El Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad establece la posibilidad de aplicar la medida cautelar de prisión preventiva, y con buen tino también dispuso la forma y el lugar en el que ella debe llevarse a cabo, “centros especializados” (arts. 83 y 84 Ley Nº 2451), pero lo cierto es que a más de cuatro meses de su promulgación, nada se ha hecho, los centros especializados no existen en el ámbito de la Ciudad y entonces no hay lugar adecuado donde ejecutarla.
En el caso, si bien la prisión preventiva del imputado -joven menor de 18 años de edad- es procedente, en oportunidad de disponerla se tornaría abstracta porque no hay donde ejecutarla, por lo que corresponde disponer la libertad del detenido y optar por una medida alternativa -someterse a la vigilancia de la Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- que, si bien no es la más adecuada, es la única posible.
Sin perjuicio de ello, la falencia señalada obliga a advertir a las autoridades ejecutivas, legislativas y judiciales de esta Ciudad, que en el marco de sus competencias arbitren los medios necesarios para resolverlas, pues es claro que este tipo de situaciones no pueden perdurar por mucho más tiempo, máxime atento al inminente traspaso de mayor competencia penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez a quo que dispuso declarar procedente, a favor del joven menor de edad imputado, el instituto de la remisión contemplado en el artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Una interpretación respetuosa de las garantías constitucionales, especialmente reconocidas a los niños, niñas y adolescentes, exigen del juzgador un amplio reconocimiento de todos sus derechos, en especial en supuestos como en autos, donde lo que se discute es la posibilidad de desjudicializar un caso seguido contra un joven.
Si bien es cierto que el citado artículo 75 menciona un acuerdo previo entre el imputado y la víctima, no por ello corresponderá limitar esta vía alternativa de resolución del conflicto a aquellos jóvenes imputados por delitos donde no se cuente con una víctima en sentido estricto, como sucede en autos.
Ello así pues, una interpretación en este sentido, desdibujaría el antecedente inmediato receptado en las “Reglas de Beijing”, que no requiere consentimiento de la víctima, y resultaría un contrasentido normativo que en materia local pese a reconocerse y expresamente los principios que surgen de los distintos instrumentos internacionales que versan sobre la materia, se limite la aplicación de la remisión a un requisito que no es propio de la naturaleza del instituto, sino, en su caso, de la mediación (v. art. 59 ley 2451).
En segundo lugar, no conceder la aplicación al caso del instituto de la remisión importaría reconocer la omisión del legislador de mencionar el artículo 189 bis del Código Penal en el tercer párrafo del artículo 75, pues es allí donde enumera los delitos que harán improcedente la remisión. Una solución en este sentido, desconocería la doctrina inveterada de la Corte que afirma que la inconsecuencia o la falta de previsión del legislador jamás se supone, y por esto se reconoce como regla inconcusa que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deja a todas con valor y efecto (CS, 1981/07/30- Productos Internacionales, S.A., LA LEY, 1981-D, 506).

En caso de encontrarnos frente a distintas interpretaciones de una norma, siempre corresponde acoger aquella que más beneficie al menor de edad, ello de conformidad con lo previsto por el artículo 24 de la Ley Nº 2451 que expresamente recepta este principio.

La Convención de los Derechos del Niño impone como premisa fundamental, que cualquier desarrollo normativo que los Estados elaboren en cuanto a las medidas de protección de la niñez debe reconocer que los niños son sujetos de derechos propios (art. 19). Específicamente, para los casos en que se les impute la comisión de un delito penal, diseña un sistema que básicamente recepta los principios reconocidos a nivel internacional en relación con la necesidad de asegurar un debido proceso, el respeto por su dignidad, y la racionalidad de cualquier medida que en su consecuencia se disponga (arts. 37 y 40).
Sentado ello, entre los principios rectores que deben prevalecer en la materia, debe afirmarse de manera esencial la obligatoriedad de respetar siempre la condición de niño como tal a partir de una discriminación positiva, la privación de libertad como medida de último recurso y por el plazo más breve posible.
Así las Reglas de Beijing, Regla 5.1 indica que “El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias de delincuente y del delito”. Regla 17.1 b) “Las restricciones a la libertar personal del menor sólo se impondrán tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible”.
De dicha normativa se deriva que la aplicación de una sanción debe ser considerada como la última “solución” a la problemática instalada.
Por su parte, en el ámbito local, dichos instrumentos han sido expresamente receptados a través de las leyes Nº 114 y Nº 2451 (arts. 12 y 8, respectivamente).
Que, consecuentemente, en la actualidad, el sistema jurídico de la justicia penal juvenil se encuentra configurado por la Constitución Nacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y las leyes nº 114 y 2451, normas que resulten de ineludible consideración al momento de resolver cualquier contienda donde se encuentre involucrado un menor de edad.

Con relación a la naturaleza y características propias del instituto de la remisión regulado en el artículo 75 de la Ley Nº 2451, en primer lugar, cabe comenzar con el estudio del antecedente que se encuentra receptado en las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, en su artículo 11.
El comentario del Comité de Naciones Unidas a este artículo es fundamental a los efectos de establecer el alcance y la utilidad que se pretende imprimir al instituto de la remisión, para lo cual, corresponde su trascripción: “La remisión, que entraña la supresión del procedimiento ante la justicia penal y, con frecuencia, la reorientación hacia servicios apoyados por la comunidad, se practica habitualmente en muchos sistemas jurídicos con carácter oficial y oficioso. Esta práctica sirve para mitigar los efectos negativos de la continuación del procedimiento en la administración de la justicia de menores (por ejemplo, el estigma de la condena o la sentencia. En muchos casos la no intervención sería la mejor respuesta. Por ello la remisión desde el comienzo y sin envío a servicios sustitutorios (sociales) puede constituir la respuesta óptima. Así sucede especialmente cuando el delito no tiene un carácter grave y cuando la familia, la escuela y otras instituciones de control social oficioso han reaccionado ya de forma adecuada y constructiva o es probable que reaccionen de ese modo... La regla 11.3 pone de relieve el requisito primordial de asegurar el consentimiento del menor delincuente (o de sus padres o tutores) con respecto a las medidas de remisión recomendadas (la remisión consiste en la prestación de servicios a la comunidad sin dicho consentimiento, constituiría una infracción al Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso). No obstante, es necesario que la validez del consentimiento se pueda impugnar, ya que el menor algunas veces podría prestarlo por pura desesperación. La regla subraya que se deben tomar precauciones para disminuir al mínimo la posibilidad de coerción e intimidación en todos los niveles del proceso de remisión. Los menores no han de sentirse presionados (por ejemplo, a fin de evitar la comparecencia ante el tribunal) ni deben ser presionados para lograr su consentimiento en los programas de remisión. Por ello, se aconseja que se tomen disposiciones para una evaluación objetiva de la conveniencia de que intervenga una “autoridad competente cuando así se solicite” en las actuaciones relativas a menores delincuentes. (La “autoridad competente” puede ser distinta de la que se menciona en la regla 14). La regla 11.4 recomienda que se prevean opciones sustitutorias viables del procesamiento ante la justicia de menores en la forma de una remisión basada en la comunidad. Se recomiendan especialmente los programas que entrañan la avenencia mediante la indemnización de la víctima y los que procuran evitar futuras transgresiones de la ley gracias a la supervisión y orientación temporales. Los antecedentes de fondo de los casos particulares determinarán el carácter adecuado de la remisión, aun cuando se hayan cometido delitos más graves (por ejemplo, el primer delito, el hecho que se haya cometido bajo la presión de los compañeros del menor, etc.)” (lo subrayado me pertenece).
De ello sigue que su aplicación es prioritaria, su objeto fundamental es sustraer de la órbita judicial aquellos casos donde los menores infrinjan la ley penal, esto es aplicar el principio de no-judicialización a fin de evitar la estigmatización propia del sistema.

El instituto de la remisión contemplado en el artículo 75 de la Ley Nº 2.451 “Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, se encuentra inserto en el Capítulo II del Título VIII denominado “Vías alternativas de resolución del conflicto”, por lo que entiendo éste deberá ser un dato objetivo a evaluar en oportunidad de desarrollar la tarea hermenéutica propia del juzgador. Y ello así pues, partimos de la base que el artículo 25 de la ley menciona que la imposición de una pena a un menor de edad se impone como último recurso, y que los jueces procuran la resolución del conflicto de conformidad con los principios contenidos en la ley.

En el caso, una vez arribado el expediente proveniente de otro fuero a la justicia local, la convocatoria efectuada por juez de grado a una audiencia para que se debata sobre la aplicación de la Ley Procesal Juvenil de la Ciudad (por un exceso en la salvaguarda de las garantías constitucionales), pese a que la normativa adjetiva vigente es de orden público, no puede genera ningún agravio al representante del Ministerio Publico Fiscal.
Es que las facultades de cambiar las leyes de forma pertenecen a la soberanía y no existe un derecho adquirido a ser juzgado por un determinado procedimiento, pues las normas procesales y jurisdiccionales son de orden público, especialmente cuando estatuyen acerca de la manera de describir y perseguir delitos (Fallos 306:2102 y 1615; 320:1878; 321:1865, entre muchos otros).

En el caso, una vez ingresadas las presentes actuaciones a la justicia de la Ciudad provenientes de otro fuero, corresponde la aplicación de la normativa procesal vigente, y siendo que se trata de la investigación de un delito donde habría participado un menor de edad, no cabe duda alguna que el proceso debe continuar bajo los cauces del Régimen Penal Procesal Juvenil por ser éste el específico en la materia.
Ello es así, ya que se trata de un compromiso del Estado asumido frente a la comunidad internacional el bregar por la aplicación de una justicia especial de menores acompañada de una legislación diseñada a partir de las necesidades, los intereses y los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
En este sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, establece que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular” (art. 40.3).
En igual sentido, las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, del 14 de diciembre de 1990, también reconocen que “VI. Legislación y administración de la justicia de menores. 52. Los gobiernos deberán promulgar y aplicar leyes y procedimientos especiales para fomentar y proteger los derechos y el bienestar de todos los jóvenes”.

En el caso, corresponde ordenar el cese de la restricción de libertad en sede policial, de niños, niñas y adolescentes en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, respecto de los delitos y contravenciones en que fuere competente el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por resultar lesiva de los derechos de la niñez y juventud; y que en lo sucesivo las privaciones de libertad de niños y adolescentes en el ámbito de la Ciudad y de competencia del Poder Judicial local se llevaran a cabo respetando la Convención sobre los Derechos del Niño, el bloque federal de protección de la niñez, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las normas locales tanto de la Ley 114, como del Régimen Procesal Penal Juvenil –Ley 2.451-, y las normas por ellas incorporadas, a saber: las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing, res. Nº 40/33 de la Asamblea General), las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (res. Nº 45/113 de la Asamblea General), y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad).

La Ley Nº 2.451 -Régimen Procesal Penal Juvenil-, han venido a establecer estándares más altos en materia de garantías del niño, niña y adolescente. En tal sentido, el artículo 28 señala que la privación de libertad sólo puede cumplirse en establecimientos especialmente destinados a esos efectos.
Al tiempo de referirse en el artículo 50 a la prisión preventiva, la establece como excepcional, sin que pueda exceder el período de sesenta días corridos, y bajo los lineamientos del artículo 28 y el título XIII, sobre control de las medidas privativas de la libertad.
En tal orden, el artículo 81 fija el alcance del concepto medida privativa de libertad, consonante con la regla II.11.b) de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de menores privados de libertad, ya reseñado.
El artículo 83 prescribe que son establecimientos destinados al alojamiento de las personas sujetas a la ley -menores-, los que cumplen como mínimo, con las Reglas de Naciones Unidas citadas precedentemente. Con ello, el corpus de protección del colectivo de niños, niñas y adolescentes toma forma definitiva con la leyes 26.061 -y su decreto reglamentario 415/06-, 114 y 2.451.
Por último, el artículo 85, 4º párrafo, establece que la dirección de los centros especializados estará a cargo de personal especializado y capacitado, y en ningún caso podrá estar a cargo de personal policial, penitenciario o de las fuerzas de seguridad.

En el caso, no cabe duda que en el actual estado situacional de las seccionales policiales, visualizado por la inspección ocular que ha tenido lugar en la causa, difícilmente se pueda sostener, si es que existe interés en la protección de la niñez y adolescencia, que no resulta lesivo de la dignidad del colectivo.
Es por ello que dichas sedes policiales jamás y bajo ninguna circunstancia podrán ser tenida como un lugar especializado de alojamiento, aún temporal, transitorio, en espera o para identificación de niños, niñas y adolescentes, previsto por las normas.

La práctica de alojamiento de niños, niñas y adolescentes en sede policial y a cargo de personal policial resulta lesiva del conjunto de normas que regulan la protección integral de la niñez y adolescencia, y en su consecuencia debe disponerse en el cese de la misma por ser lesiva de derechos y garantías.

En el caso, la práctica que se ha probado, que niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal son alojados, aún por escasas horas, en materia de competencia local, en sedes policiales con fines de identificación y/o alojamiento en espera, si bien es cierto que primigeniamente fue calificada como ilegal, no delictual, de parte de la Asesoría General en su carácter de presentante, más allá del nomen iuris que aquéllos quisieron darle a ese accionar, no cabe duda alguna que la misma se ha constituido en una práctica lesiva de los derechos del colectivo.

El acuerdo de juicio abreviado no equivale al dictado de una sentencia condenatoria, ello máxime en el régimen penal juvenil que prevé un procedimiento especial (Ley Nº 22.278). Nótese que dicho acuerdo no implica que el juez deba condenar siempre (“CAUSA N° 355-00-CC/2004 “TEVEZ, Carlos Alberto s/ infracción art. 55” C.C- ”, rta. el 9/2/05)), y menos aún tratándose de un juicio de menores, donde corresponde merituar la posibilidad de eximir de la pena y, en caso contrario, expresar los motivos que llevan a la decisión sancionatoria.

En el caso, corresponde denegar el planteo de nulidad impetrado por el Sr. Defensor Oficial contra el decreto de la titular de la acción por el que dispuso la recepción de la declaración de un menor bajo la modalidad del artículo 43 del Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley Nº 2.451) durante la etapa de investigación.
Ello así debido a que de las previsiones del Régimen Procesal Penal Juvenil no surge que las declaraciones de las personas menores de edad víctimas o testigos de delitos sólo deban ser llevadas a cabo en la etapa del debate.
En primer término, del artículo 41 de la norma citada surge que “... los funcionarios judiciales deben tener en cuenta los principios del interés superior del niño, todos los derechos consagrados en la presente ley y en las Directrices sobre la Justicia en Asuntos concernientes a los Niños, Víctimas y Testigos de Delitos del Consejo Económico y Social (E/2005/20)”
Así, las mencionadas directrices le garantizan al niño víctima o testigo de un delito el derecho a la participación en las decisiones que le afecten aún dentro de un procedimiento judicial (art. 8 inc. d), así como el derecho a ser oído y expresar sus opiniones y preocupaciones y velando particularmente por que se encuentren debidamente informados (arts. 21 y 19 de la ley mencionada).
Por otra parte, la Convención de los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional, de acuerdo a lo establecido en el artícuclo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, en su artículo 12 consagra el derecho a ser oído y específicamente el apartado 2 dispone que “... se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional ...”.
A fin de hacer efectivo el derecho a ser oído de una persona menor de edad víctima o testigo de un delito, el Régimen Procesal Penal Juvenil establece ciertos criterios específicos para hacerlo efectivo disponiendo que “... en el desarrollo del proceso, la autoridad judicial debe tener en cuenta los siguientes criterios: a) A fin de determinar el interés de la persona menor de dieciocho (18) años de edad daminificado se escuchará en audiencia a aquel esté en condiciones de formarse un juicio propio, garantizándole el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten ...” (art. 42).
Ello así, de las normas legales consignadas se desprende que no solo es un derecho sino que es necesario a fin de resguardar sus derechos, que el niño víctima o testigo de un delito -tal como en el caso- sea oído y tenga una posición activa en el proceso, máxime si, como en la presente causa, su testimonio es necesario a los efectos de identificar al presunto autor del delito del cual fue víctima y/o testigo.
En consecuencia, restringir su declaración al momento del debate implicaría limitar el pleno ejercicio de sus derechos, en forma contraria a la letra de la ley, pues del inciso a) del artículo 42 -antes citado- se desprende que se lo debe escuchar en audiencia, no limitando su celebración a etapa procesal alguna. Por tanto, y si bien es cierto que el inciso a) del artículo 43 de la Ley Nº 2451 se refiere específicamente a la declaración en la etapa del debate, las restantes disposiciones legales aplicables regulan las condiciones bajo las cuales debe llevarse a cabo cualquier declaración de una persona menor de edad víctima o testigo de un delito, sin limitación a etapa procesal alguna.

La declaración de las personas menores de edad deben estar rodeadas de una serie de recaudos, no únicamente para que resulten válidas sino sobre todo para asegurar el respeto al interés superior del niño (art.1 Convención de los Derechos del Niño).
Ello así, y en principio resulta necesario que la audiencia testimonial de niños, niñas y adolescentes, sea controlada y conducida por el juez, aún cuando sea celebrada en la etapa de investigación. El Regimen Procesal Penal Juvenil. entre las funciones del Juez dispone que es quien debe controlar que el Ministerio Público Fiscal de cabal cumplimiento de las garantías previstas en la ley durante la etapa de investigación y debe escuchar a la persona que tenga entre dieciséis (16) y dieciocho (18) años de edad no cumplidos o a su familia toda vez que le sea solicitado (art. 31 incs. 5 y 8).
Por tanto, y teniendo en cuenta que entre las funciones del Fiscal Penal Juvenil la norma en cuestión no lo faculta específicamente a tomar declaración a una persona menor de dieciocho años, cabe interpretar que cuando el artículo 42 del Régimen Procesal Penal Juvenil menciona a “la autoridad judicial” se refiere al tribunal, por lo que es el juez quien debe hacer saber al profesional que esté a cargo de la entrevista las inquietudes de las partes durante el transcurso del acto y la fijación del plazo en que deberá elevar el informe. Asimismo, se encuentra en sus manos asignar al profesional que lo acompañe en el reconocimiento de lugares o cosas (art. 43).
En el mismo sentido, el artículo 31 inciso c) de las Directrices sobre la Justicia en Asuntos concernientes a los Niños, Víctimas y Testigos de Delitos del Consejo Económico y Social (E/2005/20) dispone que se deben aplicar medidas para “Asegurar que los niños víctimas y testigos de delitos sean interrogados de forma adaptada a ellos así como permitir la supervisión por parte de magistrados ...” .

En la declaración de un niño o joven en la etapa de investigación del proceso, resultan aplicables las disposiciones establecidas en el Título V de la Ley Nº 2451 (Regimen Procesal Penal Juvenil) y no las de las del Código Procesal Penal de la Ciudad que se refieren a la prueba testimonial, pues es claro que el legislador local pretendió rodear dicho acto de mayores garantías teniendo en cuenta la edad de la víctima o el testigo.
En este punto, y de acuerdo a lo establecido legalmente, las personas menores de dieciocho años solo serán entrevistadas por un profesional especializado -y no en forma directa por las partes-, el acto deberá llevarse a cabo en un gabinete acondicionado especialmente de acuerdo a su edad -la denominada Cámara Gesell- y las inquietudes que tengan las partes respecto de la declaración serán canalizadas por el profesional teniendo en cuenta las características del hecho y el estado anímico del testigo.
Asimismo, en las Directrices sobre la Justicia en Asuntos concernientes a los Niños, Víctimas y Testigos de Delitos del Consejo Económico y Social (E/2005/20) se establece que se deben utilizar procedimientos idóneos para los niños, incluidas salas de entrevistas concebidas para ellos, servicios interdisciplinarios para niños víctimas de delitos integrados en un mismo lugar, salas de audiencia modificadas teniendo en cuenta a los niños testigos (art. 30 inc. d)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de 1º instancia que dispone el archivo de las actuaciones por aplicación del artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley Nº 2451), ya que de un simple cálculo aritmético se verifica que transcurrió con holgura la fecha de ingreso de la causa y la del requerimiento de juicio.

El artículo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece que “Corresponde al Poder Judicial de la Ciudad...Organizar la mediación voluntaria conforme una ley que la reglamente”. El Régimen Procesal Penal Juvenil local -artículos 54 a 74-, ha normativizado claramente dicho proceso, los principios que lo rigen, no existiendo obstáculo legal alguno para que dicha regulación sea aplicada, con los matices que correspondan, en un proceso seguido contra adultos, hasta tanto se dicte una ley específica de mediación penal. De allí entonces que carece de asidero normativo afirmar que no existe marco legal alguno, ya que es nada menos que una ley procesal penal local la que regula minuciosamente este instituto.
Ninguna duda cabe en cuanto a que es facultad del Ministerio Público Fiscal la propuesta de mediación –conf. art. 204 inc. 2) del CPPCABA- como claro corolario del principio acusatorio; a su vez es el ordenamiento procesal local el que da cuenta de las excepciones, por lo que, en principio, contrario sensu, el resto de los delitos podrían estar incluídos en esta forma alternativa de solución de conflictos
Más allá de la expresa previsión legal como modo alternativo de resolución de conflictos penales en el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sería conveniente contar con una regulación normativa específica al respecto. Sin embargo, hasta tanto ello se efectivice no es posible negar operatividad a esta salida de resolución alternativa de conflictos penales, siendo aplicables las normas del Régimen Procesal Penal Juvenil local - artículos 54 a 74-, con los matices que correspondan en un proceso seguido contra adultos. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).

El Asesor Tutelar debe intervenir en los casos en que el menor de 18 años resulta víctima, testigo o imputado de un delito, mas no en supuestos en que puede ser alcanzado indirectamente por una decisión, pues de haber sido esta la intención del legislador carecería totalmente de sentido la enumeración que la limita a los tres supuestos antes indicados.
Ello no implica desconocer la importancia de la participación personal del menor en los procesos judiciales que puedan afectar en forma directa sus intereses, consagrada por la Convención sobre los Derechos del Niño como modo de preservar su interés superior.

En el caso de menores en una de las tres situaciones descriptas por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, Ley Nº 2451, debe prevalecer aquel criterio que mejor contemple lo que resulte más beneficioso para el niño involucrado (conf. art. 3° de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño incorporada a la Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22), en aras de lograr que en el caso traído a examen se evite desde el órgano jurisdiccional emitir un pronunciamiento que pueda resultar perjudicial para el menor cuyo derecho y situación se pretende beneficiar a través de la decisión a adoptar.

En el caso, corresponde rechazar el recurso interpuesto por el Asesor Tutelar atento a que carece de legitimación para hacerlo, ya que en la presente causa no se encuentra algún menor en los supuestos del artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, Ley Nº 2451.

En el caso, resulta inexacta la afirmación de la Magistrada de grado respecto a la imposibilidad de contar -en este caso- con el acuerdo de la víctima para la aplicación del instituto de la remisión regulado en el artículo 75 de la Ley Nº 2451 debido a que -según ella sostiene- no existe una víctima en concreto, como persona física, con lo cual el requisito de acuerdo entre víctima e imputado resultaría imposible de cumplir.
En efecto, a la par del propio Estado, la querellante (representante de la Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas respecto de actos de discriminación hacia aquella comunidad) asumió la representación de una comunidad que ha resultado íntimamente afectada por la difusión de un acto discriminatorio ocurrido en el Cementerio Alemán ubicado dentro de las instalaciones del Cementerio de la Chacarita de esta Ciudad.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación impetrado por el Asesor Tutelar de primera instancia.
En efecto, la intervención de la Asesoría Tutelar de primera instancia resulta, a la luz del ordenamiento normativo vigente, accesoria ante esta instancia. Ella resulta procedente únicamente cuando el imputado carece de Defensor, y a los efectos de salvaguardar sus derechos, o suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a cargo o hubiere que controlar la gestión de estos últimos. Por ello, la intervención del órgano tutelar resulta accesoria y solo necesaria cuando, eventualmente, se verifique la condición prevista en el artículo 19 inciso 7 (reiterada en el artículo 49 inciso 2).
La intervención del Asesor Tutelar de primera instancia no puede encontrar, en la totalidad de los casos, justificación en las facultades que se desprenden, de modo indirecto, de los incisos 4 y 6 del artículo 31 del Régimen Procesal Penal Juvenil. Ello así toda vez que ellas deben ser leídas a la luz de la norma general que establece bajo qué condiciones puede suplir la asistencia legal designada (en ambas reglas la alusión al Asesor Tutelar aparece luego de la mención de la defensa). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde revocar la decisión del Magistrado de grado en cuanto archivó la causa seguida contra un joven menor de edad imputado por la supuesta comisión de la contravención prevista en el artículo 111 del Código Contravencional pues consideró que se trataba de un caso de flagrancia y que resultaba aplicable el artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad que establece que la investigación preparatoria debe concluir a los 15 días y que dicho plazo ya había concluído.
En efecto, toda vez que el ordenamiento procesal contravencional establece plazos para el juzgamiento, no puede considerarse la aplicación del artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil de esta Ciudad.

Corresponde establecer cuándo es procedente la oposición a la aplicación del instituto de la remisión regulado en el artículo 75 de la Ley Nº 2451, y por ende vinculante.
Trazando un paralelo con otros mecanismos componedores y alternativos de resolución de los conflictos penales, como por ejemplo el instituto de la probation del artículo 76 bis del Código Penal en el que hemos tenido oportunidad de expedirnos (Causa Nº 17275-02/CC/2008, caratulada “Incidente de apelación formado en el legajo de solicitud de audiencia en los términos del artículo 210 CPPCABA en autos: Rolón Aranda, Lidia Rosa s/ inf. art. 189 bis ap. 2, 1º párr. CC, tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil-Apelación”, rta. el 22 -12-2008, entre otras) en el sentido de que el control judicial, de ninguna manera violaría el principio acusatorio.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la oposición del Sr. Fiscal y de la querella y confirmar la resolución de la Jueza "a quo" en cuanto declara procedente el instituto de la remisión para los jovenes menores de edad al momento del hecho imputado.
En efecto, la Jueza “A-Quo” teniendo en cuenta principalmente el cambio de paradigma – Patronato vs. Sistema de promoción y protección integral de derechos– en la forma de encarar la problemática que involucra a jóvenes y la consecuente sanción del Régimen Procesal Penal Juvenil de esta Ciudad optó por priorizar la aplicación de los específicos mecanismos componedores y alternativos que la Ley Nº 2.451 prevé, siendo que ello es lo que más se ajusta a las recomendaciones internacionales en materia de adolescentes en conflicto con la ley penal (Directrices de Riad y Reglas de Beijing).
En este contexto, ha optado por un solución alternativa prevista en la Ley de Procedimiento Penal Juvenil local frente a la problemática relacionada con la xenofobia y el racismo con principal sustento en que el artículo 75 de la Ley 2451.
En atención a ello, la Jueza “A-Quo· evaluó “…la aceptación y comprensión de las condiciones del instituto expuestas por los cuatro jóvenes durante la audiencia oral, la presencia de vínculos familiares con posibilidades de acompañar a cada menor, la ausencia de antecedentes de los mismos (en tanto carencia de condenas, toda vez que se aludió durante la audiencia a causas abiertas por hechos anteriores al aquí investigado), y sus ocupaciones” y teniendo en cuenta además que el instituto resulta de aplicación respecto de las personas que al momento del hecho contaban con menos de dieciocho años, siendo éste el caso de los cuatro imputados es que accedió a las peticiones formuladas por su defensor y la abogada perteneciente al Area Legal, Técnica y Administrativa del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Gobierno de esta Ciudad en torno a la procedencia de la remisión.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la oposición del Sr. Fiscal y de la querella y confirmar la resolución de la Jueza "a quo" en cuanto declara procedente el instituto de la remisión para los jóvenes menores de edad al momento del hecho imputado.
En efecto, analizando las constancias agregadas al presente incidente se desprende que el hecho imputado a cuatro jóvenes menores de edad consistió en que el día 21 de diciembre de 2008 a las 17 horas aproximadamente en circunstancias en que participaban del acto conmemorativo a Hans Langsdolf, capitán del Buque insignia Admiral Graff Spee, perteneciente a la flota de la Alemania nazi hundido en aguas el Río de la Plata durante la Segunda Guerra Mundial y frente a la tumba del homenajeado enclavada en el Cementerio Alemán ubicado dentro de las instalaciones del Cementerio de la Chacarita, con entrada por la Avenida Elcano 4530 de esta Ciudad, de manera organizada y cohesionada efectuaron publicidad de ideas basadas en la superioridad de una raza por sobre otras mediante la exhibición de banderas con insignias de cruces esvásticas-emblema que distingue de manera indubitada al racismo-, exclamaron a viva voz vítores al capitán Lansdorff y realizaron el saludo característico de los simpatizantes del Tercer Reich.
En lo que aquí interesa, teniendo en mira el hecho descripto precedentemente y los motivos por los cuales la posible condena podría dejarse en suspenso (carencia de antecedentes condenatorios y el monto de la pena para al delito enrostrado), la resolución de la Magistrada que concede la aplicación de la remisión conforme el artículo 75 de la Ley Nº 2451 aparece razonable a la luz de la interpretación integral de las recomendaciones internacionales (Directrices de Riad y Reglas de Beijing), las Leyes Nº 114 y Nº 26061 del ámbito local y nacional respectivamente, como así también de la existencia de los demás requisitos de procedibilidad y la infundada oposición de la querella y la fiscalía a la viabilidad de la medida alternativa dispuesta que tuvo por protagonistas a jóvenes menores de dieciocho años.

En el caso, corresponde rechazar el agravio del Asesor Tutelar respecto del pronunciamiento que no acogió favorablemente su pretensión de dictar el archivo de las actuaciones en los términos del artículo 1º, segunda parte en conjunción con el artículo 4º del Decreto- Ley Nº 22.278 ref. Ley Nº 22.803, pese a que el monto máximo de la pena en abstracto para el delito imputado no supera los dos años de prisión.
En tal sentido, refiere el Sr. Asesor, que la norma del artículo 44 del Código Penal resulta de aplicación para los casos en que el delito sea ejecutado por un joven comprendido entre los dieciséis y los dieciocho años de edad y cuya penalidad excediera los dos años de prisión, debiéndose efectuar la reducción establecida para la tentativa en los términos del artículo 4 del Decreto-Ley 22.278 ref. Ley 22.802. De esta forma entiende que corresponde excluir la punibilidad de acuerdo con el segundo supuesto contenido en el artículo 1º de la citada normativa.
En efecto, como acertadamente advirtió la Magistrada no es posible recurrir a las pautas previstas en el artículo 4º del Decreto-Ley 22.278 ref. Ley 22.803, en razón de la
inicial etapa procesal en la que se encuentran estos obrados, resultando improcedente sin perjuicio de los restantes requisitos legales, el intento de encuadrar el hecho imputado a los jóvenes infractores en las previsiones del artículo 1º segunda parte de aquélla normativa.
En la Ley Nº 2451 que rige en la Ciudad han sido reglados mecanismos especiales y específicos para la composición del conflicto jurídico penal que tiene como protagonistas a jóvenes menores de 18 años, de acuerdo con las recomendaciones efectuadas a nivel internacional en la materia, por lo que teniendo en cuenta la etapa procesal en la que transita el expediente resulta infructuoso recurrir a las alternativas contempladas en el artículo 4º del Decreto-Ley 22.278.
Como consecuencia de todo lo dicho, corresponde el rechazo de los agravios enunciados en el sentido indicado.

En el caso corresponde declarar la inconstitucionalidad del archivo de las actuaciones previsto en el artículo 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como modo de extinción de la acción por el cumplimiento del plazo previsto en el artículo 47 Régimen Procesal Penal Juvenil.
En efecto, la consecuencia prevista por el legislador local para el agotamiento del plazo de la investigación penal preparatoria, en virtud de la remisión que efectúa el artículo 2 del Régimen Procesal Penal Juvenil, resulta ser la prevista en el segundo párrafo del artículo 105 por lo que dicha consecuencia resulta inconstitucional.
Asimismo la decisión no debe interpretarse como un desconocimiento del derecho a ser juzgado en un plazo razonable sino como un intento por restaurar el ejercicio de las competencias legislativas conforme el diseño constitucional de nuestra República federal. A mayor abundamiento en modo alguno se advierte en la presente causa el incumplimiento de razonables pautas temporales.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la nulidad de la decisión del fiscal de desistir la acción y ordenar el inmediato archivo de la causa.
En efecto, la resolución atacada al invocar la ausencia de intervención jurisdiccional como causal de nulidad, no está ni más ni menos que utilizando el sistema de garantías procesales en contra de las imputadas, cuando bajo el pretexto de tutela provoca un innecesario retardo en la conclusión del proceso y desvinculación definitiva de las mismas. El criterio adoptado por el Juez de grado importa un trato más perjudicial para las imputadas por el sólo hecho de ser menores de edad, ya que a un imputado adulto posiblemente le hubiese bastado con la decisión del Ministerio Público Fiscal que desiste de ejercer la acción.
No toda vulneración de normas procesales es constitucionalmente relevante y menos aún si su pretendida utilización representa un perjuicio directo para el imputado.

En el caso, corresponde archivar las actuaciones conforme el artículo 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en función de lo previsto por el artículo 47 de la Ley Nº 2.451.
En efecto, el Fiscal de la instancia de grado no solicitó la prórroga del plazo de la instrucción penal preparatoria, pedido que podría haber sido acordado con el Juez “a quo” según las causas de la demora y la naturaleza de la investigación, por lo que fue su propia actuación la que determinó el resultado del planteo.

En el caso, corresponde archivar las actuaciones conforme el artículo 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en función de lo previsto por el artículo 47 de la Ley Nº 2.451.
En efecto, por “intimación del hecho” en los términos del artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, debe entenderse el momento del labrado del acta que da cuenta y anoticia la infracción presuntamente cometida, motivo por el cual es a partir de dicho acto que debe computarse el plazo de quince (15) días teniendo en cuenta que estamos frente a un caso de flagrancia, conforme el artículo 78 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El Ministerio Público Fiscal es quien tiene la carga de demostrar por qué no pudo completar la pesquisa durante el plazo previsto procesalmente en el artículo mencionado.
En el particular, con las actuaciones elevadas a esta alzada, se desprende que desde el acta de detención a la fecha de solicitud de archivo, el plazo para la sustanciación de la investigación preparatoria se encontraba vencido, sin que el Sr. fiscal de grado hubiera solicitado prórroga alguna.

Por “intimación del hecho” en los términos del artículo 47 del Régimen Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, debe entenderse el momento del labrado del acta que da cuenta y anoticia la infracción presuntamente cometida, motivo por el cual frente a un caso de flagrancia, conforme el artículo 78 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es a partir de dicho acto que debe computarse el plazo de 15 días.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del juez a quo en cuanto resolvió no hacer lugar al planteo del archivo del procedimiento articulado por el Asesor Tutelar.
En efecto, no se comparte la propuesta interpretativa del recurrente quien sostiene que por aplicación del artículo 4 de la Ley Nº 22.278 siempre que un menor resulte imputado de un delito, la escala penal que se despliega como amenaza en el Código Penal debe merecer la reducción prevista para los supuestos de tentativa, es decir de un tercio a la mitad (art. 44 CP).
De aplicarse su premisa, la amenaza que pesaría sobre los jóvenes imputados en el delito de portación de arma de uso civil pasaría a consistir en una escala de 6 meses a 2 años de prisión y, por ende, quedaría incluida en los supuestos de exclusión de punibilidad (delito reprimido con pena de libertad que no excede de dos años) y por ende exento de la autoridad de la justicia de esta ciudad.
Esta propuesta interpretativa incursiona directamente en el rol de legislador al establecer, con carácter obligatorio, supuestos de disminución de la amenaza de reproche que no fueron previstos por aquél con dicho alcance.
La aplicación, aunque de modo fragmentario, del artículo 4 de la Ley Nº 22.278 que propone el Sr. Asesor, aún cuando nos abstraigamos –si fuese posible- de los requisitos referidos a la declaración de responsabilidad en el hecho y al tratamiento tutelar, no logra demostrar por qué en todos los casos en los que resulte un menor –entre dieciséis y dieciocho años- “imputado de la comisión de un delito” (adviértase que en la lógica del art. 4 de la ley 22.278 la fórmula que venimos analizando cambiaría por la de “hallado responsable de un delito”) la facultad del Juez de analizar el caso a la luz de la escala prevista para la tentativa se debe transformar, vía interpretación pretoriana, en una obligación para él.

En el caso, corresponde reconocer la legitimidad procesal del Asesor Tutelar.
En efecto, a fin de disipar dudas acerca de la facultad legalmente asignada al mismo acerca de la posibilidad de efectuar planteos como ser el pedido de archivo de las actuaciones, se desprende de los incisos 4 y 6 del artículo 31 del Régimen Procesal Penal Juvenil que el Asesor tutelar se encuentra facultado para iniciar incidentes en relación con los actos de investigación llevados a cabo por el Fiscal (estamos precisamente en presencia de un ejemplo), formular pedidos de nulidad, “realizar impugnaciones” y “cualquier tipo de cuestionamientos”. Luego, si puede formular este tipo de planteos es razonable considerar que el legislador no se propuso excluirlo del cuestionamiento del resultado de la decisión que provoquen. De hecho, las propias normas aplicables, resulta posible predicar que los planteos que esta autorizado a efectuar el órgano en virtud del Régimen Procesal Penal Juvenil son propios a los de una parte del proceso, entonces cobra dimensión la norma que establece que cuando la ley no distinga todas las partes pueden recurrir (artículo 267 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en virtud de la remisión que efectúa el artículo 80 del Régimen Procesal Penal Juvenil).

