corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto fuera materia de agravio.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto denegó el arresto domiciliario del imputado.
La Defensora Oficial expresó en su recurso de apelación que la decisión de primera instancia era arbitraria al no valorar la situación económica que atraviesa la madre del hijo del encausado, quien posee dificultades para sostener su familia conforme fuera relevado por el informe practicado. Asimismo criticó fundadamente la valoración que en la resolución recurrida se efectuó sobre el riesgo de fuga en el caso, como a las consideraciones realizadas en torno al hecho.
Conforme las constancias del expediente, el encausado se encuentra actualmente imputado por el delito previsto en el artículo 239 del Código Penal, que prevé una escala penal con un mínimo de 15 días a un máximo de 1 año de prisión.
Es dable destacar que su imputación, valorada en abstracto, habría consistido en su forma de comisión menos gravosa, la desobediencia y no la resistencia, sumado al hecho de haber ejercido una defensa al momento de ser indagado ante jurisdicción nacional.
Asimismo, no existen indicios de que el hecho bajo juzgamiento presente características salientes que ameriten su valoración conforme el inciso 1 del artículo 41 del Código Penal, para aumentar sensiblemente la escala penal mencionada.
Por otra parte, la condena que el imputado registra en su país de origen ha sido considerada por la resolución apelada, pero sin haber sido explicada qué conclusión se extrae de ella o cómo incide en el caso, conforme lo previsto en los artículos 169, 174, 175 y concordantes, del Código Procesal Penal. En especial cuando surge de los presentes actuados que el pedido de extradición fue archivado. Por ello también es insostenible la afirmación obrante en la resolución sobre la insuficiencia del mecanismo de control electrónico si se toma en consideración que el nombrado, aunque registra una condena en su país de origen, no está actualmente sujeto a ningún proceso por tal motivo, dado que se desistió de su extradición.
A parte de ello, como bien indica la resolución recurrida, obran en autos informes favorables a la concesión del arresto domiciliario. Las indeterminaciones con respecto a dicho domicilio han sido superadas en tanto se verificó el mismo. El imputado, además, sería conducido allí, custodiado por personal policial, para permanecer detenido, monitoreado electrónicamente. Sumado a ello, al haber sido padre el imputado, no cabe duda que el cuidado y crianza de un hijo de escasos meses de edad, hoy a exclusivo cargo de su madre, pueda ser ahora activamente ejercido por su progenitor y dar por así acreditado el arraigo familiar.
Además, la precaria situación económica que atraviesa la madre del hijo del imputado, de escasos meses de vida y a quien aún no conoce, relevada por la resolución recurrida, debe ser atendida por representar un claro ejemplo de cómo el encierro cautelar afecta al núcleo familiar. Ello, en las condiciones que revela el presente caso, podría ser fácilmente sorteado mediante la detención del imputado en su domicilio.
Finalmente, la multiplicidad de nombres que invoca la resolución recurrida, en mi opinión, no puede ser valorada en contra del acusado en esta causa, en tanto se trató de manifestaciones espontáneas efectuadas ante las autoridades de la prevención, sin que previamente le hubieran sido leídos sus derechos. El artículo 89 del Código Procesal Penal de la Ciudad prohíbe a la policía recibir tales declaraciones y el tercer párrafo de esa norma priva de todo efecto probatorio en el proceso a dicha información. Sin perjuicio de ello, la verdadera identidad del imputado ya ha sido verificada al encontrarse acreditada dactiloscópicamente.
A todo ello se suma la ausencia del dictado de rebeldías que abonen una conducta elusiva con consistencia suficiente para impedir, considerando todo lo hasta aquí dicho, la morigeración pretendida. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de prisión domiciliaria del encausado, condenado a la pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento y multa, en razón de haber resultado autor penalmente responsable del delito de comercialización de estupefacientes (art. 5 inc. “c”, Ley N° 23.737).
La Defensa se agravió de la interpretación que el Magistrado de grado efectuó de los incisos f) de los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley N° 24.660 y sostuvo que si bien la normativa citada se refiere específicamente a casos donde se encontraría habilitada la concesión de la prisión domiciliaria a la madre de niños menores de cinco años, o al recluso que tenga personas discapacitadas a su cargo, la misma es extensible al caso de autos dada la frágil situación económica en la que se encuentra la familia de su asistido.
Ahora bien, la interpretación propugnada por el Ministerio Público de la Defensa intenta vincular la condición económica de un grupo familiar, con la circunstancia de que uno de sus miembros, en definitiva padre o madre, se encuentre privado de su libertad. Así, la defensa entiende que debe concederse la prisión domiciliaria a un recluso si su presencia en el hogar es esencial para propender a un sostenimiento económico del mismo.
Sin embargo, este entendimiento implicaría, sin más, que todos los reclusos cuyos hogares tuviesen problemas económicos de gravedad y donde viviesen niños menores de edad, pudieran solicitar la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria tan sólo con el argumento de que la pareja necesita salir a trabajar y que, de no concederse, se afectaría el interés superior del niño, efectuándose así una directa asociación entre la situación económica familiar con las penas privativas de libertad.
Pero esta circunstancia, insoslayable, no puede servir de fundamento para eludir la letra de la ley, debido a que aquella no se encuentra contemplada en ninguno de los incisos de los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley N° 24.660, y tampoco puede ser alcanzada mediante una interpretación “in bonam partem”, como lo pretende la Defensa. Esto es así ya que los citados artículos no refieren a la cuestión económica familiar, sino que en su espíritu se encuentra el cuidado de una persona que no puede cuidarse a sí misma.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación presentado por la Defensa, revocar la decisión impugnada y conceder el arresto domiciliario al imputado bajo la modalidad de vigilancia electrónica.
La Defensa se agravió de la interpretación que el Magistrado de grado efectuó de los incisos f) de los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley N° 24.660 y sostuvo que si bien la normativa citada se refiere específicamente a casos donde se encontraría habilitada la concesión de la prisión domiciliaria a la madre de niños menores de cinco años, o al recluso que tenga personas discapacitadas a su cargo, la misma es extensible al caso de autos dada la frágil situación económica en la que se encuentra la familia de su asistido.
En efecto, no puede pretenderse que la situación de vulnerabilidad económica que padece la familia del imputado pueda verse paliada por la posibilidad de que el nombrado trabaje dentro de la unidad en la que se encuentra detenido. Ello implica desconocer que en la actualidad, dadas las medidas sanitarias tomadas en función de la pandemia mundial del virus “COVID-19”, las posibilidades de los internos de verse afectados a tareas remuneradas se redujeron sustancialmente.
Asimismo, resulta claro que el interés superior de los niños y niñas a cargo del imputado impone la necesidad de conceder el arresto domiciliario del nombrado, toda vez que aparece como la única solución viable para que la madre de estos pueda salir a trabajar y así obtener los medios económicos para satisfacer las necesidades básicas del grupo familiar, que actualmente se halla en estado de desamparo y extrema vulnerabilidad.
Por esta razón, el arresto domiciliario del encartado no configura una alternativa a la detención en una prisión dispuesta en su provecho, sino en sus hijos y otros niños y niñas que componen el hogar en el que residirá, fundamental para garantizar plenamente los derechos y el interés superior de estos últimos. Así, lo dispone no solamente la normativa constitucional y convencional mencionada, sino también el principio de efectividad consagrado en el artículo 29 de la Ley N° 26.061 de Protección integral para los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que dispone “Los Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación presentado por la Defensa, revocar la decisión impugnada y conceder el arresto domiciliario al imputado, bajo la modalidad de vigilancia electrónica.
