Dentro del título I del segundo libro del Código Contravencional (Ley Nº 1472), “protección integral de las personas”, capítulo III –referido a la protección integral de niños, niñas y adolescentes-, se incorporó en el artículo 62 la figura de “suministrar material pornográfico” -no prevista en la legislación anterior (Ley Nº 10)-. La norma tipifica la conducta de quien suministra o permite a una persona menor de 18 años el acceso a material pornográfico y la agrava si se dirige a quien no cumplió aún los 16. En el último párrafo se prevé, asimismo, el tipo culposo (“admite culpa”).

El legislador ha prohibido en términos absolutos que se suministre o se permita acceder a personas menores de 18 años a material pornográfico por considerar que resultan conductas generalmente adecuadas para afectar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes (artículo 62 Ley 1472). En el marco de su completa protección, se persigue evitar que los menores tengan la posibilidad irrestricta de acceder a pornografía –ya sea mediante su recepción por parte de quien se la suministró (a su pedido o no) o a través de la libertad de compulsarla sin limitación alguna-.
Por ello, ha puesto en cabeza de quien cuente, de algún modo, con material de ese tipo, el deber de no entregarlo a personas menores de 18 años y de adoptar los recaudos necesarios para evitar que aquéllas puedan libremente hacerse de él. Por lo demás, tanto en el caso del suministro como del permiso es irrelevante a los efectos de la configuración de la contravención el comportamiento futuro de los chicos que obtengan el material –ya sea a través de su recepción o del libre acceso al mismo- pues ello atentaría contra el principio de culpabilidad, vedando al sujeto activo la posibilidad de orientarse conforme a la norma.
Por cierto que ambas conductas pueden realizarse por medio de una serie de modalidades y resulta razonable la interpretación de quien encuentra una de ellas en el accionar de quien ofrece públicamente –sin limitación etaria- el servicio de internet y permite que personas menores de 18 años tomen contacto con ordenadores conectados a la red en los que no ha instalado –en violación al deber legal de hacerlo- los filtros que obstan al libre acceso de sitios web con contenido pornográfico. En este sentido, la acción así definida no se superpone con la infracción al deber de instalar los dispositivos.

En el caso, la imputación realizada por el Fiscal en el requerimiento de elevación a juicio, no ha acreditado la materialidad del hecho con el grado de certeza requerido para derribar el estado de inocencia del que goza el justiciable. Ello así dado que, si el imputado permitió el acceso a pornografía mediante la provisión a menores de 18 años, del servicio de internet sin haber colocado los filtros que restringen el ingreso a sitios de esa especie, dicho extremo no se ha probado.
Para despejar toda duda sobre de este asunto, se debió llevar a cabo una pericia que posibilitara establecer claramente si aquel acceso sin dificultades respondió a la ausencia de instalación de los filtros, a su desactivación o a su desactualización. Por otra parte, esta determinación, en conjunción con las demás circunstancias objetivas que podrían provocar un peligro cierto de afectación para el bien jurídico tutelado por el artículo 62 del Código Contravencional (Ley Nº 1472), habría permitido establecer la forma dolosa, culposa –atendiendo a la previsión legal de la figura- o incluso impune de la conducta.

En el caso, corresponde revocar la resolución del juez a quo en cuanto resuelve declarase incompetente y remitir la causa a la Unidad Administrativa de Control de Faltas para su juzgamiento, respecto el hecho de permitir o tolerar que una persona menor de edad acceda a material pornográfico (art. 62 CC), al entender que la conducta resultaría subsumible en la normativa de faltas, por los principios de especificidad y ley mas benigna.
Ello en razón de que, en principio no se trata de una cuestión relacionada con la aplicación de la ley mas benigna por la sucesión de leyes en el tiempo, pues al momento de comisión del hecho ambas se encontraban vigentes y no fueron objeto de modificación posterior, sino claramente de una cuestión de subsunción legal de la conducta, frente a ordenamientos de distinta naturaleza.
De acuerdo al principio de absorción, cuando un hecho cayere bajo más de una sanción, se aplicará solamente la que fijare pena mayor. Siguiendo esta línea de razonamiento del artículo 10 de la Ley Nº 451 se desprende que si una conducta atribuida a una misma persona queda subsumida en un tipo contravencional, sin perjuicio de que a la vez constituya una violación al régimen de faltas, el ordenamiento contravencional será el aplicable.

En el caso se aprecia la resolución en crisis dictada por la juez a quo que, recién en ocasión de recibir nuevamente las actuaciones a fin de resolver sobre el acuerdo de suspensión del juicio a prueba, resolvió remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Contro de Faltas por entender que si bien estamos ante un concurso de leyes, toda vez que la supuesta acción del presunto imputado está comprendida en dos tipos infraccionales, tanto en el artículo 62 del Código Contravencional como en el 3.2.3 del Régimen de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, éste último por ser el precepto especial debe aplicarse con preferencia al contravencional que considera general. En virtud de ello es que considera que no corresponde expedirse respecto a la suspensión del proceso a prueba acordada por las partes.
Conforme se desprende de las actuaciones, la Magistrada a quo ya habría realizado una evaluación jurídica de la calificación legal de la conducta, en su primera intervención al momento de convalidar una medida cautelar de clausura preventiva; adviértase que conforme al artículo 21 del Código de Procedimiento Contravencional, que al efecto citó, se exige para la procedencia de la clausura preventiva que confirmó la existencia de “flagrante contravención”, de ello se deriva que originariamente la Juez ha compartido la hipótesis de que estamos frente a una infracción contravencional y no han surgido nuevos elementos que justifiquen un cambio en cuanto al encuadre legal de la conducta ni tampoco la resolución en crisis justificó el cambio de criterio, por lo que corresponde revocar tal remisión y disponer la continuación de la presente causa según su estado.

En el caso, se aprecia la resolución en crisis dictada por la juez a quo que resolvió remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas por entender que si bien estamos ante un concurso de leyes, toda vez que la supuesta acción del presunto imputado está comprendida en dos tipos infraccionales, tanto en el artículo 62 del Código Contravencional como en el 3.2.3 del Régimen de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, éste último por ser el precepto especial debe aplicarse con preferencia al contravencional que considera general.
Sin embargo, es menester señalar que el resultado arrojado por la pericia da cuenta que la computadora inspeccionada posee instalado un programa para filtrar páginas de contenido pornográfico denominado NANNY 5 “que bloquea la mayoría de las paginas pornográficas solicitadas”. Así, no se puede dejar de advertir que dicha conducta, la instalación de filtros deficientes, no resulta “prima facie” la descripta ni en el punto 3.2.2 del Régimen de Penalidades de Faltas (que refiere a la no instalación de filtros), ni tampoco la prevista en el 3.2.3 RF (referido a la desactivación de los filtros instalados).