En el caso, corresponde no acceder al archivo del procedimiento ni al dictado de un sobreseimiento a favor del menor.
En efeacto, entendemos que no es momento procesal oportuno para estudiar un posible cambio de calificación, toda vez que ello recién puede establecerse con certeza luego de realizado el debate oral y público, cuando se produce la totalidad de la prueba que hace a las circunstancias en que acaeció el hecho bajo estudio.-
Cabe resaltar que ni siquiera se ha intimido al menor para notificarlo del hecho que se le enrostra, por lo que menos aún existe requerimiento de juicio en el que, aún en forma provisoria, la Fiscalía haya solicitado la imposición de una determinada pena.
Asimismo, se aprecia prematura a esta altura de la investigación la valoración de las pautas contenidas en el artículo 4 de la Ley Nº 22.278 por parte de la Defensa y del Asesor Tutelar en razón de la etapa instructora en la que se encuentra la causa.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, la intervención del órgano tutelar resulta accesoria y solo necesaria cuando, eventualmente, se verifique la condición prevista en el artículo 19 inciso 7 (reiterada en el artículo 49 inciso 2).
La intervención del Asesor Tutelar de primera instancia no puede encontrar, en la totalidad de los casos, justificación en las facultades que se desprenden, de modo indicrecto, de los incisos 4 y 6 del artículo 31 del Régimen Procesal Penal Juvenil. Ello así toda vez que ellas deben ser leídas a la luz de la norma general que establece bajo qué condiciones puede suplir la asistencia legal designada.
Asmimismo, del estudio de las normas que reglamentan el rito a seguir para el juzgamiento de menores punibles, es posible advertir que la intervención del Asesor Tutelar no aparece admitida en muchas normas medulares de dicho proceso. El artículo 10 excluye al órgano tutelar de ser el encargado de garantizar el derecho de los jóvenes a ser oídos (toda vez que alude exclusivamente al Defensor). El artículo 37 establece que desde el inicio de la investigación y durante todo el proceso el joven debe ser asistido por un defensor técnico. Solamente, en los supuestos en que existiesen intereses contrapuestos entre el menor imputado y sus padres, tutores o responsables (o estos últimos resultaren ascusados por el delito cometido contra el menor) el Asesor Tutelar velará por la garantía de defensa en juicio (el resaltado es a los fines de enfatizar la idea). El régimen procesal penal juvenil tampoco prevé la intervención del Asesor Tutelar en los supuestos de los artículos 48, 58, 62 y 75.
Finalmente en el artículo 49 la Ley Orgánica del Ministerio Público que se refiere específicamente a las competencias que poseen los Asesores ante los Juzgados de primera instancia. Allí se establece el modo en que se asegura la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar, dicho modo es mediante la emisión del correspondiente dictamen. La actividad de dictaminar, según el diccionario de la Real Academia Española, significa meramente emitir "opinión" o "juicio", y a requerimiento.
No incluye, necesariamente, la posibilidad de reclamar la revisión de lo resuelto cuando no se corresponda con lo opinado (Dr. Marcelo P. Vázquez en disidencia).

Aún cuando los imputados tuvieran al momento del hecho investigado 16 y 17 años de edad, la intervención del Ministerio Público Tutelar no está prevista ya que se encuentra defendiendo sus derechos el Ministerio Público de la Defensa. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declara la nulidad absoluta de carácter general de la resolución Fiscal que dispone el archivo de las actuaciones conforme artículo 1 de la Ley Nº 22.278, artículos 1 y 4 de la Ley Nº 2451 y artículo 199 inciso c del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y remitir las actuaciones al Juzgado a fin de convalidar la medida dispuesta (arts. 71 y 75 del CPP CABA).
De las normas mencionadas, se desprende que el Régimen Procesal Penal Juvenil es el procedimiento específico aplicable a personas entre 16 y 18 años de edad no cumplidos al momento de ocurrir lo hechos, siendo su complemento el Código Procesal Penal de Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 4 de la citada normativa “en caso de comprobarse que tiene una edad en la cual no es punible, el procedimiento se archivará inmediatamente notificando al imputado, a la defensa y a la Fiscalía”.
Sobre esta base, en causas donde los imputados sean niños, niñas y adolescentes es el Juez con competencia en la materia penal juvenil quien debe proceder al archivo de las actuaciones, notificando a las partes, pues es el Judicante quien debe comprobar la no punibilidad de los encartados respecto del hecho investigado.
En efecto, de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 2451, aquélla resulta aplicable a todas las personas que tengan entre dieciséis (16) y dieciocho (18) años de edad no cumplidos al momento de ocurrir los hechos objeto de una investigación preparatoria (art. 1).
Por otro lado, establece que se procederá conforme las disposiciones del Código Procesal Penal de Ciudad Autónoma de Buenos Aires en cuanto no sea modificado por lo establecido en este Régimen Procesal Penal Juvenil, y siempre que no restrinja derecho alguno reconocido por la Ley de Protección Integral de Derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires (art. 2).
Asimismo, el propio artículo 3 establece que mientras no exista acreditación fehaciente de edad real del niño, niña o adolescente, se presume que la persona tiene menos de 18 años de edad y quedará sujeta a las disposiciones de esa ley.

La Ley Nº 1903 de Ministerio Público, describe su integración en tres cuerpos, el Ministerio Público Fiscal, el Ministerio Público de la Defensa y el Ministerio Público Tutelar y en su artículo 49 establece cuáles son las funciones de este último.
De la lectura de sus 10 incisos surge con claridad que se le ha asignado el resguardo de los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, frente a los actos de las autoridades públicas (administrativas, legislativas y judiciales), en consonancia con el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
Sin embargo, no en vano cabe recordar que la función del defensor técnico es tutelar un interés exclusivamente individual vinculado a un derecho humano fundamental e inalienable, con reconocimiento en los diferentes pactos y tratados internacionales de derechos humanos (DUDH, art. 3 y 11.1.; PIDCP, art. 14.3.b y d, 2.1., DADDH, art. XXVI, párrafo 2º, CADH, art. 8.2c., d y e), es decir que el defensor técnico es una herramienta insoslayable en el proceso penal, resulta imprescindible, y no admite reemplazo por otro sujeto procesal, salvo el supuesto de defensa propia, por lo que, en principio, frente a un interés contrapuesto entre el asesor tutelar (como representante de los intereses del menor imputado) y el defensor corresponderá admitir la legitimidad y preminencia de éste último.
Sin perjuicio de ello, corresponderá analizar cada caso en particular pues el inciso 2º del artículo 49 mencionado “ut supra” reconoce la facultad de actuación del Asesor Tutelar “en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, cuando… fuese necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales…”

En el caso, confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de sobreseimiento del encartado por vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria.
En efecto, de las constancias de la causa se desprende que el requerimiento de elevación a juicio ha sido presentado dentro del plazo previsto por el artículo 47 de la Ley Nº 2451. Ello así, entre el acto de intimación del hecho y el requerimiento de elevación a juicio transcurrieron once días hábiles judiciales, con lo cual, tal plazo encuadra dentro de lo previsto en el Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad para la realización de la Investigación Penal Preparatoria.
A mayor abundamiento, el plazo de 15 días previsto por el Régimen Procesal Penal Juvenil para los supuestos de flagancia no resulta perentorio pues se puede prorrogar por otros quince (Conf. segundo párrafo art. 47 de la ley 2451), antes de que se adopte alguna consecuencia legal en caso de incumplimiento.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar de primera instancia.
En efecto, la menor imputada no se encontraba asistida por un letrado defensor, con lo cual se verifica la condición prevista en el artículo 17 inciso 9 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en cuanto a la posibilidad de intervención del Asesor Tutelar cuando el menor careciere de asistencia o representación legal, circunstancia que lo legitima a apelar.
La intervención de la Asesoría Tutelar de primera instancia resulta, a la luz del ordenamiento normativo vigente, accesoria ante esta instancia. Ella resulta procedente únicamente cuando el imputado carece de Defensor, y a los efectos de salvaguardar sus derechos, o suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a cargo o hubiere que controlar la gestión de estos últimos.

En el caso corresponde, declarar la admisibilidad del recurso de apelación.
En efecto, el rechazo del sobreseimiento solicitado en función de la interpretación de la excusa absolutoria contemplada en el artículo 1 de la Ley Nº 22.278, causa un gravamen de “imposible, insuficiente o tardía reparación ulterior”, que permite habilitar la vía recursiva intentada, pues consiste precisamente en evitar la continuación del proceso.
A mayor abundamiento, en las causas penales seguidas contra niños, niñas y adolescentes se presentan situaciones particulares que obligan a una especial hermenéutica no sólo de las normas de fondo sino también procesales, a efectos de hacer operativo el modelo de “protección integral” que surge de la Convención de los Derechos del Niño de jerarquía constitucional.
Asimismo, para evaluar la admisibilidad del recurso bajo examen corresponde, remitirse al libro IV del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en virtud de la remisión que efectúa el artículo 80 del Régimen Penal Juvenil de la Ciudad ( RPPJ).

En el caso, corresponde rechazar el planteo de falta de legitimación del Asesor Tutelar efectuado por el Fiscal de Cámara.
En efecto, se desprede de los incisos 4 y 6 del artículo 31 Régimen Procesal Penal Juvenil que el Asesor Tutelar se encuentra facultado para iniciar incidentes en relación con los actos de investigación llevados a cabo por el Fiscal, formular pedidos de nulidad, “realizar impugnaciones” y “cualquier tipo de cuestionamientos”. Mas aún, si puede formular este tipo de planteos es razonable considerar que el legislador no se propuso excluirlo del cuestionamiento del resultado de la decisión que provoque.
Asimismo, resulta posible predicar que los planteos que está autorizado a efectuar el órgano en virtud del Régimen Procesal Penal Juvenil son propios a los de una parte del proceso, entonces cobra dimensión la norma que establece que cuando la ley no distinga todas las partes pueden recurrir (artículo 267 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en virtud de la remisión que efectúa el artículo 80 Régimen Procesal Penal Juvenil).
A mayor abundamiento, si la Asesora General Tutelar se encuentra facultada para desistir de los recursos interpuestos por sus inferiores (art. 46, 2 Ley Orgánica del Ministerio Público) es posible deducir que estos últimos poseen la facultad de interponerlos.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar, contra la resolución de grado.
En efecto, se advierte que el día que el Sr. Asesor Tutelar impetrara ante el a quo su recurso de apelación, la imputada había alcanzado la mayoría de edad, por lo que a la luz de lo reglado por el artículo 40 del Régimen Penal Juvenil de la Ciudad ( RPPJ), la intervención de la Asesoría cesó por alcanzar la encausada el tope de edad allí consignado.
Es en virtud de ello que se declarará inadmisible el remedio interpuesto por el Asesor Tutelar, más aún teniendo en cuenta que la defensa técnica se encuentra a cargo del Ministerio Público de la Defensa, quien ha interpuesto recurso de apelación contra el mismo punto de la sentencia que atacó el Asesor Tutelar, con lo cual han quedado aseguradas las mandas constitucionales de derecho a la defensa y doble instancia.

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar contra la resolución de grado que autoriza a prestar declaración testimonial a niños menores de edad con las previsiones del artículo 43 de la Ley Nº 2451 poniéndolos en conocimiento de la facultad de abstención prevista en el artículo 122 del Código Procesal Penal.
En efecto, deviene clara la ausencia de perjuicio alguno pues siguiendo los lineamientos de la Ley Nº 2.451 y las Directrices sobre justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos (aprobadas por el Consejo Económico y Social en su Resolución Nº 2005/20 del 22 de julio de 2005) los menores deponentes contarán con el procedimiento adecuado y la intervención de profesionales que asistirán a fin proteger y satisfacer las necesidades especiales de aquéllos en función de la edad y el nivel de madurez que poseen.
A mayor abundamiento, el Sr. Fiscal ordenó la designación de un licenciado en psicología con especialidad en niños que deberá intervenir en la audiencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que denegó al imputado -menor de edad punible-, la solicitud de remisión prevista en el artículo 75 de la Ley Nº 2.451.
En efecto, el conflicto es lo suficientemente grave como para excluirlo definitivamente del proceso penal, sin embargo, ello no es óbice para la aplicación de otros institutos previstos en la Ley Nº 2.451 como la mediación y la suspensión del proceso a prueba, que mantienen la tutela judicial hasta tanto se cumpla con el acuerdo arribado, que será siempre de corte reeducativo y resociabilizador y no le generarán antecedente alguno.
A mayor abundamiento, asiste razón al “a quo“ en cuanto a que los Tratados Internacionales compelen a los sujetos del proceso a buscar la posibilidad de arribar a soluciones alternativas de conflicto pero la remisión no es la única de ellas y que, es facultativo del Juez darle acogida o no a la solicitud del menor.

Ante la comisión de un hecho ilícito por parte de un menor de edad punible, siempre que el evento no fuera grave y cuando se cuente con la debida contención familiar, educativa o social, la remisión será el instituto más adecuado, pues implica la extracción del caso del sistema penal y la resolución del conflicto desde un canal social, que siempre resultará más favorable para el menor.
La remisión implica la exclusión del conflicto de la esfera penal y como tal, la imposibilidad de volver a analizar el caso desde la perspectiva judicial, sometiendo el control de las pautas reeducativas y resociabilizadoras a esferas ajenas al Poder Judicial.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que denegó al imputado -menor de edad punible-, la solicitud de remisión prevista en el artículo 75 de la Ley Nº 2.451.
En efecto, resulta más apropiado las reglas de conducta que puedan ser fijadas dentro de una “probation” cuyo cumplimiento pueda controlar el juez interviniente que la remisión que postula la defensa que, no se hacen cargo al formular su crítica de los elementos señalados por el Juez para adoptar la medida que impugnan y realizan un planteo dogmático sobre los beneficios en abstracto del instituto de la remisión en relación al de la “probation” u otro método similar.
Asimismo, a esta altura de los acontecimientos el imputado ya no es menor y se advierte como necesitado de orientación seguimiento y cuidados especiales.

Las previsiones distintivas que debe guardar el régimen procesal penal juvenil lo tornan protectorio, privilegiando agotar tratamientos y medidas alternativas de naturaleza tuitivo, educativa y rehabilitante para el menor.
La psicología evolutiva entiende que el adolescente infractor es una persona en desarrollo que no ha tenido tiempo para interiorizar las normas que rigen la sociedad en que vive. Esto significa que la reacción social frente a sus actos contrarios al ordenamiento penal, no debe ser castigo sin más, debiéndose procurar su integración social y evitar en todo momento que sea privado de su derecho fundamental a la educación.
En este sentido, el comité de Derechos Humanos en la Observación General Nº 13, párrafo 16, ha manifestado que “Los menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protección que se conceden a los adultos en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.
No se trata aquí de sostener que deba proceder el castigo penal o la privación de la libertad que son recursos extraños e insólitos en un sistema protectorio, donde se deben buscar soluciones de tipo socioeducativo cuya finalidad es entonces la de disuadir a los imputados de la comisión de nuevos delitos y facilitar su resocialización.

En el caso, corresponde que continúe interviniendo el Juzgado de la etapa instructoria.
En efecto, la Magistrada que ha intervenido en la etapa de investigación no ha brindado tratamiento y decisión sobre la “remisión” requerida por la defensa, de modo que no se encuentra aún el legajo en condiciones de ser remitido al Juez de juicio.
El artículo 213 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que el juez de juicio debe celebrar la audiencia de debate en un plazo de tres meses a contar desde la recepción del expediente, por lo que, al encontrarse pendiente algún planteo anterior para resolver se vería seriamente comprometido el cumplimiento de dicho plazo.
Por último, corresponde remarcar que conforme a las consideraciones establecidas en la Acordada N º 2/2009 de esta Cámara y a lo estatuido por el artículo 210 del Código Procesal Penal de la Ciudad, la remisión de la causa se deberá llevar a cabo ordenadamente a fin de intervenir en debido tiempo, en especial,teniendo en cuenta el exiguo término que la ley procesal le otorga a la juez asignada para celebrar el debate (conf. art. 213 ).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto rechazó la excepción de falta de acción incoada.
Cabe resaltar que los menores entre 16 y 18 años de edad -no cumplidos- son imputables, es decir tienen capacidad de culpabilidad, pero si se trata de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 años, con multa o con inhabilitación, no son punibles (art. 1 de la Ley Nº 22.278).
En efecto, según surge del requerimiento de elevación a juicio, la conducta endilgada al imputado es la del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal, prevista en el tercer párrafo del inciso segundo del artículo 189 bis del Código Penal (según ley 25.886), cuya escala penal oscila entre un año y cuatro años de prisión; por ello, no podría sostenerse que no resulta punible el ilícito en cuestión, pues la escala penal supera ampliamente el límite de punibilidad al que se refiere el artículo 1 de la Ley Nº 22.278.
Ello así, cabe señalar que la interpretación normativa que postulan los impugnantes incursiona directamente en el rol de legislador al pretender establecer, con carácter obligatorio, supuestos de disminución de la amenaza de reproche que no fueron previstos por aquél con dicho alcance. Así pues, solicitan que se aplique, aunque de modo fragmentario, el artículo 4 de la Ley Nº 22.278.

La remisión, que configura una clara manifestación del principio de oportunidad que quiebra el principio de legalidad absoluto en la promoción y ejercicio de la acción penal, entraña la supresión del procedimiento ante la justicia penal juvenil.
En muchos casos la no intervención sería la mejor respuesta, pero ello sólo puede ser analizada en el caso concreto.
El juez penal tomará en cuenta la gravedad del delito, antecedentes del solicitante, el grado de responsabilidad, el daño causado y en su caso, la reparación del mismo.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar por falta de legitimación.
En efecto, el imputado ha adquirido la mayoría de edad, y conforme el criterio sentado por nuestro Superior Tribunal Local en el Expediente Nº 7287/10 “Ministerio Público —Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Romano, José Luis s/art. 181 inc. 1 CP —recurso de inconstitucionalidad— ’”, una vez adquirida la mayoría de edad por la persona involucrada en el proceso cesa la participación de la Asesoría Tutelar.

En el caso, corresponde rechazar la solicitud del Asesor Tutelar y la Defensa de declarar la inimputabilidad del encausado y el posterior archivo de las actuaciones por el delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil - artículo 189 bis Código Penal- en atención a que el nombrado no había alcanzado la mayoría de edad al momento del hecho que se investiga en la presente.
En efecto, hemos destacado en numerosos precedentes en los que se investigaban hechos cometidos por jóvenes menores de dieciocho (18) años pero mayores de dieciséis
(16) respecto de los delitos transferidos a la órbita de la Ciudad, la necesidad de conciliar los postulados básicos
del nuevo “Modelo de la Protección Integral de Derechos” con la legislación procesal penal juvenil vigente. Es que, si bien el esquema de la Ley Nº 22.278 ref. Ley Nº 22.803 que actualmente nos rige guarda vestigios del viejo sistema tutelar, pese a la sanción de la Ley Nº 26.0612, no puede pasarse por alto el hecho de que la Magistrada interpretó aquélla de acuerdo con la etapa procesal por la que transita el legajo.
Ello así, el artículo 2º del Régimen Penal para la Minoridad dispone que ante la comisión de un delito por parte de un menor de entre los 16 y 18 años, cuya penalidad no se encuentra comprendida en la segunda parte del artículo 1º de la Ley 22.278 ref. Ley Nº 22.803 “...la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el art. 4...” .
Amén de ello, en el caso de que el juez estimare procedente aplicar pena, se exige como requisito que el joven haya sido sometido a tratamiento tutelar por un plazo no inferior a un año. Obsérvese que el cumplimiento de tal etapa aparece como un requisito previo y necesario para la efectiva imposición de la pena que se dicte posteriormente. Por lo tanto, criterios de discrecionalidad se advierten en el artículo 4º de la Ley 22.278/03, en la medida en que una vez cumplido el tratamiento tutelar “...si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa...” .

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la representante de la Asesoría Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por falta de legitimación.
En efecto, toda vez que por el momento no existe ninguna causal por la cual se infiera que haya menores que revistan las mencionadas calidades (víctima, testigo o imputado) y no advirtiéndose circunstancia alguna que evidencie que el Asesor Tutelar tenga que suplir algún tipo de desprotección de aquéllos, cabe colegir que no se encuentra facultado para intervenir. Ello así, toda vez que, el inc. 2 del art. 49 de la ley 1903 debe complementarse con lo dispuesto por el art. 40 de la ley 2451 que sólo refiere la intervención del asesor tutelar cuando el menor es víctima, testigo o imputado de un delito

La intervención de la Asesoría Tutelar de Primera Instancia resulta, a la luz del ordenamiento normativo vigente, accesoria ante esta instancia. Con accesorio quiero señalar que ella resulta procedente únicamente cuando el imputado carece de Defensor, y a los efectos de salvaguardar sus derechos, o suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a cargo o hubiere que controlar la gestión de estos últimos.
Ello así, a fin de dilucidar si el órgano tutelar se halla facultado para interponer recursos de apelación ordinarios ante los estrados de primera instancia en favor de un joven que resulta imputado de delito, cuando éste cuenta –además- con un abogado defensor que ejerce la defensa de sus derechos, resulta necesario indagar las fuentes que asignan competencia.
En ese sendero, toda vez que la primera fuente de competencia, la Constitución de la Ciudad, guarda silencio sobre el particular es menester concurrir a la ley orgánica del Ministerio Público (LOMP, el 1903).(Del voto en disidencia del DR. Vázquez).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, no se encuentra legitimado para actuar en el presente, toda vez que no se dan los supuestos previstos en el artículo 40 de la Ley Nº 2.451, ya que no interviene por un menor que sea imputado, testigo o víctima en la causa.
El hecho de que se haya constatado la presencia de menores en el lugar, no significa que ellos revistan la calidad de imputado, testigo o víctima en la causa, por su sola presencia en el domicilio presuntamente usurpado. Máxime, cuando todavía no ha sido determinado quiénes habrían cometido el delito de usurpación que aquí se investiga.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decide no hacer lugar a la procedencia del archivo por exclusión de la punibilidad respecto del imputado.
En efecto, luce acertada la afirmación efectuada por la “A-Quo” relacionada con la prematura valoración de las pautas contenidas en el artículo 4 de la Ley Nº 22.278 reformada por la Ley Nº 22.803 por parte del Asesor Tutelar en razón de la etapa procesal investigativa en la que se encuentra la causa.
Se aprecia de este modo la confusión del apelante al plantear la valoración de las pautas previstas en el artículo 4 penúltimo párrafo de la Ley Nº 22.278 - ref. Ley 22.803-, puesto que ello no podía producirse en razón de la etapa procesal en la que se encuentra transitando el expediente, resultando así y con prescindencia de los restantes requisitos legales, estéril el intento de encuadrar el hecho imputado en las previsiones del artículo 1, segunda parte, de la citada normativa.
Ello indica además que deviene innecesario confrontar los disímiles criterios de interpretación de la norma contenida en el artículo 44 del Código Penal, en cuanto establece que la pena para el agente de un delito tentado se disminuirá de un tercio a la mitad respecto de la que correspondería si se hubiera consumado el delito.

En el caso, corresponde encuadrar la conducta imputada al encartado en el tipo penal previsto en el artículo 183 del Código Penal, daño simple, y como consecuencia declarar no punible y sobreseer (arts. 1 y 4 de la Ley Nº 22.278) al imputado, archivando las presentes actuaciones en función del artículo 199 inciso c) del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la figura agravada establecida en el inciso quinto del artículo 184 ha detallado distintas cosas de modo específico, tales como los archivos, registros, bibliotecas…puentes, caminos y paseos, a los que ha deparado especial protección al amenazar a quien los dañare con pena de tres meses a cuatro años de prisión. Y ha extendido dicha protección a cualquier otro bien “de uso público”. El legislador no ha extendido esta protección a todos los bienes públicos, conforme así son considerados por la ley civil. Por ejemplo, no se extiende claramente, a “los documentos oficiales de los poderes del Estado”, que figuran entre los enumerados como bienes públicos por el artículo 2340 del Código Civil (ver inc. 8º), que de ningún modo pueden considerarse “de uso público”.
Es esta condición, precisamente, la que permite delimitar el alcance de esta mayor protección, junto con la circunstancia de encontrarse librado a la confianza pública, que caracteriza a las demás cosas enumerada en el inciso 5 del artículo 184 del Código Penal. Así lo enseñó Alfredo Molinario (“Los Delitos”, Tomo II, Ed. Tea, Bs. As., 1996). Por ejemplo, esto ocurre respecto de un muelle o de un banco de plaza, que no sólo son bienes públicos sino que están librados a la confianza pública. Asimismo, Julio A. Ojeda Gómez ha sido uno de los autores que se ha ocupado de este tema y que ha sostenido que al Estado siempre se le ha reconocido una doble personalidad (de derecho público y de derecho privado). A partir de ese concepto, determina que las "cosas" que pertenecen en propiedad al Estado - como persona de derecho público- son las que integran el dominio público. Estas "cosas" -según el autor- tienen un rasgo característico: que están destinadas al uso de todos los habitantes. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

La finalidad del instituto de la remisión pretende reducir al mínimo el número de casos abordables por la Justicia de niños, niñas y adolescentes con el objeto de evitar los daños emergentes de la intervención judicial; y resulta respetuoso del principio de mínima intervención penal y la pena de prisión como último recurso, consagrados en los artículos 37 inciso b y 40 punto 3 inciso b y 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional de conformidad con lo previsto en el artículo 75 inciso 22 Constitución Nacional.

El Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 10 (del año 2007) en oportunidad de referirse a los artículos 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño señaló que “… El recurso a la privación de libertad tiene consecuencias muy negativas en el desarrollo armonioso del niño y dificulta gravemente su reintegración en la sociedad. A este respecto, el apartado b) del artículo 37 estipula expresamente que la privación de libertad, incluidas la detención, el encarcelamiento o la prisión se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda …y que es obligación de los Estados Partes promover la adopción de medidas en relación con los niños que tienen conflictos con la justicia que no supongan el recurso a procedimientos judiciales … De acuerdo con los principios enunciados en el párrafo 1 del artículo 40 de la Convención, es preciso tratar todos esos casos sin recurrir a los procedimientos judiciales de la legislación penal. Además de evitar la estigmatización…”,
Específicamente en los puntos 24 al 27 (en el que se refiere al instituto de la remisión) de su observación, el Comité señaló la necesidad de que los Estados Partes promuevan medidas en relación a los niños a quienes se les atribuya haber infrigido las leyes penales que impliquen la supresión del procedimiento penal o de justicia de menores y la reorientación hacia servicio sustitutorios. Entre dichas medidas, se refieren al instituto de la remisión, haciendo incapié en que solo deberá utilizarse cuando se disponga de pruebas fehacientes, cuando el niño haya admitido libremente su responsabilidad, siempre que diera libre y voluntariamente su consentimiento a la procedencia del instituto, el niño debe poder recibir asesoramiento jurídico sobre la conveniencia de la remisión en el caso, debiéndose establecer concretamente cuando es posible la aplicación del instituto y en caso de proceder deberá suponer el cierre definitivo del caso.
En el mismo camino, las “Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores” (“Reglas de Beijin”) consagran en su punto 11 a la remisión como un mecanismo de supresión del procedimiento ante la justicia penal y la reorientación hacia servicios apoyados por la comunidad. Instituto que también se encuentra contemplado en el Capítulo VI “Legislación administración de la justicia de menores”, al que se refiere en el punto 57 de las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil- Directrices de Riad.
En concordancia, con las disposiciones internacionales hasta aquí consignadas, así como las nuevas formas no penales de solución de conflictos conocidas como “justicia restaurativa”, es que se estableció dentro del “Régimen Procesal Penal Juvenil” (Ley Nº 2451) el instituto de la remisión (art. 75), entre las otras formas alternativas de resolución del conflicto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que concedió al imputado -menor de edad punible-, la solicitud de remisión prevista en el artículo 75 de la Ley Nº 2.451 pese a la oposición Fiscal.
En efecto, es decisión del juez valorar en cada caso la procedencia del instituto de la remisión, así como disponer su aplicación de oficio, siempre contando con la anuencia del imputado y no resulta violatorio al principio acusatorio que a pesar de mediar oposición fiscal y luego de valorar los motivos esgrimidos, la Judicante disponga remitir el caso.
Ello pues, excluir del control judicial la fundamentación brindada por el Ministerio Público Fiscal para oponerse a la remisión, negaría la categoría de garantía que tal principio posee, tanto desde su origen histórico como acordado por los constituyentes locales. Así pues, la garantía en cuestión debe ser leída tal cual fuera el fin para el que fue consagrada como una salvaguarda para el imputado (a fin de perfeccionar la imparcialidad y la defensa en juicio) y no como una prerrogativa del órgano de persecución estatal, para llevar cualquier caso a juicio, con la consecuente amenaza de la estigmatizante pena estatal, máxime si como en el caso el imputado es menor de edad.
Por tanto, resultaría un contrasentido que en nombre del principio acusatorio se pretendan reforzar posiciones de la acusación oficial, hasta el punto de permitirle la caprichosa oposición a la remisión cuando se verifican los requisitos legales previstos para su concesión (art. 75 Ley Nº 2451). Máxime teniendo en cuenta que dicha norma tiene por indudable objetivo, mitigar los efectos negativos de la continuación del procedimiento penal de menores que siempre tiene efectos estigmatizantes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que concedió al imputado -menor de edad punible-, la solicitud de remisión prevista en el artículo 75 de la Ley Nº 2.451 pese a la oposición Fiscal.
En efecto, no es posible considerar la oposición a dicha remisión fundada en que el imputado presuntamente llevaba un arma cargada y en condiciones de uso inmediato, los que son recaudos propios del tipo penal atribuido ( portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización) o en la mención genérica que con su conducta habría afectado la seguridad pública que es el bien jurídico protegido por el artículo 189 bis Código Penal; pues tales elementos resultan indispensables para la configuración del delito que se le atribuye al menor, pero no influyen en la concesión del instituto de la remisión.
Asimismo, la nocturnidad en la que se produjo el hecho no resulta suficiente para considerar que el hecho resulte de mayor gravedad que si hubiera sucedido durante el día cuando hay mas cantidad de gente en la vía pública. La gravedad del delito imputado está dada por la escala penal escogida por el legislador y no por las interpretaciones subjetivas realizadas por la titular del Ministerio Público, la escala penal prevista no es de las mas graves que contiene el Código Penal si se tiene en cuenta que, bajo determinadas circunstancias, admite que la pena pueda ser impuesta en suspenso, como también la concesión de la suspensión del juicio a prueba.
Ello así, los motivos esgrimidos por la titular de la acción para oponerse a la remisión no resultan suficientes para considerarla fundada, ni los motivos por los que resultaría necesario o aconsejable que el imputado sea sometido a un juicio penal, con las consecuencias que ello implica para una persona menor de edad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió no hacer lugar a la solicitud de archivo interpuesta por la Defensa.
No le asiste razón a la Defensa Oficial al sostener que debe estarse a la pena aplicable en concreto que, en el caso y de acuerdo a la reducción punitiva al grado de tentativa del artículo 4 de la Ley Nº 22.278 -aplicable en virtud de la normativa constitucional sobre los menores de edad-, no será superior los dos años. Por ello, a su criterio resulta procedente lo contemplado por el art. 1º de la Ley Nº 22.278, en cuanto exime de punibilidad a los menores de edad respecto a delitos reprimidos con pena privativa de la libertad que no excedan los dos años, por lo que correspondería el archivo de las actuaciones.
En efecto, surge del requerimiento de elevación a juicio, que la conducta endilgada al imputado es la del delito de amenazas con armas, previsto en el primer párrafo del artículo 149 bis del Código Procesal, cuya escala penal oscila entre uno y tres años de prisión; por ello, no podría sostenerse que no resulta punible el ilícito cometido, a saber proferir frases intimidantes al damnificado portando en todo momento un cuchillo tipo carnicero en su mano, pues la escala penal supera ampliamente el límite de punibilidad al que se refiere el artículo 1 de la Ley Nº 22.278.
Ello sí, la interpretación normativa que postula la impugnante incursiona directamente en el rol de legislador al pretender establecer, con carácter obligatorio, supuestos de disminución de la amenaza de reproche que no fueron previstos por aquél con dicho alcance. Así pues, solicitan que se aplique, aunque de modo fragmentario, el artículo 4 de la Ley Nº 22.278.
Sin embargo la composición normativa que propone de los requisitos referidos a la declaración de responsabilidad en el hecho y al tratamiento tutelar, no logran demostrar por qué en todos los casos en los que resulte un menor –entre dieciséis y dieciocho años- “imputado de la comisión de un delito” (adviértase que en la lógica del art. 4 de la ley 22.278 la fórmula que analizada cambiaría por la de “hallado responsable de un delito”) la facultad del juez de analizar el caso a la luz de la escala prevista para la tentativa se debe transformar, vía interpretación pretoriana, en una obligación para él.
Asimismo, la propuesta interpretativa formulada resulta cuando menos forzada a fin de concluir que existe, respecto del imputado una prohibición de persecución en los términos del artículo 12 del Régimen Procesal Penal Juvenil pues su situación no se halla, por el momento, en los supuestos previstos en el artículo 1 de la Ley Nº 22.278.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió no hacer lugar a la solicitud de archivo interpuesta por la Defensa.
No le asiste razón a la Defensa Oficial al sostener que debe estarse a la pena aplicable en concreto que, en el caso y de acuerdo a la reducción punitiva al grado de tentativa del artículo 4 de la Ley Nº 22.278 -aplicable en virtud de la normativa constitucional sobre los menores de edad-, no será superior los dos años. Por ello, a su criterio resulta procedente lo contemplado por el art. 1º de la Ley Nº 22.278, en cuanto exime de punibilidad a los menores de edad respecto a delitos reprimidos con pena privativa de la libertad que no excedan los dos años, por lo que correspondería el archivo de las actuaciones.
Sin embargo la composición normativa que propone de los requisitos referidos a la declaración de responsabilidad en el hecho y al tratamiento tutelar, no logran demostrar por qué en todos los casos en los que resulte un menor –entre dieciséis y dieciocho años- “imputado de la comisión de un delito” (adviértase que en la lógica del art. 4 de la ley 22.278 la fórmula que analizada cambiaría por la de “hallado responsable de un delito”) la facultad del juez de analizar el caso a la luz de la escala prevista para la tentativa se debe transformar, vía interpretación pretoriana, en una obligación para él.
Adviértase que a interpretación propuesta por la recurrente, cuya aplicación reclama en esta etapa del proceso, tampoco halla sustento claro en el precedente de la CSJN al que se había referido la Asesoría Tutelar (“Maldonado, D. Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado” del 7/12/2005).
En dicho precedente el tribunal cimero, si bien exige extremados y rigurosos recaudos en ocasión de graduar la pena a imponer a una persona que siendo menor cometiera un delito e incluso la obligación de fundar la necesidad de pena de encierro (cons. 35º, en sentido similar nuestra ley ritual positiva –art. 27 RPPJ-), no deja de reconocer la letra de la ley en cuanto establece que la reducción de la escala penal según las reglas del delito tentado es, junto a la facultad de eximirlo totalmente de ella, una potestad del Juez (v.gr.: cons. 14, 24).

En el caso corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado que rechazó la solicitud de sobreseimiento del imputado por considerar que había operado el vencimiento del plazo legal de duración de la investigación preparatoria.
En efecto, se desprende de las constancias agregadas a la causa, que el presunto imputado se presentó ante el fiscal como consecuencia de haber sido citado por éste para ser intimado del hecho que aquí se investiga.
Si bien surge del acta labrada en dicha oportunidad que la audiencia se postergó a fin de dar intervención al Asesor Tutelar y a la Defensoría Oficial, el hecho de habérselo convocado a tenor de lo previsto por el artículo 161 del ritual penal local a pesar de que no se le notificó el hecho que se le imputa y las pruebas que existen en su contra, en este caso, debe ser considerado como el hito a partir del cual comienza a correr el plazo previsto por el artículo 47 de la ley Nº 2451 en que debe concluir la investigación preparatoria, en atención a que en ese momento el presunto imputado tomó conocimiento de su condición en la causa y, en tal carácter, solicitó la asistencia del Defensor Oficial.
Teniendo en cuenta lo expuesto y dado que en autos transcurrió holgadamente el plazo de noventa (90) días previsto por el artículo 47 del Régimen Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contado a partir de la fecha en que se llevó a cabo la audiencia prevista por el artículo 161 antes referida sin que la fiscalía solicitara la elevación a juicio, dispusiera la clausura provisional o el archivo de las actuaciones, corresponde hacer lugar al remedio impetrado, archivar las actuaciones y sobreseer al imputado, de demás condiciones personales obrantes en autos, en orden a la comisión del delito previsto y reprimido por el artículo 96 del Código Penal.

Del estudio de las normas que reglamentan el rito a seguir para el juzgamiento de menores punibles, es posible advertir que la intervención del Ministerio Público Tutelar no aparece admitida en muchas normas medulares de dicho proceso.
El art. 10 del Régimen Procesal Penal Juvenil, por ejemplo, excluye al órgano tutelar de ser el encargado de garantizar el derecho de los jóvenes a ser oídos (toda vez que alude exclusivamente al Defensor).
El art. 37 establece que desde el inicio de la investigación y durante todo el proceso el joven debe ser asistido por un defensor técnico. Solamente, en los supuestos en que existiesen intereses contrapuestos entre el menor imputado y sus padres, tutores o responsables (o estos últimos resultaren acusados por el delito cometido contra el menor) el Asesor Tutelar velará por la garantía de defensa en juicio (el resaltado es a los fines de enfatizar la idea). El régimen procesal penal juvenil tampoco prevé la intervención del Asesor Tutelar en los supuestos de los artículo 48, 58, 62 y 75.
Finalmente corresponde detenerse en el artículo 49 de la Ley Orgánica del Ministerio Público que se refiere a las competencias que poseen los Asesores ante los Juzgados de primera instancia.
Allí se establece el modo en que se asegura la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar, dicho modo es mediante la emisión del correspondiente dictamen. La actividad de dictaminar, según el diccionario de la Real Academia Española, significa meramente emitir “opinión” o “juicio”, y a requerimiento. No incluye la posibilidad de reclamar la revisión de lo resuelto cuando no se corresponda con lo opinado.
En síntesis, en virtud de las normas expuestas, la intervención del órgano tutelar resulta accesoria y sólo necesaria cuando, eventualmente, se verifique la condición prevista en el artículo 19 inciso 7 (reiterada en el artículo 49 inciso 2º).