La Defensa se agravió de la interpretación que el Magistrado de grado efectuó de los incisos f) de los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley N° 24.660 y sostuvo que si bien la normativa citada se refiere específicamente a casos donde se encontraría habilitada la concesión de la prisión domiciliaria a la madre de niños menores de cinco años, o al recluso que tenga personas discapacitadas a su cargo, la misma es extensible al caso de autos dada la frágil situación económica en la que se encuentra la familia de su asistido.
En efecto, ni el hecho de que los hijos son mayores de cinco años -límite impuesto por el artículo 10 inciso “f” del Código Penal y el artículo 32 inciso “f” de la Ley 24.660-, ni la circunstancia que el aludido sea el padre y no la madre de estos, son óbices para conceder el derecho del peticionado. Ello, toda vez que la normativa constitucional y convencional exige realizar una interpretación del instituto de la prisión domiciliaria compatible con el interés superior del niño y sin discriminación alguna en torno al género del requirente.
El interés superior del niño es una consideración primordial y decisiva a tener en cuenta cuando se trate de separar a los niños de sus padres o tutores por causa de encarcelamiento, convirtiéndose en un instrumento crítico para decidir un conflicto entre intereses antagónicos.
La solución no puede ser otra que realizar una interpretación analógica “in bonam partem” y entender que cualquiera de los progenitores que tengan niños, niñas o adolescentes a su cargo, debiéndose evaluar la situación de vulnerabilidad y desamparo en caso de ser mayores de cinco años, pueda ser beneficiario del arresto domiciliario. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que condenó al encartado en orden al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, debiéndose disminuir el monto de la pena a seis meses de prisión y dejar su ejecución en suspenso, bajo la observancia por el plazo de dos años de reglas de las reglas de conducta que se le imponen.
El Defensor de Cámara introdujo un análisis de la falta de demostración de la capacidad económica del imputado que no formó parte de los argumentos desarrollados por la recurrente, ni durante la audiencia de juicio, ni al momento de fundamentar el libelo recursivo en estudio, de manera que dicho cuestionamiento debe reputarse novedoso y excede por tanto los límites de la pieza recursiva, en tanto no se ajusta a los planteos originales de los agravios, no correspondiendo por tanto ingresar a un estudio pormenorizado de la cuestión, máxime cuando el hecho se encontró efectivamente reconocido y las partes arribaron para ello a un acuerdo de omisión probatoria que delimitó la cuestión al análisis de la pena que se debía imponer.
En este aspecto, se habrá de compartir la opinión de la Fiscal de Cámara en cuanto a que la confesión del imputado también partió de la base de asumir esa capacidad de pago y no cuestionar, como ahora pretende de manera extemporánea la Defensa, uno de los elementos del tipo que, al momento de reconocer el hecho no se discutió.
En estas condiciones, el planteo articulado no puede prosperar, debiendo confirmarse la resolución del "A quo" con relación a la acreditación de la materialidad de la conducta, el encuadre legal de la misma y la decisión de condena adoptada. No se advierte con ello supuesto alguno de arbitrariedad, tal como fuera alegado por la Defensa, en tanto del estudio del pronunciamiento en crisis se advierte que, por un lado los agravios articulados por la recurrente aparecen como una reedición de las cuestiones sustanciadas por esa parte a lo largo del debate y, por otro, que la Defensa incorporó argumentos novedosos, que no formaron parte del contradictorio ni de la vía recursiva escogida.

En el caso, corresponde revocar en su totalidad la sentencia condenatoria y absolver al imputado del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto, acuerdo con la acusación y con el juzgador respecto a que se ha acreditado debidamente y más allá de toda duda razonable la existencia de una obligación generadora del deber de actuar, en base al vínculo de paterno filial que une al acusado con sus dos hijas menores de edad, que se encuentra regulada en los artículos 638 y 658 del Código Civil y Comercial de la Nación y surge del mismo artículo 1º de la Ley Nº 13.944.
Sin embargo, por fuera de ello, la Fiscalía no ha producido ninguna prueba destinada a acreditar la existencia de medios económicos con los que el encartado pudiera hacer frente a dichas obligaciones.
Por otro lado, también resulta relevante tener en cuenta que el acusado fue notificado de la prohibición de acercamiento y su prórroga a 200 metros de la denunciante, las niñas y el domicilio en el que éstas viven, dispuesta por un Juzgado Nacional en lo Civil cuyas resoluciones fueron incorporadas como prueba por la Fiscalía.
Desde este punto de vista, me parece razonable la explicación brindada por el aludido respecto a su imposibilidad de acercarse para poder llevar a cabo tareas de cuidado que alivien a la madre. En el mismo sentido, la propia denunciante refirió en su declaración que ella no estaba dispuesta a dejar a las niñas al cuidado del acusado, si no lo veía en condiciones.
Las situación personal relatada por el encausado encuentra sustento en las conclusiones del informe social, introducido por la Defensa y leído por el Juez, respecto a su baja participación en espacios de socialización que tiendan a su integración social y a partir de los cuales pueda incorporar ciertas pautas de habitualidad, acrecentado por sus padecimientos de salud mental que contribuyen a la labilidad de los vínculos sociales e institucionales en particular, que le dificulta conseguir un empleo; que para satisfacer sus necesidades depende de la ayuda de su entorno, sin poder hacerlo por sus propios medios. Su tipo de inserción ocupacional, que es precaria y con dinámicas que alternan la desocupación con cortos periodos de ocupación, limita su autonomía, seguridad y estabilidad. Advirtió que el panorama se complejiza si se tiene en cuenta que la ayuda económica proviene de dos personas sus padres que no forman parte de la población económicamente activa. De lo atestiguado por su padre surge que este cobra una pensión por discapacidad cercana a los catorce mil pesos y su madre una jubilación cercana a los veinte mil pesos. Las mismas observaciones sobre la precariedad económica y laboral fueron hechas en el informe social elaborado por la profesional del Patronato de Liberados y aportado como prueba por la Fiscalía.
Frente a este cuadro, no se han incorporado probanzas al juicio que me persuadan, más allá de toda duda razonable, que el encartado efectivamente tenía posibilidades de cumplir con la obligación que se le achaca por fuera de los pagos que ha efectuado, por lo que no es posible confirmar la condena de autos. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar en su totalidad la sentencia condenatoria y absolver al imputado del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto, acuerdo con la acusación y con el juzgador respecto a que se ha acreditado debidamente y más allá de toda duda razonable la existencia de una obligación generadora del deber de actuar, en base al vínculo de paterno filial que une al acusado con sus dos hijas menores de edad , que se encuentra regulada en los artículos 638 y 658 del Código Civil y Comercial de la Nación y surge del mismo artículo 1º de la Ley Nº 13.944.
Sin embargo, no me parecen suficientes los motivos alegados por el Juez para considerar que el encartado tenía la capacidad para realizar la conducta debida.
Con relación a la propia confesión del imputado además de que por sí sola no es suficiente para arribar a una condena, entiendo que de su declaración se desprende una explicación de su precaria situación económica, su falta de empleo y sus padecimientos físicos y mentales que le impedían proveer para sus hijas, explicación corroborada por la propia denunciante y por lo declarado por su padre.
Estos elementos no fueron debidamente ponderados por el "A quo". (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar en su totalidad la sentencia condenatoria y absolver al imputado del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto, acuerdo con la acusación y con el juzgador respecto a que se ha acreditado debidamente y más allá de toda duda razonable la existencia de una obligación generadora del deber de actuar, en base al vínculo de paterno filial que une al acusado con sus dos hijas menores de edad , que se encuentra regulada en los artículos 638 y 658 del Código Civil y Comercial de la Nación y surge del mismo artículo 1º de la Ley Nº 13.944.