En síntesis, la hipótesis de la configuración de la conducta prevista en el artículo 62 del Código Contravencional resulta más abarcativa del suceso “sub examine”, toda vez que al prohibir la permisión de acceso a material pornográfico encierra incluso el supuesto de la existencia de filtros deficientes que, teniendo en cuenta el estado en que se encuentra el proceso, tampoco puede descartarse.

En el caso, se le han atribuido al imputado distintas acciones independientes entre sí, por lo que se trata de un concurso real de hechos.
La conducta subsumida en el artículo 4.1.1 de la Ley Nº 451 consistente en ejercer una actividad lucrativa en infracción a la autorización concedida, en razón de que el encartado habría instalado en las computadoras de su local juegos en red, vulnerando así la habilitación conferida por la administración, resulta distinta y escindible de la prevista y reprimida en el artículo 62 de la Ley Nº 1472 que sanciona el suministro o permiso de acceso a material pornográfico por parte de una persona menor de 18 años.
Así, es claro que no se configuran en el caso los requisitos del concurso ideal que exige una única conducta con pluralidad típica, pues las conductas resultan diferentes y absolutamente escindibles, teniendo en cuenta que es posible realizar una actividad lucrativa excendiéndose en los límites de la autorización, sin que por ello se permita que personas menores de edad tengan acceso a material pornográfico, y viceversa.
En consecuencia, es dable afirmar que las conductas atribuidas al encartado configuran acciones que sólo se superponen temporalmente en forma parcial de modo que la exclusión de una de ellas no supone la de las restantes; y que se trata, pues, de acciones física y jurídicamente separables o independientes que concurren en forma real.

El tipo contravencional del artículo 62 del Código Contravencional no prevé expresamente que la acción deba ser instada, a diferencia de lo que ocurre con otras figuras contenidas en el Libro II del ordenamiento –vgr. arts. 52, 65, 82-, por lo que el impulso ejercitado por el Sr. Fiscal no obsta al progreso del proceso.
En los supuestos cuya ubicación normativa se halla justamente inserta en el Capítulo III del Libro II del C.C., el bien jurídico tutelado es la protección de Niños, Nñas y Adolecentes, cuyo resguardo es objeto de interés público, y como tal es deber del Estado garantizar su interés superior, amparando sus derechos contra cualquier forma de perjuicio y abuso que pudieran afectarlos, por lo que la interpretación que debe realizarse en observancia a tales principios es amplia, no restrictiva.

De la lectura del artículo 3.2.2 de la Ley Nº 451 surge que dicha disposición netamente administrativa busca sancionar a los responsables de comercios que ofrezcan servicios de navegación virtual cuyo soporte informático carezca de los mentados filtros.
Sin embargo la figura contravencional tutela otros interes jurídicos y abarca conductas específicas que superan a la allí contenida. El tipo objetivo del artículo 62 del Código Contravencional estipula la sanción al que suministre o permita a una persona menor de dieciocho (18) años el acceso a material pornográfico, agravando la pena si se trata de una persona de menos de dieciseis años de edad, por lo que el comportamiento puede consistir en la acción positiva por parte de un sujeto de entregar o enviar, o en permitir al menor que pueda hallar dicho material, ya sea dentro de un local comercial o en otro tipo de sitio. De este modo, lo que persigue impedir es que los menores accedan a éste, no agotándose en el reproche administrativo al encargado del local que no colocó dispositivos de seguridad estando obligado a hacerlo (eadem re y eadem causa petendi).

En el caso, corresponde declarar la incompetencia en razón de la materia y remitir las actuaciones a la Provincia de Buenos Aires con asiento en la Ciudad de La Plata por la presunta comisión de los delitos relacionados con pornografía infantil (art. 128 CP, art. 17 CPP).
En efecto, se le imputa a los encausados el haber almacenado en su espacio virtual, retratos y/o grabaciones de personas menores de dieciocho años de edad, es decir pornografía de la denominada infantil.
Ello así, se desprende del informe del Cuerpo de Investigaciones Judiciales elaborado sobre la base del material secuestrado que la cuenta de correo electrónico se creó en la Ciudad de Ushuaia. Luego, se accedió a la misma desde dos direcciones "IP" de la Ciudad de Buenos Aires, pero no se consigna ninguna actividad ilícita, sino tan sólo el mero acceso a la cuenta. Finalmente, para almacenar los archivos con pornografía infantil se utilizó una dirección "IP" de la Ciudad de La Plata.
Así las cosas, la Fiscalía, no ha podido lograr identificar ningún hecho delictivo cometido en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires, sino que ha imputado a dos personas conductas realizadas en extraña jurisdicción, lo que el propio acusador público reconoció expresamente al describirles a sendos encartados sucesos acaecidos en la Ciudad de La Plata.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, la Defensa sostiene que el requerimiento resulta infundado pues no brinda los motivos o razones que llevaron a considerar que se encuentra en condiciones de ser elevada a juicio y sólo reproduce casi textualmente las constancias y diligencias de la investigación preliminar preparatoria.
Así las cosas, se iniciaron las actuaciones a partir de la denuncia efectuada por Interpol, después de verificarse mediante una investigación que una cuenta de correo electrónico, había enviado archivos de pornografía infantil a otra, a la que se accedía desde por lo menos dos ordenadores de distintos departamentos de esta ciudad. A partir de ello se ordenaron allanamientos a sendos lugares y se procedió al secuestro de material que contendría videos e imágenes de personas menores de edad en explícitas situaciones sexuales. Así, del análisis del disco rígido, se habría determinado que el video referido se encontraba en la carpeta “Incoming”, lo que permite que sea compartido con terceras personas para que descarguen ese contenido.
Ello así, el Fiscal de grado subsumió la conducta en el artículo 128 del Código Penal, pues expresó que la conducta desplegada por el imputado efectivamente resulta susceptible de ser parte en el ciclo del tráfico del material pornográfico en el que intervienen menores de edad, pues indicó que se había probado a lo largo de la investigación que el acusado había facilitado a un número indeterminado de personas material de contenido pornográfico, en las que se exhiben menores de 18 años. Es decir, utilizando uno de los verbos típicos que enuncia la norma “facilitar”, describió la conducta imputada y subsumió el hecho en esa norma legal.
En consecuencia, cabe expresar que del requerimiento de elevación a juicio cuestionado no surge el incumplimiento de algún requisito legal, pues la titular de la acción ha efectuado una relación circunstanciada del hecho.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado y, en consecuencia, determinar la competencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
En efecto, la Judicante entendió que los hechos resultan subsumibles en los artículos 128 -Pornografía infantil- y 131 -Ciberacoso- del Código Penal y que, si bien esta Ciudad Autónoma resulta competente para entender en el primero de ellos, el juzgamiento del segundo resultaría de la competencia de la Justicia Nacional ordinaria quien, a su vez, es quien tiene la competencia "más amplia".