En el caso corresponde, confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto, dispuso no hacer lugar al planteo de excepción incoado por la Asesora Tutelar y la Defensa Oficial y, en consecuencia, continuar con el trámite de las actuaciones, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis 2º párrafo del Código Penal.
En efecto, las recurrentes se agravian de la interpretación efectuada por el Magistrado de grado, en cuanto supedita el comienzo del plazo establecido en el artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil a la audiencia de intimación del hecho, es decir la prevista en el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Por el contrario, ellos propician que en supuestos de flagrancia el plazo comience a computarse desde el momento en que se inician las actuaciones con la aprehensión del imputado.
Sin embargo, del universo de casos traidos a consideración con relación a este tema, tal como ocurre en autos, una vez que los menores recuperan su libertad (por expreso mandato legal), se torna muy dificultosa su comparecencia a los efectos de recibirles declaración en lo terminos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En función de lo expuesto, he de modificar mi postura sosteniendo, tal como lo señalara el Sr. Juez de grado, el plazo de 15 días establecido por el artículo 47 del Régimen Procesal Juvenil ha de computarse desde el momento en que se celebra la audiencia del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Así, analizando las constancias de la causa y siendo que aún no se le ha recibido declaración a tenor del artículo 161 al menor, el plazo de quince (15) días, previsto para culminar la investigación preparatoria en los casos de menores que se inician por flagrancia, no ha comenzado a operar. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso corresponde, revocar la resolución del Magistrado de grado, archivar la actuaciones en virtud de lo normado por los artículo 47 párrafo 2º de la Ley 2451 y 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y en consecuencia sobreseer al imputado, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 párrafo 2º, del Código Penal.
En efecto, la Asesora Tutelar y la Defensa Oficial solicitaron el archivo de las actuaciones en función del 2º párrafo del artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por cuanto a su entender habría operado el vencimiento del plazo de la investigación.
Así, sostienen que desde el momento en que el joven fue aprehendido en flagrancia, transcurrió el plazo de 15 días previstos en la Ley 2451, sin que mediare petición de prórroga o fuera requerida la causa a juicio.
En base a ello, es posible deducir que las normas adjetivas que regulan el plazo para el desarrollo de la investigación penal preparatoria, previstas en el artículo 47 de la Ley 2451 y 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (de aplicación supletoria al caso de autos), constituyen una limitación temporal que el/la legislador/a instituyó para evitar dilaciones indebidas y así agilizar un proceso que por su naturaleza debe ser acotado y reaccionario de la morosidad judicial. Se intenta, de esta forma, garantizar un plazo razonable de duración del proceso (específicamente de la investigación preliminar al juicio), pilar del derecho a ser juzgado/a del modo más rápido posible, reconocido en el bloque constitucional.
Ello así, en el caso en anális el plazo de la investigación penal preparatoria se encuentra vencido, puesto que, desde que el menor fue aprehendido en flagrancia [lo que constituye el primer acto de procedimiento dirigido contra el imputado, conforme lo sostuviera en numerosos precedentes (R., L. S. s/ infr. art(s). 193bis, Conducción riesgosa en prueba de veloci. o de destreza c/ vehículo autom. s/ autorización legal - CP. Causa Nro. 29535-00-00-08. - 20-10-2009 Sala:III, transcurrió el plazo previsto en el 2º párrafo del artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil, sin que medie petición de prórroga o se haya requerido la remisión de la causa a juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado por la cual la Magistrada resolvió remitir a la menor imputada imponiéndole la realización de Tareas Comunitarias y de un Taller de Convivencia Urbana, dependiente de la Dirección General de Convivencia de la Ciudad.
En efecto, la Magistrada optó por un solución alternativa prevista en la Ley de Procedimiento Penal Juvenil local frente a la problemática relacionada con la usurpación de una propiedad, respecto de la cual se encuentra resuelta la restitución a la denunciante, habiendo sido desocupada por la imputada desde hace más de un año.
Ello así debido a que el artículo 75 de la Ley Nº 2.451 permite la desjudicialización de la joven incoada, librándola del estigma de un proceso penal.
Por tanto, la “A-Quo” priorizó aplicar los específicos mecanismos componedores y alternativos que la Ley Nº 2.451 prevé, siendo que ello es lo que más se ajusta a las recomendaciones internacionales en materia de adolescentes en conflicto con la ley penal. Tuvo en cuenta además, el cambio de paradigma (Patronato vs. Sistema de promoción y protección integral de derechos) en la forma de encarar la problemática que involucra a jóvenes y la consecuente sanción del Régimen Procesal Penal Juvenil de esta Ciudad.

El análisis respecto a la posible afectación del plazo razonable en cada caso concreto, en tanto supone la vulneración de garantías de la persona penalmente perseguida, pero también un avasallamiento de los límites materiales temporales del ejercicio del ius puniendi, constituye una cuestión de orden público y debe ser declarada aún de oficio, produciéndose de pleno derecho y debiendo ser resuelta en forma anterior a cualquier decisión sobre el fondo.
Ello, dado que el examen de la subsistencia de la acción penal resulta previo a cualquier otro -conforme lo resuelto por la suscripta in re “Causa Nº 0011046-02-00/12: “INCIDENTE DE APELACION en autos BRITEZ GALEANO, OMAR CERBELLON s/infr. art(s). 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil – CP (p/ L 2303)”, de la sala que integro-.(del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes)

El plazo establecido en el art. 47 Régimen Procesal Penal Juvenil resulta equivalente al del art. 104 Código Procesal Penal de la Ciudad Auntónoma de Buenos Aires y debe computarse en días corridos conforme lo normado por el art. 28 del Código Civil, a diferencia de lo que sucede con los actos procesales en particular regidos por el art. 41 del Código Procesal Penal de la Ciudad Auntónoma de Buenos Aires.
De la comparación de ambas normas se colige que se trata del mismo plazo. Si bien el/a legislador/a se refirió a un plazo de días en el Régimen Procesal Penal Juvenil, en lugar de meses como lo hace para el proceso penal para mayores, debe interpretarse que éstos no han de ser hábiles cuando, como señalara antes, se trata de toda una etapa del mismo instituto que recepta la garantía que protege el derecho de ser juzgado/a en un plazo razonable y no de un acto procesal en particular. Resultaría una incongruencia normativa contar en el proceso penal el plazo de la Investigación Penal Preparatoria en días corridos y en el proceso juvenil hacerlo en días hábiles, colocando al/a imputado/a mayor de edad en una mejor situación que un/a menor enjuiciado/a bajo los términos del Régimen Procesal Penal Juvenil local.
De ello deriva, que si el plazo de 90 días del primer párrafo del art. 47 RPPJ debe computarse en días corridos, de igual modo debe hacerse con el plazo establecido para los casos de flagrancia en el segundo párrafo de dicha norma. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes)

De una armónica interpretación del art. 28 del Código Civil y del art. 69 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, es correcto afirmar que cuando el artículo 47 Régimen Procesal Penal Juvenil se refiere a quince días, se está refiriendo a días hábiles (Causa Nº 5777-01-CC/11, “Incidente de apelación en autos Tarditi, C. Marcelo s/infr. art. 149 bis CP”, rta. el 01/03/12).

La duración de la instrucción y de sus prórrogas se debe distinguir de la garantía del plazo razonable, que se encuentra contenida en la Constitución Nacional (art. 18) y en distintos instrumentos internacionales (arts. 14.3.c PIDCyP y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos) (conf. mis votos en los precedentes: “Baratta, Juan Carlos Daniel s/ inf. art. 2 ley 13.944 -incumplimiento de los deberes de asistencia familiar- p/ley 2303”, Incidente de apelación en autos “Britez, Antonio Javier s/inf. art. 189 bis –CP”, nº 33575-01-00/10 del 17/05/2011, entre muchos otros).
Lo antes expresado no significa que la extensión de la instrucción no deba constituir un canon de razonabilidad sobre la duración del trámite, que no puede ser soslayada sin más por el Fiscal y debe ser analizada en cada caso en particular.
La garantía del plazo razonable toma en cuenta, a diferencia del previsto en el art. 47 RPPJ, el inicio de la persecución concreta al imputado y la totalidad del trámite del proceso. El derecho en cuestión, según la propia definición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, refiere a la duración íntegra de un proceso de conocimiento penal y no exclusivamente a un segmento del mismo que iría desde la audiencia de intimación del hecho hasta la eventual formulación del requerimiento de elevación a juicio.

En el caso, corresponde declarar parcialmente inadmisible la resolución de grado que dispuso dar intervención en autos a la Asesoría Tutelar.
En efecto, con relación a la impugnación incoada por la Fiscalía en cuanto se le da intervención a la Asesoría Tutelar en las presentes actuaciones. A este respecto, cabe señalar que el Magistrado otorgó la intervención a la luz de lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 1903, pese a lo cual en el escrito de apelación se argumenta respecto de la posibilidad de la mentada intervención pero a tenor de lo prescripto por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil. Esta discordancia entre el agravio desarrollado por el recurrente y lo decidido por el "A quo" en cuanto ordenó el allanamiento del inmueble en cuestión para que se proceda a desalojar del predio a los actuales ocupantes y posteriormente se reintegre a su propietario, le quita al recurso su fundamentación y por tal razón debe ser declarado inadmisible.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, conforme surge de las constancias de autos el joven imputado alcanzó la mayoría de edad en el presente, es decir, con anterioridad a la presentación del recurso que nos convoca, por lo que resulta consecuencia necesaria el cese de la intervención del Ministerio Público Tutelar, ello a la luz de lo reglado en el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
Ello así, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad dijo: “...al momento de la interposición del recurso de hecho, el joven imputado había cumplido la mayoría de edad y había cesado de pleno derecho su incapacidad (arts. 126 y 128 de Código Civil, modificado por la ley nacional nº 26.579, vigente desde el 30/12/09). Actualmente el Ministerio Público Tutelar no ejerce ninguna representación o asistencia sobre el joven (...)” (TSJ, del voto de la Dra. Conde, Expte. nº 7287/10 carat. “Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la Ciudad - s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ´Romano, José Luis s/inf. art. 189 bis CP´”, rta. el 27 de abril de 2011).
Asimismo, se sostuvo que “Como principio, una vez adquirida la mayoría de edad por la persona involucrada en el proceso, dado que en ese momento cesa la necesidad de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías especiales que asisten a la persona menor durante el proceso judicial, cesa también en esa oportunidad la participación de la Asesoría.” (TSJ, del voto del Dr. Lozano en Expte. nº 7287/10 mencionado en el párrafo anterior).

El Régimen Penal Juvenil, regula las restricciones a la libertad en los artículos 26, 27 y 28, donde establece, que la interpretación de las normas que limitan la libertad personal debe ser restrictiva; que estas medidas deben ser excepcionales, acotadas al menor tiempo posible y como última instancia; así como también que la privación de la libertad de un menor de edad debe necesariamente cumplirse en un instituto especializado.
Por otro lado, al enumerar las funciones del magistrado a cargo de la investigación penal juvenil, el artículo 31, refiere que a este le compete decidir sobre cualquier medida que restrinja un derecho fundamental del menor y que es al juez a quien le compete dictar, revocar o modificar las medidas cautelares.
Si bien los artículos 49, 50, 51 y 52 reglamentan estas últimas durante el proceso, en particular la prisión preventiva, nada dicen respecto del estadio anterior a su disposición.
De este modo, para determinar con quien debe, el personal preventor, evacuar la consulta respecto de la limitación a la libertad del imputado al momento de ser habido en flagrante delito, hay que recurrir al artículo 152 del Código Proesal Penal de la Ciudad.
En cuanto a la comunicación con el Sr. Juez, el citado artículo 152 , no exige que esta sea “sin demora” o inmediata, aunque debe efectuarse en el menor tiempo posible en función de la restricción de derechos que la aprehensión genera.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de falta de acción.
En efecto, el Magistrado de grado sobreseyó al imputado por entender que se encuentra vencido el plazo de la investigación penal preparatoria conforme lo dispuesto en el artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, pues afirma que el imputado fue detenido en flagrancia y el plazo para concluir la pesquisa era de tan solo quince días corridos, los que se cuentan desde el ingreso al fuero o del ingreso al Ministerio Público Fiscal, sin que resulte aplicable al caso lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 105 del Código Proceal Penal de la Ciudad.
Así las cosas, el Régimen Procesal Juvenil establece plazos más acotados que la normativa de adultos por las características propias del juzgamiento de los delitos imputados a personas menores de 18 años, dada su condición de personas en proceso de desarrollo (art. 8 RPPJ).
No obstante, ellos sólo pueden computarse a partir de que la causa ingresó a este fuero, pues la ley de procedimiento en cuestión no puede aplicarse retroactivamente a actos procesales celebrados válidamente bajo la órbita de la ley nacional en una etapa precluida. Es decir, las leyes procesales locales no pueden regir los actos procesales practicados conforme la ley procesal aplicable por el Juez que tramitaba las actuaciones hasta que se declaró incompetente.
Ello así, el artículo 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad debe aplicarse en su totalidad al régimen procesal penal juvenil sobre la base de la remisión que efectúa el artículo 2 del propio Régimen Procesal Penal Juvenil local, que así lo dispone.
Por tanto, cabe concluir que el plazo total previsto por la norma ritual juvenil computada desde que el proceso arribó a conocimiento del Fiscal y éste formuló el requerimiento de juicio no fue excedido en el presente caso.

El Régimen Procesal Juvenil establece plazos más acotados que la normativa de adultos por las características propias del juzgamiento de los delitos imputados a personas menores de 18 años, dada su condición de personas en proceso de desarrollo (art. 8 RPPJ).
El plazo de 15 días establecido por el artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad para la culminación de la investigación preparatoria en los supuestos de flagrancia, puede ser prorrogado hasta por 15 días más por el órgano jurisdiccional a petición del titular de la acción, de lo que se deriva que no resulta perentorio.
Al respecto, es dable aclarar que el plazo prescripto por la norma adjetiva en cuestión se relaciona con el deber del Fiscal de realizar, en un tiempo determinado y en base a las características particulares de la causa, la investigación del hecho objeto del proceso, evitando la dilación del trámite de las actuaciones, pero su incumplimiento no conlleva automáticamente el archivo de las actuaciones.

En el caso, corresponde revocar la resolución que dispuso declarar la nulidad de la detención del imputado al entender que no existió inmediata comunicación con el Magistrado de Garantías.
El agravio fiscal se centra en que la resolución adoptada por la Magistrada de grado no se condice con las constancias de autos, pues se ha declarado la nulidad de la detención del imputado alegando que no existió inmediata comunicación con el Magistrado de garantías, cuando ello no fue así.
En cuanto a la comunicación con el Sr. Juez, el artículo 152 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no exige que esta sea “sin demora” o inmediata, aunque debe efectuarse en el menor tiempo posible en función de la restricción de derechos que la aprehensión genera.
Es entonces que, conforme las previsiones del artículo152 del referido Código y atento las constancias de autos, se colige que entre la detención de la autoridad de prevencion y la comunicación con el titular de la acción han transcurrido aproximadamente 55 minutos, mientras que entre ésta última y la notificación al Sr. Magistrado, habrían pasado 40 minutos, según surge de la constancia del sistema KIWI del registro informático del Ministerio Público Fiscal, o 65 minutos conforme consta el informe efectuado en el Centro de Identificación y Alojamiento Provisorio de Niños, Niñas y Adolescentes, según la constancia que se considere.
En consecuencia, ambas dilaciones resultan proporcionadas, acorde a las diligencias que se estaban practicando por lo que el plazo de demora no resulta desajustado a derecho.

En el caso, corresponde revocar la resolución que dispuso el cese de la intervención tutelar.
En efecto, no obstante los fundamentos dados por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre la intervención del asesor tutelar una vez adquirida la edad de 18 años de edad por el imputado (Conf. TSJ, Expte. nº 7287/10 “Ministerio Público —Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Romano, José Luis s/ inf. Art. 189 bis CP”, 27/04/2011), en el caso no se haya acreditada dicha circunstancia de manera concreta y fehaciente.
Ello así, ante la duda suscitada, y prestando atención a la especial contemplación que la normativa vigente le confiere a la persona antes de cumplir los 18 años de edad, resulta prudente que el Sr. Asesor Tutelar de primera instancia prosiga en su intervención hasta que se clarifique dicho extremo, lo que no parece probable dado que el Fiscal ha omitido acompañar el acta de nacimiento que esclarecería el punto y no ha ofrecido prueba al respecto para el eventual debate.

En el caso, corresponde revocar la resolución que dispuso el cese de la intervención tutelar.
En efecto, la actuación del Asesor Tutelar, una vez que la persona acusada cumple los dieciocho años edad, ocurre de pleno derecho, con el mero paso del tiempo, no estando sujeta a ninguna condición.
Ahora bien, la cuestión no es tan sencilla cuando existen dudas respecto de la acreditación de la edad del menor al momento del hecho. En dicho sentido, es clara la previsión del artículo 3 de la Ley N° 2451, cuando presume: “Mientras no exista una acreditación fehaciente de la edad real del niño, niña o adolescente, se presume que la persona tiene menos de dieciocho años de edad y quedará sujeta a las disposiciones de esta ley”.
De la lectura de autos, surge que, al momento de ser detenido, el encartado contaba con 17 años de edad, según él mismo lo manifestara. Esta circunstancia es corroborada por las diferentes constancias de antecedentes del nombrado (, aunque no se advierte agregada en autos copia de partida de nacimiento o del documento nacional de identidad del nombrado, que sí permita acreditar fehacientemente los extremos señalados.
Ello así, ante la duda, debe estarse ante el interés superior del niño, correspondiendo la continuidad en la intervención de la Asesoría Tutelar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que dispuso el cese de la intervención tutelar.
En efecto, conforme d el criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia, una vez adquirida la mayoría de edad por la persona involucrada en el proceso, cesa la participación de la Asesoría Tutelar (Conf. TSJ, Expte. nº 7287/10 “Ministerio Público —Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Romano, José Luis s/ inf. Art. 189 bis CP”, 27/04/2011).
De la compulsa de las actuaciones se desprende que, al momento de su aprehensión, el imputado aportó su nombre, documento nacional de identidad, fecha de nacimiento, datos filiatorios y domicilio. La información en cuestión resulta coincidente con la que ha brindado a lo largo de la tramitación de la presente, como en el caso de la audiencia de intimación de los hechos, donde refirió la fecha de su nacimiento. A ello se suma el informe cursado por el Registro Nacional de Reincidencia, que da cuenta de que, en otro proceso seguido contra el encartado, éste brindó la misma información que la aportada en la presente.
Ello así, el encartado ha alcanzado la mayoría de edad con anterioridad al recurso que nos ocupa y, en consecuencia, corresponde no hacer lugar al planteo efectuado por la Asesoría Tutelar y disponer el cese de la intervención del Ministerio Público Tutelar en las presentes actuaciones. (Del voto en disidencia del Dr. Vazquez)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la remisión solicitada.
En efecto, la Defensa sostiene que los artículos 53, inciso "b" y 75 de la Ley N° 2.451 facultan al imputado y al Fiscal a solicitar la aplicación del instituto de remisión, e incluso faculta al Juez a resolverla de oficio, lo que indica que su procedencia no está condicionada a la decisión que pudiera adoptar la presunta víctima, si la hubiere.
Al respecto, la procedencia del instituto de "remisión" no resulta automática, sino que debe ser analizado teniendo en cuenta las características del caso.
En la presente, el menor imputado habría poseído el arma en condiciones de uso inmediato, con siete una municiones, y una de ellas en su recámara (según surge de la pericia), exhibiéndola de manera ostensible, junto con otros sujetos, en un colectivo de servicio público con varios pasajeros. Ahora bien, la afectación al bien jurídico tutelado por la norma, como así también el sólo hecho de que el arma se encontrara cargada no resulta un obstáculo en sí, para conceder el instituto solicitado.
Sin embargo, el caso presenta características que determinan que el instituto en cuestión sea rechazado. Así, coincidimos tanto con los representantes del Ministerio Público Fiscal como con el "A-quo", que han fundado debidamente los motivos que los llevaron, en un caso, a oponerse a la concesión, y en el otro, a rechazar la aplicación del instituto, en cuanto señalaron que el delito en cuestión fue llevado a cabo en un lugar cerrado y de acceso público como es un colectivo de transporte público de pasajeros con personas a bordo, ocasión en que el encartado habría extraído el arma en su mano con el martillo levantado, la que era apta para el disparo, con siete cartuchos, y uno de ellos en recámara.
A ello se suma, que el sujeto habría arrojado el objeto en las condiciones detalladas en el piso del colectivo, al advertir la presencia del personal policial, incrementando así más el peligro para todos los presentes. Tales circunstancias del hecho resultan, a nuestro criterio, la gravedad suficiente para que no proceda el instituto de la remisión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el agravio de la Defensa que solicitaba el archivo de las actuaciones dado que el requerimiento de elevación a juicio había sido presentado después de transcurrido el término regulado en el 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil dela Ciudad, si se computara en días corridos y no hábiles.
Surge con claridad del artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil dela Ciudad que el legislador se ha apartado del régimen previsto en el Código Procesal Penal al otorgar la facultad de decidir sobre la prórroga requerida al juez de la causa y no al fiscal de segunda instancia, como ocurre en el procedimiento previsto para imputados mayores de edad (art. 104 CPP).
Sentado lo anterior, dado que los imputados fueron intimados de los hechos según el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad el 10 de junio de 2014 y el requerimiento de juicio fue presentado el 2 de julio de 2014 cabe concluir que al el plazo referido se hallaba ciertamente cumplido.
En efecto, el plazo del citado artículo 47 venció el 25 de junio de 2014, sin que la fiscalía solicitara su prórroga al juez interviniente.
Sin embargo, el mero vencimiento de ese término legal no puede conllevar sin más el archivo de las actuaciones, pues la sola inobservancia de plazos que apuntan al lapso temporal en que la investigación deberá desarrollarse no importa per se una violación a la garantía de ser juzgado en un plazo razonable, sino que ello debeevaluarse en atención a las particularidades de cada caso en concreto.
Sobre este punto hemos sostenido también (causa nº 41158-00/08, “Franco”, rta.: 22/06/10) que las normas que prevén los plazos de duración de la investigación penal preparatoria tienden a prevenir, en definitiva, que hasta “la sentencia final pueda transcurrir un lapso tan prolongado que, por sí solo, pueda irrogarle al imputado un perjuicio de imposible reparación ulterior” (causa nº 433-01/04, “Carballo”, rta. 8/4/05, entre otras); circunstancia ésta que no se vislumbra en autos, donde en poco más de veinte días de investigación la fiscalía formuló su requerimiento de juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que rechazó el archivo por vencimiento del plazo de investigación preparatoria.
En efectom, la circunstancia de que el presente caso transite ante un determinado Magistrado, conforme lo previsto en el artículo 6° de la Ley N° 2451 en razón de que en la comisión del suceso habrían participado conjuntamente personas mayores y menores de edad, no implica que las prerrogativas fijadas en el régimen penal juvenil resulten extensivas al encausado.
En atención al ámbito personal de aplicación de dicha ley especial, que comprende a los individuos cuya franja etaria se extiende de los 16 a 18 años de edad – art. 1º, Ley 2451-, y conforme una exégesis integral de los artículos 6° y 7° del citado régimen, no puede sino concluirse que tales reglas determinan los sujetos a quienes se aplica la ley especial, no encontrándose el encausado –imputado mayor– alcanzado por dicho ordenamiento.

El artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil otorga la posibilidad de la no continuidad del proceso del menor sometido a proceso penal.
Su aplicación es prioritaria, su objeto fundamental es sustraer de la órbita judicial aquellos casos donde los menores infrinjan la ley penal, esto es aplicar el principio de no-judicialización a fin de evitar la estigmatización propia del sistema.
En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la Ley N° 2451 contempla el Régimen Procesal Penal Juvenil. El instituto de la remisión se encuentra inserto en el capítulo denominado "Vías alternativas de resolución del conflicto”, por lo que éste deberá ser un dato objetivo a evaluar en oportunidad de desarrollar la tarea hermenéutica propia del juzgador.
Si bien es cierto que la norma menciona un acuerdo previo entre el imputado y la víctima, no por ello corresponderá limitar esta vía alternativa de resolución del conflicto a aquellos jóvenes imputados por delitos donde no se cuente con una víctima en sentido estricto.
Una interpretación en este sentido, desdibujaría el antecedente inmediato receptado en las “Reglas de Beijing”, que no requiere consentimiento de la víctima, y resultaría un contrasentido normativo que en materia local pese a reconocerse y expresamente los principios que surgen de los distintos instrumentos internacionales que versan sobre la materia, se limite la aplicación de la remisión a un requisito que no es propio de la naturaleza del instituto, sino, en su caso, de la mediación (v. art. 59 ley 2451).
Atento a que en cada caso pueden presentarse distintas interpretaciones de una norma, corresponde acoger aquella que más beneficie al menor de edad, ello de conformidad con lo previsto por el artículo 24 de la Ley N° 2451 que expresamente recepta este principio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado mediante la cual rechazó la aplicación del instituto de la remisión (art. 75 Ley N° 2451) al imputado.
En efecto, la finalidad para la cual se concibió a la remisión, esto es, la supresión del procedimiento ante la justicia penal para menores de edad, procurando su reorientación hacia servicios apoyados por la comunidad, no es aplicable al presente caso.
La ineficiencia o el fracaso de los eslabones en la cadena de contención del imputado, han dado como resultado una constante vinculación con el sistema de justicia penal.
La necesidad de evitar la estigmatización propia del instituto de la remisión no puede ser sostenida en referencia al encausado, frente a las condenas que registra y a la declaración de responsabilidad penal, como así también al fracaso de los grupos de contención del menor (familia u otros grupos de control social oficioso).
Ello así, no corresponde otorgar la remisión solicitada atento que con ello no se cumpliría con la finalidad de la norma.

En el caso, corresponde hacer lugar a la aplicación del instituto de la remisión a uno de los imputados.
No corresponde hacer una interpretación de las vías alternativas de resolución de conflictos extensiva en contra del imputado, en especial cuando dicha interpretación no es necesaria porque la ley resulta autosuficiente en su contenido literal para regular el caso.
En efecto, el Juez para rechazar su aplicación consideró que la conducta desplegada por el encausado era de una gravedad suficiente como para impedir aplicar el instituto.
Sin embargo, la gravedad del ilícito ya ha sido ponderada por el Legislador al precisar, en la Ley N° 2451, aquellos hechos graves que no admitirán la remisión.
Toda vez que el delito de portación de arma de fuego de uso civil no se encuentra enumerado entre los delitos mencionados por la norma, debe admitirse esta solución alternativa para el delito en cuestión. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar a la aplicación del instituto de la remisión a uno de los imputados.
En efecto, se le imputa al encausado el delito de portación de arma de uso civil.
Se trata de un delito de peligro abstracto, es decir que la conducta que se reputó altamente gravosa representa un hipotético y futuro ataque contra bienes jurídicos. No existe una víctima determinada, por lo que no es necesario el acuerdo a los fines de reparar un daño que no se ha realizado a los efectos de aplicar al encausado el instituto de la remisión.
Los antecedentes que registra el encausado , no obstan a esta solución dado que el imputado actualmente se encuentra en un establecimiento penitenciario destinado a jóvenes adultos en el cual debe contar con la contención necesaria. No puede perjudicarse al encausado por las supuestas ineficiencias del sistema penal juvenil.
Aunque el imputado registra una condena en suspenso y se encuentra detenido cautelarmente, no puede ser por ello considerado reincidente, máxime cuando aún de resultar condenado en estos autos correspondería aplicar una pena única a dicho concurso real de delitos seguramente ya satisfecha con su prolongado encierro cautelar. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado mediante la cual rechazó la aplicación del instituto de la remisión (art. 75 Ley N° 2451) al imputado.
En efecto, la procedencia del instituto no resulta automática, sino que debe ser analizado teniendo en cuenta las características de cada caso.
La afectación al bien jurídico tutelado por la norma, como así también el sólo hecho de que el arma se encontrara cargada no resulta un obstáculo en sí, para conceder el instituto solicitado. Tampoco obsta a la concesión del beneficio la falta de acuerdo entre el imputado y la víctima ya que si bien la norma alude a un acuerdo entre el imputado y la víctima, no establece específicamente que para la procedencia de la remisión debe necesariamente contarse con la anuencia de la víctima.
Sin embargo las características del caso determinan que la remisión debe ser rechazada.
El hecho de haber portado un arma cargada, idónea para el disparo, con siete cartuchos, dos de ellos de punta hueca los que por clasificación constituyen proyectil de guerra y que, por definición, poseen mayor capacidad expansiva y mayor poder de impacto, lo que implica un mayor peligro, aunado a la circunstancia de haber forcejado con el personal policial, con un arma cargada en su poder, incrementó el riesgo no sólo para ellos mismos, sino también para terceros.
Ello así, las circunstancias en que se desarrollaron los hechos dan cuenta de una gravedad suficiente para que no proceda el instituto de la remisión.

En el caso, corresponde confirmar la legitimación del Asesor Tutelar para apelar la sentencia de grado.
En efecto, de una lectura armónica de los artículos 39 de la Constitución de la Ciudad de la Ciudad de Buenos Aires y el artículo 40 de la Ley N° 2451 surge que habiéndose reconocido a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos se les debe garantizar la protección integral por medio de la participación de los organismos competentes.
La Asesoría Tutelar es la encargada de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que le asisten a toda persona menor de dieciocho años.
Si bien no se ha constatado de modo fehaciente la identidad del acusado, lo cierto es que aquél al momento de ser detenido manifestó tener 16 años de edad y así se sostuvo en adelante. Conforme lo establece el artículo 3 del Régimen Procesal Penal Juvenil, "mientras no exista una acreditación fehaciente de la edad real del niño, niña o adolescente, se presume que la persona tiene menos de dieciocho dieciocho (18) años de edad y quedará sujeta a las disposiciones de esta ley”
Ello así, y atento a que del legajo se advierte que el encausado reviste el rol de imputado en la causa, la Asesoría Tutelar cuenta, en principio, con legitimación activa para intervenir en las presentes actuaciones, criterio que puede verse modificado eventualmente, de establecerse la mayoría de edad del referido.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la excepción de falta de acción por vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria.
En efecto, la Defensa no comparte el criterio adoptado por la Jueza en el sentido que el cómputo del plazo previsto por el segundo párrafo del artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil comienza a correr a partir de la celebración de la audiencia prevista en el artículo 45 y, que aquel término debe contabilizarse en días hábiles.
Señaló que la falta de recepción de la declaración al imputado por parte del Fiscal, inmediatamente de acaecida la detención no le otorga al actor penal un plazo "sine die" para concluir con la investigación penal preparatoria en caso del flagrancia.
Tanto el artículo 104 del Código Procesal Penal como el 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil, coinciden en que el plazo de duración de la investigación preparatoria empieza a correr a partir de la declaración del imputado (conf. causa nº 41158-00/CC2008 carat. “Franco, Fernando Gastón s/ inf. art. 189 bis del C.P.”, rta. el 22-06-10, entre otras).
La audiencia ante el Fiscal es el hito temporal que demarca el comienzo del plazo de duración de la investigación preparatoria, ya que es el primer acto procesal por el cual aquél considera que existen sospechas suficientes de que una persona puede ser autor o partícipe de un delito y, por tal motivo, procede a notificarle, mediante acta, los hechos que se le imputan en forma clara precisa y circunstanciada, como así también las pruebas que obren en su contra.
Ello así, y atento que de las constancias del expediente se advierte que aún no ha comparecido el imputado a la audiencia del artículo 47 de la Ley N° 2.451, no se ha configurado el acto procesal que posibilita dar inicio al cómputo del tiempo previsto en las normas citadas.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó la excepción por vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria y sobreseer a los encausados.
En efecto, la presente causa, seguida a un joven menor de edad, debe ser tramitada sin demora (artículo 40.2.III Convención de los Derechos del Niño).
Se investiga la presunta comisión de un ilícito con la participación de dos menores detenidos en flagrancia, que aún no habían sido oídos sobre el hecho que se le imputaba y respecto de quienes debían procederse de acuerdo a la manda legal contenida en el 2° párrafo del artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil, concluyendo la investigación preparatoria en quince días.
El Tribunal Superior de Justicia en el expte. N° 9446/13 “Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: C.P.M s/ inf. art. 183 CP”, afirmó que la garantía del plazo razonable debe respetarse incluso aunque no se haya llevado a cabo la audiencia de intimación del hecho.
No es posible supeditar el inicio del cómputo del plazo de investigación que establece el artículo 47 referenciado a la concreción de una audiencia de intimación del hecho conforme el artículo 161 del Código Proncesal Penal; menos aún, pretender que es posible exceder dicho término mediante el arbitrio de diferir la concreción de dicho acto de defensa.
Ello tornaría ilusoria la protección que el artículo 47, segundo párrafo del Régimen Procesal Penal Juvenil viene a reglamentar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción por vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria.
En efecto, al no haberse materializado la audiencia prevista en el artículo 161 del Código Procesal penal que es el acto de defensa más importante dentro del procedimiento penal –que implica poner en conocimiento a una persona que existe una investigación en su contra, el hecho que se le imputa y el cuadro probatorio que sustenta dicha acusación– el plazo de duración de la investigación penal preparatoria no ha comenzado a correr. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo efectuado en torno al vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria.
En efecto, el requerimiento de elevación a juicio ha sido presentado dentro del plazo previsto por el artículo 47 de la Ley N° 2.451.
Entre el acto de intimación del hecho y el requerimiento de elevación a juicio transcurrieron 5 días hábiles judiciales, tal plazo claramente encuadran dentro de lo previsto en el Régimen Procesal penal Juvenil de la Ciudad para la realización de la Investigación Preparatoria.
El acto de intimación del hecho es el hito a partir del cual debe comenzar a computarse el plazo en cuestión conforme el artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo efectuado en torno al vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria.
En efecto, el requerimiento de elevación a juicio ha sido presentado dentro del plazo previsto por el artículo 47 de la Ley N° 2.451.
El plazo de 15 días previsto por el Régimen Procesal Penal Juvenil para los supuestos de flagrancia no resulta perentorio pues se puede prorrogar por otros quince (segundo párrafo artículo 47 de la Ley N° 2451), antes de que se adopte alguna consecuencia legal en caso de incumplimiento.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo efectuado en torno al vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria.
En efecto, el requerimiento de elevación a juicio ha sido presentado dentro del plazo previsto por el artículo 47 de la Ley N° 2.451 aún si se computara en días corridos sin perjuicio que de acuerdo a la letra de la ley y luego de una armónica interpretación de la normativa indicada, el artículo mencionado se refiere a quince días hábiles (Causa Nº 5777-01-CC/11, “Incidente de apelación en autos Tarditi, César Marcelo s/infr. art. 149 bis CP”, rta. el 01/03/12; Nº 32215-00-CC/12, “Flores Guzmán, Favio César s/infr. art. 189 bis - CP” – Apelación, rta. el 8/4/2013; entre otras).
El artículo 28 Código Civil establece que los plazos legales deben ser computados en días corridos si la norma aplicable no hace referencia en contrario.
Ello así, y atento que el artículo 69 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad establece que “(e)n los términos se computarán únicamente los días hábiles”, el plazo debe computarse en días útiles (hábiles).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el planteo efectuado en torno al vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria y sobreseer a la imputada.
En efecto, en esta causa, en la que el Juez Nacional que previno nunca tomó contacto directo con la menor ni controló la legalidad de su detención inicial, se incurrió, además, en una demora irrazonable, que superó el término dentro del cual debió ser practicada toda la investigación preliminar, dado que se inició frente a una situación de flagrancia y contra una persona menor de edad, ya antes de practicar la intimación del hecho.
A la demora de la jurisdicción nacional para declarar su incompetencia y dar intervención a la jurisdicción local, se sumó la registrada en sede local, dado que la jurisdicción remitió a la Fiscalía la causa transcurrido un mes y medio desde el hecho que la originó y más de una semana de recibido el expediente. A ello se sumaron las infructuosas gestiones y reiteradas suspensiones de la audiencia de intimación del hecho.
No debe perderse de vista, el tiempo transcurrido en una causa en donde se investiga la presunta comisión de un ilícito con la participación de un menor detenido en flagrancia, que aún no había sido oído sobre el hecho que se le imputaba por el Juez Nacional competente.
La falta de concreción de la audiencia estipulada en el artículo 161 del Código Procesal Penal no justifica el incumplimiento del plazo que establece el artículo 47, segundo párrafo del Régimen Procesal Penal Juvenil. Éste fija un plazo máximo de duración de la investigación preparatoria, en similares términos que los artículos 104 y 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Ambas normas vienen a reglamentar la garantía del plazo razonable a fin de evitar la prolongación del proceso penal.
En los casos de flagrancia, como el de autos, el artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil opta por un plazo más angustioso en relación al término legal dentro del cual debe concluirse la investigación preparatoria en los casos de flagrancia, es decir, en aquellos casos que suponen la inicial detención del imputado al momento de cometer el delito.
El plazo menor se justifica por dos razones evidentes: en primer lugar, la prueba indudablemente es más sencilla, dado que se cuenta con ella desde el inicio del expediente, dado que el imputado es detenido en flagrancia. Y en segundo lugar, porque urgirá poner fin a la brevedad posible a la eventual prisión preventiva en la que habrá podido convertirse, generalmente, esa inicial detención en flagrancia.
No es posible supeditar el inicio del cómputo del plazo de investigación que establece el artículo 47, segundo párrafo, del Régimen Procesal Penal Juvenil a la concreción de una audiencia de intimación del hecho conforme el artículo 161 del Código Procesal Penal. Menos aún pretender que es posible exceder dicho término angustioso mediante el arbitrio de diferir la concreción de dicho básico acto de defensa.
Ello así, el dictado del decreto de intimación del hecho pasado un mes y cinco días desde el ingreso del expediente al fuero local, ha superado en un ampliamente todo el término legal, más el de su evetual prórroga, previsto por el artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde no considerar como parte legitimada al Ministerio Público Tutelar.
El Defensor de Cámara solicitó que se corriera vista de las actuaciones a la
Asesoría Tutelar, ante la presencia de menores de edad habitando en el inmueble cuyo allanamiento y desalojo se solicitara, solicitud que fue rechazada por el Fiscal de Grado.
El inciso 2 del artículo 49 de la Ley N° 1903 debe complementarse con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley N° 2451, que sólo refiere la intervención del Asesor Tutelar cuando el menor es víctima, testigo o imputado de un delito.
Ello así, toda vez que por el momento no existe ninguna causal por la cual se infiera que intervengan menores que revistan las mencionadas calidades (víctima, testigo o
imputado), corresponde no considerar como parte legitimada al Ministerio Público Tutelar.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que hizo lugar a la excepción de falta de acción y sobreseyó al imputado por haberse vencido el plazo para completar la investigación penal preparatoria.
En efecto, el plazo de duración de la investigación penal preparatoria en los casos de flagrancia, previsto en el segundo párrafo del artículo 47 de la Ley N° 2.41, debe comenzar a computarse desde el momento en que se materializa la audiencia de intimación del hecho.
La resolución cuestionada ha forzado la letra de la ley, sustituyendo las directrices esbozadas por el Legislador en el propio texto de la norma hasta su desnaturalización.
La interpretación integral del artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil permite afirmar que el plazo de quince (15) días previsto para la duración de la investigación en los casos de flagrancia debe comenzar a computarse “a partir de la intimación del hecho al/la imputado/a”, no obstante la posibilidaid de ser prorrogado por otros quince (15) días más “según las causas de la demora y la naturaleza de la investigación” .