Sin embargo, resulta contradictorio que el Magistrado haga hincapié en lo inverosímil que le resulta que el acusado no haya podido hacer ningún tipo de aporte durante todo el período de tiempo imputado y, a la vez, le achaque los dos pagos que sí ha efectuado, argumentando que cuando la justicia se ciñe sobre él logra reunir el dinero.
Las dos argumentaciones se excluyen y no pueden ser sostenidas en simultáneo, por lo que este razonamiento tampoco es admisible para justificar la criminalización del nombrado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar en su totalidad la sentencia condenatoria y absolver al imputado del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto, acuerdo con la acusación y con el juzgador respecto a que se ha acreditado debidamente y más allá de toda duda razonable la existencia de una obligación generadora del deber de actuar, en base al vínculo de paterno filial que une al acusado con sus dos hijas menores de edad , que se encuentra regulada en los artículos 638 y 658 del Código Civil y Comercial de la Nación y surge del mismo artículo 1º de la Ley Nº 13.944.
Sin embargo, respecto del alegado consumo de estupefacientes del acusado: por un lado, el Juez considera que durante el tiempo que no aportó nada para sus hijos, el nombrado pudo consumir cocaína, por lo que contaba con medios para adquirirla. Pero al mismo tiempo, descarta la posibilidad de disminuir la culpabilidad del imputado porque considera que dicha problemática no fue acreditada por la Defensa. Pero frente al presunto cuadro de adicción del imputado, decide darle intervención a la Asesoría Tutelar para que vele por sus derechos.
Resulta contradictorio que una misma circunstancia se encuentra acreditada para arribar a ciertas conclusiones y no para otras.
De esta forma, entiendo que también este argumento –al margen de la falta de perspectiva de salud mental que conlleva- debe ser descartado para afirmar capacidad de cumplir con el mandato exigido por la norma. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar en su totalidad la sentencia condenatoria y absolver al imputado del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto, acuerdo con la acusación y con el juzgador respecto a que se ha acreditado debidamente y más allá de toda duda razonable la existencia de una obligación generadora del deber de actuar, en base al vínculo de paterno filial que une al acusado con sus dos hijas menores de edad , que se encuentra regulada en los artículos 638 y 658 del Código Civil y Comercial de la Nación y surge del mismo artículo 1º de la Ley Nº 13.944.
Sin embargo, respecto a la propia alimentación y vestimenta del encausado durante el período de tiempo que no aportó para sus hijas, entiendo que fue explicado que es provista por su grupo familiar, por lo que tampoco es un argumento convincente sobre el punto tratado.
En otras palabras, se han acompañado comprobantes de pago y se ha exhibido un panorama económicamente precario del imputado, lo que acredita suficientemente que no ha habido omisión sino imposibilidad de cumplimiento en razón de los insuficientes ingresos. Pero que, además, ha habido pagos que denotan la intensión de dar cumplimiento a sus obligaciones. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar en su totalidad la sentencia condenatoria y absolver al imputado del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto, acuerdo con la acusación y con el juzgador respecto a que se ha acreditado debidamente y más allá de toda duda razonable la existencia de una obligación generadora del deber de actuar, en base al vínculo de paterno filial que une al acusado con sus dos hijas menores de edad , que se encuentra regulada en los artículos 638 y 658 del Código Civil y Comercial de la Nación y surge del mismo artículo 1º de la Ley Nº 13.944.
Sin embargo, el delito en análisis castiga a los incumplidores dolosos y no a quienes no tienen ingresos.
Por lo tanto, de las constancias del legajo surge que no es posible afirmar que el imputado se sustrajo de sus deberes paternos.
En esos términos, entiendo que la conducta investigada deviene atípica y así debe declarase.
Mi opinión es coincidente con la postura jurisprudencial que entiende que la satisfacción parcial del deber de asistencia familiar excluye el tipo penal en análisis. La Ley Nº 13.944 en su artículo 1º sanciona con prisión o multa al padre que, mediando o no sentencia civil, se sustrajere a prestar los medios indispensables para la subsistencia de sus hijos menores de dieciocho años.
La acción típica en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (Ley 13.944) consiste en sustraerse de prestar los medios indispensables para la subsistencia de las personas indicadas por la ley. El verbo sustraer se refiere a la voluntad del sujeto activo encaminada a eludir su compromiso u obligación, por ello se trata de un delito de omisión y solo puede ser cometido con dolo. El núcleo del tipo es “sustraerse” que significa “apartarse o separarse de la obligación de prestar los medios indispensables para la subsistencia”. Implica un “eludir”, un “soslayar”, un “obviar” una ineludible obligación alimentaria (CApel. Penal Rosario, sala III, “C., H. J.”, 1982/09/30, elDial AA301B). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar en su totalidad la sentencia condenatoria y absolver al imputado del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto, acuerdo con la acusación y con el juzgador respecto a que se ha acreditado debidamente y más allá de toda duda razonable la existencia de una obligación generadora del deber de actuar, en base al vínculo de paterno filial que une al acusado con sus dos hijas menores de edad , que se encuentra regulada en los artículos 638 y 658 del Código Civil y Comercial de la Nación y surge del mismo artículo 1º de la Ley Nº 13.944.
Sin embargo, el injusto está construido sobre la base de una desobediencia a una norma imperativa, de modo que la conducta debida es prestar dichos medios.
Por ello para que se configure la conducta típica la prueba debería indicar que el encartado, pudiendo afrontarlos, omitió deliberadamente prestar los medios indispensables para la subsistencia de sus hijas, lo que no sucede en casos de pagos parciales, máxime cuando estos se corresponden con la precaria capacidad económica del encausado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Magistrado de grado, en cuanto resolvió rechazar el pedido de prisión domiciliaria formulado por el encausado y su Defensa.
En el presente proceso penal, se resolvió homologar el acuerdo de avenimiento presentado y, en consecuencia, condenar al encausado a la pena de dos años y seis meses de prisión de cumplimiento efectivo, más el pago de multa de cuarenta y cinco unidades fijas, por considerarlo partícipe secundario del delito de comercialización de estupefacientes (arts. 5 inc. c, de la Ley N° 24.737, art. 46, 23 y 29 del CP).
La Defensa solicitó que su ahijado procesal continúe el cumplimiento de la pena que le fue oportunamente impuesta en detención domiciliaria, ya que es padre de un niño de 4 años. Agregó que la pareja del encausado se encuentra en un grado de vulnerabilidad notorio, quien no sólo debe hacerse cargo de la crianza del niño sino también puede perder su puesto laboral debido a que no tiene con quien dejar a la criatura, pues no tiene otra contención familiar.
Sin embargo, corresponde señalar que tal situación, como fue descripta, no justifica por si sola la procedencia de la prisión domiciliaria. En este punto es necesario resaltar lo declarado por su pareja del imputado, quien explicó en cuanto a su situación económica y habitacional, que se aloja en una vivienda propia, que actualmente lleva al niño a su trabajo y que sus hermanas residen cerca de su casa.
Por otra parte, del informe del Equipo Común de intervención extrajurisdiccional del Ministerio Público Tutelar, confeccionado a partir de la entrevista telefónica mantenida con la nombrada , se puede inferir que el niño tiene actualmente sus necesidades materiales cubiertas, gracias al esfuerzo de su madre y de la ayuda estatal que percibe.
