En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Administración en cuanto impone a la empresa actora una sanción pecuniaria, por infracción a los artículos 4 y 19 de la Ley Nº 24.240.
Si consideramos al asesoramiento brindado por la entidad bancaria como un consejo financiero, estimo que el mismo no genera responsabilidad a la sumariada de acuerdo a lo establecido en el artículo 1893 del Código Civil, toda vez que no ha sido brindado con mala fe. En efecto, en el marco de la responsabilidad civil se requiere el dolo, es decir, que el engaño tenga una entidad suficiente para vencer las prevenciones de una persona normal cuidadosa en la atención de sus negocios y que sea la causa determinante del otorgamiento del acto, vale decir, que de no haber existido tal engaño la otra parte no hubiera contratado.
Como se puede apreciar de autos, estas circunstancias no se dan en el presente caso toda vez que el denunciante es un profesional, y no era la primera vez que adquiría certificados de depósito. El denunciante sabía claramente que la clase de negocio que realizaba importaba algún tipo de riesgo.
Siguiendo esta línea de ideas, cabe destacar que la prueba del dolo incumbe a la parte que aduce haber sído víctima de él, el cual podrá valerse de todos los medios, inclusive simples presunciones (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, 12/7/1962, LL., t. 108, P.669).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización por daños y perjuicios ocasionados en virtud de la modificación del Código de Planeamiento Urbano - Ley N° 449- mediante la sanción de la Ley N° 2.567 que generó la frustración de la compraventa del inmueble a adquirir.
En efecto, la reforma en el Código de Planeamiento Urbano respecto de la reducción del Factor de Ocupación Total -FOT- en la zona donde iban a adquirir una propiedad los actores, no configura un perjuicio económico susceptible de reparación pecuniaria por parte del Estado por el retiro de la presunta seña para la adquisición del inmueble de los coactores. La pérdida de la operación inmobiliaria, pactada meramente bajo la alegada seña, es propia de los riesgos de todo negocio en la compleja sociedad moderna y en modo alguno puede imputarse al Estado local responsabilidad por el ejercicio de una potestad soberana, como lo es una reforma en el Código de Planeamiento Urbano.
La eventual frustración de los negocios económicos como consecuencia del ejercicio de una atribución expresamente establecida en la Constitución local (arts. 27 y 81), como la sanción de la Ley N° 2567, no puede hacer responsable al Estado local en el supuesto de autos.

El consentimiento informado puede conceptualizarse como la declaración de voluntad del paciente, quien, luego de brindársele una suficiente información referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como medicamente aconsejable, decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención. Toda vez que es el paciente quien debe sufrir las consecuencias y soportar los gastos de un tratamiento médico determinado, es razonable que conozca cuáles son los riesgos que encierra el tratamiento propuesto, cuáles son las alternativas posibles, y cuántas y cuáles, las probabilidades relativas de éxito (Highton y Wierzba en “La relación médico-paciente: El consentimiento informado”, Buenos Aires, Ed. Ad hoc., en CNCiv, Sala M in re: “B. de K.S., G. H. c G., J. A y otros”, sentencia del 16.9.2002).
La noción del consentimiento comprende entonces dos aspectos, a saber: a) que el médico obtenga el consentimiento del paciente antes de llevar a cabo un tratamiento y b) que el médico revele adecuada información al paciente, de manera tal que le permita a éste participar inteligentemente en la toma de una decisión acerca del tratamiento propuesto. El consentimiento informado comprende un complejo proceso de relaciones interpersonales por medio del cual los médicos (y otros profesionales de la salud) interactúan con los pacientes para seleccionar el camino para lograr el más adecuado cuidado y tratamiento del enfermo (CNCiv. Sala F in re “M.A.N. c. Fernández, Elsa S.”, sentencia de fecha 5.2.1998).
Pues bien, desde esta perspectiva ha prosperado la responsabilidad por mala praxis médica en aquellos casos en los cuales se ha entendido que ésta incluye no sólo la negligencia o torpeza en la realización del tratamiento o práctica, sino también en realizarla sin haber anticipado al paciente los datos suficientes para que éste pudiese prestar su consentimiento informado (CNCom, Sala D in re “G. de A., M c. Policlínico Central de la Unión Obrera Metalúrgica. RCyS, 2004-X-44, Garay Oscar en “Responsabilidad del médico, del establecimiento asistencial y de las obras sociales”, Editorial La Ley, pp. 62/63).