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que hizo lugar a la excepción de falta de acción y sobreseyó al imputado por haberse vencido el plazo para completar la investigación penal preparatoria.
En efecto, la Ley procesal local no puede aplicarse retroactivamente a actos procesales celebrados válidamente bajo la órbita de la Ley nacional en una etapa precluida.
Las leyes procesales locales no pueden regir los actos procesales practicados conforme la ley procesal aplicable por el Juez que tramitaba las actuaciones hasta que se declaró incompetente.
Si el imputado había sido indagado en sede nacional por un determinado sustrato fáctico (incluso procesado y confirmado por la Alzada el auto de procesamiento), es innecesario realizar una nueva intimación de los hechos, pues conoce con claridad la materia de imputación a partir de los actos procesales cumplidos en aquella sede jurisdiccional.
El principio de progresividad impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, porque debe considerarse axiomático que los actos procesales se precluyan cuando han sido cumplidos observando las formas que la ley establece, es decir, salvo supuestos de nulidad.
El plazo de 15 días establecido por el artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil para la culminación de la investigación preparatoria en los supuestos de flagrancia no resulta perentorio. El mismo se relaciona con el deber del Fiscal de realizar, en un tiempo determinado y en base a las características particulares de la causa, la investigación del hecho objeto del proceso, evitando la dilación del trámite de las actuaciones, pero su incumplimiento no conlleva automáticamente el archivo de las actuaciones.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la excepción de falta de acción y sobreseyó al imputado por haberse vencido el plazo para completar la investigación penal preparatoria.
En efecto, si bien el artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la ciudad (ley N° 2.451), al igual que el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad contempla un plazo perentorio para la culminación de la investigación penal, dicho cuerpo legal no prevé una consecuencia específica en caso de que se produzca el vencimiento del mismo. De ahí que por aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la Ciudad, deba estarse a lo dispuesto en el artículo 105 del mismo que establece que una vez vencido el término y sus prórrogas el fiscal deberá solicitar la remisión a juicio, disponer la clausura provisional o el archivo de las actuaciones. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la excepción de falta de acción y sobreseyó al imputado por haberse vencido el plazo para completar la investigación penal preparatoria.
En efecto, con respecto al hito a partir del cual debe comenzar a correr el plazo contenido en el artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil , el Tribunal Superior de Justicia sostuvo, por mayoría, en la causa “M, A. G.” , en que se hallaba imputado un menor de edad, que debe estarse a la fecha en que el imputado fue intimado del hecho a tenor de lo previsto por el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
La particularidad del presente es que las actuaciones tramitaron en sede nacional hasta que se dictó la incompetencia del fuero, luego de lo cual se remitieron las actuaciones a la Justicia de la Ciudad.
En referencia a los procedimientos en las distintas jurisdicciones, aunque el Código Procesal local no contemple el mismo concepto que la normativa procesal de la nación, la “intimación del hecho” del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad resulta asimilable a la “declaración indagatoria” del artículo 294 del Código Procesal Penal.
de la Nación.
Ambos actos constituyen precisamente la primera oportunidad formal en la cual el estado manifiesta su voluntad de perseguir el delito y, como contrapartida, el primer acto de defensa del imputado, razón por la cual la primera citación cursada al imputado a tenor de lo previsto por el artículo 161 del Código Procesal de la Ciudad y del artículo 294 del Código Penal de la Nación, interrumpe el plazo de la prescripción de la acción penal de conformidad con lo normado por el artículo 67, inciso “b”, del Código Penal.
La fecha en la que se realizó la audiencia del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación es aquella desde la cual debe correr el término previsto por el artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil, dado que en esa fecha la causa tramitaba en nación, es lógico concluir que el Fiscal local no estaba en condiciones de tomar ninguna medida.
Ello así, concretada la intimación del hecho en la fecha en que se le recibió al imputado indagatoria en sede nacional, el plazo del artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil corre a partir de la fecha en que se recibió la causa en sede del Ministerio Público Fiscal. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que hizo lugar a la excepción de falta de acción y sobreseyó al imputado por haberse vencido el plazo para completar la investigación penal preparatoria.
En efecto, tanto el artículo 104 del Código Procesal Penal, como el artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil coinciden en expresar que el inicio del plazo de duración de la investigación preparatoria se sitúa a partir de la declaración del imputado entendiendo, en supuestos como el examinado, en donde las actuaciones son remitidas por la justicia nacional, que “[…] si bien el nombrado ha prestado oportunamente indagatoria ante la Justicia Nacional […], no se le ha recibido en este fuero la audiencia prevista en el artículo 161 del Procedimiento local de modo que no se ha configurado el acto declarativo propiamente dicho ante las autoridades judiciales locales que posibilite disparar el cómputo del tiempo insumido en la investigación preparatoria […] sólo cabe señalar que aceptar la propuesta de los apelantes conduciría a la toma de decisiones irrazonables puesto que las causas venidas de extraña jurisdicción en donde en la mayoría de los casos se encontrarían holgadamente superados los plazos de la etapa preliminar aquí estipulados, sin más habilitarían el archivo de las actuaciones lo que constituye a todas luces un absurdo jurídico” (ver del registro de esta Sala, c. 41158-00/CC2008, “Franco, Fernando Gastón”, rta.: 22/06/2010).
Ello así, y atento que el imputado aún no ha comparecido en esta sede, a la audiencia prevista en el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, no se ha configurado el acto procesal que posibilita dar inicio al cómputo del tiempo previsto para la duración de la investigación penal preparatoria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la excepción de falta de acción y sobreseyó al imputado por haberse vencido el plazo para completar la investigación penal preparatoria.
En efecto, arribadas las actuaciones ante el fuero local, por la declaración de incompetencia de la Justicia Nacional donde tramitara la causa originalmente, restaban a diez días para el vencimiento del plazo que establece el artículo 207 del Código Procesal Penal Nacional, aplicable inicialmente al caso hoy tramitado ante esta jurisdicción.
Sin perjuicio que puede considerarse como una buena práctica, al arribar las actuaciones al fuero local, disponer la citación del imputado a la audiencia que establece el artículo 161 del Código Procesal de la Ciudad, conforme lo dispone el artículo 50 del Código Procesal Penal de la Nación, dicha citación no resultaba necesaria. No obstante, si el Fiscal entendía que debía realizarse la audiencia, debió hacerlo rápido o requerir la ampliación del término de la investigación preliminar.
Ello así, la falta de concreción de la audiencia estipulada en el artículo 161 del Código Procesal Penal no justifica el vencimiento del plazo que establece el artículo 47, segundo párrafo del Régimen Procesal Penal Juvenil. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al instituto de la remisión.
En efecto, la Querella solicitó que el instituto de la remisión (art. 75 RPPJ) no se aplicara al presente caso en razón de la gravedad del daño causado y se insistió en la realización de una mediación para la composición del conflicto a fin de lograr la reparación integral del perjuicio causado.
Ahora bien, en lo que atañe al daño causado, con motivo de los golpes propinados por el imputado conjuntamente con otras personas, se desprende del informe médico que la víctima sufrió una fractura órbitocigomático en el piso de la órbita del ojo, que comprometía el canal del nervio intraorbitario y que requirió una intervención quirúrgica para la colocación de una malla de titanio y de una placa orbitaria, y lo que surge de los informes e historia clínica agregados al expediente, que dan cuenta de los procedimientos e intervenciones que debió realizar la víctima con motivo de las lesiones sufridas.
Así las cosas, el acápite relacionado con la reparación del daño causado a la víctima, exigido también por la norma legal (art. 75 RPPJ), no se advierte en modo alguno satisfecho, pues no puede tomarse como tal, en este caso, la realización de un servicio en una Parroquia de esta Ciudad y la realización de un curso en un Centro de Formación Profesional (cuyos modos y plazos de cumplimiento no están establecidos), los cuales no parecen estar vinculados con el hecho en cuestión ni con la necesidad reparatoria de la víctima, que no ha sido debidamente tenida en cuenta.
Bajo este panorama y por las razones antes dichas deviene claro que la aplicación del instituto de la remisión al caso en estudio no puede prosperar y ello no implica alzarse contra la normativa internacional que establece reglas mínimas para la administración de justicia de menores y todo un espectro importante de derechos y garantías para las personas menores de edad en conflicto con la ley penal, que han sido recogidas en nuestro Régimen Penal Juvenil y que se ven perfectamente cumplimentadas en este proceso.

En materia Procesal Penal Juvenil, las Reglas de Beijing no establecen en qué supuestos debe aplicarse el instituto de la remisión (art. 75 RPPJ). La Regla 11.2 dispone que las causas deben ser falladas con arreglo a los criterios establecidos al efecto en los respectivos sistemas jurídicos en armonía con los principios contenidos en las reglas, y la 11.4 agrega que para facilitar la tramitación de estos casos se procurará ofrecer a la comunidad programas de supervisión y orientación temporales, restitución y compensación a las víctimas.
Tampoco solucionan el punto las Directrices de Riad. Ello implica que la selección de los supuestos que han de ser resueltos por la vía de la remisión, debe hacerse en cada caso concreto sobre la base de los parámetros establecidos por el artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad (Regla 11.2) cuya interpretación en cuanto al sentido y alcance corresponderá a los Jueces de la causa.

En el caso de la remisión, establecido en el artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, se intenta establecer si el acuerdo y la oposición del Fiscal, como así también eventualmente el de la víctima, resultan vinculantes para el Juez.
Al respecto, entendemos que compete al Magistrado ejercer el control de legalidad y racionalidad de los actos del proceso pues constituye parte esencial de su función jurisdiccional la interpretación del sentido y alcance de la ley y su aplicación al caso concreto. Y también esa valoración jurisdiccional indelegable implica realizar una seria evaluación referida a dos parámetros interrelacionados: por un lado, las razones y argumentos en los que se sustenta la opinión favorable o desfavorable; por el otro, las características de la conducta desarrollada por el imputado y el contexto fáctico en que la misma se produjo, pues sólo del exhaustivo estudio de ambos elementos surgirá la decisión más justa del caso a resolver.
A partir de estas premisas es que corresponde entonces determinar si el caso en trato se aprecia susceptible de ser resuelto a través del instituto de la remisión. Ello es concordante con el citado texto legal en cuanto dispone que "la persona menor de dieciocho años de edad podrá por sí, o a través del defensor, requerir que se examine la posibilidad de no continuar el proceso", es decir, si potencialmente es posible resolver el caso por esa vía, y para tomar esa decisión el Juez deberá valorar especialmente la gravedad del delito, con base en el grado de responsabilidad, en el daño causado y en la reparación del mismo, pues así lo impone el propio texto legal.
Por otro lado, la interpretación debe ser amplia teniendo en cuenta las innegables ventajas del instituto de la remisión en cuanto a evitar los efectos estigmatizadores del proceso penal en las personas en formación, facilitar la participación de diversos sectores sociales de la comunidad en los programas de apoyo y protección y la recuperación de los derechos del ofendido a través del encuentro entre autor y víctima, con el gran potencial educativo que ello puede implicar para el adolescente.

El sobreseimiento de menores sometidos a la remisión (art. 75 RPPJ) sólo puede dictarse en la medida en que estén verificados los requisitos para declarar extinguida la acción, esto es, que se hayan llevado a cabo de manera satisfactoria las medidas a cuyo cumplimiento él se comprometió.
Por tanto, disponer la extinción de la acción penal y el sobreseimiento del imputado, junto con el auto de remisión, y desentenderse del resultado de las medidas adoptadas, los compromisos asumidos, los programas establecidos o los servicios dispuestos, no sólo no constituye la única alternativa de finalización de este tipo de procesos sino que conspira con los propios fines del instituto.
Es que tales objetivos no se limitan a evitar la estigmatización que ocasiona la aplicación de los sistemas procesales formales sobre la persona menor de edad; por el contrario, se amplían a generar una toma de conciencia sobre la responsabilidad personal del infractor, sobre la visualización del daño causado, a lograr la participación de la comunidad, etcétera.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al instituto de la remisión.
En efecto, la Querella solicitó que el instituto de la remisión (art. 75 RPPJ) no se aplicara al presente caso en razón de la gravedad del daño causado y se insistió en la realización de una mediación para la composición del conflicto a fin de lograr la reparación integral del perjuicio causado.
Al respecto, se le atribuye al joven encartado el haber agredido con un grupo de personas al denunciante en autos, en horas de la madrugada, a la salida de un local bailable, lo que le produjo a la víctima una lesión visible en el ojo izquierdo, por la cual fue asistido en una Clínica de esta Ciudad, en donde le realizaron siete puntos de sutura.
Ahora bien, para así resolver, la "A-quo", teniendo en cuenta principalmente el cambio de paradigma —patronato vs. sistema de promoción y protección integral de derechos— en la forma de encarar la problemática que involucra a jóvenes y la consecuente sanción del Régimen Procesal Penal Juvenil de esta ciudad, optó por priorizar la aplicación de los específicos mecanismos componedores y alternativos que la Ley N° 2.451 prevé, siendo que ello es lo que más se ajusta a las recomendaciones internacionales en materia de adolescentes en conflicto con la ley penal.
En atención a ello, la Jueza de grado evaluó la posibilidad de que el nombrado cumpla con tareas de colaboración y servicio en una Parroquia de esta Ciudad, donde se brinda asistencia a personas en situación de calle, como así también consideró viable que curse estudios en un Centro de Formación Profesional.
En lo que aquí interesa, teniendo en mira el hecho descripto precedentemente constitutivo “prima facie” del delito de lesiones en riña (art. 96 del C. Penal) y los motivos por los cuales la posible condena podría dejarse en suspenso (carencia de antecedentes condenatorios y monto de la pena), la resolución de la Judicante aparece razonable a la luz de la interpretación integral de las recomendaciones internacionales (Directrices de Riad y Reglas de Beijing), las Leyes N° 114 y 26.061 del ámbito local y nacional respectivamente. A ello se suma la existencia de los demás requisitos de procedibilidad del instituto, sin que la oposición de la querella –basada principalmente en la pérdida de una reparación económica– constituya una razón atendible para impedir que el imputado goce de la remisión del caso, en razón de que las medidas impuestas por la "A-quo" configuran un aprendizaje para el nombrado sobre el daño causado, quedando expedita para la querella la vía civil a fin de lograr el resarcimiento económico pretendido. (Del voto en disidencia del Dr. Bacigalupo)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que sobreseyó al encausado tras verificar el vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria.
En efecto, así como el proceso debe cesar cuando la acción ha prescripto o cuando el hecho ya ha sido juzgado, debido a que estas circunstancias obstaculizan la constitución o continuación válida de la relación procesal, también la excesiva duración del proceso penal, en tanto violación de una garantía básica del acusado, conduce a la ilegitimidad del proceso, es decir, su inadmisibilidad, y por tanto, a su terminación anticipada e inmediata, único modo aceptable desde el punto de vista jurídico –pero también lógico e incluso desde la perspectiva del sentido común- de reconocer validez y efectividad al derecho tratado (PASTOR, Daniel, El plazo razonable en el proceso del estado de derecho, Buenos Aires, Ad –Hoc, 2002, pág. 612).
Las normas adjetivas que regulan el plazo para el desarrollo de la investigación penal preparatoria, previstas en el artículo 47 de la Ley N° 2.451 y 105 del Código Procesal Penal (de aplicación supletoria), constituyen una limitación temporal que el/la legislador/a instituyó para evitar dilaciones indebidas y así agilizar un proceso que por su naturaleza debe ser acotado y reaccionario de la morosidad judicial.
Se intenta garantizar un plazo razonable de duración del proceso (específicamente de la investigación preliminar al juicio), pilar del derecho a ser juzgado/a del modo más rápido posible, reconocido en el bloque constitucional.
El artículo 47 del Régimen Penal Juvenil establece que la investigación deberá concluir dentro del término de noventa (90) días a partir de la intimación del hecho al/la imputado/a reduciendo el plazo a quince (15) días en caso de flagrancia.
Ello así, el plazo de la investigación penal preparatoria se encuentra vencido en autos puesto que el encausado fue aprehendido en flagrancia hace un año y luego de que se declarara incompetente la Justica Nacional de Menores, el legajo ingresó a la Fiscalía, sin que se llevara a cabo la declaración del menor en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal ni tampoco pidió prórroga alguna.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que convalidó el archivo de las actuaciones por inimputabilidad y disponer el sobreseimiento de los encausados.
En efecto, la decisión de grado también se fundó en que los encausados resultaban inimputables de acuerdo a su edad al momento de los hechos, a tenor de la penalidad prevista en el artículo 150 del Código Penal para el delito de violación de domicilio que se les atribuía y a lo establecido en el artículo 1° de la Ley N° 22.278 pues, la prueba testimonial producida ha sido coincidente en cuanto a que no tendrían más de entre 13 y 15 años de edad.
Los jóvenes demorados fueron identificados por los datos que ellos mismos aportaron al personal preventor, pues se hallaban indocumentados, lo cual es lógico y esperable en casos de personas que, como ellos, se hallaban en situación de calle.
Atento lo dispuesto en los artículos 4, 12 y 3 del Régimen Procesal Penal Juvenil, frente a la expresa directiva del artículo 3, a la falta de identificación fehaciente inicial de los jóvenes y a los coincidentes testimonios de las personas escuchadas en autos, en orden a que no tendrían más de entre trece y quince años de edad, la solución adoptada no ha hecho más que aplicar la presunción establecida en el artículo 3° la que no ha sido desvirtuada por ninguna prueba en contrario.
Aún de pensarse que los jóvenes imputados podrían tener entre 16 y 17 años de edad, ello en nada conmovería la convalidación del archivo de las actuaciones por inimputabilidad de los encausados, pues a tenor de la penalidad prevista para el delito de violación de domicilio (de seis meses a dos años de prisión, conforme artículo 150 del Código Penal), también resultarían inimputables en función del artículo 1° de la Ley N° 22.278.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el cese de la intervención del Asesor Tutelar solicitada por la Fiscalía en las presentes actuaciones debido a que el imputado alcanzó la mayoría de edad y, en consecuencia disponer su apartamiento.
En efecto, no se advierte vigente la condición por la cual está sujeta la facultad de intervención del Asesor Tutelar, ya que el imputado cumplió la mayoría de edad un año atrás, por lo cual, el Asesor Tutelar ya no se encuentra legitimado para seguir actuando en esta causa.
Asímismo, si bien no existe una contraposición de intereses entre las pretensiones planteadas por la Defensa y el Asesor Tutelar, lo cierto es que el Defensor Oficial -es quien a partir de la mayoría de edad - se ocupa de asistir técnicamente y acompañar al joven imputado como su defensor de confianza durante el proceso.
Y sin perjuicio de que se aparte al Asesor tutelar, es plausible que el representante tutelar ponga en conocimiento de la Defensa técnica del imputado, toda situación que puediere resultar de su interés a los fines pertinentes y en resguardo de sus derechos de rango constitucional.
Ello resulta acorde la doctrina elaborada por el Tribunal Superior de Justicia que dispone, que al cumplir la mayoría de edad cesa de pleno derecho la intervención del Asesor Tutelar en el proceso, dado que en ese momento concluye la aplicación del régimen tuitivo especial que resguarda a las personas menores de edad durante el proceso penal (Ver. Causa n° 7287/10 “Ministerio Público- Asesoría Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Romano, José Luis s/ inf. Art. 189 bis CP” rta. 22/05/2013).

Si bien el artículo 89 de la Ley N° 2.451 (Régimen Procesal Penal Juvenil) solo se refiere a que los menores deban ser examinados por un médico al ingreso o egreso al centro de detención, el artículo 2° de dicho cuerpo normativo remite a la aplicación de las disposiciones del Código Procesal Penal de la Ciudad (Ley 2303) que en su artículo 35 expresamente consagra que toda persona detenida deberá ser inmediatamente revisada por un médico legista para dejar constancia de su estado físico, la existencia de lesiones y su capacidad para comprender el acto y los hechos que lo motivaron.
Sumado a ello, cabe señalar que así también se ha dispuesto en el punto "V.3" del Anexo del Manual Operativo Obligatorio del Centro de Identificación y Alojamiento Provisorio de Niños, Niñas y Adolescentes que dispone que una vez ingresado el niño al interior del centro se debe proceder en forma inmediata a realizar un informe Médico-Legista por personal sanitario.
Por ello, y teniendo en cuenta lo dispuesto legalmente, no cabe efectuar mayores consideraciones respecto a que la revisación dispuesta en el artículo 89 de la Ley N° 2.451, cuando un menor es detenido, debe ser realizada por un médico legista, quien claramente se trata de un experto que se encuentra facultado e instruido para verificar las lesiones que pudieran presentar los adolescentes detenidos en el centro y de esta forma poder prevenir la existencia de torturas o tratos crueles o degradantes que pudieran sufrir.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la intervención del Ministerio Público Tutelar en razón de no ser parte legitimada.
En efecto, el Ministerio Público Tutelar sólo se encuentra legitimado para intervenir en los casos en los que los menores revistan alguno de los roles estipulados por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil.
En este sentido la Dra. Conde ha expresado que “la incorporación de sujetos al proceso está regulada por las normas procesales y no puede participar de su trámite cualquier persona u órgano público que lo considere conveniente, sino sólo aquellos que tienen legitimación suficiente para hacerlo, pues debe existir cierta coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita para conocer y contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso. Los Magistrados, para mantener el buen orden del trámite y en ejercicio de facultades instructoras, pueden apartar de las causas a quien efectúa peticiones sin estar legitimado” (Ministerio Público —Asesoría Tutelar ante la CCAyT— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en autos: Comisión Municipal de la Vivienda c/ T. R. s/ desalojo, expte. nº 1472, sentencia del 16 de octubre de 2002).
Asimismo, los principios de la doctrina de protección integral de los derechos del niño impulsó la sanción de la ley 26.472 que introdujo modificaciones al régimen de la prisión domiciliaria (art. 10, C. Penal y 32 de la Ley 24.660, de Ejecución de la pena privativa de la libertad). Las leyes n° 26.061 y n° 114, de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes vigentes en el ámbito nacional y de la Ciudad respectivamente, promueven y amparan el derecho del niño a vivir y desarrollarse en la intimidad familiar.
Sin embargo, no se configura en el caso analizado la situación de niños menores de cinco años institucionalizados a raíz de la privación de libertad de sus madres.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, hacer lugar a la excepción de atipicidad formulada y, en consecuencia, disponer el sobreseimiento del imputado en orden al delito regulado en el artículo 128 del Código Penal (publicación de material pornográfico infantil), por el cual se formulara el requerimiento de juicio.
En autos, resulta fundamental destacar que nos encontramos frente un caso donde el imputado -al momento del suceso- era menor de edad, y donde las presuntas víctimas también podrían ser menores de edad.
En función de ello, cualquier decisión que se adopte deberá ser analizada a la luz del interés superior del niño al que refiere la Convención de los Derechos del Niño.
No es posible obviar que en el presente caso nos encontramos frente a un joven menor de edad, que conforme la imputación formulada en su contra, habría publicado en su perfil de la red social "Facebook" un único video donde se podía observar a una persona del sexo masculino y una persona del sexo femenino, que podrían tener una edad similar a la suya, manteniendo una relación sexual.
Por otro lado, tampoco podemos pasar por alto la familiaridad con la que los adolescentes manejan las redes sociales (según el informe de Facebook del que surge la infinidad de conexiones por día en el perfil del encausado).
La Defensa ha deslizado la posibilidad de que su pupilo hubiere incurrido en un error de prohibición, que frente a las circunstancias antes descriptas, no resulta desacertado, a la luz de las especiales características del presente caso.
Al respecto, según las características particulares del evento investigado, las consecuencias que el sometimiento a un debate podrían generar en el joven nombrado, los principios enunciados por la Convención de los Derechos del Niño y la Opinión Consultiva N° 17 de la CIDH, como así también las disposiciones que rigen en materia procesal penal de menores, nos llevan sostener que, en el presente, la duda acerca de la minoridad de quienes aparecen en el video cuya publicación se atribuye al imputado, teniendo en cuenta la existencia de dos informes periciales diferentes sobre la edad de los protagonistas del video, y por las demás circunstancias mencionadas, determinan, aún en esta instancia del proceso, la procedencia de la excepción interpuesta.
Por tanto, y teniendo en cuenta que el presente proceso fue iniciado respecto de una persona menor de edad, inserta en una franja etaria similar a la de las presuntas víctimas no puede ignorarse que la duda, como ya se dijera, debe ser siempre interpretada en favor del encartado menor de edad y en cualquier instancia del proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado por medio de la cual se dispuso rechazar el sobreseimiento peticionado por la Defensa en favor de sus asistidos.
La Defensa afirma que corresponde sobreseer a sus asistidos con fundamento en la especialidad que debe regir la materia y por aplicación del art. 4° de la Ley N° 22.278 –que establece la reducción de la pena en la forma prevista para la tentativa–.
Ahora bien, del Régimen Penal de la Minoridad, Ley N° 22.278, surge claro que se distingue, por un lado, las condiciones en que un menor resulta no punible (artículo 1º) y punible (artículo 2º), por el otro. En este último supuesto la imposición de pena conforme la escala atenuada dependerá de la previa declaración de responsabilidad del joven, de que haya cumplido dieciocho años y de que haya sido sometido al menos durante un año a tratamiento tutelar (artículo 4º).
Se aprecia de este modo la confusión del apelante al plantear la valoración de las pautas previstas en el artículo 4º penúltimo párrafo de la Ley N° 22.278 (ref. Ley N° 22.803), puesto que, en rigor de verdad, ello no podía producirse en razón de la etapa procesal en la que se encuentra transitando el expediente, resultando así y con prescindencia de los restantes requisitos legales, estéril el intento de encuadrar el hecho imputado en las previsiones del artículo 1º, segunda parte, de la citada normativa.
Ello así, teniendo en consideración los elementos probatorios reunidos, la calificación del hecho atribuido y la sanción con que aparece conminado, surge palmariamente del contenido de las normas que rigen el procedimiento penal juvenil que la decisión del "A Quo" de rechazar el sobreseimiento peticionado sobre la base de aplicar la reducción de la escala punitiva al nivel de la tentativa debe ser homologada.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Asesor Tutelar contra el decreto rubricado por el Presidente de este Tribunal, mediante el cual, entre otras cuestiones de trámite, se dispuso dejar sin efecto la intervención del Ministerio Público Tutelar en representación del imputado, en virtud de haber alcanzado la mayoría de edad y en consonancia con lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia.
En efecto, de una simple lectura del decreto apelado surge que el apartamiento del impugnante se sustenta en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia en el precedente “Ministerio Público –Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: R.,J. L. s/infr. art. 189 bis CP” (expte. 7287/10, rto. 27/04/2011).
En el citado precedente el máximo tribunal local resolvió hacer cesar la intervención del Asesor Tutelar, en un supuesto idéntico al de autos, por haber adquirido el tutelado, la mayoría de edad. Ello, en aplicación de los arts. 126 y 182 del Código Civil y el art. 40 del RPPJ, a "contrario sensu".
Por tanto, el cuestionamiento del Asesor Tutelar, bajo el ropaje de cuestiones constitucionales, oculta la intención de proponerle al Tribunal Superior una comprensión diferente del derecho procesal aplicado en el caso; soslayando que la función de esa instancia de excepción no consiste en establecer la inteligencia o el alcance que cabe otorgarle a las reglas procesales, si no se demuestra su incompatibilidad manifiesta con la Constitución o con el texto de la propia norma, lo que es resorte exclusivo de los tribunales ordinarios (del voto de la Dra. Ana María Conde in re “Ministerio Público -Defensoría Oficial nº 3 s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Herrera, Juan s/ art. 189bis CP”, expte. nº 4750, rta. el 18/6/08).
Sumado a lo expuesto, cabe resaltar que la postura propiciada respecto de la falta de legitimación del Asesor Tutelar cuando el imputado ha adquirido la mayoría de edad, tal como hemos afirmado se sustenta en la interpretación normativa efectuada por el Máximo Tribunal local.
Por tanto, lo argumentado es suficiente para afirmar que el recurso debe declararse inadmisible en lo referido a este punto, en tanto no se ha demostrado la existencia de una cuestión constitucional, en los términos del artículo 27 de la Ley N° 402.

En el caso resulta fundamental destacar que nos encontramos frente un caso donde el imputado -al momento del suceso- tenía 17 años de edad y donde la presunta víctima también podría ser menor de edad.
En función de ello, la decisión que en autos se adopte deberá ser analizada a la luz del interés superior del niño al que refiere la Convención de los Derechos del Niño.
Este resulta ser un principio general o concepto que requiere su definición específica en cada caso en concreto. Forma parte de un sistema integral de protección de los menores o corpus iuris compuesto por las convenciones de derechos humanos de alcance general y por las disposiciones de las declaraciones sobre los derechos del niño de 1924 y 1959, la Convención antes aludida de 1989, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing de 1985), las Reglas sobre Medidas No Privativas de Libertad (Reglas de Tokio de 1990), y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Reglas de Riad de 1990).
Por último, debe decirse, tal como lo sostuvo la Sra. Asesora Tutelar ante la Cámara, que en nada modifican estas consideraciones el hecho de que el imputado haya cumplido la mayoría de edad. Por el contrario, los principios enunciados acompañarán al imputado a lo largo del proceso hasta el cumplimiento de la pena, conforme lo establecido por el art. 1° de la Ley N° 2451 e interpretación armónica de la Convención de los Derechos del Niño y las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de falta de legitimación del Asesor Tutelar para intervenir en la presente donde se investiga la conducta de una persona menor de edad consistente en conducir en estado de ebriedad.
Se cuestiona la legitimación del Asesor Tutelar para el planteo de la excepción de falta de acción formulado por el encausado.
En efecto, la Fiscalía se agravia por entender que la Asesoría Tutelar no se encuentra legitimada para intervenir en autos mediante presentaciones ya que, conforme el artículo 37 del Régimen Procesal Penal Juvenil, el Defensor Oficial juvenil cesa en sus funciones al producirse la aceptación del cargo por parte del Defensor Particular designado.
Sin embargo, el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil determina que el Asesor Tutelar deberá intervenir en los procesos penales por delitos en los cuales resulta imputado/a, víctima o testigo una persona menor de dieciocho (18) años de edad.
En autos el encausado resulta ser menor de 18 años y cuenta con un Defensor Particular, quien ha suscripto conjuntamente con el Asesor el planteo de falta de acción.
Ello así, si bien podría cuestionarse que el Asesor Tutelar tenga facultades para plantear excepciones —en tanto se inmiscuya en funciones propias de la defensa— (cf., al respecto, TSJ, fallo “Fierro Zanardi”, nº 7221/10, rto. el 27/04/2011), lo cierto es que en autos la excepción de falta de acción fue suscripta por el propio Defensor Oficial. Por lo tanto, resultaría abstracto discutir acerca de si el Asesor Tutelar carece de tales facultades, pues, en definitiva, el escrito fue presentado por quien indiscutidamente está habilitado para hacerlo que es su Defensor.

"En el contexto en el cual se sancionó el Régimen Procesal Penal Juvenil, en realidad, los menores de veintiún (21) años continuaban siendo menores de edad y se justificaba su actuación en la medida en la cual tales personas no tenían capacidad plena de hecho para ejercer sus derechos. Sin embargo, el contexto actual ya no es idéntico y la modificación introducida en el Código Civil impide un paternalismo o proteccionismo extremo sobre quienes tengan dieciocho (18) años cumplidos, pues, al habérseles reconocido su capacidad de hecho absoluta, pueden analizar —con el auxilio de su defensa técnica— las posibles consecuencias y decidir las estrategias a seguir con respecto a los delitos que pudieron haber cometido durante su minoridad. Ello es así, al margen de que deba aplicárseles, para su juzgamiento, el régimen procesal vigente al momento de los hechos que se les imputan (art. 1, RPPJ)…”. (Del voto de la Dra. Ana María Conde en el expediente 7287/10 “Ministerio Público –Asesoría Tutelar de CABA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Romano, José Luis s/inf. art. 189 bis CP”, rta. el 27/4/2011.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto rechazó la aplicación del instituto de la remisión respecto del joven imputado, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, inciso 2, párrafo tercero del Código Penal).
El A-quo decidió rechazar la aplicación del instituto de la remisión respecto del joven imputado, en razón de que las finalidades de la vía alternativa elegida, no podrían ser alcanzadas, ya que registra diferentes procesos judiciales en trámite.
En efecto, los programas y posibilidades de remisión a servicios sociales con el fin de sustraer al imputado del sistema de Justicia Penal, no cumplirían con relación al encartado los fines propuestos por el instituto, en razón de que sus objetivos no se limitan a evitar la estigmatización que ocasiona la aplicación de los sistemas procesales formales sobre la persona menor de edad; sino que por el contrario, se amplían a generar una toma de conciencia sobre la responsabilidad personal del infractor y sobre la visualización del daño causado. Por tal motivo, no puede dejar de considerarse los procesos en trámite que registra y más aún cuando ha sido sometido con anterioridad a otras experiencias de resolución alternativa de conflicto -suspensión del juicio a prueba en orden del delito de robo en grado de tentativa-, y recientemente resultó procesado por el delito de Homicidio "criminis causae" en concurso ideal con el delito de robo agravado.
Ello así, la resolución del A-quo aparece razonable a la luz de la interpretación integral de la normativa aplicable, ya que la selección de los supuestos que han de ser resueltos por la vía de la remisión debe hacerse en cada caso concreto sobre la base de los parámetros establecidos por el artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, cuya interpretación en cuanto al sentido y alcance corresponde a los Jueces de la causa.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado, y en consecuencia remitir al joven imputado al programa comunitario que será asignado por la Jueza de grado, previo acuerdo con la Defensa y el imputado de acuerdo a lo prescripto por el artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
La Defensa se agravió y sostuvo que la decisión del A-quo de rechazar la aplicación de la remisión, se fundamentó que el joven imputado estaba involucrado en diferentes procesos penales; que ya había solicitado la aplicación de una resolución alternativa del conflicto, como así también en las características del hecho atribuido, y que dichas circunstancias no se encontraban previstas en la norma.
En efecto, las exclusiones a la aplicación de la remisión que realiza el artículo del 75 Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, no se aplican en el caso, por lo que no existen obstáculos formales que obsten a su procedencia. En este sentido, la gravedad del ilícito en virtud del cual el A-quo fundamenta la denegatoria, ya ha sido ponderada por el Legislador al precisar aquellos hechos graves que no admitirán la remisión (conforme artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil local), por lo que al no encontrarse el delito de portación de arma de fuego civil enumerado entre los mencionados, esta solución alternativa es admisible.
Ello así, no corresponde hacer una interpretación de las vías alternativas de resolución de conflictos extensiva en contra del imputado. En especial cuando dicha interpretación no es necesaria en tanto la ley resulta autosuficiente en su contenido literal para regular el caso. Y con mayor énfasis se debe evitar este tipo de interpretación extensiva cuando se encuentran en juego derechos fundamentales de quien fuera menor al momento en que se habría cometido el ilícito. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado, y en consecuencia remitir al joven imputado al programa comunitario que será asignado por la Jueza de grado, previo acuerdo con la Defensa y el imputado de acuerdo a lo prescripto por el artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
El A-quo decidió rechazar la aplicación del instituto de la remisión respecto del joven imputado, en razón de que las finalidades de la vía alternativa elegida (evitar la estigmatización del sistema de justicia), no podría ser alcanzadas, ya que registra diferentes procesos judiciales en trámite.
Sin embargo, la ponderación de las causas judiciales que pesan en contra del joven imputado para denegar la remisión, no se condice con lo prescripto por el artículo 13 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad (principio de inocencia), y tampoco con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado en virtud de lo estatuido en la Convención de los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional de conformidad con lo previsto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.
En este sentido, uno de los principios básicos que rige el proceso penal es aquel por el cual toda persona se reputa inocente, hasta tanto una sentencia firme declare su culpabilidad y solo con el dictado de una sentencia condenatoria que adquiera firmeza -ello es que ya no pueda ser recurrida ante la autoridad judicial competente-, se podría afirmar que el joven imputado es culpable de los delitos que se le atribuyen.
Ello así, valorar las causas que pesan sobre el imputado en el análisis de admisibilidad del instituto de la remisión, vulnera el principio de inocencia del joven imputado, amparado por la Constitución Nacional y cuya protección en particular el Legislador la previó en el artículo 13 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto no hizo lugar al planteo de la Defensa, de nulidad de la audiencia de Cámara Gesell.
La Defensa se agravió y sostuvo que la menor -presunta víctima- declaró bajo la modalidad de Cámara Gesell, sin prestar juramento de decir verdad, por lo que el procedimiento llevado a cabo resultó ajeno a las previsiones del Código Procesal Penal de la Ciudad y violatorio de garantías constitucionales, en cuanto se afectó el derecho de defensa del imputado.
Sin embargo, a fin de hacer efectivo el derecho a ser oído de una persona menor de edad víctima o testigo de un delito, el Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley Nº 2.451), establece ciertos criterios específicos para hacerlo efectivo disponiendo que "...en el desarrollo del proceso, la autoridad judicial debe tener en cuenta los siguientes criterios: a) a fin de determinar el interés de la persona menor de dieciocho (18) años de edad damnificado se escuchará en audiencia a aquel que esté en condiciones de formarse un juicio propio, garantizándole el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten..." (artículo 42)
En este sentido, no sólo es un derecho sino que es necesario a fin de resguardar sus derechos, que el niño víctima o testigo de un delito sea oído y tenga una posición activa en el proceso.
Ello así, restringir su declaración al juramento de decir verdad implicaría limitar el pleno ejercicio de sus derechos, en forma contraria a la letra de la ley, pues del inciso "a" del artículo antes mencionado, se desprende que se le debe garantizar el derecho a expresarse libremente.