De lo expuesto, se desprende que el niño se encuentra contenido por su madre, quien reside en una vivienda propia y realiza tareas en un comedor comunitario barrial, que la nombrada además tiene hermanas que viven cerca de su casa, por lo que tendría una red de contención familiar. Siendo así, se puede colegir que el menor cuenta con la contención económica y afectiva por parte de su madre.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Juez de grado, a través de la cual se dispuso rechazar la solicitud de prisión domiciliaria, efectuada por la Defensa particular en favor del imputado, condenado por los delitos de comercialización y tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tenencia ilegal de arma de uso civil y encubrimiento.
El impugnante se agravió y sostuvo que sostuvo que su defendido se encontraría dentro de las previsiones establecidas en el artículo 10, inciso f), del Código Penal, pues si bien no responde genéricamente a la condición de ser “madre”, tal como lo indica la norma, su situación ciertamente estaría abarcada en tanto resulta ser “padre” de una menor de 2 años de edad. Indicó que el fin del requerimiento es garantizar el derecho de los niños a la protección de su familia y su interés superior, sumado a que su pareja, madre de la niña, debe cumplir con sus obligaciones laborales para poder alimentar a la niña.
No obstante, sucede que si bien no desconozco que se ha admitido, justamente a la luz del interés superior del niño, el arresto domiciliario del varón padre con hijos menores, sobre la base de lo previsto en el artículo 32, inciso “f”, de la Ley N° 24.660 (ídem art. 10, CP) (Causa N° 14466/2018-3, del 4/8/20, del registro de la Sala II), no se ha acreditado en el caso que la niña pudiera encontrarse en una situación de extrema vulnerabilidad o desamparo que reclame la aplicación del instituto pretendido en respuesta a la manda constitucional que otorga supremacía al interés del niño.
Por el contrario, repárese que la menor se encuentra al cuidado de su madre (con la ayuda de la abuela paterna) y si bien la Defensa alega que aquélla debe, a partir de ahora, trabajar fuera del hogar, a efectos de solventar económicamente a su hija, ello no implica, de por sí, que la niña se encuentre en una situación de extrema vulnerabilidad, que exceda las dificultades propias que implican que uno de los progenitores se encuentre privado de su libertad, o incluso de niños cuyos padres y madres trabajan fuera del hogar.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, conceder el arresto domiciliario al imputado, bajo la modalidad de vigilancia electrónica.
La Defensa particular del imputado se agravió y criticó la interpretación del Juez respeto de los incisos “f” de los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley N° 24.660. En estos términos, alegó que, si bien la normativa citada se refería específicamente a casos donde se encontraría habilitada la concesión de la prisión domiciliaria a la “madre” de niños menores de cinco años, o al recluso que tenga personas discapacitadas a su cargo, ella resultaba extensible al caso de autos, dada la frágil situación económica en la que se encontraba la familia de su asistido donde su pareja debía trabajar.
Así las cosas, en el presente caso, la eventualidad de que la niña se encuentre al cuidado de su madre, como alega la Defensa, obstaculiza que ella pueda desarrollarse laboralmente y así proveerles del sustento que requieren. En este sentido, no debe pasarse por alto que la familia no cuenta con otro ingreso económico, y que la niña se encuentre al cuidado de su madre y abuela no permite deducir, en modo alguno, que la situación de vulnerabilidad económica que padece la familia pueda verse paliada.
Por lo tanto, resulta claro que el interés superior de la niña a cargo del encausado impone la necesidad de conceder el arresto domiciliario del nombrado, toda vez que aparece como la única solución viable para que su pareja pueda reincorporarse en su trabajo y, así, obtener los medios económicos para satisfacer las necesidades básicas del grupo familiar, que actualmente se halla en estado de desamparo y extrema vulnerabilidad (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, conceder el arresto domiciliario al imputado, bajo la modalidad de vigilancia electrónica.
La Defensa particular del imputado se agravió y criticó la interpretación del Juez respeto de los incisos “f” de los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley N° 24.660. En estos términos, alegó que, si bien la normativa citada se refería específicamente a casos donde se encontraría habilitada la concesión de la prisión domiciliaria a la “madre” de niños menores de cinco años, o al recluso que tenga personas discapacitadas a su cargo, ella resultaba extensible al caso de autos.
Por otra parte, el Magistrado de grado dejó sentada su postura en cuanto a que el texto legal (incisos “f” de los arts. 10 del CP y 32 de la Ley N° 24.660) incluía únicamente a las madres privadas de la libertad, y no a los padres.
Ahora bien, para garantizar el interés superior de los niños y las niñas no puede ser una limitación para conceder el arresto domiciliario la circunstancia que los incisos f) de los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley N° 24.660 hagan referencia a la “madre” y no al “padre” como beneficiario del instituto. En este sentido, la norma no puede consagrar discriminaciones por sexo sin contravenir el artículo 16 de la Constitución, ni consolidar el rol exclusivo de cuidado materno de la mujer, máxime cuando, en materia civil, el cuidado personal de los hijos y las hijas puede ser asumido por cualquiera de los progenitores, en caso de que no convivan, no hay ninguna preferencia, ni carga, alguna sobre la madre.
En este sentido, la legislación presupone que las tareas de cuidado de los hijos y del hogar recaen únicamente sobre las mujeres y, de igual forma, pareciera reconocer que el único vínculo digno de tutela es el materno-filial. Ello no solo carece de perspectiva de género, sino que además comporta una distinción que no resulta siquiera mínimamente razonable, para poder ser sostenida como una interpretación plausible de la norma.
En efecto, la solución no puede ser otra que realizar una interpretación analógica “in bonam partem” y entender que cualquiera de los progenitores que tengan niños, niñas o adolescentes a su cargo pueda ser beneficiario del arresto domiciliario. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, en cuanto dispuso condenar al encausado a la pena de seis meses de prisión en suspenso, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cometido en un contexto de violencia de género económica y patrimonial, psicológica y simbólica, bajo la modalidad de violencia doméstica (art. 4, 5 inc. 1, 4, 5 y 6 inc. a) de la Ley N° 26.485), donde también se vio afectado el interés superior de la niñez (art. 3 de la Convención sobre los Derechos de la Niñez).
La Defensa se agravió por considerar que no había existido una conducta omisiva por parte del encausado, en tanto aquél había dispuesto de todos los recursos con los que contaba en favor de sus hijos/as, y añadió que, por lo demás, no habían sido controvertidos los depósitos de dinero que su defendido había realizado, en tres ocasiones, ni el pago de la autorización legal necesaria para que los/as niños/as salieran del país con su madre, lo que evidenciaba que, frente a la capacidad de pago, su defendido cumplía con su obligación.
Ahora bien, es cierto que el encausado declaró que, desde que se separó de su ex esposa, y dejó de trabajar en el negocio que tenían, no logró conseguir un trabajo registrado, también lo es que tanto él, como su Defensa y los testigos que brindaron su declaración en el debate, explicaron que, desde el 2016 a esta parte, aquél realizó “changas”.
De ese modo, lo cierto es que, sin perjuicio de que el nombrado no contara con un trabajo registrado, la circunstancia de hacer changas dos o tres veces por semana lo aleja sensiblemente de la imposibilidad absoluta de pago que él y su Defensa alegaron durante el juicio, y lo coloca en la posibilidad física de realización de la conducta debida, como exige el tipo penal, o, dicho en los términos de la doctrina, prueba su capacidad individual de acción.
En efecto, tipo objetivo del delito omisivo atribuido al encausado se encuentra cumplido.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, en cuanto dispuso condenar al encausado a la pena de seis meses de prisión en suspenso, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cometido en un contexto de violencia de género económica y patrimonial, psicológica y simbólica, bajo la modalidad de violencia doméstica (art. 4, 5 inc. 1, 4, 5 y 6 inc. a) de la Ley 26.485), donde también se vio afectado el interés superior de la niñez (art. 3 de la Convención sobre los Derechos de la Niñez.