Al respecto, nadie pone en duda que las dos conductas aquí denunciadas deben ser investigadas de manera conjunta pues su conexidad subjetiva, la estrecha vinculación y la comunidad probatoria así lo determinan en "pos" de una mejor administración de justicia (Fallos 328:867, entre muchos otros).
Así las cosas, en autos, se disputa el criterio que entiende competente al Juez que investiga el delito más grave con el que postula al fuero con competencia más amplia para protagonizar el juzgamiento en este tipo de procesos. Respecto de este segundo, además de utilizar un parámetro de suma vaguedad (no explicado acabadamente –basta con advertir la cantidad de asuntos en los que entiende esta Justicia-), carece de sustento legal y no se explica su atinencia en el caso.
En este sentido, se puede intentar comprender que quienes postulan este segundo criterio lo sustentan en el principio "iura novit curia", es decir, para el caso que las hipótesis legales en las que "prima facie" se encuadran los hechos investigados fracase, el Juez con competencia “más amplia” tendría facultades, reconocidas por la tradición mas no a partir del avance dinámico de las instituciones, de dar una solución al caso. Pero en el presente no se advierte qué supuesto de subsunción alternativa puede llegar a presentarse.
Ello así, en el caso, ambas figuras en las que resultan subsumibles los hechos que se investigan, poseen igual escala penal, por lo que resulta aplicable el criterio según el cual debe intervenir el órgano jurisdiccional que previno, es decir, esta Justicia en lo Penal Contravencional y de Faltas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso conceder una prórroga a fines de que el condenado cumpla con la regla de conducta asignada en autos.
En efecto, la Defensa pretende evitar la realización del tratamiento psicológico, argumentando para ello que la dilación en el comienzo del mismo no le resulta atribuible, habiendo esa parte cumplido metódicamente con las pautas de conducta fijadas y con cada diligencia que se le encomendara en el marco de dichas pautas.
Al respecto, si bien es cierto que su pupilo ha cumplido correctamente con la regla que lo obligaba a presentarse periódicamente ante la oficina del Patronato de Liberado, habiéndose también presentado ante los peritos médicos cuando le fuera solicitado y participado de la medida con el objeto de definir el tipo de tratamiento a seguir, no lo es menos que al momento de arribar a un acuerdo de avenimiento, el imputado ofreció entre las reglas de conducta a cumplir por el tiempo de la suspensión, la realización de un tratamiento psicológico, que guardaba íntima relación con el delito por el cual resultara condenado (tener en su poder imágenes pornográficas en las que participan menores de edad, con el fin de distribuirlas o comercializarlas).
Ello así, dicho tratamiento debía ser definido por especialistas del cuerpo médico forense, previa entrevista con el condenado, indicando también el centro de salud en el cual podía realizarse. Siendo que se puntualizaron tres hospitales públicos en los cuales se brindaba tal procedimiento, al presentarse ante el primero, por diversos motivos no se obtuvo la respuesta esperada, debiendo establecerse una nueva consulta y un nuevo oficio para que el encartado se vuelva a presentar. En esa instancia fue que el condenado ofreció realizar el tratamiento de forma particular a su costa, sin embargo, la Magistrada de grado entendió acertadamente que no se habían agotado los medios para procurar la realización del curso del modo acordado, pues sólo se había presentado ante uno sólo de los nosocomios indicados.
Por lo expuesto, más allá que -como afirma el recurrente- del informe médico pericial surge que los resultados de los tratamientos psicológicos y psiquiátricos, ante psicopatías como la que presenta el imputado, en la mayoría de los casos no tienen efecto positivo, se ha recomendado ampliamente su realización indicando los centros de salud que prestan tal servicio. Por ello, el argumento ensayado sobre lo innecesario de la realización de dicha pauta pierde todo sustento.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y declarar la competencia de la Justicia de la Ciudad para entender en el juzgamiento de los hechos constitutivos del delito previsto en el artículo 128 del Código Penal y la incompetencia en relación a la presunta comisión del delito previsto en el artículo 119 del Código Penal, remitiendo testimonios a la Oficina de Sorteos de la Cámara en lo Criminal y Correccional.
En efecto, en la presente causa se investiga la presunta comisión del delito previsto y reprimido por el artículo 128 del Código Penal que fuera oportunamente transferido en el segundo convenio de transferencia de competencias penales (conforme, cláusula primera del Convenio 14/04, aprobado por Ley 26.357).
Asimismo, en función del resultado del allanamiento practicado en el domicilio del imputado, la Fiscalía plantea la incompetencia por surgir evidencia de la posible comisión del delito previsto en el artículo 119 del Código Penal cuyo conocimiento no fue aún transferido a la justicia local ni está incluido entre los enumerados en la Ley N° 26.702.
En los casos donde no es factible la separación de los procesos, la Justicia de la Ciudad es competente en razón de la materia respecto de todos aquellos delitos “no federales” u ordinarios, incluso en determinadas circunstancias de aquellos que aún no fueron transferidos. En verdad, sólo ocurre ello –incompetencia por la materia- en relación a los asignados a la justicia federal.
Lo expuesto permite distinguir acabadamente los casos de una verdadera cuestión de competencia en razón de la materia de aquellas que surgen con motivo de la especial situación institucional generada a partir del inconcluso proceso autonómico y del juego armónico de las distintas leyes sucesivamente dictadas y el mandato constitucional de afianzar y defender la autonomía local.
El criterio que se remite a las pautas establecidas en el artículo 42 del Código Procesal Penal en función de lo establecido en el artículo 3 de la Ley N° 26.702, y tiene como primera referencia para determinar elJjuez competente al que investigue el hecho más grave, disputa con el criterio que postula al fuero con competencia más amplia para protagonizar el juzgamiento en este tipo de procesos.
Si bien la Asesora Tutelar de Cámara, al igual que la Juez de Grado, señalan que, en este caso, correspondería la intervención de la Justicia Nacional por poseer “una competencia más amplia”, dicho criterio no permite sustraer de las facultades jurisdiccionales de esta Ciudad Autónoma la posibilidad de culminar la presente investigación penal y, eventualmente, juzgar las conductas que resultan objeto de reproche.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y declarar la competencia de la Justicia de la Ciudad para entender en el juzgamiento de los hechos constitutivos del delito previsto en el artículo 128 del Código Penal y la incompetencia en relación a la presunta comisión del delito previsto en el artículo 119 del Código Penal, remitiendo testimonios a la Oficina de Sorteos de la Cámara en lo Criminal y Correccional.