La declaración de las personas menores de edad deben estar rodeadas de una serie de recaudos, no únicamente para que resulten válidas sino sobre todo para asegurar el respeto al interés superior del niño (artículo 1 de la Convención de los Derechos del Niño).
Ello así, y en principio resulta necesario que la audiencia testimonial de niños, niñas y adolescentes, sea controlada y conducida por el juez, aún cuando sea celebrada en la etapa de investigación. El Regimen Procesal Penal Juvenil. entre las funciones del Juez dispone que es quien debe controlar que el Ministerio Público Fiscal de cabal cumplimiento de las garantías previstas en la ley durante la etapa de investigación y debe escuchar a la persona que tenga entre dieciséis (16) y dieciocho (18) años de edad no cumplidos o a su familia toda vez que le sea solicitado (artículo 31 incisos 5 y 8).
Por tanto, y teniendo en cuenta que entre las funciones del Fiscal Penal Juvenil la norma en cuestión no lo faculta específicamente a tomar declaración a una persona menor de dieciocho años, cabe interpretar que cuando el artículo 42 del Régimen Procesal Penal Juvenil menciona a “la autoridad judicial” se refiere al tribunal, por lo que es el juez quien debe hacer saber al profesional que esté a cargo de la entrevista las inquietudes de las partes durante el transcurso del acto y la fijación del plazo en que deberá elevar el informe. Asimismo, se encuentra en sus manos asignar al profesional que lo acompañe en el reconocimiento de lugares o cosas (artículo 43).
En el mismo sentido, el artículo 31 inciso c) de las Directrices sobre la Justicia en Asuntos concernientes a los Niños, Víctimas y Testigos de Delitos del Consejo Económico y Social (E/2005/20) dispone que se deben aplicar medidas para “Asegurar que los niños víctimas y testigos de delitos sean interrogados de forma adaptada a ellos así como permitir la supervisión por parte de magistrados, facilitar el testimonio del niño y reducir la posibilidad de que éste sea objeto de intimidación..."

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto no hizo lugar al planteo de la Defensa, de nulidad de la audiencia de Cámara Gesell.
La Defensa se agravió y sostuvo que la menor -presunta víctima- declaró bajo la modalidad de Cámara Gesell, sin prestar juramento de decir verdad, por lo que el procedimiento llevado a cabo resultó ajeno a las previsiones del Código Procesal Penal de la Ciudad y violatorio de garantías constitucionales, en cuanto se afectó el derecho de defensa del imputado.
Sin embargo, conforme el Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley Nº 2451) -reglamentario de la Convención sobre los Derechos del Niño- la audiencia testimonial de las personas menores de dieciocho años debe ser controlada y conducida por el Juez, quien debe garantizar el derecho del menor a ser oído sin intimidación, lo que se habría verificado en el caso, en tanto el A-quo decidió hacerle lugar al pedido del Asesor Tutelar y no exigirle a la menor que preste declaración bajo fórmula alguna ni advertirla del contenido del artículo 275 del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto no hizo lugar al planteo de la Defensa, de nulidad de la audiencia de Cámara Gesell.
La Defensa se agravió y sostuvo que la menor -presunta víctima- declaró bajo la modalidad de Cámara Gesell, sin prestar juramento de decir verdad, por lo que el procedimiento llevado a cabo resultó ajeno a las previsiones del Código Procesal Penal de la Ciudad y violatorio de garantías constitucionales, en cuanto se afectó el derecho de defensa del imputado.
Sin embargo, resultan aplicables -en virtud del artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional- las disposiciones establecidas en el Título V del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad (Ley Nº 2451) y no las del Código Procesal Penal de la Ciudad que se refieren a la prueba testimonial, pues es claro que el legislador local pretendió rodear dicho acto de mayores garantías teniendo en cuenta la edad de la víctima o del testigo.
Ello así, en la presente se cumplió con el procedimiento establecido por la ley y la Defensa pudo controlar la prueba. En este sentido, presenció la audiencia, designó a una profesional de parte y se le brindó la posibilidad de sugerir preguntas que la profesional a cargo le efectuaría a la menor y la de presentar posteriormente un informe (conforme lo dispuesto en el artículo 43 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad). Asimismo, y a los mismos fines, en atención al carácter de acto definitivo e irreproducible, se efectuó la video-grabación de la audiencia en cuestión, evitando así su reiteración.
En consecuencia, siendo que se han tomado los recaudos necesarios para resguardar el derecho de defensa del imputado, no es posible sostener que hubo una afectación al mismo, en cuanto la menor declaró bajo las formalidades de la ley, por lo que no se advierte vulneración a garantía constitucional alguna.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la acción de falta de acción por vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria.
La Defensa consideró que el plazo máximo de la investigación penal preparatoria, al ser un caso de flagrancia, era como máximo de quince (15) días, conforme lo establece el artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, y que al interpretar la norma, la A-Quo, no eligió aquella que fuera más favorable al imputado, ya que podría haberse comenzado a computar el plazo desde su detención; o desde la presentación del encausado ante la Justicia Nacional -donde tuvo origen la causa-, o desde el ingreso al fuero local; o desde el ingreso a la sede Fiscal. En todas estas posibilidades el plazo de quince (15) días se encontraría vencido.
Sin embargo, y contrario a lo entendido por el recurrente, de acuerdo a las constancias de autos, desde la intimación de los hechos y hasta el requerimiento de juicio no había vencido el plazo de la investigación.
En efecto, tanto el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad, como el artículo 47 de la Ley local N° 2.451 coinciden en expresar que el inicio del plazo de duración de la investigación preparatoria se sitúa a partir de la declaración del imputado (conf. causa no 4115800/CC2008, carat. "Franco, Fernando Gastón s/ inf. art. 189 bis del C.P.", rta el 22-06-10, entre otras).
Entiendo que las normas que prevén los plazos de duración de la investigación penal preparatoria, ya sea en casos de flagrancia o no, lo que tienden a tutelar en definitiva es que hasta "la sentencia final pueda transcurrir un lapso tan prolongado que, por sí solo, pueda irrogarle al imputado un perjuicio de imposible reparación ulterior" (conf. causa NO 433-01-CC/2004, "Recurso de queja en autos 'Carballo, Jonathan Fabián s/ art. 189 bis'", Rta. 8/4/05, del registro de la Sala II, entre otras); circunstancia ésta que no sucede en autos toda vez que ya se ha celebrado la audiencia prevista en el artículo 210 del Código Procesal Penal local y está pronto a resolverse la situación procesal del imputado en el juicio.
Frente a este panorama, aceptar el criterio contrario conduciría a soluciones irrazonables puesto que en las causas venidas de extraña jurisdicción, en cuya mayoría se encontrarían holgadamente superado el tiempo de la etapa preliminar aquí estipulado, se habilitaría el archivo automático de las actuaciones lo que constituye a todas luces un absurdo jurídico.
La extinción de la acción penal por vencimiento del plazo de investigación sólo ha de recaer en aquellos supuestos en que el proceso, considerado en su conjunto, durase más allá de lo admisible, no atendiera una tramitación diligente o reflejase dilaciones innecesarias lo cual no sucede en esta causa donde una vez recibidas las actuaciones remitidas de la Justicia Nacional, la Fiscalía confeccionó el decreto de determinación del hecho, ordenó medidas y citó al encausado en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal, habiéndose presentado el requerimiento de juicio dentro de los quince días de celebrada la referida audiencia.
Ello así, no se advierte una notable incompatibilidad del tiempo empleado en la etapa preparatoria con el derecho del imputado a obtener un juicio sin demoras.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la acción de falta de acción por vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria.
La Defensa consideró que el plazo máximo de la investigación penal preparatoria, al ser un caso de flagrancia, era como máximo de quince (15) días, conforme lo establece el artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, y que al interpretar la norma, la A-Quo, no eligió aquella que fuera más favorable al imputado, ya que podría haberse comenzado a computar el plazo desde su detención; o desde la presentación del encausado ante la Justicia Nacional -donde tuvo origen la causa-, o desde el ingreso al fuero local; o desde el ingreso a la sede Fiscal. En todas estas posibilidades el plazo de quince (15) días se encontraría vencido.
Ahora bien, el período prescripto por el artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad se relaciona con el deber del Fiscal de realizar en un tiempo determinado, y en base a las características particulares de la causa, la investigación del hecho objeto del proceso, evitando la dilación del trámite de las actuaciones y que aquél no resulta perentorio.
En cuanto al planteo de la Defensa de que se tome en cuenta el tiempo que transcurrió desde su detención hasta la formulación del requerimiento de juicio, cabe expresar que, teniendo en cuenta que las actuaciones se iniciaron ante la Justicia Nacional, el plazo de duración de la investigación penal preparatoria establecido por la legislación de la Ciudad de Buenos Aires, no puede aplicarse a actos procesales celebrados en el proceso nacional.
En el caso de autos, desde que arribaron las actuaciones a la justicia local se ha actuado con celeridad en la realización de las medidas dispuestas en la investigación y el requerimiento de elevación a juicio fue presentado dentro de los 15 (quince) días desde que el encausado fue intimado de los hechos ante la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas. Por lo que no cabe hacer lugar al planteo defensista.

En el caso, corresponde rechazar la intervención del Asesor Tutelar en la presente causa.
En efecto, más allá de que en la sentencia condenatoria se afirmó que una de las imputadas usurpó la finca junto a otras personas que se mencionan en autos; lo cierto es que, según surge de la lectura de las presentes actuaciones, no se ha podido identificar y confirmar que uno de los referidos sea menor de edad.
En este sentido, el inciso 2° del actual artículo 53 de la Ley local Nº 1.903 (Ley Orgánica del Ministerio Público) debe complementarse con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley Nº 2.451 (Régimen Procesal Penal Juvenil), que sólo contempla la intervención del Asesor Tutelar cuando el menor es víctima, testigo o imputado de un delito (del registro de la Sala I, Causas Nº 43729-00-CC/08, “Albarracín, Clara Elina s/infr. art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 11/8/09, entre otras).
Ello así, y toda vez que aún no se ha identificado que el sujeto que habría acompañado a quien fue condenada por el delito de usurpación sea menor de edad, por el momento no existe ninguna causal por la cual se infiera que haya algún menor que revista la calidad de imputado por la que deba tomar intervención el Asesor Tutelar.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó la acción de falta de acción por vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria interpuesta por la Defensa y ordenar el archivo de las actuaciones.
La Defensa consideró que el plazo máximo de la investigación penal preparatoria, al ser un caso de flagrancia, era como máximo de quince (15) días, conforme lo establece el artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, y que al interpretar la norma, la A-Quo, no eligió aquella que fuera más favorable al imputado, ya que podría haberse comenzado a computar el plazo desde su detención; o desde la presentación del encausado ante la Justicia Nacional -donde tuvo origen la causa-, o desde el ingreso al fuero local; o desde el ingreso a la sede Fiscal. En todas estas posibilidades el plazo de quince (15) días se encontraría vencido.
Al respecto, considero que asiste razón a la Defensa, en cuanto la presente investigación, seguida a un joven menor de edad, debió ser tramitada sin demora (art. 40.2.111 CDN).
Ello así, rigiendo las normas nacionales rituales cuando fuera detenido y luego liberado y citado para ser informado de los cargos en su contra y sus derechos, debía aplicarse en el caso lo previsto por el artículo 207 del Código Procesal Penal de la Nación. Pero en cuanto la causa se recibió en este fuero comenzaron a regir las normas rituales locales, debiendo computarse desde entonces el término perentorio previsto por el artículo 47 de la Ley local N° 2.451, fenecido cuando la fiscalía requirió la elevación a juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

La investigación penal preparatoria por la presunta comisión de un ilícito con la participación un menor detenido en flagrancia, que aún no ha sido oído sobre el hecho que se le imputa y respecto de quien debe procederse de acuerdo al segundo párrafo del artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil, debe concluir en 15 (quince) días.
El plazo menor en casos de flagrancia se justifica por dos razones evidentes: la prueba es más sencilla, dado que se cuenta con ella desde el inicio del expediente y porque urgirá poner fin a la brevedad posible a la eventual prisión preventiva en la que habrá podido convertirse, generalmente, esa inicial detención en flagrancia.
Por su parte, la referencia "en los mismos términos que en el párrafo anterior", que contiene el segundo párrafo del artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, corresponde ceñirla exclusivamente a la prórroga, que podrá ser acordada "según las causas de la demora y la naturaleza de la investigación". (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

No es posible supeditar el inicio del cómputo del plazo de investigación que establece el artículo 47, segundo párrafo, del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, a la concreción de una audiencia de intimación del hecho regulada en el artículo 161 del Código Procesal Penal local. Ese razonamiento tornaría ilusoria la protección que el artículo 47 que la Ley local N° 2.451 reglamenta.
En este sentido, es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 28, inciso 5°, del Código Procesal Penal de la Ciudad (aplicable en función de lo que establece el art. 2° del RPPJ), en cuanto establece que si una persona fue detenida, sea mayor o menor de edad, debe ser intimada de los hechos dentro de las 24 (veinticuatro) horas. El término de 15 (quince) días, en el caso de menores, debe partir desde la intimación del hecho o desde la detención cuando, en violación a lo previsto en ritual, no se lo haya intimado del hecho dentro de las 24 (veinticuatro) horas. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Aseroría Tutelar por falta de legitimación procesal.
Para fundamentar su intervención, la Asesora Tutelar sostuvo que la decisión que en definitiva se adopte en autos, en donde se investiga el delito establecido en el artículo 181 del Código Penal, tendrá directa repercusión con la vivienda en la que habitan los niños, quienes se encuentran integrados en el barrio y allí desarrollan sus actividades y su centro de vida en comunidad. Agregó que las personas menores de edad eran afectados directos, considerando la edad y el delicado estado de salud de uno de ellos, quien padece de una enfermedad permanente.
Puesto a resolver, considero que la Asesoría Tutelar no se encuentra legitimada para intervenir en esta clase de procesos, puesto que sólo puede hacerlo en casos en los que los menores revistan alguno de los roles estipulados por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil.
En este sentido y a mayor abundamiento, corresponde traer a colación lo expuesto por la Dra. Conde en su voto, que expresó: “Como lo he dicho en varias oportunidades, la incorporación de sujetos al proceso está regulada por las normas procesales y no puede participar de su trámite cualquier persona u órgano público que lo considere conveniente, sino sólo aquellos que tienen legitimación suficiente para hacerlo, pues debe existir cierta coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita para conocer y contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso. Los magistrados, para mantener el buen orden del trámite y en ejercicio de facultades instructorias, pueden apartar de las causas a quien efectúa peticiones sin estar legitimado (mi voto, entre otros, ´Ministerio Público —Asesoría Tutelar ante la CCAyT— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en autos: ‘Comisión Municipal de la Vivienda c/ T. R. s/ desalojo’, expte. nº 1472, sentencia del 16 de octubre de 2002)”.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Aseroría Tutelar por falta de legitimación procesal.
Para fundamentar su intervención, la Asesora Tutelar sostuvo que la decisión que en definitiva se adopte en autos, en donde se investiga el delito establecido en el artículo 181 del Código Penal, tendrá directa repercusión con la vivienda en la que habitan los niños, quienes se encuentran integrados en el barrio y allí desarrollan sus actividades y su centro de vida en comunidad. Agregó que las personas menores de edad eran afectados directos, considerando la edad y el delicado estado de salud de uno de ellos, quien padece de una enfermedad permanente.
Ahora bien, de la lectura de los 10 incisos de la Ley Nº 1.903 (Ley Orgánica del Ministerio Público), surge con claridad que se le ha asignado a la Asesoría Tutelar el resguardo de los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, frente a los actos de las autoridades públicas (administrativas, legislativas o judiciales), y en el caso bajo análisis, en consonancia con el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil local.
Es decir, de lo anterior se colige que el Asesor Tutelar sólo tiene legitimación procesal para intervenir en aquéllos casos donde los menores revistan el carácter de imputados, víctimas o testigos, situación que no acontece en los presentes actuados y por ende, el recurso presentado por el representante del Ministerio Público Tutelar de primera instancia resulta inadmisible (art. 275, párrafo 2°, CPPCABA).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso el sobreseimiento de los imputados.
El agravio de la Fiscalía se sustenta en dos cuestiones, por un lado la falta del consentimiento de la víctima para la aplicación del instituto de remisión, y, por otro, en la arbitrariedad en la que podría haber incurrido la Jueza de grado al resolver.
Ahora bien, puesto a decidir, considero imprescindible observar lo ocurrido en la instancia de "circulo restaurativo", pues su práctica se relaciona en forma específica con el objetivo de acercar a las partes y, por lo tanto, con la obtención del acuerdo en cuestión (art. 75 Ley 2.451). En aquella oportunidad, la víctima explico la dificultad para superar el hecho, y que lo afecta tanto a nivel salud —huesos rotos y dolores—, como económicamente —estuvo un tiempo incapacitado de trabajar—. A su vez, aclaró que las cosas podrían haber sido peores y que su vida corrió riesgo. Es decir, se vislumbra un hecho de una violencia tal que dejo secuelas en aquel, tanto físicas como psicológicas.
Aunado a lo dicho, y ante la pregunta de la Judicante, la víctima puso en conocimiento que según su opinión la única posibilidad de solución del conflicto era llegar a juicio.
Es decir, asiste razón al Fiscal de grado en cuanto a sus consideraciones sobre lo resultante del procedimiento restaurativo, ya que su finalidad es resolver el conflicto y en el presente caso ha quedado ampliamente demostrado que ello no sucedió con la víctima.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso el sobreseimiento de los imputados.
En efecto, considero que en la presente causa no se han analizado en forma detenida los extremos que el propio artículo 75 de la Ley local Nº 2.451 establece como necesarios para conceder la remisión.
En este aspecto, debe resaltarse lo expuesto en el artículo en cuestión (art. 75 del RPPJ) donde, en su primer párrafo, establece que "La persona menor de dieciocho (18) años de edad sometida a proceso podrá por si, o a través del/la Defensor/a requerir que se examine la posibilidad de no continuar el proceso, tomando en cuenta la gravedad del delito, con base en el grado de responsabilidad, en el daño causado y en la reparación del mismo. También procederá a pedido del/la Fiscal Penal Juvenil; el/la Juez/a Penal Juvenil puede actuar de oficio.".
De esta manera, se vislumbra que para que sea viable la aplicación del instituto de remisión es necesario que el judicante tome en cuenta distintas circunstancias: 1) la edad del peticionario; 2) la gravedad del delito; 3) el grado de responsabilidad del peticionario en el delito; 4) el daño causado; y 5) su reparación.
En el caso de autos, se encontraría cumplido el primer requisito, pero la A-Quo ha omitido considerar las restantes circunstancias exigidas por la norma para otorgar el instituto de remisión a los menores. Ello así, en su resolución no observo comentario alguno respecto de la gravedad de los hechos investigados, del grado de responsabilidad que habría tenido cada uno de los menores en el mismo, del daño causado y de la reparación a la víctima.
Por lo expuesto, la solución arribada por la Jueza de grado debe ser revocada, debiéndose continuar con el proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso el sobreseimiento de los menores encartados y ordenó que realicen tareas comunitarias por un plazo determinado.
La Fiscalía sostuvo que dado que la víctima del ilícito no habría aceptado la remisión dictada por la Jueza de grado, la aplicación del instituto de remisión ostenta una arbitrariedad manifiesta, dejando de lado los requisitos previstos en el artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley local Nº 2.451).
Puesto a resolver, no comparto la afirmación efectuada por el titular de la acción. La interpretación que realizó de la declaración de la víctima consiste en una adaptación de sus dichos a la particular visión que sostiene el órgano acusador.
En efecto, cuando destaca que la víctima aseguro que "tiene bronca" por lo ocurrido y que quiere ir a juicio omite el Fiscal poner en contexto tales declaraciones ya que deja de lado las palabras de la víctima respecto de que quería que estuvieran ahí los mayores que escaparon, a los que considera responsables. Omite contemplar también en cuanto pide que esos mayores soporten todo el peso de la acusación y que quiere excluir a los tres jóvenes presentes.
En este sentido, la clave respecto a la voluntad de la víctima la encontramos claramente cuando señala "...que se tiene que enderezar a los chicos", y lo cierto es que las medidas que ordenara la A-Quo respecto a los menores imputados, consistentes en realizar tareas comunitarias por el término de un año, cumple con el objetivo que dice perseguir la víctima. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso el sobreseimiento de los menores encartados y ordenó que realicen tareas comunitarias por un plazo determinado.
La Fiscalía sostuvo que dado que la víctima del ilícito no habría aceptado la remisión dictada por la Jueza de grado, la aplicación del instituto de remisión ostenta una arbitrariedad manifiesta, dejando de lado los requisitos previstos en el artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley local Nº 2.451).
Puesto a resolver, considero que no solo el objetivo que persigue la víctima es relevante para el instituto de la remisión —voluntad que, igualmente, considero contemplada por la A-Quo al momento decretar las reglas de conducta sobre los imputados— sino también y especialmente el interés superior del niño y los compromisos asumidos por el Estado Nacional respecto a los derechos de los niños, niñas y adolescentes que podrían generar responsabilidad internacional ante su vulneración.
En este sentido, la Convención sobre los derechos del niño prevé que se adopten medidas para atender la problemática en torno a la niñez en casos similares al presente sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento que se respetaran plenamente los derechos humanos y las garantías legales, lo que implica abordar el conflicto de un modo más beneficioso para su desarrollo. Asimismo, las Reglas de Beijing (Ley Nº 2.451, art. 8º) establece la derivación de los conflictos desde el sistema penal juvenil a otros ámbitos en que se garantice la disminución de efectos negativos en los menores de edad procurando evitar futuras transgresiones.
En concreto, la respuesta penal es la "ultima ratio" en este tipo de procesos donde se imputa a personas menores de 18 años conductas ilícitas que habrían ejercido y que merecen una respuesta de acuerdo al grado de formación con que cuentan, teniendo en miras que una condena penal los tomara más vulnerables y no ayudará a adecuar sus actos al marco legal. Por el contrario, la sentencia dictada tiene como objetivo asegurar la toma de conciencia, la superación de situaciones conflictivas, el permitir la transformación del proyecto de vida asegurando la adquisición de un oficio (consecuencia de las tareas comunitarias impuestas en autos) y la posibilidad de que se cumpla con lo pedido por la víctima, quien dijo que "se tiene que enderezar a estos chicos". (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto declaró la extinción de la acción contravencional y sobreseyó al encausado, en orden a la contravención prevista el artículo 57 del Código Contravencional.
Se imputa al encartado el haber obstaculizado el ingreso o la salida de lugares públicos o privados, a título omisivo, al considerarse que se encontraba en posición de garante respecto del bien jurídico protegido, por ser progenitor de uno de los alumnos de un establecimiento educativo en el que los alumnos procedieron a su toma, entendiéndose por dicho procedimiento la circunstancia de permanecer físicamente en él, pernoctar en su interior y disponer de las instalaciones, impidiendo y obstaculizando sin causa que justifique tal proceder, el ingreso del alumnado que no participaba en dicha medida, como así también de los profesores y autoridades, manteniéndose en dicho accionar pese a que sus progenitores habían sido notificados de la situación.
La Defensa opone excepción de falta de acción, y sostiene que toda vez que los menores han sido desvinculados del proceso, no queda otro camino que el archivo de la causa.
En efecto, el proceso contravencional fue archivado por la Magistrado de grado respecto de todas las personas menores de edad que, conforme la hipótesis de la Fiscalía, habrían tomado los establecimientos educativos, por encontrarse amparadas por una condición personal de exclusión de la punibilidad (artículo 11.1 del Código Contravencional, artículo 6° Ley de Procedimiento Contravencional y artículos 4° y 12 del Régimen Procesal Penal Juvenil).
En su decisión, la Jueza expresó que en atención a la imposibilidad de que los jóvenes puedan ser investigados por el hecho en cuestión (en virtud de las previsiones del art. 12 de la Ley Nº 2.451), tampoco es viable la atribución de su comisión por omisión a los progenitores, en tanto la especificación de la conducta debida depende de la determinación de si la conducta existió o no.

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso de apelación presentado por el Asesor Tutelar de primera instancia, por carecer de legitimación para intervenir en el proceso, en razón de haber adquirido el imputado en autos la mayoría de edad. (art. 275 del Código Procesal Penal).
Corresponde señalar que, el remedio procesal incoado no habrá de prosperar, puesto que ha sido presentado por quien no se halla legitimado para hacerlo. En tal sentido, de las constancias obrantes en el presente legajo se advierte que el encausado contaba con dieciocho años de edad, al momento en que se adoptó la resolución impugnada, motivo que determina el cese de la intervención de la Asesoría Tutelar en el proceso en favor del nombrado, dispuesto por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad (Ley N° 2451).
Sin perjuicio de ello, resulta oportuno destacar que conforme surge del acta de la audiencia llevada a cabo en junio del corriente año, tanto la Fiscalía como la Defensa particular del acusado, manifestaron que consentían expresamente la resolución que el Ministerio Público Tutelar ha puesto en crisis.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar el planteo de excepción de falta de acción, vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria y atipicidad interpuestos y rechazar el planteo de nulidad del requerimiento fiscal de juicio, interpuestos por la Defensa.
Se investiga en autos, el hecho que se desarrolló en circunstancias de que dos agentes realizaban un control de alcoholemia en esta Ciudad, cuando observaron que se aproximaban al control dos vehículos a alta velocidad. Debido a ello, las inspectoras realizaron señas a los conductores para que éstos bajen la velocidad e ingresen al control, oportunidad en la que el conductor del primer vehículo frenó de manera repentina, lo que produjo que el segundo vehículo impacte por detrás al primero, haciendo que éste último se suba a la vereda y lesione de forma grave a dos transeúntes. Posteriormente, se le realizó examen de alcotest y narcostest a los nombrados, arrojando como resultado que conducían los vehículos en los que circulaban con mayor nivel de alcoholemia al permitido legalmente, en función de su conducción de principiante para ambos. La conducta fue encuadrada en el artículo 94 bis, segundo párrafo, del Código Penal.
La Defensa del primer conductor plantea que el hecho que se le atribuye a su asistido se encuadra en el supuesto de flagrancia del artículo 47 del Regimen Procesal Penal Juvenil (Ley N° 2451), y siendo que el Fiscal no solicitó prórroga, el plazo de la investigación penal preparatoria respecto del nombrado habría fenecido.
Ahora bien, cabe destacar que el proceso de flagrancia establecido en el artículo 47 de la Ley N° 2451 responde principalmente al principio de celeridad que rige el fuero, con el fin de no someter a él o la joven a un proceso de larga duración, pudiéndose obtener una respuesta rápida y efectiva en relación a los efectos resocializadores que se pretende obtener en los adolescentes en conflicto con la ley penal.
No obstante, coincidimos con el Fiscal de Cámara en cuanto sostuvo que no puede configurarse el presente caso como un supuesto de flagrancia tal como pretende el recurrente, toda vez que el imputado recién fue identificado como autor de una infracción a un deber de cuidado con el avance de la pesquisa, a partir de la ampliación del decreto de determinación de los hechos, no pudiéndose corroborar el accionar delictivo de manera inmediata.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que dispuso otorgar la remisión al joven imputado en las presentes actuaciones, que se le siguieron por los hechos descriptos en el requerimiento de elevación a juicio, encuadrados en las figura de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5° inc. “c” de la Ley 23.737) en concurso real (art. 55 del Código Penal) con tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo de la Ley 23.737) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil y, establecer que la remisión sea a los siguientes programas: 1) “Pastoral de la Misericordia” dependiente de Caritas de Buenos Aires y 2) Programa DIAT (Dispositivo y Alianzas Territoriales) dependiente de la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil del Consejo de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad…”.
El "A quo" para así decidir, coincidió con lo dicho por la Asesora Tutelar y el Defensor de Grado en que correspondía aplicar la remisión para atender la legítima resocialización del adolescente, no solo porque la ley lo indica, sino también por ser un derecho constitucional en favor del joven establecido en el cuerpo jurídico de protección de menores.
El Fiscal apeló la decisión, considerando que era improcedente en tanto estaba pendiente una medida de prueba (la apertura del teléfono celular perteneciente al joven) que podría arrojar elementos de prueba relacionados con la teoría del caso.
Ahora bien, lo cierto es que la circunstancia de que reste practicarse una medida de prueba en el celular perteneciente al joven en modo alguno puede ser un óbice para la concesión del instituto, a la luz de las características de la remisión y la implicancia que ello tiene sobre la vida del menor.
En lo concreto, que una medida de prueba esté aún pendiente no impide el acceso del adolescente a la remisión, pues el objeto fundamental es sustraer de la órbita judicial aquellos casos donde los menores infrinjan la ley penal, esto es aplicar el principio de no-judicialización a fin de evitar la estigmatización propia del sistema.
Ello se enraíza con lo dicho por el Comité de las Naciones Unidas en su Observación General N° 14 que define al interés superior del niño como la norma de procedimiento a tener en cuenta en cada decisión que afecte al niño en concreto.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que dispuso otorgar la remisión al joven imputado en las presentes actuaciones, que se le siguieron por los hechos descriptos en el requerimiento de elevación a juicio, encuadrados en las figura de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5° inc. “c” de la Ley 23.737) en concurso real (art. 55 del Código Penal) con tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo de la Ley 23.737) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil y, establecer que la remisión sea a los siguientes programas: 1) “Pastoral de la Misericordia” dependiente de Caritas de Buenos Aires y 2) Programa DIAT (Dispositivo y Alianzas Territoriales) dependiente de la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil del Consejo de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad…”.
El "A quo", para así decidir entendió que la mayor responsabilidad era atribuible al coimputado en la causa, mayor de edad, por haberse valido del adolescente que posee un grado de autodeterminación menor por su carácter de tal, motivo por el cual no debía ser excluido de la aplicación del instituto, encontrándose amparado por la Regla 11 de Beijing, los artículos 4 párrafo tercero y 40 párrafo tercero B de la Convención de los Derechos del Niño, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley N° 2.451.
El Fiscal apeló la decisión, considerando que era improcedente en tanto no realizó el Magistrado una correcta valoración para la procedencia de la remisión, siendo la gravedad del delito un parámetro que sí debe ser considerado para decidir sobre la concesión o no del instituto, como así tampoco se tuvo en cuenta correctamente el grado de responsabilidad del acusado por el hecho atribuido (al que se le endilga una coautoría) y el daño causado.
Ahora bien, cabe señalar que ninguno de los delitos que le atribuyera el Titular de la acción están expresamente excluidos por el tercer párrafo del artículo 75 de la Ley N° 2.451, de la posibilidad de aplicación de la remisión.
Al respecto, es dable recordar que las razones esgrimidas por el Fiscal deben referirse al caso concreto y permitir conocer o deducir los motivos que fundan la conveniencia de que el caso se resuelva en juicio, lo que no puede provenir de un examen abstracto o general, del delito atribuido o el mayor o menor grado de afectación jurídica o lesividad, que son circunstancias que fueron definidas por el legislador en el tipo penal.
Así, en el caso se ha atribuido al encartado el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización en concurso real con tenencia simple de estupefacientes (art. 5 inc. C y 14 Ley 23.737) que poseen una escala penal de 4 a 15 años y 1 a 6 años de prisión, respectivamente.
Cabe señalar que a diferencia de lo afirmado por el Fiscal de grado, en todas las causas penales juveniles, independientemente de las escalas penales, el Juez puede aun después de determinada la responsabilidad penal de la persona menor de edad por el hecho que se lo acusa, reducir la pena a la escala de la tentativa prevista para el delito o incluso no aplicar sanción alguna (art. 4 Ley 22.278).
En cuanto a la gravedad del delito porque su pena es alta, alegado por el Fiscal como sustento de su posición, nada agrega al caso, pues resultan meras menciones al monto y tipo de pena imputado al menor y que, tal como sostiene el Juez de grado, si solo se tuviera en cuenta la gravedad del delito basado en el monto de pena, hubiera sido voluntad del legislador incluirlo dentro del tercer párrafo del artículo 75 antes mencionado.
La pretensión del recurrente importaría reconocer la omisión del legislador de mencionar aquél ilícito en el tercer párrafo del artículo 75, pues es allí donde enumera los delitos que harán improcedente la remisión.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que dispuso otorgar la remisión al joven imputado en las presentes actuaciones, que se le siguieron por los hechos descriptos en el requerimiento de elevación a juicio, encuadrados en las figura de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5° inc. “c” de la Ley 23.737) en concurso real (art. 55 del Código Penal) con tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo de la Ley 23.737) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil y, establecer que la remisión sea a los siguientes programas: 1) “Pastoral de la Misericordia” dependiente de Caritas de Buenos Aires y 2) Programa DIAT (Dispositivo y Alianzas Territoriales) dependiente de la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil del Consejo de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad…”.
El "A quo" para así decidir, coincidió con lo dicho por la Asesora Tutelar y el Defensor de Grado en que correspondía aplicar la remisión para atender la legítima resocialización del adolescente, no solo porque la ley lo indica, sino también por ser un derecho constitucional en favor del joven establecido en el cuerpo jurídico de protección de menores. Entendió que en los sucesivos eventos conflictivos del joven con la ley penal nacional, al no haber una condena firme, tal situación no influía en la aplicación o no del instituto y por lo tanto la existencia de un proceso abierto en contra del adolescente no podía impedir el otorgamiento de la remisión.
El Fiscal apeló, considerando que la remisió era improcedente en tanto el hecho de que el joven se encuentre procesado y con causas en trámite “da clara cuenta de su desprecio y desacato por las normas, el sistema penal y la comunidad en su conjunto”.
Ahora bien, respecto a la circunstancia de que el adolescente posea otra causa en trámite, no puede constituir ello una presunción "iuris et de iure" que le impida acceder al instituto de la remisión.
En efecto, no se advierte que el delito que constituye el objeto procesal de esas actuaciones resulte de los más graves previstos por el ordenamiento jurídico y será tarea del Tribunal a cuyo cargo tramitan, dictar la resolución que a su respecto corresponda. Por ello, en el caso, tal circunstancia no obstará a la confirmación de la decisión apelada.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que dispuso otorgar la remisión al joven imputado en las presentes actuaciones, que se le siguieron por los hechos descriptos en el requerimiento de elevación a juicio, encuadrados en las figura de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5° inc. “c” de la Ley 23.737) en concurso real (art. 55 del Código Penal) con tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo de la Ley 23.737) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil y, establecer que la remisión sea a los siguientes programas: 1) “Pastoral de la Misericordia” dependiente de Caritas de Buenos Aires y 2) Programa DIAT (Dispositivo y Alianzas Territoriales) dependiente de la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil del Consejo de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad…”
El "A quo" coincidió con lo dicho por la Asesora Tutelar y el Defensor de Grado en que correspondía aplicar la remisión para atender la legítima resocialización del adolescente, no solo porque la ley lo indica, sino también por ser un derecho constitucional en favor del joven establecido en el cuerpo jurídico de protección de menores.
El Fiscal apeló y consideró que la solución arribada, resulta errónea y carece de sustento no sólo en cuanto a la interpretación jurídica, sino en cuanto al propio interés superior del menor, el cual debe primar, considerando que su sujeción a proceso es la mejor manera de contenerlo, más aún estando en plena etapa investigativa, en libertad y con la intervención de los organismos que correspondan.
Ahora bien, en cuanto al agravio vinculado a la falta de contención, lo cierto es que surge de autos que el adolescente arribó a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el mes de enero de 2020 junto a su madre con el objetivo de transcurrir unas vacaciones y visitar a familiares. Cumplido ese período la madre regresó y el joven decidió extender su estadía, quedando al cuidado de su abuela y de su padrino. La irrupción de la pandemia, que llevó a que se tomaran medidas socio-sanitarias, como el cierre de fronteras y la aplicación del ASPO, obstaculizaron el retorno del joven a su hogar, donde conforme surge de los distintos informes adjuntados al expediente el joven se encontraba escolarizado y mantenía su centro de vida.
A partir de ese momento el nombrado comenzó a convivir en la casa de su padrino y su tía, y en determinadas ocasiones se alojaba en la casa de su abuela que vive a escasos metros; quedando de esta manera lejos de su centro de vida, en un barrio de emergencia y excluido del sistema educativo por un tiempo prolongado, lo que desencadenó en la judicialización del joven por encontrarse en conflicto con la ley penal, como así también en el consumo de estupefacientes (según surge del informe socio ambiental agregado).
Es en este contexto es que el Magistrado de grado optó por la solución prevista en la Ley de Procedimiento Penal Juvenil local, frente a la problemática que atraviesa el joven, no solo enfocada con su conflicto con la ley penal, sino también respecto a la situación personal en la cual quedó varado en Argentina hace más de un año debido la pandemia mundial, lejos de sus padres y su centro de vida, teniendo como principal sustento su decisión, en que el artículo 75 del RPPJ permite la desjudicialización del encartado, librándolo del estigma de un proceso penal y lo que consecuentemente le posibilitaría retornar en cuanto fuera posible a su país natal, Paraguay.
Así, el "A quo" evaluó la posibilidad de que el nombrado se incorpore a las actividades sociales brindadas por Caritas en la Pastoral de la Misericordia dentro del barrio, cercano a su domicilio y al programa DIAT (Dispositivo y Alianzas Territoriales) dependiente de la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil del Consejo de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de la ciudad.
Todo ello en consonancia con la Regla 5.1 de las Reglas de Beijing que establece que “El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de ellos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito”.
Finalmente, debe recordarse que la Res. N°129/FG/2020 estableció una Fiscalía especializada en penal juvenil, tanto en Primera Instancia como ante esta Cámara, la que “ajustará su desempeño a los principios consolidados del derecho internacional de derechos humanos en esta materia y promoverá un uso extendido de las soluciones alternativas previstas en los Títulos VIII y IX del Régimen Procesal Penal Juvenil. En cualquiera de esas variantes, el Ministerio Público Fiscal propiciará una política criminal basada en evidencia, que tomará en cuenta las investigaciones más recientes en materia de justicia restaurativa, procedimental y terapéutica”.
Sin embargo, en las presentes actuaciones el acusador público no tuvo en cuenta dicho criterio general de actuación -que establece para los Fiscales Penales Juveniles la obligación de propiciar la solución alternativa del conflicto-, pues sólo se opuso a la remisión, sin plantear siquiera otra alternativa posible para el joven de autos.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que dispuso otorgar la remisión al joven imputado en las presentes actuaciones, que se le siguieron por los hechos descriptos en el requerimiento de elevación a juicio, encuadrados en las figura de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5° inc. “c” de la Ley 23.737) en concurso real (art. 55 del Código Penal) con tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo de la Ley 23.737) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil y, establecer que la remisión sea a los siguientes programas: 1) “Pastoral de la Misericordia” dependiente de Caritas de Buenos Aires y 2) Programa DIAT (Dispositivo y Alianzas Territoriales) dependiente de la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil del Consejo de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad…” , y disponer que el Juzgado de Primera Instancia dé intervención al Consulado de Paraguay, en los términos dispuestos en la presente resolución.
Esta Sala comprende que el caso no fue analizado de manera amplia por parte del Fiscal de grado, quien entendió que el joven no podría cumplir con un proceso resocializador por fuera del proceso judicial, cuando, en este caso en particular, consideramos que continuar con el proceso agravaría la situación del causante debido a la situación social de riesgo en la cual está inmerso, atento al abanico de circunstancias que rodean su cotidianeidad, lo cual podría ser irreparable al dilatar la vuelta a su estilo de vida, en el cual se encuentran su núcleo familiar primario, la escuela y sus pares.
Al respecto, la Sociedad Iberoamericana de Pedagogía Social con sede en Sevilla, España tiene dicho que “…. la familia es la mejor trasmisora de valores y contravalores vigentes en la sociedad; integra, marca, sella y estigmatiza en el mundo de sus pautas culturales y normas de conducta a los recién nacidos por el mero hecho de nacer o estar en su seno …Por tanto, hay una serie de rasgos destacados que describen la importancia de la estructura familiar en el proceso de socialización del adolescente…. La escuela debe impulsar el crecimiento en un ambiente positivo, gradual y heterogéneo, claves para un desarrollo vital rico en experiencias de convivencia y satisfacción…En el grupo de iguales, los jóvenes adquieren cierta independencia personal y afinidad con otros adolescentes ajenos a su entorno de control y supervisión, factor clave para aprender a establecer sus propias relaciones sociales y para formarse una imagen de sí mismos distinta de la que reciben a través de sus padres o profesores… Por ende, el cumplimiento pleno de las etapas de socialización capacita a los adolescentes con mayores y mejores competencias en su tránsito hacia la madurez.” (“El proceso de socialización de los adolescentes postmodernos: entre la inclusión y el riesgo. Recomendaciones para una ciudadanía sostenible Pedagogía Social”. Revista Interuniversitaria, núm. 25, 2015, pp. 143-170, el resaltado nos pertenece)
Es por ello que prolongar la estadía en un entorno de riesgo, a un joven que previo a la pandemia se encontraba socializado en su país de origen, sería contraproducente y en detrimento a su interés superior, pudiendo provocar en él, un daño irreversible si continúa dicho estado de riesgo y se viera inmerso en un conflicto con la ley pero ya en el fuero de adultos.
Por lo cual estimamos, que lo mejor para el adolescente sería volver a su centro de vida, por considerar que la familia, la escuela y el entorno social son agentes de socialización con incidencia directa en el desarrollo de la personalidad del adolescente.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que dispuso otorgar la remisión al joven imputado en las presentes actuaciones, que se le siguieron por los hechos descriptos en el requerimiento de elevación a juicio, encuadrados en las figura de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5° inc. “c” de la Ley 23.737) en concurso real (art. 55 del Código Penal) con tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo de la Ley 23.737) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil y, establecer que la remisión sea a los siguientes programas: 1) “Pastoral de la Misericordia” dependiente de Caritas de Buenos Aires y 2) Programa DIAT (Dispositivo y Alianzas Territoriales) dependiente de la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil del Consejo de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad…” , y disponer que el Juzgado de Primera Instancia dé intervención al Consulado de Paraguay, en los términos dispuestos en la presente resolución.
En efecto, resolver el presente conflicto mediante el instituto de la remisión, a través del direccionamiento a dos programas que permiten la contención del joven, mientras se encuentre en el país, uno de los cuales, además, se encuentra a cargo del organismo especializado en la promoción y protección integral de derechos y en la articulación de políticas públicas destinadas a la población infanto juvenil, aparece tal como lo indicaron el Juez y el Ministerio Público Tutelar y de la Defensa, como la resolución mas acorde en el caso con los principios convencionales, constitucionales y legales, que rigen este proceso.
Por ello, se deriva al joven al Programa de Derechos y Alianzas Territoriales, DyAT, que depende del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, creado por la Ley N° 114 CABA en cumplimiento de la manda constitucional prevista por el artículo 39 de la Constitución local y, luego del dictado de la Ley Nacional 26.061, pasó también a ser la autoridad de aplicación de dicha ley en nuestra ciudad.
Así el Programa DyAT tiene como objetivo “generar acciones que promuevan el acceso de las niñas, niños y adolescentes a las condiciones de vida necesarias que le permitan reconstituir y/o construir una nueva red vincular familiar, social y comunitaria para poder asumir con protagonismo un proyecto alternativo de vida…” (Anexo- Resolución Nº 1118/ CNNYA/18) abarcando un triple abordaje: 1) Individual: basado en entrevistas individuales en sede y en el territorio donde transita la vida del/la joven, ponderándose dos ejes a) acompañamiento: lugar de escucha y espacio reflexivo a fin de brindarle al joven las herramientas necesarias para poder gestar su proyecto de vida y b) acceso al ejercicio de derechos: se trata de garantías que le permitan acceder a instancias de promoción y restitución de sus derechos vulnerados, apoyando la re-significación de su identidad, despojándolo de sus estigmas. 2) Familia: Se realizan acciones necesarias para involucrar a la familia en el desarrollo del adolescente, así como el convencimiento de que representan un recurso indispensable a los fines de la resocialización. 3) Comunitario: se analizan los lazos institucionales, comunitarios y familiares del/la adolescente y observar los grados de intermediación de estos lazos para identificar a personas claves o personas puentes, que faciliten el acceso a redes sociales, intentando generar oportunidades de integración social positiva en la vida de este.
Desde la óptica del sistema penal en el cual nos desempeñamos, la solución propuesta por el "a quo" aparece como razonable. Desde la perspectiva de la protección integral, se hace necesario una verdadera intervención del Consejo de los Derechos de los Niñas, Niños y Adolescentes de la ciudad, a fin de coadyuvar con la responsabilidad intrafamiliar en relación al cuidado del joven imputado , en tanto la evidente situación de riesgo en que se encuentra representa una señal de alarma, para que el Estado y la comunidad asistan a esa familia y brinden herramientas en relación a la conflictiva denunciada.
A ello debe aunarse que, conforme surge del informe elaborado por los asistente sociales remitido a esta Cámara oportunamente por la Asesoría Tutelar, actualmente se están realizando medidas tendientes a promover la repatriación del adolescente a su país de origen, realizando un trabajo articulado con el “Programa de Restitución Internacional” perteneciente al Consejo de los Derechos de los Niñas, Niños y Adolescentes.
Es entonces bajo ese prisma que corresponde disponer que el Juzgado de Primera Instancia dé intervención al Consulado de la República de Paraguay, para que tome conocimiento de la situación en la que se encuentra inmerso el joven y realice las medidas pertinentes para proceder a su repatriación, de manera coordinada con el Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, articulando los trabajos del “Programa de Restitución Internacional” y el “Programa de Derechos y Alianzas Territoriales”, teniendo en especial consideración las manifestaciones vertidas por el imputado a lo largo de todo el proceso, de su deseo de retornar a su país, eje de su centro de vida familiar y social.