La Defensa se agravió y consideró que, para determinar la existencia de dolo, debía atenerse a la existencia de una capacidad real y efectiva de cumplir con lo que establecía a la ley y, aún así, no hacerlo, lo que no había sucedido en el caso, toda vez que el encausado había empeorado su situación económica al separarse de ex esposa. En particular, consideró que su asistido había tenido la intención de cumplir con la obligación que se le había impuesto en sede civil, mas no la posibilidad efectiva de realizar la conducta debida, y que faltaba también el aspecto subjetivo del tipo, por cuanto la omisión debía ser “deliberada”.
Ahora bien, corresponde señalar que “parte de la doctrina admite el dolo eventual, para el que requiere el simple hecho de omitir por insensibilidad, indiferencia o interés en otros asuntos de la vida. Así, por ejemplo, el hecho de no trabajar cuando se está en condiciones de hacerlo, porque está en juego el cumplimiento de una obligación legal de prestar ayuda económica y no la libertad de trabajar. Es decir, quien por despreocupación, holgazanería o vicio se coloca voluntariamente en condiciones de no poder cumplir” (D’Alessio op. cit., pag. 153), lo que va en consonancia con la circunstancia de que no existe dolo en aquel que no puede cumplir por no encontrarse en condiciones económicas de satisfacer la obligación, en tanto no se haya puesto voluntariamente en ese estado.
Es decir, no han existido causales de imposibilidad de afrontar económicamente su obligación, que no hayan obedecido a su voluntad, máxime si se tiene en cuenta que, como bien dijera el "A quo", el empleo formal no era el único modo de cumplir con lo que le era exigido, y que aquél podría haber solicitado una ayuda estatal, concurrido a un banco de alimentos, o bien, recurrido a la ayuda de sus familiares, respecto de los que de ningún modo se probó su imposibilidad de pago, sino más bien todo lo contrario, para cumplir con lo que le había sido ordenado y, sin embargo, no lo hizo.
En virtud de todo ello, entendemos que, en el caso, no sólo está acreditado el conocimiento del encausado respecto de su obligación, así como de su claro incumplimiento, sino también la voluntad de aquél en ese sentido, la que surge del modo concreto en que aquél condujo su acción a lo largo del período investigado, y de sus propios dichos.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, y en consecuencia mantener la suspensión del proceso a prueba y prorrogar por el término de seis meses la “probation”, a los efectos de que finalice de cumplir las reglas de conducta allí impuestas.
Conforme surge de las constancias de autos, la Jueza de primera instancia revocó el instituto de suspensión del proceso a prueba oportunamente concedido en favor del encausado, en orden al delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar (Ley N° 13.944).
En consecuencia, la Defensa se agravió y sostuvo que, sin perjuicio de las irregularidades respecto a la fijación del domicilio y los supuestos incumplimientos, su asistido explicó la problemática que atraviesa al encontrarse desocupado, señalando que cada vez que obtiene alguna suma de dinero se la destina a su hijo. Atento ello, la recurrente concluyó que si bien su asistido ha incurrido en varios incumplimientos, ellos no fueron en absoluto voluntarios.
Ahora bien, en relación a los pagos efectuados, si bien no resulta claro cuántos realizó el probado, pues presentó diversos recibos de los cuales no se puede determinar claramente si ese dinero fue recibido por la denunciante, lo que sí se pudo establecer es que no logró cumplir con la totalidad.
Al respecto, cabe mencionar que en la audiencia prevista por el artículo 323 Código Procesal Penal de la Ciudad, el nombrado refirió que se quedó sin trabajo, que realiza trabajos ocasionales, changas. En este sentido, del informe socio ambiental efectuado por la Dirección de Asistencia Técnica de la Defensoría General, se desprende que el encausado realiza actividades laborales precarias e informales y que obtiene ingresos para la mínima subsistencia, siendo estos destinados a cubrir sus necesidades básicas inmediatas.
Por lo tanto, teniendo en cuenta lo expresado por el imputado acerca de la situación económica que atraviesa, por la falta de trabajo, dicha circunstancia no permite concluir una voluntad manifiesta, considerable e injustificada, con entidad tal para revocar la suspensión del proceso a prueba, pues allí, manifestó cuales fueron las causas sobrevinientes que le impidieron dar cumplimiento con las pautas de conducta asumidas oportunamente, y la reparación del daño ofrecida.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso revocar la suspensión del proceso a prueba oportunamente concedido en favor del encausado.
La Defensa se agravió y sostuvo que, sin perjuicio de las irregularidades respecto a la fijación del domicilio y los supuestos incumplimientos, su asistido explicó la problemática que atraviesa al encontrarse desocupado, señalando que cada vez que obtiene alguna suma de dinero se la destina a su hijo. Atento ello, la recurrente concluyó que si bien su asistido ha incurrido en varios incumplimientos, ellos no fueron en absoluto voluntarios.
Ahora bien, en autos el imputado no ha demostrado desapego a los compromisos, sino una situación de gran vulnerabilidad social, acreditada por un informe social no refutado por las partes. En este sentido, el informe ambiental realizado por la Dirección de Asistencia Técnica de la Defensoría General, consignó: “…En cuanto a su situación ocupacional actual desarrolla actividades laborales informales y precarias, obteniendo ingresos para la mínima subsistencia siendo estos destinados a cubrir sus necesidades básicas inmediatas…se concluye que el defendido atraviesa situación de vulnerabilidad social de larga data…”.
En efecto, los incumplimientos constatados no son tales si se repara en que el mencionado informe demostró que el imputado no tuvo posibilidad real de dar cumplimiento al compromiso asumido. Y que la inactividad previa a la pandemia que se alega en el cumplimiento de las restantes reglas no fue reprochada oportunamente pero claramente obedeció a la constatada situación de vulnerabilidad social que lo aquejó. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto absolvió al encartado en orden al hecho imputado y calificado como incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1° Ley 13.944).
En efecto, el análisis de la prueba efectuado por la "A quo" ha sido adecuado. En este sentido, diversos indicadores dan cuenta de que no es posible en el presente despejar la duda acerca de la existencia de medios económicos que le permitieran al acusado cumplir con sus deberes alimentarios respecto de sus hijas menores de edad.
Sobre el particular, no es un dato menor el hecho de que el acusado y su actual esposa perciban la asignación universal por hijo, por sus tres hijos menores en común; así como tampoco lo es la circunstancia de que la hija más pequeña realice una serie de tratamientos para paliar el tumor cerebral que padece. Lo expuesto da cuenta de una precaria situación económica que se ve agravada por la enfermedad de una de sus hijas.
Ello se ve corroborado por la restante información que surge del informe socio ambiental acompañado.
En definitiva, tal como indicó la Magistrada de primera instancia, con los elementos probatorios con los que se cuenta, no es posible afirmar, con el grado de probabilidad rayana a la certeza, que el acusado contara con la posibilidad fáctica de realizar la acción mandada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto absolvió al encartado en orden al hecho imputado y calificado como incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1° Ley 13.944).
En efecto, tal como indicó la Magistrada de primera instancia, con los elementos probatorios con los que se cuenta no es posible afirmar, con el grado de probabilidad rayana a la certeza, que el acusado contara con la posibilidad fáctica de realizar la acción mandada.
Finalmente, se debe agregar que lo declarado por la denunciante no modifica lo expuesto, pues si bien la nombrada explicó que suponía que su ex marido percibía otros ingresos derivados de alquileres, lo cierto es que ello no se encuentra demostrado.