Llegados a este punto cabe preguntarse ¿qué debe informarse? Y ¿cuánto debe informarse al paciente? Básicamente los “elementos” de la revelación están dados por la naturaleza y el objetivo del tratamiento propuesto, sus riesgos y beneficios, y las alternativas posibles.
En principio el profesional debe tener en cuenta cuatro aspectos del riesgo: 1- la naturaleza del riesgo, 2- la magnitud del riesgo, 3- la probabilidad de que el riesgo se materialice, y 4- la inminencia de la posibilidad de materialización (conf. CNCiv. Sala F in re “M.A.N. c. Fernández, Elsa S.”, sentencia de fecha 5.2.1998).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar peticionada por el actor y disponer que la entidad bancaria demandada deberá diseñar un plan de pagos de modo que el monto de cada cuota no exceda del 35% de los ingresos del consumidor hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, la cuestión central a analizar se ubica en el desfasaje existente entre el ingreso del actor, hoy jubilado, la cuota que debe abonar y si efectivamente esa circunstancia puede considerarse o no un riesgo ajeno al que asumió al momento en que suscribió el mutuo hipotecario.
Ninguna duda cabe en torno a que los parámetros inflacionarios han sido extraordinarios y dificultosos de prever para los tomadores de préstamos, máxime si, pese a que ha vencido el plazo de vigencia de la prórroga del Decreto Nº 767/20, la afectación del ingreso supera lo que, razonablemente, en aquella oportunidad se había establecido como porcentaje límite de afectación.
Asentado ello, y ante la nueva realidad económica del actor que se encuentra jubilado, surgiría una desproporción entre el monto de la cuota del préstamo hipotecario y sus ingresos, circunstancia que implica que el cumplimiento de la obligación se torne excesivamente onerosa para el actor.
En cuanto al peligro, teniendo en cuenta los ingresos del actor, el pago de una cuota que supere el 35% de su haber jubilatorio afecta la posibilidad de satisfacción de sus necesidades básicas.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de la parte demandada, revocar la sentencia y rechazar la demanda promovida por el actor con el objeto de que se proceda a la adjudicación, entrega de la posesión y escrituración de la Unidad Funcional comprometida en el Contrato de Adhesión (Fideicomiso) suscripto o, si ello fuere materialmente imposible se restituya el valor abonado hasta la fecha con sus correspondientes intereses.
El Juez de grado hizo lugar a la demanda; consideró que eran válidas las cláusulas sobre el carácter estimativo del plazo de entrega del inmueble y la utilización de fondos para pagos de deudas y que debían considerarse como no escritos ciertos artículos del contrato de fideicomiso, en tanto a su entender limitan excesivamente la responsabilidad del fiduciario. Ordenó al demandado que entregase la Unidad funcional en cuestión en noventa días y estableció que -en caso de incumplimiento- se tenga por rescindido el contrato y se pague al actor una indemnización en concepto de daño material más otra por daño moral y multa por daño punitivo. Asimismo extendió la responsabilidad a la empresa demandada con su patrimonio y por el patrimonio fiduciario.
Sin embargo, en el Anexo al Contrato de Adhesión suscripto por el actor se advirtió al fiduciante de ciertos riesgos propios de las inversiones inmobiliarias. Le aseguraron que
no se pueden realizar las obras en un período corto de tiempo sin afectar de modo importante la rentabilidad del proyecto.
El actor tomó conocimiento de los riesgos de mayores gastos y demoras, sobre todo aquellos derivados de la evolución de la economía local. Además, se le informó que -junto al resto de los fiduciantes inversores asumía el costo de llevar a cabo el proyecto y, entre ellos, el derivado de adquirir el terreno, pagar el endeudamiento y cancelar la hipoteca.
En particular, sobre el cronograma de obras, le fue señalado que los plazos eran estimativos y que podían modificarse si se consideraba necesario o conveniente para el desarrollo del emprendimiento. También le resaltaron que el cumplimiento de cada etapa de la obra depende de una serie de variables (condiciones económicas y financieras, la participación de suficientes fiduciantes y la disponibilidad de contratistas adecuados.