Todo proceso seguido a un adolescente debe estar sustanciado con acatamiento a estándares internacionales de protección de la infancia, debiendo ponerse especial interés en revertir cualquier situación contraria a esos derechos de raigambre convencional y constitucional, y es en base a ese prisma que se debe actuar.
La Convención de los Derechos del Niño (CDN), de jerarquía constitucional en nuestro país en virtud del artículo 75 incidente 22 de la Constitución Nacional, recepcionó la doctrina de la protección integral de la niñez “que reconoce al niño su condición de sujeto de derechos y le confiere un papel principal en la construcción de su propio destino.
En materia penal, específicamente, significó el cambio de una jurisdicción tutelar a una punitivo-garantista, en la cual, entre otras medidas, se reconocen plenamente los derechos y garantías de los niños; se les considera responsables de sus actos delictivos; se limita la intervención de la justicia penal al mínimo indispensable; se amplía la gama de sanciones, basadas en principios educativos y se reduce al máximo la aplicación de las penas privativas de la libertad.” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 17-02).
De ello se colige, la importancia de tener en miras el “interés superior del niño” (art. 3.1 CDN) y los principios de ultima ratio, de mínima intervención y de excepcionalidad del sistema penal juvenil (art. 37.b CDN), en todas aquellas causas en las que esté involucrada una persona menor de edad al momento de la presunta comisión del delito.
El Comité de Naciones Unidas de seguimiento de la CDN, en la Observación General N° 24 del año 2019 relativa a los derechos del niño en el sistema judicial penal juvenil (que sustituyó a la Observación N°10 del año 2007), ha afirmado que “los niños se diferencian de los adultos por su desarrollo tanto físico como psicológico. En virtud de esas diferencias, se les reconoce una menor culpabilidad y se les aplica un sistema distinto con un enfoque diferenciado e individualizado”. (..) “Las leyes deben contener una amplia variedad de medidas no privativas de la libertad y deben dar prioridad expresa a la aplicación de esas medidas para garantizar que la privación de libertad se utilice únicamente como último recurso y durante el período más breve que proceda […].
A su vez, la Ley N° 2.451 (Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, RPPJ) establece en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires las reglas de forma aplicables a los adolescentes en conflicto con la ley penal conforme las previsiones de la CDN y todo el "corpus iuris" de protección de la niñez y adolescencia.

El instituto de la remisión, previsto en el artículo 75 de la Ley N° 2.451, implica la posibilidad de no continuar el proceso, y procede a requerimiento de la persona menor de dieciocho años de edad que sea sometida a proceso o a través de su Defensor, a pedido del Fiscal, o del Juez actuando de oficio.
A tal efecto, se debe tener en cuenta “… la gravedad del delito, con base en el grado de responsabilidad, en el daño causado y en la reparación del mismo …” y que no se trate de “… causas dolosas relativas a los delitos previstos en el Libro II del Código Penal Título I (Capítulo I- Delitos contra la vida) y Título III (Delitos contra la Integridad Sexual) y en los casos de las lesiones establecidas en el Art. 91 del Código Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuvieren constituidos por uniones de hecho”.
La norma mencionada dispone que en caso que el Juez considere procedente el pedido de remisión, convocará a las partes a una audiencia común “…y previo acuerdo con el/la imputado/a y la víctima, podrá resolver remitir a la persona menor de dieciocho (18) años de edad a programas comunitarios, con el apoyo de su familia y bajo el control de la institución que los realice, extinguiendo la acción…”.
La finalidad del instituto en cuestión pretende, en principio, reducir al mínimo el número de casos abordables por la Justicia de niños, niñas y adolescentes con el objeto de evitar los daños emergentes de la intervención judicial; y que resulte respetuoso del principio de mínima intervención penal y la pena de prisión como último recurso, consagrados en los artículo 37 inciso b y 40 punto 3 inciso b y 4 de la Convención de los Derechos del Niño. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay (del 2/9/2004) señaló que, a la luz de las normas internacionales, la jurisdicción especial para niños en conflicto con la ley penal así como sus leyes y procedimientos correspondientes “… deben caracterizarse, inter alia, por los siguientes elementos: 1) en primer lugar, la posibilidad de adoptar medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales; 2) en el caso de que un proceso judicial sea necesario, este Tribunal dispondrá de diversas medidas, tales como asesoramiento psicológico para el niño durante el procedimiento, control respecto de la manera de tomar el testimonio del niño y regulación de la publicidad del proceso; 3) dispondrá también de un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en diferentes etapas de los juicios en las distintas fases de la administración de justicia de niños; y 4) los que ejerzan dichas facultades deberán estar especialmente preparados y capacitados en los derechos humanos del niño y la psicología infantil para evitar cualquier abuso de la discrecionalidad y para asegurar que las medidas ordenadas en cada caso sean idóneas y proporcionales …” elementos que procuran reconocer el estado general de vulnerabilidad del niño ante los procedimientos judiciales, así como el impacto mayor que genera en él, el ser sometido a un juicio penal.
Por su parte el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nro. 24 (2019) fijó como objetivos y alcances “…Proporcionar un examen contemporáneo de los artículos y principios pertinentes de la Convención sobre los Derechos del Niño y orientar a los Estados para que apliquen los sistemas de justicia juvenil de una manera holística que promueva y proteja los derechos del niño;…
Reiterar la importancia de la prevención y la intervención temprana, así como de la protección de los derechos del niño en todas las etapas del sistema;… Promover estrategias clave para reducir los efectos especialmente perniciosos del contacto con el sistema de justicia penal, con arreglo al mayor conocimiento que se tiene acerca del desarrollo del niño, en particular: i) Fijando una edad mínima de responsabilidad penal apropiada y garantizando el tratamiento adecuado de los niños tanto antes como después de esa edad; ii) Aumentando la aplicación, en el caso de los niños, de medidas alternativas a los procesos de justicia formal y su orientación hacia programas eficaces; iii)Ampliando el uso de medidas no privativas de la libertad para asegurar que la detención de los niños sea una medida de último recurso….”.
Estableciendo a su vez que”…Las leyes deben contener una amplia variedad de medidas no privativas de la libertad y deben dar prioridad expresa a la aplicación de esas medidas para garantizar que la privación de libertad se utilice únicamente como último recurso y durante el período más breve que proceda”.
En el mismo camino, las “Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores” (“Reglas de Beijíng”) consagran en su punto 11 a la remisión como un mecanismo de supresión del procedimiento ante la justicia penal y la reorientación hacia servicios apoyados por la comunidad. Instituto que también se encuentra contemplado en el Capítulo VI “Legislación administración de la justicia de menores”, al que se refiere en el punto 57 de las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil- Directrices de Riad (hermenéutica internacional incorporada al plexo normativo de la CABA a través del artículo 12 de la Ley N° 114 y del artículo 8 de la Ley N° 2.451).
En concordancia, con las disposiciones internacionales hasta aquí consignadas, se estableció dentro del “Régimen Procesal Penal Juvenil” (RPPJ, Ley Nº 2.451) el instituto de la remisión (art. 75), entre las otras formas alternativas de resolución del conflicto.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación deducido por la AsesoraTutelar(arts. 287, párrafo segundo y 291 del CPPCABA; 40 y 80 RPPJ).
En efecto, la intervención de la Asesoría Tutelar cesa cuando el imputado alcanza los 18 años de edad, conforme lo reglado en el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
De la compulsa de los actuados se advierte que al momento en que la Asesora Tutelar presentara ante el Juzgado su recurso de apelación los encartados ya habían alcanzado la mayoría de edad.
Vale destacar que el Tribunal Superior de Justicia de nuestra Ciudad, en su actual integración reafirmó dicha postura al sostener que “El recurso de queja interpuesto por la Asesora General Tutelar debe ser rechazado ya que las personas en cuyo favor se interpone son mayores de edad (cf. tiene dicho este Tribunal en los autos “Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Veira, Marcelo Daniel s/ inf. art. 189 bis CP’”, Expte. Nº 9705/13, resolución del 04/12/2013, y “Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘R., J. L. s/ inf. art. 189 bis CP’”, Expte. Nº 7287/10, resolución del 27/04/11, entre otros ) (Expte. nº 16198/19 “Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la CABA- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de apelación en autos P. Rojas, Jorge Miguel s/ 189 bis (2), portación de arma de fuego de uso civil’” y su acumulado, Expte. Nº 16206/19 “Ministerio Público – Defensoría General de la CABA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Incidente de apelación en autos P. Rojas, Jorge Miguel s/ 189 bis (2), portación de arma de fuego de uso civil’” rto. 26/8/20, del voto de la Dra. Weinberg, al que adhirieron los Dres. Otamendi, De Langhe y Ruiz).
En este precedente, y en el mismo sentido, el Dr. Lozano se remitió a su voto en el exptediente 7287/10 citado, afirmando: “Como principio una vez adquirida la mayoría de edad por la persona involucrada en el proceso, dado que en ese momento cesa la necesidad de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantias especiales que asisten a la persona menor durante el proceso judicial, cesa también en esa oportunidad la participación de la Asesoría”.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación deducido por la AsesoraTutelar. (arts. 287, párrafo segundo y 291 del CPPCABA; 40 y 80 RPPJ).
En ocasión de integrar el Tribunal Superior de Justicia, me expedí respecto de la facultad recursiva de la Asesora Tutelar una vez que el imputado menor de edad al momento de los hechos alcanzara los 18 años de edad durante el proceso.
Así en el expediente Nº 7710/10 “Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires – s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en F., F.G. s/ inf. art. 189 bis CP” y su acumulado expte. Nº 7711/10 “Ministerio Público - Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en F., F.G. s/infr. art. 189 bis CP”, rto el 11/10/2011, entendí que la edad que tenían los imputados al momento del delito investigado determina el régimen aplicable; en consecuencia, resulta indiferente que aquellos hayan alcanzado la mayoría de edad debiendo continuar la intervención del Asesora Tutelar.
No obstante ello, atento que la opinión mayoritaria del Tribunal Superior de Justicia de la C.A.B.A sostenía que la intervención del representante del Ministerio Público Tutelar cesaba al cumplir la mayoría de edad de los imputados, y a fin de evitar un dispendio jurisdiccional innecesario, entendí en diversos precedentes que la intervención del Ministerio Público Tutelar debía cesar al alcanzar la edad fijada en el artículo 40 del Regimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
La actual integración del Tribunal Superior de Justicia afirma en forma unánime la postura expuesta "supra" (Expte. 16198/19, rto. el 26/08/2020).
En consecuencia, por razones de economía procesal, y conforme las constancias de la causa en relación a la edad de los imputados, considero que el recurso interpuesto por la AsesoraTutelar debe ser rechazado "in limine".

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso que dedujo el Asesoría Tutelar (arts. 287, párrafo segundo y 291 del CPPCABA; 40 y 80 RPPJ).
De la compulsa de los actuados se advierte que al momento en que el Asesor Tutelar presentara ante el Juzgado de primera instancia su recurso de apelación, el encausado ya había alcanzado la mayoría de edad, por lo que el recurso de apelación del asesor debe ser rechazado en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 Regimen Procesal Penal Juvenil.
Así las cosas, cabe destacar que el Tribunal Superior de Justicia de nuestra Ciudad, en su actual integración reafirmó dicha postura al sostener que: “El recurso de queja interpuesto por la Asesora General Tutelar debe ser rechazado ya que la persona en cuyo favor se interpone es mayor de edad (conforme tiene dicho este Tribunal en los autos “Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘V , M D s/ inf. art. 189 bis CP’”, expte. Nº 9705/13, resolución del 04/12/2013, y “Ministerio Público - Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos res- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘R., J. L. s/ inf. art. 189 bis CP’”, expte. Nº 7287/10, resolución del 27/04/11, entre otros.)

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso que dedujo el Asesoría Tutelar (arts. 287, párrafo segundo y 291 del CPPCABA; 40 y 80 RPPJ).
En ocasión de integrar el Tribunal Superior de Justicia, en el expediente Nº 7710/10, me expedí respecto de la facultad recursiva del Asesor Tutelar una vez que el imputado menor de edad al momento de los hechos alcanzara los 18 años de edad durante el proceso, y entendí que la edad que tenía el imputado al momento del delito investigado determina el régimen aplicable, por lo que, resulta indiferente que aquél haya alcanzado la mayoría de edad debiendo continuar la intervención del Asesor Tutelar.
No obstante ello, atento que la opinión mayoritaria del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad sostenía que la intervención del representante del Ministerio Público Tutelar cesaba al cumplir la mayoría de edad el imputado, y a fin de evitar un dispendio jurisdiccional innecesario, entendí en diversos precedentes que la intervención del Ministerio Público Tutelar debía cesar al alcanzar la edad fijada en el artículo 40 Regimen Procesal Penal Juvenil (ver mis votos en Causas n°17010-CC/11, “B B G s/189 bis”, rta. 28/05/13, 5911-00-CC/13, “U B ,Y S s/infr. art. 183 CP”, rta. 7/3/2014, del registro de la Sala I).
En efecto, la actual integración del Tribunal Superior de Justicia afirma en forma unánime la postura de mis colegas preopinantes (Expte. 16198/19, rto. el 26/08/2020), por lo que considero que el recurso del Asesor de primera instancia debe ser rechazado “in limine”.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, mediante la cual el Juez de grado ordenó la pericia sobre el teléfono celular del encausado, disponiendo que la apertura, acceso y descarga del contenido del dispositivo celular se limite a un lapso de seis meses previos al hecho materia de investigación.
La Defensa se agravió y sostuvo que resolución es arbitraria e irrazonable por falta de fundamentación. En este sentido, argumentó que no se precisó específicamente el tipo de información buscada y su vinculación con el hecho objeto de investigación, amén que la mitad del período de investigación ordenada sobre el celular, su asistido contaba con apenas quince años de edad, es decir, no era punible (art. 1, Ley N° 22.278) y recién alcanzó la edad de dieciséis años el 10 de abril de 2020, circunstancia que se encontraba debidamente certificada en el legajo.
Ahora bien, cabe mencionar que, en las causas penales seguidas contra niños, niñas y adolescentes se presentan situaciones particulares que obligan a una especial hermenéutica no sólo de las normas de fondo sino también procesales, a efectos de hacer operativo el modelo de “protección integral” que surge de la Convención de los Derechos del Niño de jerarquía constitucional, razón por la cual las normas deben ser interpretadas a la luz de la hermenéutica internacional que establece reglas mínimas para la administración de la justicia juvenil y todo un espectro importante de derechos y garantías para las personas menores de edad en conflicto con la ley penal.
No obstante, contrariamente a lo sostenido por la Defensa, la resolución del Juez de primera instancia se encuentra debidamente fundada, en tanto ha explicado y especificado adecuadamente de qué forma y qué información los peritos deberán buscar en el teléfono del joven, para así avanzar en la investigación del probable ilícito penal involucrado (comercialización de estupefacientes y tenencia simple de estupefacientes, art. 5, inc. “c”, y art. 14 primer párrafo de la Ley N° 23.737-).
Sin embargo, respecto al tiempo de peritación dispuesto por el Magistrado de grado, entendemos que el término de un año previo al delito que se investiga, aparece, a la luz de los argumentos que brindáramos oportunamente en nuestra anterior intervención, excesivo.
De esta forma, a fin de armonizar de forma correcta los distintos derechos en juego conjuntamente con las facultades de investigación inherentes a las tareas propias del poder judicial, corresponde acotar dicho lapso hasta seis meses previo al hecho que se investiga.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en todo cuanto ha sido materia de recurso.
En el presente, al momento de la intimación de los hechos, así como también al momento de celebrarse las audiencias de prisión preventiva, los dos imputados eran mayores de edad.
Al respecto, cabe indicar que ya me he pronunciado con relación a esta cuestión.
En ese sentido, he dicho que la intervención de la Asesoría Tutelar cesa cuando el imputado alcanza los 18 años de edad, conforme lo reglado en el artículo 40 RPPJ (cf. en el marco de esta misma causa, “Incidente de Apelación en autos Z. P., y otros” -incidente N° 3- del 30/6/21, y causa N° 8615/2020-0, caratulada "NN, NN y otro s/ 94 Lesiones Culposas y otros", del 10/06/2021, ambas del registro de la SEPJ; y causa N° 21965-10-CC/2012 “Incidente de apelación en autos L., S. A. y otros s/inf. art. 95 CP”, del 10/7/2014, del registro de la Sala II).
Sin perjuicio de lo expuesto, lo cierto es que en la actualidad los hechos ocurridos con anterioridad a que los imputados adquirieran la mayoría de edad, no forman parte de la acusación pues se encuentran archivados, de modo que invalidar lo actuado importaría, en el caso, el dictado de una nulidad por la nulidad misma.
Máxime teniendo en cuenta que el recurrente no ha logrado precisar de qué forma se han visto vulnerados los derechos y garantías que alega. Pues nótese que, incluso aplicándose la normativa penal juvenil requerida, los encartados se habrían visto igualmente ligados al proceso penal y a las restricciones de la libertad a las que actualmente se encuentran sometidos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró extinguida la acción y sobreseyó al imputado.
El Fiscal de grado había resuelto archivar el legajo de investigación en dos oportunidades en los términos del artículo 199, inciso "d" del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y, teniendo en cuenta lo establecido en la Resolución FG N°178/2008, elevó los actuados al Fiscal de Cámara, que en ambas oportunidades resolvió no convalidar los archivos por entender que debían realizarse diligencias probatorias. Ello así, el Fiscal continuó el proceso por la presunta comisión de la conducta prevista y reprimida en el artículo 189 bis, inciso 2, 3° párrafo del Código Penal, consistente en la portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización respecto del joven M. , pues en relación con el joven F (a quien se le secuestró el arma entre sus ropas durante el procedimiento) el archivo quedó firme (art. 1° Ley 22.278).
La Magistrada, luego del planteo de nulidad incoado por el Asesor Tutelar, dispuso respecto del encartado M. dictar su sobreseimiento conforme los artículos 31 y 24 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
Ahora bien, corresponde recordar que el dictado en el ámbito local del Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley 2.451) tuvo por objeto la adecuación de las reglas de forma aplicables a los adolescentes en conflicto con la ley penal a las previsiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, que integra el cuerpo jurídico de protección de los derechos humanos de la infancia (art. 19, CADH) conformando el bloque federal de constitucionalidad (art. 75, inc. 22, CN) y que reconoce a las personas menores de edad como sujetos plenos de derechos, de acuerdo con la denominada “doctrina de la protección integral” (Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Análisis doctrinal y jurisprudencial; De Langhe-Ocampo directores, Ed. Hammura- bi, 1° edic., Bs. As., 2017, tomo 2, págs. 419/420).
Bajo este prisma, es que todo caso seguido a un adolescente debe estar sustanciado con acatamiento a estándares internacionales de protección de la infancia, debiendo ponerse especial interés en revertir cualquier situación contraria a esos derechos de raigambre convencional y constitucional.
En el caso de autos no se ha podido comprobar por ningún medio probatorio la hipótesis planteada por el acusador público en el decreto de determinación de los hechos.
En efecto, el propio Fiscal de grado, luego de la producción y valoración de los elementos de cargo colectados durante la investigación, decidió proceder al archivo de las actuaciones en dos oportunidades.

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la resolución del Juez "A quo" por el cual autorizó que se reciba declaración testimonial a la presunta víctima menor de edad bajo la modalidad de Cámara Gesell.
La Sra. Fiscal en el decreto de determinación de los hechos, fijó el objeto procesal en los siguientes términos:esta investigación preparatoria tendrá por objeto determinar la responsabilidad del imputado en función del hecho ocurrido, en el interior de su inmueble sito en esta ciudad, oportunidad en la cual le profirió insultos y golpes en la zona de la cadera y espalda a su hijo, cuando el menor le solicito más comida, en el momento de la cena. El hecho descripto fue calificado en la figura de lesiones leves articulo 89 Código Penal agravadas por el vínculo, articulo 92, en función del articulo 80 inciso 1 del Código Penal.
El recurrente expuso que se opone a la audiencia de Cámara Gesell designada para evitar re victimizar al menor y buscar una solución alternativa a este conflicto, consensuando con la madre del niño aspectos propios de su educación.
En efecto, esta Cámara ha sostenido reiteradamente que las decisiones adoptadas en materia de prueba con antelación a la audiencia de juicio, por regla general, no son hábiles para generar un gravamen de magnitud tal que no pueda tener reparación en otra instancia del proceso.
Si bien en la impugnación bajo examen el letrado particular intenta demostrar que de llevarse a cabo la declaración del menor en Cámara Gesell se lo estaría re victimizando e interfiriendo en la crianza del niño, sus agravios no aparecen, en esta etapa del proceso, con un grado de ostensibilidad tal que invite a este Tribunal a cambiar el criterio adoptado en anteriores precedentes.
Por lo demás, coincidimos con el a quo en cuanto ha destacado que la medida autorizada preserva el derecho del menor presunto damnificado en autos a “ser oído”, garantizado en el Régimen Procesal Penal Juvenil local (Ley N° 2451) y en la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 12) y ha sido dispuesta bajo el procedimiento establecido en el artículo 43 de la citada Ley N° 2451.
Estimamos oportuno destacar que en un precedente de la Sala I que originariamente integramos, hemos sostenido que la declaración de una persona menor de edad puede ser válidamente recibida durante la etapa de la investigación, que la audiencia debe ser controlada y conducida por el juez, respetándose todos los recaudos establecidos en el Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley N° 2451) para tales actos, como así también los previstos para los actos definitivos e irreproducibles ante la conveniencia de evitar la reiteración de estas declaraciones en etapas posteriores, debiéndose garantizar también la adecuada intervención de la defensa. (Causa N° 45903-01- CC/2009 resuelto el 22/4/09).
Ello así, e recurso interpuesto no habrá de prosperar, pues la decisión contra la cual se dirige no es de aquéllas incluidas en el catálogo del Código de forma local como declaradas expresamente apelables, ni se vislumbra como susceptible de generar un gravamen de imposible reparación ulterior, artículos 279, 291 y 292 del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa particular del imputado contra la resolución del Juez "A quo" por el cual autorizó que se reciba declaración testimonial a la presunta víctima menor de edad bajo la modalidad de Cámara Gesell.
En efecto, el agravio que ocasiona la recepción durante la instrucción de la declaración del menor que, conforme al ritual, debiera efectuarse durante el debate y mediante el procedimiento reglado por el art. 43 de la ley 2451, no podrá ser subsanado en otra oportunidad. Ello dado que, o se privará al tribunal de juicio de inmediación con dicha prueba, o será necesario revictimizar al niño volviéndolo a escuchar durante un eventual juicio a tal efecto. La razón alegada para oponerse a tal adelantamiento a la etapa preparatoria de una prueba que debe reservarse para el debate además (el estar en tratativas para lograr una solución alternativa al proceso), no es antojadiza y, si bien dichos remedios alternativos no tienen efectos suspensivos mientras se procuran, justifica dar tratamiento al recurso, concedido con efecto suspensivo de hecho por el propio juez de grado (dado que en autos suspendió dicha medida probatoria hasta tanto se resuelva al respecto). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró extinguida la acción y sobreseyó al imputado.
El Fiscal de grado había resuelto archivar el legajo de investigación en dos oportunidades en los términos del artículo 199, inciso "d" del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y, teniendo en cuenta lo establecido en la Resolución FG N°178/2008, elevó los actuados al Fiscal de Cámara, que en ambas oportunidades resolvió no convalidar los archivos por entender que debían realizarse diligencias probatorias. Ello así, el Fiscal continuó el proceso por la presunta comisión de la conducta prevista y reprimida en el artículo 189 bis, inciso 2, 3° párrafo del Código Penal, consistente en la portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización respecto del joven M. , pues en relación con el joven F (a quien se le secuestró el arma entre sus ropas durante el procedimiento) el archivo quedó firme (art. 1° Ley 22.278).
La Magistrada, luego del planteo de nulidad incoado por el Asesor Tutelar, dispuso respecto del encartado M. dictar su sobreseimiento conforme los artículos 31 y 24 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
Ahora bien, respecto de los archivos dispuestos por el Fiscal de grado que fueron revocados por el Fiscal de Cámara, no puede dejar de resaltarse que en particular el Dictamen N°780/P/FCO/2020 carece de todo sustento.
La decisión de continuar el proceso contra el joven M. se funda en la insistencia en la producción de una prueba que -tal como plasmó el Fiscal de grado en oportunidad de postular por segunda vez el archivo-, nada nuevo aportaría al proceso. En ese sentido, la postura adoptada por el Fiscal de Cámara, se traduce en el mero sostenimiento de la actividad acusatoria sin sustento fáctico alguno que lo justifique, circunstancia que a todas luces es contraria a la normativa vigente en la especialidad, en particular el principio de mínima intervención.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró extinguida la acción y sobreseyó al imputado.
El Fiscal de grado había resuelto archivar el legajo de investigación en dos oportunidades en los términos del artículo 199, inciso "d" del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y, teniendo en cuenta lo establecido en la Resolución FG N°178/2008, elevó los actuados al Fiscal de Cámara, que en ambas oportunidades resolvió no convalidar los archivos por entender que debían realizarse diligencias probatorias. Ello así, el Fiscal continuó el proceso por la presunta comisión de la conducta prevista y reprimida en el artículo 189 bis, inciso 2, 3° párrafo del Código Penal, consistente en la portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización respecto del joven M. , pues en relación con el joven F (a quien se le secuestró el arma entre sus ropas durante el procedimiento) el archivo quedó firme (art. 1° Ley 22.278)
La Magistrada, luego del planteo de nulidad incoado por el Asesor Tutelar, dispuso respecto del encartado M. dictar su sobreseimiento conforme los artículos 31 y 24 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
El Fiscal apeló esa decisión.
Ahora bien, la normativa citada por la "A quo" (arts. 31 y 24 del RPPJ), no puede ser interpretada -tal como pretende el Ministerio Público Fiscal - de manera aislada, sino que ello debe realizarse teniendo en consideración el "corpus iurius" constitucional y convencional imperante en materia de jóvenes en conflicto con la ley penal.
El artículo 24 del Régimen Procesal Penal Juvenil establece que en los casos de duda los Jueces deben decidir siempre acorde a lo que sea más favorable para el imputado en cualquier instancia del proceso.
Este principio se encuentra íntimamente relacionado con el de inocencia (art. 13 del RPPJ), el que conforme lo establecido por la Corte IDH “exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente no es procedente condenarla, sino absolverla” [cf. Corte IDH, 18/8/00, caso Canotral Benavidez v. Perú, Serie C, n°69, párr. 120].
En el mismo sentido, la OG N° 24 de la ONU señala que “La presunción de inocencia requiere que la carga de la prueba de la acusación recaiga en la fiscalía, independientemente de la naturaleza del delito. El niño tiene el beneficio de la duda y solo es culpable si los cargos han sido probados más allá de toda duda razonable”. Por su parte la OG N°14 del mencionado organismo sostiene que “si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño”.
El artículo 31 del Régimen Procesal Penal Juvenil establece las funciones del Juez Penal Juvenil, para ello realiza una enumeración que de ningún modo puede reputarse como taxativa, sin perjuicio de ello y -aún cuando ello sea así considerado- el accionar desplegado por la Jueza de grado se encuentra respaldado por las funciones asignadas por los inc. 2 (decidir sobre cualquier medida que restrinja un derecho fundamental de la persona que tenga menos de 18 años a quien se le atribuye la comisión o participación de un delito) y 12 (realizar las funciones que ésta y otra leyes le asignen).
En el caso bajo análisis, la Jueza puso fin a una persecución penal carente de todo sustento probatorio conforme la aplicación de los preceptos establecidos en el artículo 24 del Régimen Procesal Penal Juvenil.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró extinguida la acción y sobreseyó al imputado.
El Fiscal de grado había resuelto archivar el legajo de investigación en dos oportunidades en los términos del artículo 199, inciso "d" del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y, teniendo en cuenta lo establecido en la Resolución FG N°178/2008, elevó los actuados al Fiscal de Cámara, que en ambas oportunidades resolvió no convalidar los archivos por entender que debían realizarse diligencias probatorias. Ello así, el Fiscal continuó el proceso por la presunta comisión de la conducta prevista y reprimida en el artículo 189 bis, inciso 2, 3° párrafo del Código Penal, consistente en la portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización respecto del joven M. , pues en relación con el joven F (a quien se le secuestró el arma entre sus ropas durante el procedimiento) el archivo quedó firme (art. 1° Ley 22.278)
La Magistrada, luego del planteo de nulidad incoado por el Asesor Tutelar, dispuso respecto del encartado M. dictar su sobreseimiento conforme los artículos 31 y 24 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
El Fiscal apeló esa decisión.
Ahora bien, en las causas penales seguidas contra niños, niñas y adolescentes se presentan situaciones particulares que obligan a una especial hermenéutica no sólo de las normas de fondo sino también procesales, a efectos de hacer operativo el modelo de “protección integral” que surge de la Convención de los Derechos del Niño de jerarquía constitucional (Causa 361-00-CC/10 “P , G A s/inf. art. 95 CP, Sala I, del voto de Dr. José Sáez Capel, Dra. Elizabeth Marum, rta. el 27/12/2010), razón por la cual las normas invocadas por la Jueza como fundamento para decidir deben ser interpretadas a la luz de la normativa internacional que establece reglas mínimas para la administración de la justicia juvenil y todo un espectro importante de derechos y garantías para las personas menores de edad en conflicto con la ley penal.
Asimismo, tal como lo señalara el Defensor de Cámara, el sobreseimiento no se presenta como una decisión infundada, sino acorde con el contexto de lo que ocurrió en autos y con la aplicación de las normas convencionales que llevan al Estado a desprender al imputado de la carga de tener que soportar una persecución irrazonable.
En esa inteligencia no cabe más que concluir que la decisión adoptada por la Jueza resulta ajustada a derecho.
Los fundamentos expuestos en la pieza impugnada revelan una hilación lógica en su razonamiento que se condice con las circunstancias del caso y la aplicación del principio constitucional del “interés superior del niño” (art. 3 de la CDN, 3 de la ley 114 y OG N°14 punto 6), arribando a la solución menos gravosa y más acorde a la normativa que rige la materia.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad articulado por la Asesora Tutelar de Cámara.
En efecto, la Asesoría Tutelar no se encuentra legitimada para intervenir en la presente causa respecto del imputado que actualmente es mayor de edad, lo que resulta determinante para el cese de la intervención de esa parte, a la luz de lo reglado en el artículo 40 del RPPJ (Régimen Procesal Penal Juvenil).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad articulado por la Asesora Tutelar de Cámara.
En efecto, en un caso donde la Asesoría Tutelar pretendía llevar el caso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, nuestro máximo Tribunal porteño sostuvo que “(e)l recurso extraordinario federal interpuesto resulta inadmisible atento el carácter no federal de los fundamentos de la decisión del Tribunal en virtud de la cual se dio por concluida la intervención de la Asesoría Tutelar.
Allí se sostuvo que el joven E. C. C. había alcanzado la mayoría de edad -extremo que no fue cuestionado-y esa fue la razón por la que se decidió que no correspondía que la Asesoría Tutelar continuase asistiéndolo toda vez que contaba con la asistencia técnica de la Defensa Pública.” (TSJ, Expte. n° 7297/10 “‘C. C., E. s/ infracción art. 189 bis CP”, rto. 15/11/2011, del voto de los Dres. Lozano, Conde y Casás).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad articulado por la Asesora Tutelar de Cámara.
En efecto, en su actual integración, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad mantiene idéntica postura en relación a la intervención del ministerio público tutelar en causas penales juveniles, en el sentido de que aquella cesa cuando el joven imputado alcanza los 18 años de edad, (TSJ, Expte. nº 16198/19 “Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la CABA- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Inc. de apelación en autos P R , Jorge Miguel s/ 189 bis (2), portación de arma de fuego de uso civil’” y su acumulado, expte. nº 16206/19 “Ministerio Público – Defensoría General de la CABA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Inc.de apelación en autos P R , J M s/ 189 bis (2), portación de arma de fuego de uso civil’” rto. 26/8/20 (del voto de la Dra. Weinberg, al que adhirieron los Dres. Otamendi, De Langhe y Ruiz. El Dr. Lozano se remitió al Expte. 7287/10 citado supra en idéntico sentido).
Por lo demás, también se ha señalado que: “en la órbita de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (…) la defensa técnica se encuentra a cargo del Ministerio Público de la Defensa o de los defensores de confianza que las personas sometidas a proceso designan” (in re “N.N. (Yerbal 2635)”, Expte. 6895/09, resolución del 12/07/10.” (TSJ, Expte. 7287/10, rto. el 27/04/2011, del voto de la Dra. Conde).
Cabe destacar que en la presente, el encartado cuenta con asistencia letrada, a cargo de la Defensoría Oficial, con lo cual se encuentra salvaguardado su derecho de defensa.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad articulado por la Asesora Tutelar de Cámara.
En efecto, si bien, tal como lo he manifestado en la resolución de fecha 28 de septiembre del corriente año, he dejado asentada mi opinión respecto a la facultad recursiva de la Asesoría Tutelar una vez alcanzada la mayoría de edad de la persona imputada, atento a que la opinión mayoritaria del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sostiene que la intervención del Ministerio Público Tutelar cuando los imputados alcanzan los 18 años, por razones de economía procesal, adhiero a las conclusiones de mis colegas preopinantes y voto por declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad incoado por la Asesora Tutelar de Cámara.