Lo mismo cabe señalar respecto de lo manifestado por la Asesora Tutelar de Cámara, concretamente, que el acusado habría percibido otros ingresos provenientes de la explotación de los campos de su esposa, en razón de una alícuota que los productores percibirían— pues no se ha acreditado que en el caso ello efectivamente haya sido así.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto absolvió al encartado en orden al hecho imputado y calificado como incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1° Ley 13.944).
En el presente, sin perjuicio de que conforme las constancias de la causa uno de los elementos objetivos requerido por el tipo penal -específicamente, que el imputado contara con los medios económicos para cumplir con su obligación alimentaria-, no se encuentra acreditado, lo cierto es que tampoco se ha acreditado -con el grado de probabilidad rayana a la certeza- el dolo requerido.
En efecto, nótese que los recurrentes entienden que el hecho de que el imputado haya solicitado ante el fuero civil la reducción de la cuota alimentaria demostraría que contaba con la posibilidad de, al menos, efectuar el aporte económico que ofrecía en el ámbito civil -porque carecería de lógica solicitar que se fije una cuota con la que no se puede cumplir-.
Sin embargo, ello no es correcto, puede suceder que, pese a las intenciones iniciales de dar cumplimiento con la cuota ofrecida, surgieran dificultades que lo imposibilitaran.
Reitero a ese respecto que el acusado no cuenta con ingresos fijos, ni estables, vive en una zona rural, y posee tres hijos menores más. Si bien no se desconoce lo expuesto por los recurrentes en cuanto a que el acusado podría haberse acercado al domicilio de sus hijas para llevarles una suma de dinero -aunque fuera mínima-, lo cierto es que tampoco puede desconocerse que aquél reside en una zona rural de la Provincia de Misiones, mientras que sus hijas -junto a su madre- lo hacen en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, y que, inicialmente, al menos de lo que surge de lo declarado por el testigo en el marco del debate, el nombrado desconocía el domicilio de la madre de las niñas y de aquéllas. Y que, cuando se ubicó a la madre de sus hijas, aquélla le manifestó su negativa a arribar a un acuerdo.

En las presentes actuaciones, la Querellante fundó su queja en la razonabilidad del monto ofrecido como reparación del daño. Indicó que el auto apelado no contiene una consideración concreta -es decir, cuantificada-, sino que parte derechamente de la “condición humilde” de la nombrada. Manifestó que la decisión apelada no contiene una estimación concreta sobre el daño resarcible, que permita apreciar la razonabilidad de la oferta de la encartada y que la suma de $10.000 resultaba excesivamente reducida, incluso para una estimación prudente de una eventual indemnización de daño moral.
En primer lugar, corresponde señalar que el artículo 76 bis, del Código Penal establece que: “(…) Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente”.
Ahora bien, para evaluar la razonabilidad del monto ofrecido debe considerarse si la propuesta constituye una pauta que demuestre un intento de superar el conflicto, más allá de que la finalidad perseguida no radique en la satisfacción económica e integral del presunto damnificado, quien mantiene habilitada la vía civil (Conf. Causa N° 16111-01-2019, “Bonetti, Paola Alejandra”, rta.: 22/09/2020).
En el caso en trato, del ofrecimiento de esa suma dineraria se puede advertir “una vocación superadora del conflicto”. El hecho de que aquél será “en la medida de lo posible” implica una ineludible referencia a las concretas circunstancias económicas del imputado, extremo que ha sido analizado en la resolución recurrida. En efecto, la licenciada en trabajo social consignó que la encausada puede sostener sus necesidades y la de su hijo (quien posee diagnóstico de retraso mental leve; trastorno del desarrollo de las habilidades escolares no especificado, y trastorno hipercinético de la conducta según lo informa el Certificado Único de Discapacidad) gracias a los ingresos provenientes de los haberes jubilatorios ($35.892,22) y la asignación familiar por hijo con discapacidad ($30.026), pero que no dispone de un excedente que le permita afrontar contingencias.
Al respecto, se ha sostenido que “no es necesario que la oferta guarde relación con el monto total del perjuicio económico presunto, porque su satisfacción colocaría en situación desventajosa a quien se encuentra en inferioridad de medios, pero sí debe indicar inequívocamente que quien aplica al instituto reconoce a la contraparte y se esfuerza por acceder al beneficio y componer la cuestión, aun cuando tramite en la vía civil el reclamo correspondiente” (“Posternak”, CCC, Sala III, reg. 688/2015, rta. el 25/11/2015, del voto del juez Jantus que conformó la mayoría).
Por consiguiente, la oferta demuestra la vocación superadora del conflicto por parte de la imputada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto no hizo lugar a la excepción de atipicidad.
En la presente, se le atribuye al encausado no prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hija. El Fiscal destacó además “…que los hechos relatados no fueron aislados, sino que por el contrario tuvieron lugar en un contexto de violencia de género y doméstica de tipo económica y física…” lo que sostuvo en hechos que fueron juzgados ante un Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional. Tales sucesos fueron calificados por la Fiscalía bajo la conducta de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1, Ley Nº 13944) ocurridos en un contexto de violencia de género.
Ahora bien, más allá de los fundamentos vertidos por la Fiscalía en su requerimiento, se advierte que no ha explicado cómo pretende demostrar que el encausado durante el período que se le reprocha como incumplido, tuvo la posibilidad material de asistir económicamente a su hija y no lo hizo, incurriendo de esta manera en una omisión susceptible de ser subsumida en el tipo penal previsto en el artículo 1 de la Ley Nº 13944. En este sentido, el mencionado artículo sanciona “…a los padres, que aún sin mediar sentencia civil, se sustrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor de 18 años o de más si estuviere impedido”.
La doctrina nos señala que es necesario para su configuración “…que el sujeto obligado frente a la situación típica generadora del deber de actuar haya tenido la posibilidad real y efectiva de cumplir con el mandato de acción, la que debe darse al momento en el que es necesaria la intervención del obligado a actuar. Este elemento debe ser considerado como una capacidad individual de acción referida al individuo que en el caso concreto debe actuar…ya que solo puede reunir la condición del injusto la omisión de una acción que hubiera sido posible a éste. Ello presupone que hubiera sido factible para el autor hacer lo exigido…pues no tiene objeto afirmar que alguien ha omitido algo que no podía realizar” (D’Allesio, Andrés José y Otro, Código Penal de la Nación, comentado y anotado, Tomo III, Leyes Especiales Comentadas, 2da. Edición Actualizada y Ampliada. Ed. La Ley. 2010, págs. 151).
De tal forma, la conducta que se le imputa al acusado y por la que se lo pretende llevar a juicio no reúne los requisitos típicos requeridos por la norma para su configuración, esto es, que el nombrado teniendo la posibilidad de asistir a su hija, por propia voluntad haya eludido su cumplimiento; ya que la Fiscalía a pesar de su esfuerzo requirente no ha ofrecido elementos de cargo con los se demuestre mínimamente que el encausado, en el período reclamado, contaba con la posibilidad concreta y efectiva de dar cumplimiento a la conducta de asistencia que se le reprocha haber omitido deliberadamente. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar de nulidad del requerimiento de elevación a juicio (art. 77 conforme art. 219 inc. b, CPPCABA a contrario sensu).
En la presente, se le atribuye al encausado no prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hija. El Fiscal destacó además “…que los hechos relatados no fueron aislados, sino que por el contrario tuvieron lugar en un contexto de violencia de género y doméstica de tipo económica y física…” lo que sostuvo en hechos que fueron juzgados ante un Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional. Tales sucesos fueron calificados por la Fiscalía bajo la conducta de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1, Ley Nº 13944) ocurridos en un contexto de violencia de género.