En efecto, el delito que originó el proceso es de exclusiva competencia de la justicia local, la cual resulta improrrogable e irrenunciable (artículo 17 CPPCABA); no existen obstáculos materiales para que se investigue el delito conexo; es la que ha prevenido (artículo 42 inciso 3° CPPN); empero, dicha solución no asegura la mejor y más pronta administración de justicia (artículo 42 inciso 4° CPPN). Por el contrario, la sustanciación unificada del proceso en relación a delitos perfectamente escindibles demoraría la resolución final en relación al que se iniciara la investigación.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y declarar la competencia de la Justicia de la Ciudad para entender en el juzgamiento de los hechos constitutivos del delito previsto en el artículo 128 del Código Penal y la incompetencia en relación a la presunta comisión del delito previsto en el artículo 119 del Código Penal, remitiendo testimonios a la Oficina de Sorteos de la Cámara en lo Criminal y Correccional.
En efecto, si bien asiste razón a la Magistrada de grado en que entre los dos supuestos de hecho investigados, que surgieron de las tareas desarrolladas en autos, existe una estrecha vinculación, no lo es menos que nos hallamos frente a un concurso real o material, esto es, que se trata de supuestos completamente escindibles, cuya competencia está asignada, legalmente, a fueros distintos (local y nacional).
En cuanto al parámetro que prioriza atender a una mejor administración de justicia, cabe advertir que tratándose de conductas que habrían tenido lugar en distintas circunstancias de tiempo y que damnificarían a distintas personas, no existe la comunidad probatoria que atentaría contra la separación de los legajos.
La solución de continuar la investigación ante la justicia de esta Ciudad de la conducta prevista en el artículo 128 del Código Penal y declinar la competencia en orden a los hechos que podrían encuadrar en alguna de las figuras establecidas en el artículo119) recepta activamente el mandato expreso del constituyente local establecido en el artículo 6 de la Constitución de la Ciudad en aras de la plena autonomía del Estado porteño.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó la solicitud de la suspensión del proceso a prueba por oposición del Fiscal y conceder el beneficio al encausado.
En efecto, se atribuye al encartado el haberse contactado con dos menores a través de "Whatsapp", con la única finalidad de que le remitieran por ese medio fotografías e imágenes de su cuerpo y partes genitales, como así también haberle remitido al menos cuatro vistas fotográficas del nombrado donde exhibía sus partes genitales. El delito se encuentra tipificado como suministro de material pornográfico a menores de catorce años, previsto en el artículo 128, párrafo 3° del Código Penal, cuya escala penal es de uno (1) a tres (3) años.
La situación de autos debe valorarse conforme los parámetros legales del artículo 76 bis primer párrafo del Código Penal, que no exige consentimiento Fiscal.
Si bien resulta necesario y útil escuchar la opinión del representante del Ministerio Público Fiscal, sin embargo, su postura no presenta una entidad tal que impida la procedencia del beneficio sin contradecir la posibilidad establecida por el legislador nacional (Sala I, Causa Nº 59333-00-CC/2009 “Mozombite Enriquez, Gerson Miguel y otros s/infr. art. 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil- CP”, rta. el 7/7/2011, entre otras).
Asimismo corresponde tener en cuenta que el imputado no posee condenas anteriores y tampoco surge que se haya beneficiado con el instituto de la "probation" con anterioridad, por lo que en el hipotético caso de recaer condena en la presente, aún cuando se aplique el máximo de la pena prevista por el hecho que se le imputa, ella sería de ejecución condicional.
Para fundamentar su oposición, la Fiscal se basó en la cantidad de casos que ve sobre esta temática e hizo referencia al uso desmesurado de las herramientas de comunicación que afectan a niños menores de edad en la franja de 11 a los 15 años. Se remitió a estudios efectuados,respecto del abuso de menores con fines pornográficos. Expresó que el daño no es actual sino permanente. Agregó que el imputado intentó meterse en la cama de una compañera de una de las niñas víctimas en este proceso. Específicamente en relación al caso concreto, se refirió a las fotografías enviadas y manifiestó que son crueles para ser recibidas por una niña, que el encausado conocía a las menores porque fue novio de la prima de ambas y que aun así se masturbó, se sacó una fotografía y se las envió a las niñas exigiéndoles que le mandaran fotografías de sus partes.
En este punto, y en cuanto a la gravedad del delito imputado cabe señalar que está dada por la escala penal escogida por el legislador y no por las interpretaciones subjetivas realizadas por la titular del Ministerio Público.
En este sentido, “la medida más objetiva para fijar límites a la gravedad de un delito parece ser la que toma en cuenta sus consecuencias: un delito es más grave que otro según la magnitud de la pena” (Zaffaroni-Alagia-Slokar, “Derecho Penal –Parte General”, Buenos Aires, Ed. Ediar, 2000, pág. 928).
Ello así, no surge que el Legislador haya tenido la intención de excluir "a priori", en base a la gravedad intrínseca de la conducta, a algunos tipos delictuales discriminándolos de otros, de modo que por sí solo este argumento no alcanza para sustentar la negativa a la procedencia del derecho. Por el contrario, el parámetro elegido para este supuesto se relaciona con la posibilidad de ejecución condicional de la posible condena. Es decir, cuando el Legislador Nacional quiso excluir algunas conductas de la procedencia de este derecho lo ha establecido expresamente, tal como surge de la lectura del artículo 76 bis del Código Penal. (Del voto en disidencia de la Dra. Marum)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decretó la prisión preventiva del imputado.
En efecto, en relación con la verosimilitud en el derecho cabe mencionar que la causa no se encuentra en sus albores, la solicitud del Ministerio Público de elevar las actuaciones a la siguiente etapa procesal indica que la investigación se encuentra agotada, y que ha logrado construir una probabilidad de certeza de que la persona que pesquisa cometió los hechos que se le imputan. Esto es suficiente para tener por acreditado el requisito de verosimilitud del derecho que exige la decisión de imponer una prisión preventiva. Máxime, cuando los fundamentos del Fiscal para apoyar su requerimiento reposan en la “semi-plena” prueba de culpabilidad obtenida en el marco de un allanamiento practicado legítimamente sobre el domicilio donde entonces residía el imputado en el cual se encontró, con claros fines de distribución, archivos de imágenes y videos pornográficos que involucran a personas menores de edad manteniendo relaciones sexuales en forma explícita.
Y,con repecto al peligro que puede representar la demora de su encarcelamiento preventivo, el mismo se verifica con relación a la protección de las víctimas de los hechos, la preservación del material probatorio obtenido o por obtener en el legajo, y el aseguramiento de su presencia al momento de ordenar la celebración de un eventual juicio oral y público, pues la incomparecencia resulta óbice para su realización.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decretó la prisión preventiva del imputado.