En el caso, corresponde confirmar la decisión dictada de grado que rechazó el planteo de atipicidad realizado por la Defensa y, asimismo, disponer que el Magistrado de primera instancia dé intervención al AsesorTutelar.
En el presente se investiga el envío de un mensaje de Whatsapp, desde el abonado de la acusada al de su ex pareja, refiriéndole frases tales como: "A tu hija la voy a golpear y lastimar, es una p..., voy a romperle todos los dientes cuando la cruce", aludiendo a la niña de de tres años de edad.
El mensaje fue enviado luego de que el hijo de la imputada y de su ex pareja, sufriera la rotura de un diente en momentos que se encontraba jugando con la niña referida. El hecho fue calificado en el delito de amenazas simples.
Ahora bien, teniendo en cuenta que de acuerdo a lo establecido en el artículo 40 de la Ley Nº 2.451 “Régimen Penal Juvenil” se consagra la intervención del Asesor Tutelar para otorgar protección jurídica a los niños cuando sean víctimas de un delito, tal como sucede en el supuesto de autos en el cual las amenazas fueron dirigidas a la hija menor de edad de la denunciante y de la ex pareja de la acusada, corresponde que el Magistrado le de a dicho Ministerio la intervención legal correspondiente.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto dispuso rechazar la solicitud de suspender el presente proceso a prueba respecto del encausado.
Conforme surge de las constancias de autos, los hechos aquí investigados se encuadran dentro de la figura prevista y reprimida por el artículo 14, párrafo 1°, de la Ley N° 23.737.
La Defensa solicitó la aplicación del instituto de suspensión del proceso a prueba, argumentando que se encontraban reunidos los requisitos tanto objetivos como subjetivos para su concesión e hizo hincapié en la escala penal del delito enrostrado en la investigación. Finalmente, manifestó que interpretar la existencia de un concurso real de delitos, tal como lo fue establecido en la resolución en crisis, era “in malam partem” y en contra el imputado.
No obstante, la Magistrada de grado resolvió rechazar el pedido de suspensión a prueba solicitado por la Defensa del encausado ello, atento a lo establecido en el artículo 76 del Código Penal (en concordancia con los arts. 26, 54 y 55 del CP), por resultar la presente causa conexa con el expediente en el que el encausado se encuentra imputado de los delitos de comercialización de estupefacientes y tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5°, inc. c, de la Ley N°23.737) agravado por la utilización de menores de 18 años de edad y por intervenir tres o más personas organizadas (art. 11, inc. a y c, de la misma ley), todo ello en concurso real con el delito de tenencia de arma de guerra sin autorización (art. 189 bis, inc. 2, párrafo 2º, CP) observándose claramente que la pena aplicable superaría el monto límite establecido para que el nombrado pueda acceder al instituto en cuestión.
Así las cosas, la decisión de la Jueza “A quo” no implica una interpretación “in malam partem” como fue invocado por la Defensa particular, sino que al contrario, se encuentra ajustada a derecho, cumpliendo con el principio constitucional de legalidad (art.18 CN), respetando lo establecido por el Código Penal de la Nación, en lo que compete a las exigencias legales que, en este caso, no permiten la aplicación del instituto de suspensión del proceso a prueba.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto dispuso rechazar la solicitud de suspender el presente proceso a prueba respecto del encausado.
Conforme surge de las constancias de autos, los hechos aquí investigados se encuadran dentro de la figura prevista y reprimida por el artículo 14, párrafo 1°, de la Ley N° 23.737.
La Defensa se agravió y sostuvo que la decisión del “A quo” resultaba una violación del sistema acusatorio debido a la conformidad prestada por el Ministerio Publico Fiscal y la Defensa para la concesión de la suspensión a prueba, eran condición suficiente de admisibilidad para la suspensión del proceso a prueba conforme artículo 76 bis, 4º párrafo, del Código Penal y además vinculante para el Tribunal.
Sin embargo, cabe señalar que, el Fiscal ante esta Alzada no mantuvo ese consentimiento, sino que se opuso a la concesión del beneficio, dictaminando que debía rechazarse el pedido de suspensión juicio a prueba y confirmarse la resolución en crisis, por no resultar procedente el beneficio analizado, siendo que ello no implicaba violación alguna al principio de legalidad, como tampoco el principio de oportunidad y el sistema acusatorio.
De ahí que, en virtud del principio de unidad de acción que rige en el Ministerio Público Fiscal (Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal, art. 9 inc. a), queda desplazada la postura de su inferior jerárquico, por lo que tampoco tendrá favorable acogida el planteo de la Defensa.

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso que dedujo el Asesor Tutelar (arts. 287, párrafo segundo y 291 del CPPCABA; 40 y 80 RPPJ).
De la compulsa de los actuados, se advierte que al momento en que el Asesor Tutelar interpuso el recurso de apelación ante el Juzgado de primera instancia, el joven imputado ya había alcanzado la mayoría de edad, conforme surge del informe del Renaper y de la copia del documento del nombrado, por lo que tal como nos pronunciamos en otras oportunidades y en virtud de lo reglado en el artíuculo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad la intervención de la Asesoría cesó por alcanzar el encausado el tope de edad allí consignado (Causa Nº 52332/2019-0, “C , G G y otros s/ art. 189 bis 4°párr” rta 3 de julio 2020, Sala de turno, del registro Sala III).
En este sentido, vale destacar que el Tribunal Superior de Justicia de nuestra Ciudad, en su actual integración reafirmó dicha postura al sostener que “El recurso de queja interpuesto por la Asesora General Tutelar debe ser rechazado ya que las personas en cuyo favor se interpone son mayores de edad” (Expte. Nº 16198/19 “Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la CABA- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de apelación en autos P R , J M s/ 189 bis (2), portación de arma de fuego de uso civil’” y su acumulado, expte. Nº 16206/19 “Ministerio Público – Defensoría General de la CABA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Incidente de apelación en autos P R , J M s/ 189 bis, portación de arma de fuego de uso civil’”, rto. 26/8/20, del voto de la Dra. Weinberg, al que adhirieron los Dres. Otamendi, De Langhe y Ruiz).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso imponer al joven acusado y a favor de la denunciante, las medidas de protección consistentes en prohibición de acercamiento y de tomar contacto por cualquier medio, en los términos de la Ley Nº 26.485.
La presente investigación en orden al delito de desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 239 del Código Penal ha sido archivada, por no ser punible el joven acusado en razón del monto de la pena del delito investigado (cfr. art. 1 de la Ley 22.278), y tal decisión se encuentra firme. Este expediente tuvo su génesis en la extracción de testimonios efectuada por el Titular del Juzgado Nacional de Menores para que este Fuero investigue el presunto incumplimiento por parte del joven encausado a las medidas de prohibición de acercamiento y de tomar contacto por cualquier medio con la denunciante dispuestas por ese Juzgado de menores.
Sin perjuicio de dicho archivo, el "A quo" dispuso una serie de medidas a favor de la joven víctima, en virtud de las previsiones de la Ley Nº 26.485 a la que ha adherido la Ciudad de Buenos Aires mediante Ley Nº 4.203.
En efecto, resulta oportuno señalar que el artículo 38 inciso “c” del Código Procesal Penal de la Ciudad establece que los jueces pueden conceder medidas en pos de asegurar la protección física del/la damnificado/a y sus familiares, lo que a su vez es conteste con lo estipulado por el artículo 26 de la Ley Nº 26.485, que ofrece una serie de medidas preventivas que pueden ser dictadas a los efectos de brindar protección a la mujer víctima de violencia.
A su vez, corresponde precisar que las medidas preventivas urgentes previstas por la Ley Nº 26.485 son cautelares destinadas a resguardar la integridad física y psíquica de la víctima de actos de violencia de género fundamentadas en la sospecha de riesgo, adoptadas ante la verosimilitud de los dichos de la denunciante y el peligro en la demora.
En este sentido, la referida ley establece que el juez debe tutelar a la mujer víctima de violencia mediante la adopción de una serie de medidas. Las mismas son susceptibles de ser emitidas aún en ausencia de pena y extenderse más allá del cumplimiento de la hipotética sanción.
Es decir, la ley está pensada teniendo en miras no solamente lo ocurrido, sino también en el riesgo de lo que podrá ocurrir, poniendo en cabeza del magistrado la tarea de ponderar la totalidad de los acontecimientos a fin de realizar una razonable conjetura del riesgo que podría sufrir la víctima, pues en este tipo de medidas el bien tutelado es “el derecho de la mujer a vivir una vida sin violencia” y “(e)stas medidas deben ser aplicadas aun de oficio (art. 26) o por juez incompetente (art.22)”. (TSJ, expte. nro. 9510/13, “Taranco”, rta. 22/04/2014, voto del juez Luis Lozano).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso imponer al joven acusado y a favor de la denunciante, las medidas de protección consistentes en prohibición de acercamiento y de tomar contacto por cualquier medio, en los términos de la Ley Nº 26.485.
La presente investigación en orden al delito de desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 239 del Código Penal ha sido archivada, por no ser punible el joven acusado en razón del monto de la pena del delito investigado (cfr. art. 1 de la Ley 22.278), y tal decisión se encuentra firme. Este expediente tuvo su génesis en la extracción de testimonios efectuada por el Titular del Juzgado Nacional de Menores para que este Fuero investigue el presunto incumplimiento por parte del joven encausado a las medidas de prohibición de acercamiento y de tomar contacto por cualquier medio con la denunciante dispuestas por ese Juzgado de menores.
Sin perjuicio de dicho archivo, el "A quo" dispuso una serie de medidas a favor de la joven víctima, en virtud de las previsiones de la Ley Nº 26.485 a la que ha adherido la Ciudad de Buenos Aires mediante Ley Nº 4.203.
La Defensa apeló lo resuelto, y argumentó sobre la ausencia de pruebas o medidas de prueba suficientes para la adopción de las medidas de protección.
Sin embargo, cabe señalar conforme los hechos fueron descriptos y denunciados, nos encontramos frente a un caso de violencia de género, y a la luz de las obligaciones internacionales asumidas por la República Argentina, corresponde aplicar como pauta interpretativa a los fines de evaluar los hechos y las pruebas acompañadas, la perspectiva de género (Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Ley 26485 y art. 38 de la CCABA).
De esta manera, y conforme la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha determinado en el precedente “Campo Algodonero” (CIDH, Caso Gonzalez y otras vs. Mexico, sentencia del 16/11/2009), se impone al estado un estándar de “debida diligencia reforzada”. Ese tribunal internacional ha destacado la importancia de que los sistemas jurídicos internos prevean reglas que eviten afirmaciones, insinuaciones y alusiones estereotipadas, extendiendo tal exigencia a la valoración de la prueba.
En base a todo lo expuesto, consideramos que a esta altura de la investigación, y teniendo en cuenta los estándares internacionales que debemos seguir en casos como el que nos ocupa, resulta adecuada la adopción de medidas de protección aún con la sola denuncia por parte de la víctima si la misma resulta verosímil, creíble y coherente, sin perjuicio de que la producción de otras pruebas pueda llevar a decisiones diferentes en el futuro.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso imponer al joven acusado y a favor de la denunciante, las medidas de protección consistentes en prohibición de acercamiento y de tomar contacto por cualquier medio, en los términos de la Ley Nº 26.485 (“Ley de Protección integral a las mujeres”).
La presente investigación en orden al delito de desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 239 del Código Penal ha sido archivada, por no ser punible el joven acusado en razón del monto de la pena del delito investigado (cfr. art. 1 de la Ley 22.278), y tal decisión se encuentra firme. Este expediente tuvo su génesis en la extracción de testimonios efectuada por el Titular del Juzgado Nacional de Menores para que este Fuero investigue el presunto incumplimiento por parte del joven encausado a las medidas de prohibición de acercamiento y de tomar contacto por cualquier medio con la denunciante dispuestas por ese Juzgado de menores.
Sin perjuicio de dicho archivo, el "A quo" dispuso una serie de medidas a favor de la joven víctima, en virtud de las previsiones de la Ley Nº 26.485 a la que ha adherido la Ciudad de Buenos Aires mediante Ley Nº 4.203.
La Asesora Tutelar solicitó que se declare la inimputabilidad y el consecuente sobreseimiento del adolescente en función de los artículos 1º de la Ley Nº 22.278 y 12 del Régimen Procesal Penal Juvenil, planteo al que adhirió la Defensa.
Ahora bien, en el caso, es necesario efectuar una doble ponderación de la normativa supralegal, pues si bien las medidas adoptadas lo fueron en un contexto de violencia de género, no es menos cierto que el joven acusado -a quien se le impusieron las medidas-, es menor de edad (por lo que justamente por el monto de la pena de los delitos en los que aquellos fueron subsumidos, se declaró el archivo a su respecto).
Tal como señalan los recurrentes, una vez concluida una causa penal por exclusión de punibilidad no existe base legal para que un juez tome decisiones jurisdiccionales en relación al adolescente.
Sin embargo, aquí no se trata de decisiones en relación al joven imputado (aunque evidentemente lo alcanzan) sino medidas de protección a la denunciante de autos en un contexto de violencia de género, que permite su adopción aun por parte de jueces que no tengan competencia para llevar adelante el caso, tal como es la situación de autos.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso imponer al joven acusado y a favor de la denunciante, las medidas de protección consistentes en prohibición de acercamiento y de tomar contacto por cualquier medio, en los términos de la Ley Nº 26.485 (“Ley de Protección integral a las mujeres”).
La presente investigación en orden al delito de desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 239 del Código Penal ha sido archivada, por no ser punible el joven acusado en razón del monto de la pena del delito investigado (cfr. art. 1 de la Ley 22.278), y tal decisión se encuentra firme. Este expediente tuvo su génesis en la extracción de testimonios efectuada por el Titular del Juzgado Nacional de Menores para que este Fuero investigue el presunto incumplimiento por parte del joven encausado a las medidas de prohibición de acercamiento y de tomar contacto por cualquier medio con la denunciante dispuestas por ese Juzgado de menores.
Sin perjuicio de dicho archivo, el "A quo" dispuso una serie de medidas a favor de la joven víctima, en virtud de las previsiones de la Ley Nº 26.485 a la que ha adherido la Ciudad de Buenos Aires mediante Ley Nº 4.203.
La Asesora Tutelar solicitó que se declare la inimputabilidad y el consecuente sobreseimiento del adolescente en función de los artículos 1º de la Ley Nº 22.278 y 12 del Régimen Procesal Penal Juvenil, planteo al que adhirió la Defensa.
Sin embargo, en este contexto particular y tal como lo entendió el "A quo", el archivo de la causa por una causal de no punibilidad, no puede ser un impedimento para que la justicia como garante de la protección de los derechos de las mujeres víctimas de violencia de género, procure la aplicación de medidas cautelares, de manera de brindarle a la damnificada una respuesta adecuada.
En este punto, no puede perderse de vista que las medidas establecidas por la Ley Nº 26.485 tienen un carácter tuitivo y que el bien jurídico tutelado por aquellas es la protección de la integridad física y psicológica de la víctima.
En función de ello, teniendo en cuenta los principios que rigen la materia, los valores en juego y, resultando prioritario tutelar la integridad de la joven víctima, las medidas de protección a su respecto resultan razonables y necesarias.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso imponer al joven acusado y a favor de la denunciante, las medidas de protección consistentes en prohibición de acercamiento y de tomar contacto por cualquier medio, en los términos de la Ley Nº 26.485 (“Ley de Protección integral a las mujeres”).
La presente investigación en orden al delito de desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 239 del Código Penal ha sido archivada, por no ser punible el joven acusado en razón del monto de la pena del delito investigado (cfr. art. 1 de la Ley 22.278), y tal decisión se encuentra firme. Este expediente tuvo su génesis en la extracción de testimonios efectuada por el Titular del Juzgado Nacional de Menores para que este Fuero investigue el presunto incumplimiento por parte del joven encausado a las medidas de prohibición de acercamiento y de tomar contacto por cualquier medio con la denunciante dispuestas por ese Juzgado de menores.
Sin perjuicio de dicho archivo, el "A quo" dispuso una serie de medidas a favor de la joven víctima, en virtud de las previsiones de la Ley Nº 26.485 a la que ha adherido la Ciudad de Buenos Aires mediante Ley Nº 4.203.
El Fiscal apeló y argumentó la incompetencia atribuida al fuero local por considerar que existiendo una causa en trámite ante el Fuero Nacional en un estado mas avanzado de la investigación, correspondía que interviniera quien previno, postura que acompañó la Asesoría Tutelar.
Ahora bien, en el expediente que tramita ante el Juzgado Nacional de Menores se dispusieron medidas de protección idénticas a las aquí cuestionadas, las que fueron notificadas al joven y se encuentran vigentes.
En virtud de lo expuesto, si bien entendemos que las medidas de protección dispuestas en los términos de la Ley Nº 26.485 son razonables y proporcionadas, corresponde su control y revisión a la Justicia Nacional de Menores, en tanto allí existe una causa en trámite y las medidas de protección allí adoptadas son idénticas a las dispuestas en nuestro fuero.
Por ello, teniendo en cuenta que las medidas que aquí se confirman, han sido ordenadas con anterioridad y se encuentran vigentes ante la Justicia Nacional de Menores, que interviene y conoce en una causa -en trámite-, entendemos adecuado que el control respecto del cumplimiento de las medidas y cualquier planteo que guarde relación con ellas, se lleve a cabo ante una sola judicatura, que es la que continúa interviniendo, en tanto en este fuero la causa contra el jovenacusado se encuentra archivada.
En este sentido, se destacan motivos de efectiva prestación del servicio de justicia, ya que la causa ante la Justicia Nacional de Menores se encuentra en pleno trámite, con intervención de todos los organismos necesarios para el control de los derechos tanto del imputado como de la víctima, por lo que su mejor conocimiento del caso, redundará en beneficio de ambas partes.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado en la que se imponen medidas restrictivas al joven sin haber efectuado la previa intimación del hecho ni convocar a audiencia en los términos del artículo 189 del Código Procesal Penal de la Ciudad y del artículo 28 de la Ley Nº 26.485, (art. 78 y concordantes CPP, art. 2 RPPJ).
De este legajo de investigación penal preparatoria se desprende, que el "A quo" entendió que era necesario dictar medidas de protección para la joven denunciante, estableció la competencia de este Fuero para intervenir en esta causa, y declaró al joven acusado no punible en razón de su edad y el delito atribuido. Además, consideró que el archivo de la causa no podía ser un obstáculo para la imposición de las medidas de mención, toda vez que -a su entender-, la Ley Nº 26.485 “Ley de Protección integral a las mujeres” lo habilitaba.
Asimismo, surge que sin que se hubiera efectuado decreto de determinación de los hechos, ni intimado de los mismos al joven encartado, ni convocado a audiencia en los términos del artículo 189 del Código Procesal Penal de la Ciudad, o del artículo 28 de la Ley Nº 26.485, el Juez de grado entendió indispensable la imposición de las medidas cuestionadas, disponiendo además en la misma resolución la competencia de este fuero, y el archivo del asunto encuadrado en el artículo 239 del Código Penal conforme artículo 1º de la Ley 22.278.
En virtud de esto último, en mi opinión, ya no se contaba con jurisdicción para imponer las medidas de protección.
En este sentido, a los fines de imponer medidas restrictivas en una causa penal, lo primero que debe haber es una causa en trámite actual al momento de su dictado (Causa 286/2022-0 “NN sobre art. 129 inc. 1 parr. -exhibiciones obscenas y otros”, del registro de la Sala III, rta. el 23/3/2022).
Además, necesariamente se requiere de una audiencia en la que el encausado pueda ejercer el derecho de defensa, ya que es una garantía constitucional del proceso penal (en idéntico sentido ver causa Nro. 132288/2021-1, caratulada “Incidente de Apelación en autos “B., A. M. sobre 52- Hostigar intimidar”, rta. el 08/09/2021, del registro de la Sala II). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado en la que se imponen medidas restrictivas al joven sin haber efectuado la previa intimación del hecho ni convocar a audiencia en los términos del artículo 189 del Código Procesal Penal de la Ciudad y del artículo 28 de la Ley Nº 26.485, (art. 78 y concordantes CPP, art. 2 RPPJ).
De este legajo de investigación penal preparatoria se desprende, que el "A quo" entendió que era necesario dictar medidas de protección para la joven denunciante, estableció la competencia de este Fuero para intervenir en esta causa, y declaró al joven acusado no punible en razón de su edad y el delito atribuido. Además, consideró que el archivo de la causa no podía ser un obstáculo para la imposición de las medidas de mención, toda vez que -a su entender-, la Ley Nº 26.485 “Ley de Protección integral a las mujeres” lo habilitaba.
Asimismo, surge que sin que se hubiera efectuado decreto de determinación de los hechos, ni intimado de los mismos al joven encartado, ni convocado a audiencia en los términos del artículo 189 del Código Procesal Penal de la Ciudad, o del artículo 28 de la Ley Nº 26.485, el Juez de grado entendió indispensable la imposición de las medidas cuestionadas, disponiendo además en la misma resolución la competencia de este fuero, y el archivo del asunto encuadrado en el artículo 239 del Código Penal conforme artículo 1º de la Ley 22.278.
Ahora bien, es necesario recordar que a los fines de la aplicación de la Ley Nacional Nº 26.845 se encuentra expresamente contemplado en el artículo 186 del Código Procesal Penal de la Ciudad, un supuesto específico de medidas que puedan imponerse si el hecho investigado se diera en un contexto de violencia contra la mujer. Esto trae aparejado, a mi criterio, dos circunstancias. Por un lado, la necesidad de que la acusación acredite la existencia de una situación de violencia de género en los términos del artículo 4º de dicha norma (extremo que, de acuerdo a las constancias de autos, estaría verificado). Por otra parte, la inclusión de estas medidas dentro del capítulo “Otras medidas cautelares” exhibe la clara intención del legislador de establecer requisitos comunes e ineludibles para todas ellas, por lo que los jueces no podrán apartarse sin más de estos al invocar el encuadre del caso dentro de la Ley Nº 26.485. Así, el artículo189 del Código Procesal Penal de la Ciudad es claro al exigir que, para la imposición de “alguna de las medidas mencionadas” - en el capítulo se encuentran, ineludiblemente, las impuestas en el presente caso - “deberá haberse intimado al/la imputado/a por el hecho”.
Resulta evidente que se trata de una forma procesal estrictamente dispuesta a los fines de proteger el derecho de defensa en juicio y debe ser rigurosamente respetada.
En estas actuaciones no se ha dado cumplimiento a la intimación del hecho al imputado y se ha procedido al archivo de las mismas por exclusión de punibilidad, sin invocar razones que justifiquen apartarse de la regulación vigente que exige la realización de dicho acto previo a disponer de las medidas peticionadas.
Desde esta perspectiva, tal como lo he resuelto en otras oportunidades, no es posible convalidar la decisión adoptada en franca violación a lo previsto por la normativa procesal y el derecho a la defensa que la norma protege.
Sin perjuicio de ello, y sin desconocer la situación de temor y angustia que expuso la Querella, debo recalcar que nada impide que se requieran en el fuero civil medidas igualmente útiles para coadyuvar a su seguridad de manera de prevenir incidentes o la reiteración de las conductas denunciadas, ilícitas aunque no punibles por la menoridad del imputado y que no impliquen una incidencia directa en los derechos del joven (tales como una consigna policial, la entrega de un botón antipánico, entre otras similares). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado en la que se imponen medidas restrictivas al joven sin haber efectuado la previa intimación del hecho ni convocar a audiencia en los términos del artículo 189 del Código Procesal Penal de la Ciudad y del artículo 28 de la Ley Nº 26.485, (art. 78 y concordantes CPP, art. 2 RPPJ).
De este legajo de investigación penal preparatoria se desprende, que el "A quo" entendió que era necesario dictar medidas de protección para la joven denunciante, estableció la competencia de este Fuero para intervenir en esta causa, y declaró al joven acusado no punible en razón de su edad y el delito atribuido. Además, consideró que el archivo de la causa no podía ser un obstáculo para la imposición de las medidas de mención, toda vez que -a su entender-, la Ley Nº 26.485 “Ley de Protección integral a las mujeres” lo habilitaba.
Asimismo, surge que sin que se hubiera efectuado decreto de determinación de los hechos, ni intimado de los mismos al joven encartado, ni convocado a audiencia en los términos del artículo 189 del Código Procesal Penal de la Ciudad, o del artículo 28 de la Ley Nº 26.485, el Juez de grado entendió indispensable la imposición de las medidas cuestionadas, disponiendo además en la misma resolución la competencia de este fuero, y el archivo del asunto encuadrado en el artículo 239 del Código Penal conforme artículo 1º de la Ley 22.278.
Ahora bien, las medidas restrictivas fueron adoptadas sin la audiencia prevista por el artículo 189 del Código Procesal y tampoco se llevó a cabo la prevista por el artículo 28 de la Ley Nº 26.485 bajo pena de nulidad. (Tanto el Código Procesal Penal de la Ciudad, como la Ley Nº 26.485, disponen la citación a una audiencia con el imputado. Ya sea dentro de las 48 horas de ordenada la medida restrictiva, conforme artículo 28 de la Ley Nacional, o dentro de las 48 horas de solicitada la misma , conforme artículo189 del Código Procesal Penal de la Ciudad).
Dichas audiencias vienen a reglamentar la garantía de defensa (art.18 CN), también prevista por los Pactos Internacionales con jerarquía constitucional (arts. 8 de la CADH, 14 PIDCyP) a los que remite la Constitución local. Garantía constitucional que rige y debe ser interpretada de buena fe en nuestra ciudad (art. 10 de la constitución local).
Por lo tanto, el disponer medidas cautelares al tiempo en que se archiva la causa, omitiendo citar al joven a una audiencia como así también de la previa intimación del hecho –y consecuentemente determinación del hecho investigado en autos-, implicaron una clara vulneración del debido proceso, y del ejercicio adecuado del derecho de defensa de encartado.
Por ello, corresponde declarar la nulidad del auto que dispone las medidas restrictivas sin la oportuna intervención del joven, en los términos del artículo 78 inciso 3º del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Además, tengo especialmente en cuenta que ante la Justicia Nacional de Menores ya se han dispuesto medidas de protección respecto de la joven denunciante, en un proceso que se encuentra en pleno trámite y en el cual las partes también se encuentran interviniendo, lo que provoca que las medidas que aquí se dictaron devengan reiterativas y superpuestas a las de otro Tribunal. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación deducido por la Asesoría Tutelar (arts. 287, párrafo segundo y 291 del CPPCABA; 40 y 80 RPPJ).
En efecto, de la compulsa de los actuados se advierte que al momento de interponer su recurso, el joven imputado ya había alcanzado la mayoría de edad, por lo que tal como nos pronunciamos en otras oportunidades y en virtud de lo reglado en el artículo 40 del RPPJ (Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad), la Asesoría Tutelar no se encuentra legitimada para interponer el recurso por haber alcanzado el encausado el tope de edad allí consignado (Causas N° 52332/2019-0, “C , G G y otros s/ art. 189 bis 4°párr” rta 03/07/2020, Sala de turno, del registro Sala III, Nº 206061/2021-1 "Incidente de apelación en autos Á , S M sobre 94 – Lesiones culposas " rta. el 31/03/2022 del registro de la SEPJ, entre otras).
Vale destacar que el Tribunal Superior de Justicia de nuestra Ciudad recientemente reafirmó dicha postura al sostener por unanimidad que "El recurso de queja interpuesto por la Asesora General Tutelar debe ser rechazado ya que la persona en cuyo favor se interpone es mayor de edad -cf. tiene dicho este Tribunal, con su anterior integración, en los autos “R., J. L.”, expte. n° 7287/10, resolución del 27 de abril de 2011; “Veira”, expte. n° 9705/13, resolución del 4 de diciembre de 2013; y con su actual integración, “Pereira Rojas”, expte. n° 16198/19, resolución del 26 de agosto de 2020, y “Lugones”, expte n° 27506/2019-8, resolución del 10 de marzo de 2022, entre otros-.” (Expte. nº 127925/2021-6 “Ministerio Público - Asesoría General Tutelar de la CABA s/ Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Z P , F J y otros sobre 5 C – comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción/tenencia con fines de comercialización y otros”, rto. el 04/05/2022).

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación deducido por la Asesoría Tutelar (arts. 287, párrafo segundo y 291 del CPPCABA; 40 y 80 RPPJ).
En ocasión de integrar el Tribunal Superior de Justicia, me expedí respecto de la facultad recursiva de la Asesoría Tutelar una vez que el imputado menor de edad al momento de los hechos alcanzara los 18 años de edad durante el proceso.
Así en el expte. Nº 7710/10 “Ministerio Público –Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires – s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en F., F..G s/ inf. art. 189 bis CP” y su acumulado expte. Nº 7711/10 “Ministerio Público – Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en F., F.G. s/infr. art. 189 bis CP”, rto el 11/10/2011, entendí que la edad que tenían los imputados al momento del delito investigado determina el régimen aplicable; en consecuencia, resulta indiferente que aquellos hayan alcanzado la mayoría de edad debiendo continuar la intervención de la Asesoría Tutelar.
No obstante ello, atento que la opinión mayoritaria del Tribunal Superior de Justicia de la CABA sostenía que la intervención del representante del Ministerio Público Tutelar cesaba al cumplir la mayoría de edad de los imputados, y a fin de evitar un dispendio jurisdiccional innecesario, entendí en diversos precedentes que la intervención del Ministerio Público Tutelar debía cesar al alcanzar la edad fijada en el artículo 40 RPPJ (Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad).
La actual integración del Tribunal Superior de Justicia afirma en forma unánime la postura enunciada (Expte. Nº 127925/2021-6, rto. el 04/05/2022).
En consecuencia, por razones de economía procesal, y conforme las constancias de la causa en relación a la edad del encartado, considero que el recurso interpuesto por la Asesora Tutelar interina, debe ser rechazado "in limine".