Conforme surge de las constancias de autos, el imputado presentó un descargo, brindó su versión de los hechos y solicitó ciertas medidas de prueba a la Fiscalía a fin de demostrar sus dichos. No obstante, la Fiscalía, sin evacuar las citas y sin valorar sus dichos formuló, el respectivo requerimiento de juicio.
Ahora bien, corresponde mencionar que el artículo 180 del Código Procesal Penal de la Ciudad dispone que: “El Fiscal deberá investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles a que se hubiere referido el imputado en sus declaraciones o en sus escritos de descargo, que objetivamente pudieran incidir en su situación procesal y/o la remisión o no de las actuaciones a juicio”.
Así, los datos proporcionados por el imputado en la oportunidad del artículo 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad o, como en el caso, en el descargo presentado posteriormente, deben ser evacuados por el Fiscal a fin de que la investigación abarque la mayor cantidad de elementos posibles, en orden a alcanzar la verdad objetiva del hecho.
En efecto, es un deber del investigador – y no del imputado y su Defensa – comprobar la verdad o no de los hechos y circunstancias mencionadas por el declarante y que tienen alguna relación con la responsabilidad que se le atribuye a aquél, y que pueden ser de utilidad para establecer la veracidad respecto de los hechos y circunstancias que fundamentarían, fáctica o jurídicamente, la existencia o inexistencia de esa responsabilidad. De este deber se desprende ni más ni menos la objetividad con la que el representante de la vindicta pública debe actuar en el caso concreto (art. 6 del CPPCABA) que, inclusive, lo obliga a producir prueba durante la etapa de investigación preliminar que pueda incidir en la situación legal del enjuiciado y, eventualmente, en la remisión o no de las actuaciones a juicio.
En el caso en análisis, al formular la Fiscalía el requerimiento de juicio, no ha explicado cómo ha quedado demostrado a su entender que el imputado se encontraba en la posibilidad material de asistir económicamente a su hija y a pesar de ello no lo hizo. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad deducido por la Defensa, sin costas, conforme lo previsto en el artículo 355 y 357 del Código Procesal Penal de la Ciudad y, convertir en prisión preventiva la actual detención del encausado durante todo el tiempo que dure el presente proceso y hasta su resultado, ya sea que se lo desvincule o se inicie el juicio.
En cuanto a la prisión preventiva, el Defensor se agravió y sostuvo, en lo relativo al peligro de fuga, que su asistido carece de antecedentes penales y que la pena en abstracto no era un obstáculo por sí solo para disponer la detención, así como tampoco lo es la ausencia de un empleo formal en un contexto nacional de crisis laboral y económica. Asimismo, cuestionó que el imputado no tuviera domicilio acreditado y recordó que había aportado dos domicilios alternativos para el caso de que fuera aplicable el arresto domiciliario. En virtud de ello, sostuvo que existían medidas menos lesivas posibles de ser aplicadas para neutralizar los riesgos procesales.
En primer lugar, corresponde mencionar que el inciso 1 del artículo 182 del Código Procesal Penal de la Ciudad recepta al arraigo bajo la siguiente concepción: “Arraigo en el país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto/a. La falsedad o la falta de información al respecto constituirán presunción de fuga.”
Ahora bien, en lo relativo a la situación habitacional del encausado, este refirió, ante personal policial, vivir en la habitación de un hotel, donde se realizó el allanamiento, el cual operaría como base para la comercialización de estupefacientes. Luego, manifestó vivir en otra habitación de ese lugar para, posteriormente, aportar la Defensa dos lugares alternativos para evaluar la procedencia de una medida morigeradora de la prisión.
Además, en el expediente que tramita ante la Unidad Fiscal especializada en la investigación de delitos vinculados con estupefacientes al ser intimado de los hechos el imputado brindó otro domicilio, todo lo que no fue posible constatar fehacientemente. A su vez, valoro como un indicio negativo que refirió ser estibador, pero no posee ningún tipo de empleo ni explicó qué tipo de tareas hacía, su periodicidad y cuánto percibía.
En conclusión, del análisis de la situación se observa que no se puede tomar como indicador positivo ninguno de los extremos receptados en la citada norma ya que toda la información aportada lleva a entender que, de recuperar la libertad se sustraerá del accionar judicial.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar el pedido de incorporación del imputado al régimen de detención domiciliaria.
Contra dicha resolución se agravió la Defensa argumentando que el fallo en crisis no tuvo en cuenta la situación la situación psicológica, psiquiátrica y emocional tanto de su mujer, quien transita una depresión post parto, como de sus dos hijas menores de edad.
Recalcó la situación económica que padecía su núcleo familiar y la necesidad de que su pareja pudiera ir a trabajar mientras él cuidaba de sus hijas, siendo el apoyo emocional de la familia.
La Defensa agregó que la decisión impugnada atentaba contra el principio de igualdad en razón de género, al utilizar como línea argumental el hecho de que su defendido era hombre y por lo tanto no le correspondía la concesión de la prisión domiciliaria la cual se basada en la necesidad de poder ser el sostén psíquico y emocional de su pareja y de sus hijas.
Ahora bien, el motivo de la denegatoria no encuentra origen en la circunstancia de que el imputado es el padre y no la madre de los niños, como alegara el recurrente. Por el contrario, en relación con ello, he afirmado en diversos precedentes que el término “madre” no excluye al padre, sino que se relaciona con quien ostente y ejerza la responsabilidad parental del niño.
La prisión domiciliar tiene razón de ser en velar por el interés del niño, o de los niños involucrados en el caso, o bien de la persona con discapacidad en cuestión y evitar que aquellos/as queden en una situación de desprotección (artículo 10 inciso f del Código Penal)
Cabe señalar, que el planteo de la Defensa no logra conmover la excepcionalidad prevista en la norma, pues sin perjuicio del estado de salud de la esposa del encartado, lo cierto es que las menores en cuestión están al cuidado de aquella, la cual se encuentra asistida por su tía y por la madre del propio imputado, por ende están rodeadas de un núcleo familiar que colabora con el cuidado, que las asiste con las necesidades básicas y las contiene.
En dicho contexto, no se advierte que el hecho de que imputado continúe con el cumplimiento de la pena en un establecimiento penitenciario, conlleve que sus hijas menores de edad se encuentren desprotegidas o que hayan sufrido un riesgo físico o psíquico mayor del que de por sí, puede generarle que su progenitor se encuentre sometido al cumplimiento de una condena penal.
En consecuencia, no cabe más que confirmar la resolución en crisis.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, habilitar la incorporación de elementos de convicción que permitan resolver la satisfacción de la pena de multa impuesta a la encausada.
Conforme surge de las constancias de autos, la encausada fue condenada a cumplir la pena única de cinco años de prisión de efectivo cumplimiento y multa de cuarenta y cinco unidades fijas; por considerarla partícipe secundaria del delito de comercio de estupefacientes y a la pena de dos años y seis meses de prisión en suspenso y la multa de veintidós y media unidades fijas impuesta en el marco de otra causa dictada por un Tribunal Oral en lo Criminal Federal de esta Ciudad, por considerarla partícipe secundaria del delito de comercio de estupefacientes, cuya condicionalidad fue revocada.
Al no haberse acreditado el pago de la pena de multa oportunamente impuesta, el Juez de grado intimó a la condenada a cumplir con ello. Fue así que la Defensa hizo saber que la nombrada no disponía de recursos económicos ni bienes para afrontar el pago de la mentada multa, por lo que solicitó su conversión en horas de tareas comunitarias, a ser cumplidas en el interior del complejo penitenciario.