En efecto, en referencia al peligro en la demora y los riesgos procesales que justifican la prisión preventiva, es fundamental tener en cuenta que en caso de existir una demora en dictar la medida cautelar que se discute, podría peligrar –por encontrarse el imputado en libertad– el normal desarrollo del procedimiento. El Legislador, en el artículo 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad menciona dos factores que el Juez debe tener en cuenta al momento de calibrar ese riesgo: el peligro de fuga y el entorpecimiento del proceso.
Empero, concurre otra circunstancia capaz de alterar este factor, y es el registro de antecedentes penales en cabeza del encartado.
Aún cuando el comportamiento del mismo no indicara un futuro e hipotético estado de contumacia, lo cierto es que no se puede soslayar la existencia de una sentencia condenatoria anterior a la pena de tres años de prisión de cumplimiento condicional, por considerarlo autor de la comisión del delito de publicación y distribución de pornografía infantil.
Ello así, el imputado tiene una expectativa de condena –que de acuerdo con la escala penal prevista en el artículo 128 del Código Penal, podrá fluctuar entre seis meses a seis años de prisión– que no podría ser dejada en suspenso, en caso de recaer una condena en estas actuaciones, por lo que la presunción de que el mismo pudiera evadirse del procedimiento podría justificar el dictado de la prisión preventiva.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decretó la prisión preventiva del imputado.
En efecto, se debe dilucidar si la libertad del imputado durante el trámite de la investigación, podría ser susceptible de “entorpecer el proceso” en los términos del artículo 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Con respecto a la preservación de los elementos de prueba, debe tenerse en consideración que el delito atribuido al encausado es un delito complejo, no sólo por la facilidad con la que es posible eliminar las imágenes, conversaciones y otros elementos de una página web , sino además porque cualquier persona instruida a tal efecto podría también proceder a su destrucción.
Ello así, la medida cautelar impuesta resulta adecuada a los fines de la conservación del material probatorio existente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decretó la prisión preventiva del imputado.
En efecto, el dictado de la prisión preventiva se apoya en dos fundamentos uno de los cuales es la protección de las víctimas de los hechos investigados, desde diversas perspectivas: el valor que representaría escuchar sus testimonios en el marco de un eventual juicio oral –en relación directa con el resguardo de las evidencias–; y en virtud de las obligaciones internacionales que el Estado Argentino asumió en materia de derechos y cuidados que deben ser garantizados a todos los niños sujetos a nuestra jurisdicción.
Al momento de dictar la resolución atacada, la Magistrada de grado afirmó que dejar al imputado en libertad no es una opción aceptable a la luz de todos los estándares de protección de niños, niñas y adolescentes en temas de vinculación a pedofilia o abuso, en los cuales la situación es de una gravedad tal que impide cualquier posibilidad de volver a poner en riesgo a un menor de 18 años.
El accionar del encausado vulneraría ciertos bienes jurídicos que guardan relación directa con el objeto de protección de la Convención de los Derechos del Niño : integridad sexual y normal desarrollo de la sexualidad de una persona menor de edad.
Ello así, el dictado de la prisión preventiva resulta fundamental a los efectos de cumplir la protección integral a la cual el Estado Argentino se ha comprometido.
Asimismo el imputado registra una condena por la comisión del delito de publicación y distribución de pornografía infantil –exactamente las mismas conductas que se le atribuyen en autos–, lo que significa que no es la primera vez que se lo identifica con el acaecimiento de estos sucesos particulares.
Esta circunstancia no permite afirmar con certeza que el imputado se comportará conforme derecho, esto es, que no reiterará una conducta criminal que involucra a menores de edad y por la cual ya fue sancionado penalmente. Ello, no sobre la base de su personalidad, su proyecto de vida o algún cálculo futuro y arbitrario de su accionar criminal sino más bien en razón de los datos fácticos que proporciona la realidad: se encuentra acreditado mediante sentencia firme que el imputado ya ha vulnerado las especiales garantías que protegen a los niños de las conductas aberrantes por las que fuera condenado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia de fuero por razón del territorio.
En efecto, el titular de la acción luego de llevar adelante distintas medidas probatorias, concluyó que a partir de los datos aportados por el imputado en su perfil de la red social Facebook, como así también lo informado por una compañía de telefonía, se podía establecer con el grado de certeza suficiente para esta etapa, que el imputado reside en la Provincia de Buenos Aires, y que el abonado de la línea desde la que se habría realizado la publicación de la imagen, también se encontraba en la misma localidad.
No obstante ello, la Juez de grado no hizo lugar a su solicitud por considerarla prematura, pues según afirmó el hecho que en numerosas oportunidades se haya utilizado el celular asociado al usuario de la red social mencionada "ut-supra", desde una misma localidad en la Provincia de Buenos Aires, no resulta suficiente para definir concretamente el lugar de comisión del presunto hecho ilícito.
Ahora bien, no coincidimos con el criterio sustentado por la Jueza de grado, pues las pruebas producidas por el titular de la acción resultan suficientes en esta instancia del proceso para tener por acreditado que el encartado residiría en la localidad de donde se realizaron las publicaciones.
Por ello, y tal como afirma el recurrente, las pruebas colectadas no permiten asociar el caso a la jurisdicción local, sino que contrariamente a ello remiten a una localidad ajena a la competencia de este fuero, por lo que sumado a que las medidas de prueba que restan producir son respecto del domicilio donde vive el presunto imputado, resulta adecuado que comience a intervenir el Juez competente de acuerdo al territorio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al acusado por el delito de amenazas (art. 149 bis CP).
En efecto, la Defensa entiende que la prueba reunida es insuficiente y carece de fuerza legal como para arribar a un pronunciamiento condenatorio. Puso de resalto, que la declaración prestada por la presunta víctima debe ser valorada con excesivo rigor en virtud de que tiene un interés en el resultado de estos actuados y claramente trató de dar una versión distinta de los hechos y que ello no fue acompañado por otros medios de prueba que vinculen al encartado con el hecho traído a estudio.
Ahora bien, cabe destacar que en el caso de autos la denunciante se expresó de forma clara y precisa, brindando circunstancias de los hechos denunciados, a lo que se suma que su declaración resulta coincidente con la de su madre. Ello así, el planteo del recurrente en relación a la orfandad probatoria e imparcialidad de los testigos, no habrá de tener favorable acogida, toda vez que ambas testigos presenciales del hecho declararon en forma coincidente y sus dichos se encuentran complementados por los de la licenciada en psicología de la Oficina de Asistencia a la Víctima y Testigo.
En definitiva, tal como lo entiende la Magistrada de grado, la prueba producida en el debate permite por tener por acreditado la materialidad del hecho imputado como así también su responsabilidad.