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal con competencia especial Penal Juvenil contra el auto que no hizo lugar al pedido de suspensión de la audiencia de remisión oportunamente fijada.
En efecto, ello en razón de que, por un lado, no se trata de un auto expresamente declarado apelable (art. 279 CPPCABA) y por otro, tampoco se advierte el gravamen irreparable requerido por el artículo 291 del Código Procesal Penal de la Ciudad. En este sentido, cabe destacar que la Ley Orgánica del Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad (Ley Nº 1903), en su artículo 4° dispone: “cada uno de los tres ámbitos que integran el Ministerio Público actúa conforme al principio de unidad e indivisibilidad, sin perjuicio de la especificidad de sus funciones y la diversidad de los intereses que deben atender. Cada uno de sus integrantes en su actuación representa al Ministerio Público en su conjunto”.
A ello se aúna que la Fiscalía Especializada Penal Juvenil fue creada mediante resolución FG N° 129-2020 (de fecha 22/12/20), comenzando a funcionar el 1° de marzo de 2022, por lo que con anterioridad a dicha fecha, en los casos de jóvenes menores de 18 años en conflicto con la ley penal intervenían las distintas Fiscalías del fuero, que podrían reemplazar al recurrente en la audiencia prevista, sin que ello suponga afectación alguna al interés superior del niño.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que haciendo lugar a la petición de la Defensa convirtió la prisión preventiva del joven en arresto domiciliario con control de dispositivo electrónico, hasta la realización del juicio oral y el dictado de la sentencia.
El Fiscal apeló, considerando que sin perjuicio del informe positivo de factibilidad para el arresto domiciliario, las especiales características de este proceso imponían que se mantuviera la prisión preventiva, en particular, entendió que los cinco meses en que estuvo prófugo eran evidencia clara de que el imputado contaba con los medios suficientes para sustraerse del proceso.
Sin embargo, entendemos que resulta acertada la valoración efectuada por la Jueza en cuanto a que la presentación voluntaria del joven imputado, y sobretodo su permanencia como detenido durante 35 días en los Centros San Martin y Manuel Belgrano, han modificado la situación originaria que determinó su detención en un centro cerrado.
Especialmente, el joven realizó en dichos institutos actividades acordes, se adaptó al encuadre propuesto por cada centro, se presentó regularmente de forma respetuosa y cordial, y obtuvo un favorable intercambio con los diferentes equipos que los entrevistaron, conforme surge de los distintos informes incorporados al presente legajo.
La decisión atacada sólo responde a los principios del "corpus iuris" de la infancia y adolescencia que determina que la prisión preventiva en jóvenes debe durar el mínimo tiempo necesario, ser revisada periódicamente teniendo en cuenta la noción del tiempo que poseen los niños y adolescentes, específicamente a su posibilidad de modificar conductas en cortos períodos y al mismo tiempo, brinda la posibilidad de imponer medidas menos gravosas en resguardo de su interés superior.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que haciendo lugar a la petición de la Defensa convirtió la prisión preventiva del joven en arresto domiciliario con control de dispositivo electrónico, hasta la realización del juicio oral y el dictado de la sentencia.
El Fiscal apeló, considerando que sin perjuicio del informe positivo de factibilidad para el arresto domiciliario, las especiales características de este proceso imponían que se mantuviera la prisión preventiva, en particular, entendió que los cinco meses en que estuvo prófugo eran evidencia clara de que el imputado contaba con los medios suficientes para sustraerse del proceso.
Sin embargo, el tiempo transcurrido desde que la medida de arresto domiciliario ha sido adoptada también debe ser tenido en cuenta a los efectos de valorar su efectividad y pertinencia. El joven ya lleva más de un mes cumpliendo debidamente con la medida dispuesta, y se encuentra inscripto en un Colegio secundario que comenzará en los próximos días de manera virtual y participando del programa PAIAS, conforme surge de las informes agregados así como de lo relatado por él mismo en la audiencia con los suscriptos.
De este modo, no se observan razones para revocar la decisión adoptada por la Magistrada en cuanto dispuso la conversión de la prisión preventiva en arresto domiciliario, de acuerdo a los estándares de revisión periódica de las medidas adoptadas respecto de jóvenes en conflicto con la ley penal, y que resulta adecuada a los fines procesales de sujeción del joven al proceso (art. 198 CPP, arts. 2 y 51 RPPJ).
En efecto, la decisión adoptada por la Magistrada cumple con los principios de excepcionalidad, legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que deben regir en cualquier encarcelamiento preventivo, o bien, en una morigeración de aquél, tal como la prisión domiciliaria, dado que de lo expuesto puede extraerse que la medida impuesta resulta proporcionada con el fin de evitar que el imputado vuelva a sustraerse del proceso y que no implica, además, un cercenamiento de la libertad tan extremo y restrictivo de derechos como el que constituye el encarcelamiento cautelar en un centro de detención para jóvenes.
Por lo tanto, valorando estos elementos en forma global, y teniendo especialmente en cuenta la normativa constitucional en lo que atañe jóvenes en conflicto con la ley penal, consideramos que corresponde confirmar la decisión adoptada.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso la conversión de la prisión preventiva por 60 días en arresto domiciliario, entendiendo que el plazo del arresto domiciliario no puede superar los 60 días (arts. 52 y 26 RPPJ), y en consecuencia tenerlos por cumplidos, disponiendo la inmediata libertad del joven encartado.
En efecto, en el presente adhiero a lo sostenido por Magistrada de morigerar la prisión preventiva y otorgarle el arresto domiciliario al acusado, pues ha sido la solución adecuada y acorde al "corpus iuris" de la infancia.
Ahora bien, sin perjuicio de que la crítica del recurrente se dirige contra la modalidad de cumplimiento de la privación de la libertad (en un centro de detención y no domiciliaria), existe una cuestión de orden público, sobre la que ha llamado la atención la Fiscal ante esta Cámara, que debe ser analizada y es la interpretación que hace la Magistrada respecto a que el arresto domiciliario no tendría la misma naturaleza jurídica que la prisión preventiva, y por ello, no debe aplicarse la limitación temporal de 60 días corridos establecidos en el artículo 50 del RPPJ (Reglamento Procesal Penal Juvenil).
Así, sostuvo al resolver que “el plazo de 60 días solo en mi opinión es aplicable a la prisión preventiva. Con lo cual voy a disponer que el arresto domiciliario se cumpla hasta la realización del juicio oral y público y el dictado de la correspondiente sentencia, en el domicilio que ha sido ofrecido. Y en este punto, cierto es que podría parecer que la prisión preventiva en este caso vendría a ser por el plazo como más favorable y entiendo que no es así porque el arresto domiciliario se cumple en otra condición y en otro lugar….y es que el encartado ha cumplido en prisión preventiva a la fecha de hoy 35 días y que con esta medida que adopto, permancerá en otro lugar y de una forma morigerada, privado de la libertad hasta la realización del juicio oral y público y la correspondiente sentencia….”
Así las cosas, la solución propugnada por la Magistrada no resulta acertada pues el arresto domiciliario configura una privación de la libertad ambulatoria, y la circunstancia de que sea menos rigurosa, morigerada o atenuada, no deja de ser una verdadera restricción a la libertad, equivalente a la prisión preventiva.
En efecto, si para poder otorgar un arresto domiciliario, se evalúan los presupuestos de la prisión preventiva, y a partir de ellos, se resuelve morigerarla o no, resulta evidente que la naturaleza jurídica de ambas medidas es la misma: la privación de la libertad de la persona, variando sólo el modo en que esa restricción a la libertad se llevará a cabo: en un centro de detención o en un domicilio.
Aceptar la postura de la "A quo" importaría hacer una interpretación "in malam parte", al extender el plazo de prisión preventiva, cuando la norma es clara que, en el caso de menores, ello no puede superar el lapso establecido en el artículo 50 RPJ, ya sea en un centro de detención especializado (art. 52 RPJ) o en un domicilio particular.
Así lo define las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (Reglas de la Habana), adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990 en tanto dispone en el punto II. 11, que, a los efectos de las presentes Reglas: “b) Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública”.
Va de suyo que la privación de la libertad del encartado en su domicilio, sin que pueda salir de aquél si no es con autorización judicial, cuadra en la definición del párrafo anterior.
Por ello, entiendo que habiendo transcurrido a la fecha los 60 días indicados por el artículo 50 del RPPJ, corresponde disponer la libertad del joven encartado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso la conversión de la prisión preventiva por 60 días en arresto domiciliario, entendiendo que el plazo del arresto domiciliario no puede superar los 60 días (arts. 52 y 26 RPPJ), y en consecuencia tenerlos por cumplidos, disponiendo la inmediata libertad del joven encartado.
En efecto, en el presente adhiero a lo sostenido por Magistrada de morigerar la prisión preventiva y otorgarle el arresto domiciliario al acusado, pues ha sido la solución adecuada y acorde al "corpus iuris" de la infancia.
Es que ninguna duda cabe que el arresto domiciliario es una morigeración de la prisión preventiva y sólo puede ser dispuesto cuando se dan los presupuestos de aquella.
Sin embargo, nunca puede superar los 60 días corridos establecidos en la norma.
Lo contrario, permitiría privar de la libertad a un menor sin limitación temporal y a discreción del Magistrado, resultando más severo que la norma procesal de mayores, contradiciendo el "corpus iuris" de la infancia y lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley Nº 2.451 que establece la interpretación restrictiva de todas aquellas normas que coarten la libertad personal, permitiendo la analogía sólo cuando favorezca la libertad de la persona menor de 18 años. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, debiéndose reducir el plazo de duración de la suspensión del proceso a prueba a un año y la cantidad de horas de las tareas comunitarias impuestas a 40.
En efecto, teniendo en cuenta el plus de derechos que le asiste tanto al imputado como a la niña víctima por su especial condición al momento de los hechos, así como la extensa duración del presente proceso que, desde hace mas de cuatro años, los tiene inmersos en el sistema penal judicial, sumado a la condición primaria del imputado y su comportamiento a lo largo del derrotero de esta causa consideramos que resulta adecuado reducir el plazo oportunamente impuesto a un año.
Amén de lo expuesto,resulta significativo resaltar la importancia de que los operadores judiciales adecuen su proceder teniendo en miras el “interés superior del niño” y los principios imperantes del sistema penal juvenil, independientemente del rol que deba cumplir, armonizando en el caso en concreto los derechos del imputado y de la víctima, ambos personas menores de 18 años, y como tales, sujetos de una protección diferenciada por parte del ordenamiento jurídico, por lo que sus peticiones deben ser acordes a derecho y basadas en una interpretación pertinente de las normas convencionales y constitucionales.
Nótese en este sentido que la Fiscalía peticionó que el proceso sea suspendido por el plazo máximo estipulado para los adultos lo que demuestra una clara ausencia de perspectiva de niñez y una evidente voluntad de mantener sometido a proceso durante el mayor tiempo posible al joven imputado, sin sopesar tampoco los derechos de la víctima de autos quien en reiteradas oportunidades expresó que quiere olvidar lo ocurrido y desvincularse de aquel.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, debiéndose reducir el plazo de duración de la suspensión del proceso a prueba a un año y la cantidad de horas de las tareas comunitarias impuestas a 40.
La Defensa expresa que la imposición de realizar tareas comunitarias durante cien horas no resultan acordes a la propuesta efectuada en virtud de las condiciones personales del imputado, las que entiende resultan desproporcionadas y de difícil o imposible cumplimiento.
En efecto, coincidimos en que la cantidad impuesta resulta excesiva, en tanto se ha omitido sopesar que se trata de una regla que no se encuentra íntimamente relacionada con la naturaleza de los hechos que se pretende prevenir y ofrecida voluntariamente por el joven, de acuerdo a sus posibilidades.
Sin perjuicio de lo expuesto, de acuerdo a las condiciones personales manifestadas por el joven en oportunidad de celebrarse la audiencia de conocimiento, así como de los informes elaborados por las profesionales de la Oficina de Apoyo a la Justicia Penal Juvenil encargada del control del cumplimiento de las pautas de conducta, consideramos adecuado disminuir el plazo de realización de tareas comunitarias y fijarlo en cuarenta horas a realizar en el organismo oportunamente seleccionado, lo que le permitirá desarrollar sus actividades laborales y gozar de tiempo para su esparcimiento y educación.
Cabe destacar, que conforme surge de los informes mencionados, el joven cumple una jornada laboral de aproximadamente nueve horas diarias en horarios rotativos y goza de un día franco cada quince días, pero ha manifestado que es su voluntad comenzar con las tareas encomendadas y que lo hará en la medida que su jornada laboral se lo permita.
En este punto, debe tenerse en cuenta que el nombrado ya ha cumplido con una de la reglas de conducta impuestas, que también le insumía horas de su tiempo libre, pues ha concurrido y finalizado el “Taller Género Derechos Humanos y Prevención de las Violencias” del Programa de Atención de Niñez, Adolescencia y Género de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, lo que evidencia su voluntad de dar cumplimiento estricto con las pautas impuestas, lo que refuerza aún más la necesidad de que aquellas sean reducidas de manera que resulten acordes a los parámetros establecidos por el artículo 77 del Reglamento de Procedimiento Penal Juvenil (RPPJ).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, debiéndose reducir el plazo de duración de la suspensión del proceso a prueba a un año y revocar la orden de realización de una entrevista con la Dirección de Medicina Forense para que eventualmente se establezca la necesidad de la realización de un tratamiento.
En efecto, cabe hacer una serie de aclaraciones en relación con la pauta de conducta relacionada con someterse a una entrevista con la Dirección de Medicina Forense para que se establezca la necesidad de la realización de un tratamiento.
En primer lugar, en cuanto a la violación del sistema acusatorio alegada por el Defensor de Cámara, por haber impuesto la regla sin anuencia del Ministerio Público Fiscal, es dable recordar que es potestad del Juez la elección e imposición de las reglas de conducta que considere adecuadas de acuerdo al caso particular.
Conforme ello, el principio acusatorio no resulta afectado por la imposición de una pauta de conducta que efectúe la judicante, facultad que le es otorgada por el artículo 76 del Régimen Procesal Penal Juvenil (RPPJ) y, en la normativa de fondo, por el artículo 76 ter del Código Penal.
Sin perjuicio de ello, si bien aquella se encuentra dirigida a la concurrencia del joven a una entrevista en la Dirección de Medicina Forense a los fines de evaluar la posibilidad de realizar un tratamiento y su cumplimiento se verificaría con la sola asistencia a ella (según la interpretación que propicia la Fiscalía y la Asesoría de Cámara), lo cierto es que como fundamento para su adopción la Magistrada sólo se ha limitado a afirmar que lo consideró adecuado en virtud de la naturaleza del hecho imputado y en razón de algunas de las frases que habrían sido proferidas por el imputado que alertarían sobre la posible necesidad de un tratamiento lo que sólo podría ser evaluado por profesionales competentes.
Por otra parte, no puede soslayarse la actitud evidenciada por el imputado durante todo el proceso en relación con la víctima, nótese que tanto en los informes agregados como en las oportunidades en la que intervino la Asesoría Tutelar en representación de la víctima (al día de hoy ya mayor de edad también), ha quedado demostrado que aquel no ha vuelto a tener contacto ni con ella ni con su familia.
Es por ello que no se explica en qué medida su realización coadyuvaría a la prevención de la reiteración de la comisión de las conductas investigadas, máxime habiendo transcurrido más de cuatro años desde su acaecimiento.
Por el contrario, el taller ofrecido por la Defensa y que el imputado ya ha cumplimentado, sí demuestra una relación directa con la imputación efectuada que coadyuva en la prevención general buscada.
Así las cosas, entendemos innecesaria la imposición de la entrevista compulsiva para un supuesto tratamiento psicológico, cuando por otra parte ya se ha dispuesto la intervención de un órgano especializado de control (la Secretaría Interdisciplinaria Penal Juvenil), que cuenta con un equipo que acompaña al joven durante el plazo que dura la suspensión del proceso a prueba, y que ya ha producido dos informes desde la resolución de la jueza de grado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó la suspensión del proceso a prueba solicitada por la Defensa y el Asesor Tutelar.
La Defensa y la Asesoría Tuteñar solicitaon la revocación del pronunciamiento de la Jueza de grado y por ende la concesión de la suspensión del proceso a prueba al joven imputado recordando en primer término el corpus iuris especial aplicable debido a la minoridad de su defendido.
El Fiscal se opuso a la concesión de la suspensión del juicio a prueba. Hizo referencia a otras causas en trámite del imptado ante la Justicia Nacional y una causa del departamento judicial de San Isidro, en el que ya se lo habìa declarado penalmente responsable del delito de robo agravado con armas, y que además, el nombrado ya se encuentra privado de su libertad. Entendió que todo ello impedía la concesión del instituto.
En efecto, aún aplicando la reducción de la escala punitiva que prevé la Ley Nº 22.278 para analizar la procedibilidad de la suspensión del proceso a prueba, teniendo en cuenta la multiplicidad y gravedad de los delitos que se le enrostran al encartado en ambas jurisdicciones, se advierte claramente que el mínimo de la pena a imponer supera ampliamente el monto de tres años establecido por el artículo 76 bis del Código Penal, lo que impide la concesión del instituto.
Aquí, es dable destacar que la interpretación que se propicia no afecta el principio de inocencia, sino que se trata de la valoración de la situación procesal global y de conjunto del imputado y del ordenamiento jurídico que no puede analizarse de manera aislada.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó la suspensión del proceso a prueba solicitada por la Defensa y el Asesor Tutelar.
La Defensa y la Asesoría Tuteñar solicitaon la revocación del pronunciamiento de la Jueza de grado y por ende la concesión de la suspensión del proceso a prueba al joven imputado recordando en primer término el corpus iuris especial aplicable debido a la minoridad de su defendido.
El Fiscal se opuso a la concesión de la suspensión del juicio a prueba. Hizo referencia a otras causas en trámite del imptado ante la justicia nacional y una causa del departamento judicial de San Isidro, en el que ya se lo habìa declarado penalmente responsable del delito de robo agravado con armas, y que además, el nombrado ya se encuentra privado de su libertad. Entendió que todo ello impedía la concesión del instituto.
En efecto, no puede obviarse que el joven imputado ya ha sido declarado responsable penalmente en el marco de la causa del Juzgado de Responsabilidad Juvenil de San Isidro, por lo que el objetivo de evitar la estigmatización que produce una condena ya no podrá evitarse.
A ello debe agregarse, que el joven se halla detenido en prisión preventiva por otra causa que tramita en el Tribunal Oral de Menores, lo que impediría el cumplimiento de las reglas de conducta propuestas por la Defensa.
Así, la oposición Fiscal se encuentra debidamente fundada y resulta vinculante para la jurisdicción, tal como lo entendió la Magistrada de grado. Por lo que la resolución cuestionada habrá de confirmarse.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó la suspensión del proceso a prueba solicitada por la Defensa y el Asesor Tutelar.
La Defensa y la Asesoría Tuteñar solicitaon la revocación del pronunciamiento de la Jueza de grado y por ende la concesión de la suspensión del proceso a prueba al joven imputado recordando en primer término el corpus iuris especial aplicable debido a la minoridad de su defendido.
El Fiscal se opuso a la concesión de la suspensión del juicio a prueba. Hizo referencia a otras causas en trámite del imptado ante la justicia nacional y una causa del departamento judicial de San Isidro, en el que ya se lo habìa declarado penalmente responsable del delito de robo agravado con armas, y que además, el nombrado ya se encuentra privado de su libertad. Entendió que todo ello impedía la concesión del instituto.
En efecto, no puede obviarse que el joven imputado ya ha sido declarado responsable penalmente en el marco de la causa del Juzgado de Responsabilidad Juvenil de San Isidro, ni que el joven se halla detenido en prisión preventiva por otra causa que tramita en el Tribunal Oral de Menores, lo que impediría el cumplimiento de las reglas de conducta propuestas por la Defensa.
Sin perjuicio de ello, no puede dejar de señalarse que la presente causa ingresó a nuestro fuero en junio de 2021, cuando el joven imputado contaba aun con 16 años, y sólo registraba una causa en trámite ante el Tribunal Oral que en ese momento no había dispuesto ninguna medida restrictiva sobre él. Hoy ya ha cumplido la mayoría de edad y registra una declaración de responsabilidad penal en una causa y otras en trámite.
De este modo, se perdió un tiempo valioso para aplicar los principios de solución alternativa del conflicto, conforme propone como norte todo el cuerpo normativo de la infancia, e incluso resulta una obligación para la Fiscalía conforme la Resolución FG N° 129/2020, pues tal como lo señala el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General N°24 del año 2019, “el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la conclusión de las actuaciones debe ser lo más breve posible. Cuanto más largo sea este período, más probable es que la respuesta pierda el resultado deseado.”.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación deducido por el Asesor Tutelar (arts. 287, párrafo segundo y 291 del CPPCABA; 40 y 80 RPPJ).
En efecto, surge del presente legajo que el imputado ya alcanzó la mayoría de edad, por lo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 RPPJ, la Asesoría no se encuentra legitimada para intervenir.
Vale destacar que el Tribunal Superior de Justicia de nuestra Ciudad recientemente reafirmó dicha postura al sostener, por unanimidad, que “(e)l recurso de queja interpuesto por la Asesora General Tutelar debe ser rechazado ya que la persona en cuyo favor se interpone es mayor de edad (cf. tiene dicho este Tribunal, con su anterior integración, en los autos “R., J. L.”, expte. n° 7287/10, resolución del 27 de abril de 2011; “Veira”, expte. n° 9705/13, resolución del 4 de diciembre de 2013; y con su actual integración, “Pereira Rojas”, expte. n° 16198/19, resolución del 26 de agosto de 2020, y “Lugones”, expte n° 27506/2019-8, resolución del 10 de marzo de 2022, entre otros).” (Expte. nº 127925/2021-6 “Ministerio Público - Asesoría General Tutelar de la CABA s/ Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Z. P., F.J. y otros sobre 5 C – comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción/tenencia con fines de comercialización y otros”, rto. el 04/05/2022).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto, dispuso condenar al encausado por el delito de amenazas simples cometidas contra una mujer en contexto de violencia de género, en concurso real con lesiones leves dolosas doblemente agravadas por haber sido cometidas contra una mujer y quien resulta ser su descendiente, modificándose la pena y reduciéndola a ocho meses de prisión de efectivo complimiento, y confirmar la resolución en cuanto establece la detención en modalidad de arresto domiciliario con la colocación de una pulsera de geoposicionamiento.
La Defensa se agravió y cuestionó la audiencia efectuada con la víctima menor de edad a través de la Cámara Gesell, sostuvo que fue intempestiva y lo privó de proponer un perito de parte con el objeto de que formule preguntas y emita algún dictamen que, con rigor científico, pueda determinar a modo de ejemplo, si el relato fue de su propia autoría, si se encontraba coaccionado o sugestionado por la progenitora, si presentaba falencias y demás cuestiones que son inherentes a los profesionales que participan de esta medida probatoria, tendiente a proteger los intereses de los menores de edad.
Ahora bien, la Asesora Tutelar solicitó al Juez, al inicio del debate, que se pueda escuchar a la menor, a través de la Cámara Gesell, y resaltó la importancia de su relato. Señaló que fueron trabajando con la menor el temor fundado que le generaba prestar declaración y, conforme a su edad, consideró que podía deponer en la audiencia, con autorización de su madre. Posteriormente, la madre de la menor y denunciante en estas actuaciones, quien había sido citada para la audiencia, autorizó que la adolescente brinde su testimonio, pues tenía interés en declarar. Finalmente, consultadas las partes por el Juez, no se opusieron a la medida, por el contrario, el propio Defensor lo consintió.
De lo expuesto se desprende que se arbitraron los medios para que el testimonio de la menor se brinde de forma libre, y sin interferencia por parte de terceros.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso prorrogar la prisión preventiva y, en consecuencia, de debe convertir aquella en arresto domiciliario por 60 días, el que deberá cumplirse en el domicilio que aporte la Defensa, debiendo cumplir hasta dicho momento el arresto domiciliario en el Centro Belgrano donde se encuentra actualmente alojado el joven. .
En efecto, el artículo 50 del Regimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad (RPPJ) establece un plazo máximo de 60 días para la imposición de la prisión preventiva, siendo la regla para su aplicación que el imputado contara con menos de 18 años al momento de los hechos. Ello no implica que no se puedan imponer medidas menos restrictivas que la prisión preventiva a los fines de asegurar la sujeción del encartado al proceso.
En este sentido, tal como lo resolvimos en la Causa “A., C. M” (nº 245259/2021-11, rta. el 07/07/2022) al confirmar la decisión de la Jueza de grado, el arresto domiciliario puede durar hasta la audiencia de debate y de ese modo se armoniza tanto la minimización de los riesgos procesales, como el especial régimen procesal en materia penal juvenil.
En el presente, además no sólo se debe tener en cuenta el plus de derechos del joven imputado sino también el plus de derechos de la víctima, que es una niña de apenas 8 años de edad que merece el máximo esfuerzo por parte el Estado en su protección en atención a su triple condición de vulnerabilidad (víctima, niña y mujer).
Entendemos entonces que asiste razón a la Defensa en cuanto a que debe revocarse la prórroga de la prisión preventiva dispuesta con fundamento en los principios constitucionales y convencionales que rigen el proceso penal juvenil. Sin embargo, corresponde su conversión en arresto domiciliario por 60 días, debiendo colocarse una tobillera electrónica al joven a fin de hacer efectiva la medida.
Ahora bien, hasta el momento el joven no cuenta con un domicilio donde pueda cumplir de modo efectivo la medida dispuesta, pues con motivo de los hechos investigados el joven se quedó solo y sin domicilio, y en modo alguno podría volver a donde vivía antes de ser detenido.
En consecuencia, teniendo en cuenta el interés superior tanto del imputado como de las víctimas de autos, en particular de la principal víctima (una niña de 8 años, sobrina del encausado) se procederá a la revocación de la prórroga de la prisión preventiva por 60 días, convirtiéndola en prisión domiciliaria del joven con tobillera electrónica a partir del vencimiento del plazo de 60 días de prisión preventiva impuesto originalmente, la que, hasta que se provea un domicilio que cumpla con dicho requisito de viabilidad, continuará cumpliéndose en el Centro Belgrano, debiendo el Juez de grado modificar el domicilio de cumplimiento cuando la Defensa provea un domicilio que cumpla con dichos requisitos, y se haya efectuado la debida constatación de viabilidad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que prorrogó la prisión preventiva y, en consecuencia, disponer la inmediata libertad del joven imputado, imponiéndole las siguientes medidas restrictivas: prohibición de acercamiento a menos de seiscientos metros de la niña víctima, de su colegio y de sus domicilios, así como la prohibición de todo tipo de contacto directo o indirecto con aquélla, por cualquier medio (teléfono, correo, correo electrónico, redes sociales o cualquier otro) hasta, en principio, la celebración de la audiencia de debate.
En efecto, habiéndose cumplido los 60 días de la prisión preventiva en centro especializado -Régimen Cerrado Manuel Belgrano- asiste razón a la Defensa en que corresponde disponer la inmediata libertad del joven.
Sin perjuicio de ello y atento también al interés superior de la niña víctima de autos, respecto de la cual también rige un plus de derechos por su propia condición de persona en desarrollo y demás condiciones de vulnerabilidad que presenta, corresponde la imposición de medidas de protección respecto de aquella a fin de balancear armónicamente el interés superior de ambas partes. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En el caso, el Fiscal solicitó al cese de la intervención del Asesor Tutelar por falta de legitimación.
Ahora bien, se encuentra fuera de controversia que el joven encausado al momento del hecho contaba con 17 años, por lo que resultan de aplicación el Régimen Penal de la Minoridad establecido por la Ley Nº 22.278 y el marco jurídico de protección de los derechos humanos de niñas, niños y adolescentes que entran en conflicto con la ley penal, que se integra, en lo sustancial, a nivel internacional, por la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (“Reglas de Beijing”, 1985), las Reglas sobre Medidas no Privativas de la Libertad (“Reglas de Tokio”, 1990), las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (“Reglas de Riad”, 1990) y las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad ("Reglas de La Habana", 1990); y también con las resoluciones, observaciones e informes emanados del Comité para los Derechos del Niño.
A nivel local, dichas normas tienen su correlato en la Constitución Nacional y de la CABA (arts. 10 y 39), en la citada Ley Nº 22.278, en la Ley Nº 26.061 y local Nº 114 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, y en distintas disposiciones contenidas en el Código Penal y el Régimen Procesal Penal Juvenil (RPPJ).
Con arreglo a ello, el artículo 7º del RPPJ, en consonancia con la Observación General N° 24 (2019) del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, que en su apartado 30 insta a los Estados “a garantizar una aplicación plena y no discriminatoria de su sistema de justicia juvenil a todas las personas menores de 18 años en el momento de cometer el delito”, dispone que es la edad del imputado a la fecha del hecho lo que establece la aplicación de la normativa procesal penal juvenil.
Una característica fundamental para la protección de los derechos que se reconocen al joven en conflicto con la ley penal por hechos presuntamente cometidos antes de alcanzar la mayoría de edad es la intervención plena del Asesor Tutelar o Defensor de Menores.
En la citada Observación General N° 24, en el parágrafo 49, se indica que “Los Estados deben asegurar que se garantice al niño asistencia jurídica o asistencia de otro tipo adecuada desde el inicio del procedimiento, en la preparación y presentación de la defensa, y hasta que se agoten todas las apelaciones y/o recursos”.
El derecho del niño a ser asistido jurídicamente en forma adecuada a través de órganos especializados (arts. 40.2.b.iii y 40.3, CDN; y art. 19, CADH) fue articulado legislativamente en nuestro ámbito tanto con la intervención de un Defensor (público o privado) como con el acompañamiento de un Asesor Tutelar.
En relación a este último, el artículo 40 del citado RPPJ establece que la Asesoría Tutelar “deberá intervenir en los procesos penales por delitos en los cuales resulta imputado/a, víctima o testigo una persona menor de dieciocho (18) años de edad. Éste debe velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que asisten a la persona menor de dieciocho (18) años”.
De lo expuesto se sigue que, por un lado, el régimen convencional y legal asegura una serie de derechos y garantías para la persona acusada de haber cometido un delito antes de cumplir los 18 años, con plena vigencia una vez adquirida la mayoría de edad de esa persona; y, por otro, que el órgano encargado de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que asisten a quienes se acusa de haber cometido un delito como menores de 18 años es la Asesoría Tutelar.
Es decir que el Asesor de Menores es una parte esencial del Sistema Penal Juvenil que se aplica a todo el proceso de juzgamiento de quien, al momento de la supuesta comisión del hecho delictivo, cuenta con menos de 18 años.
De este modo, la ley argentina al establecer tanto una defensa técnica obligatoria como un asesoramiento especializado, cumple con los principios de protección integral de la niñez y su interés superior, al proveer un estándar de defensa en los procesos penales juveniles con mayores garantías que en los procesos de adultos, en línea con el contenido de la Opinión Consultiva 17/02 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En tales condiciones, el pretendido cese de la intervención de la Asesoría Tutelar en los casos en que el joven adquiere la mayoría de edad, a pesar de estar siendo enjuiciado por un hecho presuntamente cometido como menor, no sólo impacta negativamente en el deber estatal de asegurar la debida protección de los derechos y garantías de los jóvenes, sino que resulta contrario al principio "pro homine" que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal (CSJN, “Farina”, Fallos 342:2344, entre muchos otros) y que en el caso de menores tiene regulación específica en el artículo 26 del RPPJ en cuanto establece que “todas las normas que… limiten el ejercicio de los derechos de las partes… se interpretan restrictivamente” y que “la analogía sólo está permitida en cuanto favorezca la libertad de la persona menor de dieciocho (18) años de edad o el ejercicio de sus derechos y facultades”.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
El Ministerio Público Fiscal solicitó al cese de la intervención del Asesor Tutelar por falta de legitimación.
Ahora bien, la decisión de mantener la intervención de la Asesoría Tutelar resulta de una interpretación sistemática del ordenamiento de forma especializado, si se consideran de manera conjunta los artículos 7º, 26 y 40 con el 79 del Reglamento Procesal Penal Juvenil de la CABA (RPPJ) que prevé la intervención del/la representante de la Asesoría Tutelar en la audiencia de cesura.
Es que el juicio de cesura sólo puede llevarse a cabo cuando el imputado adquiere la edad de 18 años, razón por la cual la presencia del Asesor Tutelar en dicha audiencia conduce a sostener que el artículo 40 del RPPJ, referido a la participación del Asesor Tutelar en representación de jóvenes imputados menores de 18 años, alude inequívocamente al momento de la comisión del delito, que, es lo que fija la aplicación del bloque de derechos y garantías de niñas, niños y adolescentes.
En esta línea, se ha afirmado que “…(e)l legislador porteño, al establecer la necesaria intervención del Asesor Tutelar en el juicio de cesura admite su intervención hasta la finalización del proceso, independientemente de la edad que a esa altura tenga el imputado. En definitiva, el alcance que el legislador dio al ámbito de aplicación del régimen procesal (art.1º, en concordancia con el derecho internacional) es el que debería persuadirnos de que el Asesor Tutelar debe intervenir hasta la finalización del proceso…” (Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Tomo 2, Dirección de Marcela De Langhe y Martín Ocampo, Ed. Hammurabi 2017, comentario al art. 40 RPPJ a cargo del Dr. Marcelo Bartumeu, pág. 499).
De modo que resulta aplicable la doctrina de la CSJN reiterada desde el caso “Otto Wald” (Fallos: 268:266), en orden a que “todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado, como demandante o demandado; ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si éste existe y tiene fundamento en la Constitución”, puesto que la Constitución garantiza por igual a todos los litigantes -como lo es la Asesoría Tutelar- “el derecho a obtener una sentencia fundada, previo juicio llevado en forma legal, cualquiera sea la naturaleza del procedimiento civil o criminal de que se trate”.

PROCEDIMIENTO PENAL - RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY - RECHAZO IN LIMINE - SENTENCIA NO DEFINITIVA - GRAVAMEN IRREPARABLE - REQUISITOSEn el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso de apelación interpuesto por la Asesoría Tutelar contra la resolución de grado que dispuso suspender la audiencia testimonial que se encontraba fijada en los términos del artículo 43 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ley Nº 2.451.
De las constancias de la causa surge que esta investigación tiene por objeto el esclarecer los eventos ocurridos dentro de un Centro Socioeducativo de Régimen Cerrado, donde el personal de seguridad habría golpeado a dos jóvenes provocándole lesiones en diferentes oportunidades.
La Defensa sostuvo una oposición para que los testimonios de los nombrados sean tomados bajo la referida modalidad, con fundamento en que recientemente habían adquirido la mayoría de edad y, a su criterio, correspondía que fueran entrevistados bajo los lineamientos dispuestos en el artículo 128 y siguientes del Código Procesal Penal de la Ciudad.
La Asesoría Tutelar en su agravio sostuvo que la resolución que resolvió la suspensión de las declaraciones testimoniales de los jóvenes bajo la modalidad de Cámara Gesell y que estas queden supeditadas a la elaboración de informes periciales, vulneraría el derecho de los jóvenes a ser escuchados en condiciones especiales, a fin de evitar su revictimización y que el acto mediante el cual se desarrollen las declaraciones funcione como un espacio de contención y que constituya uno de los primeros pasos en la reparación subjetiva del hecho.
Ahora bien, la resolución puesta en crisis resulta irrecurrible. Por un lado, no se encuentra dentro del catálogo de las declaradas como expresamente apelables en nuestro ordenamiento de forma local (conf. arts. 279 y 291 del CPP) y, por el otro, tampoco surge de la vía intentada cuál sería el gravamen de imposible reparación ulterior que el temperamento adoptado le irrogaría a la parte, desde el momento en el que la “A quo” aún no ha resuelto la cuestión, sino que ha supeditado su decisión a la previa realización de un informe de expertos tendiente a establecer el grado de vulnerabilidad en el que se hallarían inmersos los adolescentes, conforme sostuvieran la Fiscalía y la Asesoría Tutelar, lo cual a criterio de la Magistrada de grado deviene en indispensable como para poder decidir si corresponde o no habilitar que aquéllos declaren bajo las formalidades prescriptas en el artículo 43 del Régimen Procesal Penal Juvenil, aun cuando ya hayan cumplido dieciocho años.
En este sentido, el artículo 279 del Código Procesal Penal local establece que [l]as resoluciones judiciales serán recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley, en tanto el artículo 291, prescribe que [e]l recurso de apelación procederá contra los decretos, autos y sentencias (…) expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable. Por último, el artículo 287 del citado ritual expresa que El Tribunal de Alzada (…) podrá rechazar “in limine” el recurso (…) cuando el auto impugnado fuera irrecurrible (…). En tales casos lo rechazará sin pronunciarse sobre el fondo.
Ello así, no se vislumbra un gravamen de imposible reparación ulterior, tal como lo exige el artículo 291 del Código Procesal Penal local para la procedencia de apelaciones cuya impugnabilidad no esté expresamente declarada en el texto legal, corresponde rechazar “in limine” el remedio procesal incoado (art. 287, 2° párrafo, del CPP).

En el caso, corresponde anular la audiencia celebrada y la resolución dictada en consecuencia en cuanto concedió la suspensión del proceso a prueba, por falta de participación del actor especializado.
En el caso bajo análisis, de la lectura del legajo se advierte que el juzgado había dado intervención previa a la Asesoría Tutelar, oportunidad en la que manifestó su oposición al acuerdo de suspensión del proceso a prueba presentado. Sin perjuicio de ello, la parte no participó de la audiencia fijada en los términos del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad a fin de mantener, reeditar o modificar su postura. En estos términos, la falta de participación de la Asesoría Tutelar en el acto afectó los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen el proceso (cf. art. 3 CPPCABA).
En la Ciudad de Buenos Aires, el Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley 2451) en su artículo 40 establece la intervención de un órgano especializado, que es la figura del Asesor Tutelar, en los procesos penales en los que resulten víctimas personas menores de 18 años, con el fin último de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que les asisten.
En este caso en particular, la participación de la Asesoría Tutelar en la audiencia fijada revestía aun mayor relevancia, por cuanto representaba el interés superior de una presunta víctima mujer adolescente, circunstancia ésta que debiera haber sido decisoria al momento de abrir la audiencia de mentas, a fin de garantir el plus de derechos que le asisten a la joven.
De ello se desprende, entonces, que resulta insoslayable la participación efectiva de la Asesoría Tutelar, por cuanto su rol se traduce en un derecho especial o plus de derechos y protección, en la interpretación de que aquella resulta la más favorable al interés superior de la adolescente en estas actuaciones.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, en cuanto dispuso rechazar la solicitud de medidas de protección, solicitadas por la Fiscalía.
En el presente caso se le imputa al encausado las conductas encuadradas en la figura de acosos sexual, artículo 70 incisos 1 y 3 del Código Contravencional, agravado en función de mediar violencia de género y ser la victima menor de edad.
En lo que hace a la agravante de la minoría de edad, la A quo sostuvo que, si bien era cierto que la denunciante no había cumplido aún sus 18 años, se trataba de una persona que se encontraba muy cerca de adquirir su mayoría de edad, lo que debía ser contemplado al analizar el supuesto.
Ahora bien, para el caso es necesario tener presente que el artículo 41 del Régimen Procesal Penal Juvenil de esta ciudad, al referirse a los derechos de las personas menores de 18 años de edad, víctimas o testigo de delito, determina que los funcionarios judiciales y administrativos que intervengamos en estos procesos debemos adoptar decisiones teniendo presente el interés superior del niño, todos los derechos consagrados en la ley y seguir las “Directrices sobre Justicia en asuntos concernientes a niños víctimas y testigos del Consejo Económico y Social”. A su vez, del punto H.35 de las mencionadas directrices surge claramente la manda de adoptar medidas apropiadas para garantizar la seguridad de las personas menores de 18 años de edad víctimas o testigos de delitos y, precisamente, el apartado b) de dicho punto establece el uso de órdenes restrictivas para conjurar el riesgo.
Aquí corresponde destacar la importancia de darle la oportunidad a la adolescente de ser escuchada y atender a lo que ella exprese en consonancia con lo dispuesto por los artículos 3, 5 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño. Sobre el punto, tenemos presente que ha requerido la imposición de las medidas peticionadas por la Auxiliar Fiscal y que se continúe con la investigación y posterior acción.
En efecto, el hecho de que nos encontremos frente a una víctima menor de edad requiere que se sigan ciertos estándares de protección de conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, especialmente la Convención de los Derechos del Niño, que genera obligaciones particulares en cabeza de los Estados parte, y con la legislación local (cfr. arts. 2.1, 3.1 y 19 de dicha norma).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo cesar la prisión domiciliaria del joven y le impuso medidas restrictivas, como la de continuar residiendo en el domicilio y no ausentarse del mismo por más de 24 horas, entre otras, a fin de permitir la continuación del proceso hasta su conclusión.
La "A quo", para así decidir, refirió que en virtud de la autonomía progresiva establecida por la Convención sobre los Derechos del Niño, la decisión a adoptar no podía ceñirse estrictamente a lo ocurrido en el año 2022, sino que debía analizarse la situación actual del encausado. Sostuvo que desde el 1 junio de 2022 -oportunidad en la que la prisión preventiva se había convertido en arresto domiciliario- hasta ese día, el joven no había evidenciado conducta alguna tendiente a desobedecer las obligaciones procesales que se le impusieron, ni había adoptado actitudes que permitieran sospechar fundadamente que intentaría sustraerse del proceso, circunstancias que le generaron la convicción suficiente para morigerar la medida impuesta. Expresó que de conformidad con la normativa especializada en materia penal juvenil, estaban dadas las condiciones para el cese del arresto domiciliario del joven y para la imposición de medidas restrictivas menos gravosas, haciendo lugar a lo peticionado por la Defensa y la Asesoría Tutelar.
El Fiscal apeló. Argumentó que el hecho de que el joven hubiera estado prófugo cinco meses evidenciaba que contaba con medios suficientes para sustraerse del proceso, máxime en su situación procesal actual. Consideró que las medidas menos gravosas impuestas resultaban ineficaces e insuficientes para garantizar los fines del proceso, esto es, el cumplimiento de la pena impuesta.
Ahora bien, resulta oportuno recordar que en el Régimen Penal Juvenil tienen especial relevancia los principios de excepcionalidad y "ultima ratio", que imponen que todas las medidas de coerción de la libertad, sean utilizadas como último recurso, en casos de extrema gravedad y durante el menor tiempo posible (conf. arts. 13 y 17 Reglas de Beijing; arts. 37 y 40 inc. 1 CDN; Observación General nº 24 (2019), párr. 73; arts. 1, 2, 11 y 17 de las Reglas de La Habana; arts. 27, 51 y 81 del RPPJ y art. 75 del Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el mencionado Régimen Procesal Penal Juvenil de la CABA - Ley 2.451).
En esa inteligencia, cabe destacar que en el marco de la audiencia en la que se tomó la decisión impugnada, la Defensa hizo alusión a que desde hacía unos meses el imputado había comenzado a tener algunas salidas, para ir a la psicóloga, o bien a un parque a hacer ejercicio, y la "A quo" indicó que si bien en esas salidas el joven había estado acompañado por personal que responde al Centro de Admisión y Derivación (CAD), ex Inchausti, no se había reportado ninguna conducta desafiante o tendiente a desobedecer las indicaciones de esas autoridades, lo que denota un cambio de actitud del joven frente al proceso.
Por lo demás, a aquellas circunstancias se suma que desde la fecha del dictado de la decisión apelada, han transcurrido casi dos meses, en los que el nombrado ha cumplido acabadamente con las pautas de conducta que le han sido impuestas.
Ello así, teniendo en cuenta que nos encontramos resolviendo la vigencia de una medida cautelar, que resulta independiente de la pena que en definitiva fije el Juez a partir de la decisión dictada por esta Sala en la que se confirmó la necesidad de imposición de una sanción y se dispuso reenviar al Jugado a los efectos de una nueva determinación, teniendo especialmente en cuenta que en la presente debe adoptarse una decisión bajo el prisma de la normativa penal juvenil, consideramos que corresponde confirmar la resolución que impuso la morigeración del arresto domiciliario.