Ello así, el carácter estimativo del cronograma de obras y la multiplicidad de razones que podrían afectarlo era un hecho conocido por el actor al suscribir el contrato habiéndose confirmado la razonabilidad de este aspecto del acuerdo en la sentencia de grado. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En un fideicomiso al costo, los fiduciantes-beneficiarios aceptan el compromiso de aportar los fondos necesarios para el desarrollo de las obras.
Ellos asumen el riesgo del proyecto, y las circunstancias de cada emprendimiento en particular y los avatares económicos del mercado de la construcción determinan la suerte del proyecto y su precio final.
En términos generales, el espectro de posibilidades es amplio y puede llegar -en casos límite- a que no finalice porque los partícipes se resisten a enfrentar una escalada de costos más allá de sus expectativas o directamente no puedan afrontar los mayores aportes que requiere el emprendimiento.
En tal sentido la obligación del fiduciario -en lo que se refiere al cumplimiento del encargo- se ha caracterizado como de medios en relación con la concreción del negocio (v. Claudio Kiper y Silvio V. Lisoprawski, Tratado del fideicomiso, tomo 2, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, pág. 580 y ss.).(Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de la parte demandada, revocar la sentencia y rechazar la demanda promovida por el actor con el objeto de que se proceda a la adjudicación, entrega de la posesión y escrituración de la Unidad Funcional comprometida en el Contrato de Adhesión (Fideicomiso) suscripto o, si ello fuere materialmente imposible se restituya el valor abonado hasta la fecha con sus correspondientes intereses.
En efecto, el actor no es solo un beneficiario del fideicomiso sino también un fiduciante, es decir, participa como inversor de los riesgos y costos del desarrollo, con los derechos y obligaciones que proceden del contrato y de la ley.
Del contrato suscripto surge que el avance de las obras en parte depende del aporte de los fiduciantes y del ingreso de nuevos inversores, por lo tanto, la satisfacción de los objetivos del fideicomiso está supeditada a condiciones singulares, distintas a una locación de obra o un contrato de compra venta.
Si bien tal circunstancia no releva al fiduciario de sus cargas, tampoco es posible transformar sus obligaciones de medios en una de resultados.
Por lo tanto, en sí misma la demora no es una infracción, sino en la medida que se pruebe que es signo de una gestión deficiente de los recursos del fideicomiso, del incumplimiento de cláusulas contractuales o, en general, de una violación a los términos del régimen normativo aplicable. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de la parte demandada, revocar la sentencia y rechazar la demanda promovida por el actor con el objeto de que se proceda a la adjudicación, entrega de la posesión y escrituración de la Unidad Funcional comprometida en el Contrato de Adhesión (Fideicomiso) suscripto o, si ello fuere materialmente imposible se restituya el valor abonado hasta la fecha con sus correspondientes intereses.
En efecto, no se ha ofrecido que un contador o un arquitecto efectúe una pericia de la administración del fideicomiso (artículos 200 y 201 del Código Procesal para la Justicia en las Relaciones de Consumo).
El actor apela a que la diferencia entre un cronograma de obras y la realidad de la demora evidencie una gestión deficiente. Sin embargo, no hay elementos que permitan responsabilizar a la sociedad fiduciaria.
En oportunidad de resolverse otra causa contra la misma firma, se afirmó que hubo un retraso de aproximadamente dos años en la culminación de las obras de la primera etapa. No obstante, sobre la base de las pruebas producidas, se descartó tener por demostrada una mala gestión del fiduciario y tuvo por cierto que incidió en las obras un contexto económico negativo.
Como ha sugerido el demandado, los tiempos de desarrollo de cada etapa dependen de una serie de factores (como la disponibilidad de los contratistas, el aumento del número de inversores y la regularidad de sus aportes, la coyuntura económica y la dimensión de cada etapa) que no permiten asumir que un retraso en la primera etapa necesariamente fuese a incidir en las posteriores.
Ello así, sin más pruebas, no es posible juzgar que una demora inicial -por significativa que sea- fuese a trasladarse a las siguientes etapas del proyecto, ni descartar la incidencia de causas exógenas.
En el contexto de un contrato con las características descriptas, era carga del actor proponer los medios de prueba necesarios para demostrar que la demora es irrazonable e imputable al fiduciario. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).