Siendo así, no cabe más que concluir que la sentencia no está basada sólo en los dichos de la víctima sino que su relato encuentra correlación con otras probanzas que fueron también objeto de análisis para así concluir del modo en que lo ha hecho la Magistrada.

Debe analizarse el silencio de la Legislatura para cumplir con la condición establecida en el artículo 8 de la Ley N° 26.702 (BO 6/10/11).
A esta altura podría interpretarse como una aceptación tácita, en función del tiempo transcurrido, y fundamentalmente, porque no existe -en el marco del sistema federal de gobierno y del proceso de autonomía en particular, sumado al mandato expreso del artículo 6 de la Constitución de la Ciudad- margen ni posibilidad alguna de rechazar la transferencia dispuesta.
En primer lugar porque significaría violar la constitución local y luego porque colocaría a la ciudad en una situación de alzamiento contra el Congreso Nacional que incluso daría pie a una intervención federal conforme a lo establecido en los artículos 5, 6 y 75.31 de la Constitución Nacional.
Por supuesto que ésta, como cualquier transferencia, debe estar acompañada de las partidas pertinentes conforme lo previsto en los artículos. 75.2 CN y 6, de la Ley N° 26702. El modo de coordinar la tarea y la concreción de la remisión de partidas presupuestarias es una tarea de los funcionarios políticos designados en la propia ley.
Pero la aceptación y asunción de las competencias no puede generar la obligación de transferir partidas hasta tanto aquella no se efectivice.
En definitiva, la mora legislativa implica, a nuestro criterio, que la condición suspensiva de la vigencia de la ley ha desaparecido como impedimento; tanto porque la negativa sería violatoria de la constitución local cuanto porque pondría en crisis las atribuciones exclusivas del Congreso de la Nación y, paradójicamente, supondría que la Ciudad cuenta con facultades mayores que el resto de los estados provinciales, en particular la de incumplir con el artículo 5 de la Constitución Nacional que obliga a ésta y a aquéllos a asegurar la administración de justicia.
Ahora bien, lo dicho no significa que la transferencia deba ejecutarse de manera desordenada, pero nunca que el orden señalado sirva de excusa para que no se concrete. Por ello, el transcurso del tiempo sin que ese proceso ordenado se haya iniciado obliga a los jueces a cumplir con el mandato del artículo 6 de la Constitución de la Ciudad, para evitar incurrir en la misma conducta omisiva que el Poder Legislativo.
Bien puede alguna de las partes requerir la intervención de esta jurisdicción en tanto entienda, del mismo modo en que lo concibió el constituyente, que ello garantiza en mayor medida sus derechos, invocando la vigencia tácita de la ley por los motivos invocados.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso de la Defensa, y en consecuencia, confirmar parcialmente la sentencia en cuanto resolvió condenar a la encartada en orden al delito de suministro de material pornográfico a menores de 14 años (art. 128 3º párr. del Código Penal) a la pena de prisión cuyo cumplimiento será dejado en suspenso.
En efecto, comparto las consideraciones vertidas por el A-Quo, pues en este hecho puntual no hay dudas -luego de escuchar la declaración en el Juicio Oral, en la que se refiere a la forma de escribir de la encausada- que el mensaje reprochado fue redactado y enviado por la misma.
La Defensa se agravió y sostuvo una afectación al principio de congruencia bajo el argumento de que al analizar el hecho que se imputa (suministro de material pornográfico a una menor de 14 años y amenazas), el A-quo no tuvo en cuenta el marco comprobatorio que tiene por probado, ni los argumentos y razones que sustentan y concluyeran en la resolución de la absolución por los hechos correspondientes al envío de mensajes con amenazas agravadas por el uso de anonimato (artículo 149 bis del Código Penal); según los cuáles no se puede dar por probado que el hecho haya sido perpetrado por la encausada y en razón de ello ha quedado descartada la posibilidad, con el grado de certeza, de atribuirle responsabilidad penal en calidad de autora.
Sin embargo, de la lectura de las constancias del caso, surge que quien tenía el móvil y la información de la vida de la víctima de 13 años de edad, era la imputada y también surge que el perfil de la red social utilizada (Facebook) para ocultar su identidad y suministrarle contenido pornográfico, fue creado a los pocos días de efectuado su despido, luego de un conflicto laboral que tuvo con la madre de la víctima.
Ello así, considero que en este caso se comprueba el dominio del hecho de la misma en el envío del mensaje que contiene el material pornográfico a la menor, en calidad de autora.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso de la Defensa, y en consecuencia, confirmar parcialmente la sentencia en cuanto resolvió condenar a la encartada en orden al delito de suministro de material pornográfico a menores de 14 años (art. 128 3º párr. del Código Penal) a la pena de prisión cuyo cumplimiento será dejado en suspenso.
La Defensa se agravia y sostiene que el hecho no es típico, por no estar probado que la imputada conociera la edad de la supuesta víctima, como tampoco que actuara con el dolo de suministrar material pornográfico a un menor de 14 años, por lo que resultaba evidente tanto que la acción no encuadraba en el tipo objetivo, como que el autor del mismo no tuvo el dolo requerido por la figura. Asimismo, indica que la acción no estaba dirigida a suministrar material pornográfico a la menor, sino a llamar la atención de su madre.
En este sentido, el tipo penal endilgado a la imputada es el previsto en el artículo 128 párrafo 3° del Código Penal, donde se requiere del sujeto pasivo la particularidad de que sea menor de 14 años, pues se busca la protección del normal desarrollo de la sexualidad del niño. Por su parte, el verbo típico es el "suministro" de material pornográfico, el cual consiste en proveer al menor de material pornográfico.
Conforme sostuvo el A-Quo, para la afectación del bien jurídico, basta con que la víctima sea menor de 14 años y con la existencia del dolo de suministrar el material en cuestión al niño con conocimiento de que es menor de 14 años. Así, coincido en que la encartada, no podía desconocer la edad de la menor, por cuanto se encuentra probado por el contenido de todos los mensajes que fueron enviados, que la misma tenía conocimiento de muchos detalles tanto de la vida de la menor, como de la de su madre, sus nombres, y demás datos. Además, al buscar por la red social "Facebook" a la víctima y a sus compañeras, dificil resulta suponer que no haya tomado conocimiento de su edad.
En efecto, si la real intención de la imputada era únicamente llegar a la madre de la víctima, no era necesario adjuntar imágenes pornográficas al mensaje enviado a la menor. Ello, no obstante de que hubiera querido generar el miedo que produjo en la persona de la damnificada, para luego llegar a su madre, pero el dolo de suministrar el material pornográfico a la menor se encuentra probado desde el momento mismo en que decidió enviarlo a la cuenta de la menor.