Por su parte, la Fiscalía se opuso a ello y peticionó que, previo a resolver al respecto, se requirieran distintos informes para tener algún conocimiento sobre la situación patrimonial de la encausada. No obstante, el Magistrado de grado hizo lugar a la petición de la Defensa, convirtiendo la pena de multa en horas de trabajo, por un total de 162, que la nombrada debía realizar en el centro de detención donde cumple la pena de prisión impuesta.
La Fiscal se agravió de la interpretación de la ley aplicada en el caso (art. 21 del CP). Sostuvo que, previo a recurrir a la sustitución de la multa, correspondía agotar los medios disponibles para alcanzar la cancelación de la pena pecuniaria establecida en la sentencia condenatoria.
Ahora bien, al respecto, debe tenerse presente que el artículo 21 del Código Penal establece que: “La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del penado. Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio. El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello.También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado”.
En este sentido, la interpretación de la norma que se reclama en el remedio incoado, guarda coherencia con el dispositivo en cuanto este indica que, “antes de transformar” la pena de multa, el Tribunal “procurará” satisfacerla, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado.
En efecto, en el caso de autos no surge ninguna información objetiva, que permita conocer la situación económica y sobre todo patrimonial de la acusada, de forma de evaluar la posibilidad de satisfacer el monto de dicha multa a través de bienes o ingresos que pudiera registrar a su nombre.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, habilitar la incorporación de elementos de convicción que permitan resolver la satisfacción de la pena de multa impuesta a la encausada.
Conforme surge de las constancias de autos, a raíz del acuerdo de avenimiento celebrado entre las partes, la encausada fue condenada a cumplir la pena única de cinco años de prisión de efectivo cumplimiento y multa de cuarenta y cinco unidades fijas; por considerarla partícipe secundaria del delito de comercio de estupefacientes, y a la pena de dos años y seis meses de prisión en suspenso y la multa de veintidós y media unidades fijas impuesta en el marco de otra causa dictada por un Tribunal Oral en lo Criminal Federal de esta Ciudad, por considerarla partícipe secundaria del delito de comercio de estupefacientes, cuya condicionalidad fue revocada.
Al no haberse acreditado el pago de la pena de multa oportunamente impuesta, el Juez de grado intimó a la condenada a cumplir con ello. Fue así que la Defensa hizo saber que la nombrada no disponía de recursos económicos ni bienes para afrontar el pago de la mentada multa, por lo que solicitó su conversión en horas de tareas comunitarias, a ser cumplidas en el interior del complejo penitenciario.
Por su parte la Fiscalía se opuso a ello y peticionó que, previo a resolver al respecto, se requirieran distintos informes para tener algún conocimiento sobre la situación patrimonial de la encausada. No obstante, el Magistrado de grado hizo lugar a la petición de la Defensa, convirtiendo la pena de multa en horas de trabajo, por un total de 162, que la nombrada debía realizar en el centro de detención donde cumple la pena de prisión impuesta.
La Fiscal se agravió de la interpretación de la ley aplicada en el caso (art. 21 del CP). Sostuvo que, previo a recurrir a la sustitución de la multa, correspondía agotar los medios disponibles para alcanzar la cancelación de la pena pecuniaria establecida en la sentencia condenatoria.
Ahora bien, en ese marco, las medidas probatorias pretendidas por la Fiscalía (aunque no todas) aparecían idóneas para incorporar la información conducente para poder resolver, fundadamente, el modo de satisfacer la pena de la multa impaga.
Sobre ello, cabe apuntar que, el tiempo de condena de prisión que aún resta por ser cumplido, atento el cómputo de pena realizado en autos, no se erige como un obstáculo para avanzar en el pedido de los informes (por ejemplo, el pedido de informes a los registros de bienes inmuebles y de automotores) o bien de aquellos otros que se consideren pertinentes.
Por lo demás, el resto de las medidas requeridas, “a priori”, no impresionan demasiado útiles para el caso, quizás porque aparecen orientadas a verificar la disponibilidad de dinero en efectivo que pudiera tener la condenada. Ello, sobre todo, atendiendo a que en autos se autorizaron varias entregas de la totalidad del fondo de reserva, con la finalidad de que la encausada pudiera atender las necesidades de manutención de una hija menor de edad y sus propios gastos en el complejo penitenciario; lo cual permite asumir que la nombrada no contaría con una liquidez considerable.
No obstante ello, esa sola circunstancia no implica de por sí que la imputada carezca de bienes. Lo único que indica, como dijimos, es falta de liquidez.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, debiendo el lugar de alojamiento adecuar el tratamiento individual a fin de que la encausada pueda destinar horas del trabajo que realiza intramuros a fin de que sean computadas como tareas no remuneradas, imputadas a las horas de trabajo libre (un total de 162) dispuestas en el caso.
Conforme surge de las constancias de autos, a raíz del acuerdo de avenimiento celebrado entre las partes, la encausada fue condenada a cumplir la pena única de cinco años de prisión de efectivo cumplimiento y multa de cuarenta y cinco unidades fijas; por considerarla partícipe secundaria del delito de comercio de estupefacientes, y a la pena de dos años y seis meses de prisión en suspenso y la multa de veintidós y media unidades fijas impuesta en el marco de otra causa dictada por un Tribunal Oral en lo Criminal Federal de esta Ciudad, por considerarla partícipe secundaria del delito de comercio de estupefacientes, cuya condicionalidad fue revocada.
Al no haberse acreditado el pago de la pena de multa oportunamente impuesta, el Juez de grado intimó a la condenada a cumplir con ello. Fue así que la Defensa hizo saber que la nombrada no disponía de recursos económicos ni bienes para afrontar el pago de la mentada multa, por lo que solicitó su conversión en horas de tareas comunitarias, a ser cumplidas en el interior del complejo penitenciario.
Por su parte, la Fiscalía se opuso a ello y peticionó que, previo a resolver al respecto, se requirieran distintos informes para tener algún conocimiento sobre la situación patrimonial de la encausada. No obstante, el Magistrado de grado hizo lugar a la petición de la Defensa, convirtiendo la pena de multa en horas de trabajo, por un total de 162, que la nombrada debía realizar en el centro de detención donde cumple la pena de prisión impuesta.
La Fiscal se agravió de la interpretación de la ley aplicada en el caso (art. 21 del CP). Sostuvo que, previo a recurrir a la sustitución de la multa, correspondía agotar los medios disponibles para alcanzar la cancelación de la pena pecuniaria establecida en la sentencia condenatoria.
Ahora bien, no surge de la causa que al momento de homologar el acuerdo de avenimiento al que arribaron las partes se haya considerado la situación económica de la encausada, quien no tiene posibilidades de afrontar el pago de la pena de multa impuesta. El artículo 21 del Código Penal señala que la multa se fijará: “…teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del penado...” y que “…el tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello…”.
Asimismo, se desprende del caso que la imputada, desde su ingreso al establecimiento carcelario en donde se encuentra alojada, solicitó que de manera mensual y permanente le fuera liberado el fondo de reserva (en función del art.128 de la Ley Nº 24.660) a fin de poder afrontar sus gastos mensuales en el lugar de alojamiento y poder ayudar económicamente a su hija menor de edad. Esta decisión fue consentida por la Fiscalía.
Ello así, tal como lo afirmó el Juez de grado, las medidas solicitadas por la Fiscalía resultan innecesarias y no son posibles teniendo en cuenta el poco tiempo que le resta cumplir en prisión a la encausada cuya situación económica no puede desconocerse dada su necesidad de contar con el total del peculio que recibe intramuros, tal como ya se señaló. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).