El artículo 128, 3º párrafo del Código Penal (suministro de material pornográfico a menores de 14 años) busca preservar la integridad sexual del sujeto pasivo, en particular, cuando la víctima fuera menor de edad. En este sentido, ya no se busca proteger lo que puedan ver los mayores de edad, sino que el paradigma es otro: es la prohibición de usar a menores para la realización de las acciones que prescribe la norma, en cuanto implican un ataque a su indemnidad o integridad sexual, sin diferencia obviamente de sexo, ni interferencias de terceros en su desarrollo. El bien jurídico que se ha querido tutelar es el normal desarrollo psíquico y sexual de quienes no han cumplido la edad allí prevista y que, por lo tanto, no han alcanzado suficiente madurez, e impedir que se recurra a ellos para protagonizar esas exhibiciones sin medir los daños que a causa de ello puedan sufrir. (RIQUERT, Marcelo A., "Ciberdelitos", Hammurabi, 1º edición 2014, p. 284, Buenos Aires.)

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al encartado por el delito de facilitar el acceso a material pornográfico a menores de catorce años de edad (art.128, inc. 4 CP).
En el presente se investigan dos hechos, el primero de ellos habría ocurrido en el interior del domicilio, oportunidad en la que que el acusado se encontraba cenando con su hijo, quien en aquel momento tenía ocho años de edad, y le habría facilitado material pornográfico al niño, y cuando su hijo le pidió que cambiara de canal aquél se habría negado, y le habría referido que, en todo caso, se fuera a su cuarto a cenar. El segundo hecho habría sido posterior, no habiéndose determinado la fecha exacta, pero en idénticas circunstancias de lugar y modo, con la diferencia de que, en esa ocasión, cuando el niño le habría pedido a su padre que cambiara de canal, y como aquél no lo habría hecho, el niño se había ido a otra mesa para terminar de cenar.
La Jueza decidió absolver al imputado en orden a los dos hechos.
Señaló a imposibilidad de dilucidar qué era lo que realmente había visto el niño junto a su padre. Indicó que la madre del menor, y la persona que había sido niñera del niño, quisieron descartar que lo que había visto éste se tratara de una novela, serie o película común e intentaron obtener información, lo que no fue posible. Explicó que algo similar había ocurrido con la declaración de la psicóloga del Ministerio Públco Tutelar.
Puestos a resolver, coincidimos con la Magistrada, en cuanto a que la prueba producida durante el debate no ha sido suficiente para tener por probado el hecho objeto de la imputación, y en particular, en que resulta dificultoso poder determinar qué fue lo que el niiño vio en la televisión junto a su padre, debido a la insuficiente información colectada por los testigos y a la descripción realizada por el niño al relatar los hechos en Cámara Gesell.
En efecto, del propio testimonio del niño no resulta claro qué es lo que vio, como así tampoco se puede establecer, de forma indubitada, que aquello haya sido pornografia o simplemente la escena de una película -como él mismo dijo- o bien, de una serie de géneros artísticos.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al encartado por el delito de facilitar el acceso a material pornográfico a menores de catorce años de edad (art.128, inc. 4 CP).
En el presente se investigan dos hechos, el primero de ellos habría ocurrido en el interior del domicilio, oportunidad en la que que el acusado se encontraba cenando con su hijo, quien en aquel momento tenía ocho años de edad, y le habría facilitado material pornográfico al niño, y cuando su hijo le pidió que cambiara de canal aquél se habría negado, y le habría referido que, en todo caso, se fuera a su cuarto a cenar. El segundo hecho habría sido posterior, no habiéndose determinado la fecha exacta, pero en idénticas circunstancias de lugar y modo, con la diferencia de que, en esa ocasión, cuando el niño le habría pedido a su padre que cambiara de canal, y como aquél no lo habría hecho, el niño se había ido a otra mesa para terminar de cenar.
El Fiscal acusó al encartado en los términos del artículo 128, párrafo cuarto, del Código Penal, que establece que “Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años”.
La "A quo" entendió que atento al contexto en el que se desarrollaron los hechos, la conducta que se le imputó al encartado no podía ser la de “facilitar el acceso a un espectáculo pornográfico” sino, antes bien, la de “suministrar material pornográfico” a un niño menor de 14 años de edad.
En ese sentido, adujo que no era posible intercambiar los verbos típicos para permitir el avance de la imputación, toda vez que aquello comprometería el principio de legalidad por la máxima taxatividad que se impone a las normas penales, y a su vez la imposibilidad de realizar una analogía "in malam partem".
Luego, hizo foco en si podía definirse el contenido que el niño había visto en la televisión como “material pornográfico”, destacando que en un sentido amplio, entendería como material pornográfico a aquel que hace referencia a actos o representaciones sexuales que habitualmente se realizan en la intimidad y que también debe tener cierta función o intención de excitar sexualmente al destinatario. Indicó a continuación que se trataba de una definición normativa y contextual, donde es necesario tomar en consideración no sólo el contenido de la representación pornográfica, sino también la intención del autor y el resultado de su acción
Ahora bien, es necesario acercarnos a un concepto de aquel elemento que la norma describe y que es el que se presume capaz de poner en peligro o afectar el bien jurídico tutelado, que es la pornografía, en los términos del artículo 128 del Código Penal.
En la doctrina, a la hora de analizar esta norma en particular se explica de la siguiente manera “Se ha asimilado la pornografía a la obscenidad. Según nuestro parecer, lo obsceno puede ser o no pornográfico, dependiendo de las características objetivas del acto y de las circunstancias y contexto en las que se manifieste. Lo que sí parece claro es que lo pornográfico es más que lo obsceno en lo que respecta al contenido del acto. Hay que tener en cuenta que la ley anterior, en todos sus artículos se refería a lo obsceno, en tanto que en la nueva redacción hay figuras que comprenden actos obscenos y otras pornográficos. Desde esa perspectiva, nos parece que la distinción es evidente. Aun siendo conscientes de las dificultades que surgen a la hora de definir este tipo de conceptos, por las valoraciones éticas y morales que los rodean y porque varían según las sociedades y las épocas, todo lo cual, además, torna difusos sus límites, creemos que existe cierto consenso en considerar que la pornografía es una actividad en la que de manera explícita se representan morbosamente escenas sexuales de cualquier clase. Frente a esta definición objetiva de lo pornográfico, podría argumentarse que en algunos casos de representaciones de escenas de contenido sexual la finalidad artística impediría considerar la obra como violatoria de la disposición legal bajo análisis. Quiere decir entonces que el elemento subjetivo -finalidad del autor- sería indispensable para establecer la calidad pornográfica o artística de la realización” (D´ALESSIO, Andrés José, Código Penal Comentado y Anotado, T. II, La Ley, Bs. As., 2010, pp. 201, el destacado nos pertenece).
Aquí es entonces donde radica la solución del caso, dado que lo que no se ha acreditado es un elemento necesario del tipo objetivo –y, en particular, un elemento normativo–, y a partir de ello es que nos convencemos de que, tal como lo afirmó la "A quo", yace una duda que hace imposible adoptar otro temperamento que aquel que ya fuera dispuesto en primera instancia.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al encartado por el delito de facilitar el acceso a material pornográfico a menores de catorce años de edad (art.128, inc. 4 CP).
Puestos a resolver, coincidimos con la Magistrada, en cuanto a que la prueba producida durante el debate no ha sido suficiente para tener por probado el hecho objeto de la imputación, y en particular, en que resulta dificultoso poder determinar qué fue lo que el niiño vio en la televisión junto a su padre, debido a la insuficiente información colectada por los testigos y a la descripción realizada por el niño al relatar los hechos en Cámara Gesell.
En efecto, cabe aclarar que lo aquí resuelto no implica –en los términos propuestos por la Fiscalía– que los suscriptos desestimemos el derecho del niño a ser oído, ni que ignoremos que un caso como este debe ser resuelto con perspectiva de infancia.
Por el contrario, la declaración del niño resultó fundamental, y constituye la base sobre la que deben analizarse los hechos.
Sin embargo, entendemos que la aplicación de la mencionada perspectiva de infancia no puede llenar los vacíos, o las imprecisiones, en las que pudo haber incurrido el menor en virtud de su edad, o de sus implicancias emocionales, ni puede justificar un pronunciamiento condenatorio en un caso en el que no ha sido posible probar, con las evidencias producidas durante el debate, la completitud del tipo objetivo de la figura penal que se le endilgó al acusado.
Cualquier otra solución implicaría avasallar los derechos y garantías de la persona imputada.
De esta manera es que entendemos que lo resuelto por la "A quo", resulta tanto ajustado a derecho, como a los hechos del caso que le fuera llevado a debate, y por ello su pronunciamiento debe ser confirmado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al encartado por el delito de facilitar el acceso a material pornográfico a menores de catorce años de edad (art. 128, inc. 4 CP).
Puestos a resolver, coincidimos con la Magistrada en cuanto a que la prueba producida durante el debate no ha sido suficiente para tener por probado el hecho objeto de la imputación, y en particular, en que resulta dificultoso poder determinar qué fue lo que el niiño vio en la televisión junto a su padre, debido a la insuficiente información colectada por los testigos y a la descripción realizada por el niño al relatar los hechos en Cámara Gesell.
En efecto, del análisis de los testimonios que pueden calificarse como de contexto, o indirectos, tampoco la declaración de los restantes testigos resulta clarificadora en ese aspecto.
Así las cosas, lo único que ha quedado fijado por el debate en la reconstrucción de los sucesos, es que, efectivamente, el niño cenó junto a su padre esa noche, en el living, mientras miraban televisión. En ese momento, el niño vio en la pantalla escenas de desnudez que no le gustaron, que le dieron “asco” y le pidió a su padre que cambiara de canal. Y eso es todo cuanto sabemos o podemos determinar respecto de lo sucedido, conforme la actividad probatoria desplegada en el caso en la medida en que a partir de las declaraciones recolectadas, no es posible establecer, con el grado de certeza requerido para el dictado de una sentencia condenatoria, que aquella desnudez se haya producido en el marco de una película pornográfica.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al encartado por el delito de facilitar el acceso a material pornográfico a menores de catorce años de edad (art.128, inc. 4 CP).
Puestos a resolver, coincidimos con la Magistrada, en cuanto a que la prueba producida durante el debate no ha sido suficiente para tener por probado el hecho objeto de la imputación, y en particular, en que resulta dificultoso poder determinar qué fue lo que el niiño vio en la televisión junto a su padre, debido a la insuficiente información colectada por los testigos y a la descripción realizada por el niño al relatar los hechos en Cámara Gesell.
A su vez, corresponde añadir que la circunstancia de que el niño haya sufrido el episodio relatado, que se haya angustiado, y que haya decidido cortar con ese momento yéndose a su cuarto, si bien debe ser atendida y resulta, claro está, reprochable, no resulta suficiente para acreditar el contenido pornográfico de una imagen respecto de la que no se ha podido probar esa entidad.
Ello en la medida en que, para resultar punible, aquello a lo que el niño reaccionó debe cumplir con los elementos cuya exigencia establece la figura penal enrostrada.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al encartado por el delito de facilitar el acceso a material pornográfico a menores de catorce años de edad (art.128, inc. 4 CP).
En el presente se investigan dos hechos, el primero de ellos habría ocurrido en el interior del domicilio, oportunidad en la que que el acusado se encontraba cenando con su hijo, quien en aquel momento tenía ocho años de edad, y le habría facilitado material pornográfico al niño, y cuando su hijo le pidió que cambiara de canal aquél se habría negado, y le habría referido que, en todo caso, se fuera a su cuarto a cenar. El segundo hecho habría sido posterior, no habiéndose determinado la fecha exacta, pero en idénticas circunstancias de lugar y modo, con la diferencia de que, en esa ocasión, cuando el niño le habría pedido a su padre que cambiara de canal, y como aquél no lo habría hecho, el niño se había ido a otra mesa para terminar de cenar.
El Fiscal acusó al encartado en los términos del artículo 128, párrafo cuarto, del Código Penal
Ahora bien, la duda recae en que efectivamente haya sido material pornográfico aquello a lo que accedió el niño a través de esta conducta de su padre.
Así, lo cierto es que de lo narrado por el niño, la obscenidad en el contenido del material no significa "per se" que nos encontremos frente a pornografía, y que, por lo demás, coincidimos con la "A quo" en que se trata de un concepto complejo cuya delimitación específica es dificultosa.
Por el contrario, el avance y multiplicación tanto de las diversas formas en que se accede a material audiovisual como de los contenidos mismos que abarcan, nos evidencia que las escenas, que pueden calificarse como obscenas -según los lineamientos morales de una sociedad en un tiempo determinado, ya que este concepto es dinámico- o con contenidos sexuales explícitos, son cada vez más habituales en todo tipo de contenidos televisivos, sin que podamos hablar de pornografía -como representación morbosa de la escena sexual cuya finalidad es producir excitación- y con ello, sin que se cumpla con la exigencia estricta de la norma penal.
Asimismo, respecto de la conducta del encartado, el niño dejó en claro que si bien su padre no cambió de canal ni silenció el televisor, tampoco obligó al menor a continuar sentado en el sillón mirando la televisión. Aquello revela un total desinterés del padre sobre cuál es la voluntad del niño y una falta total de atención sobre las cosas que le molestan, lo que, claro está, puede ser calificado de reprochable.
No obstante ello, por más calificativos que puedan utilizarse para definir los sucesos, lo cierto es que, desde la faz penal, el análisis de la conducta desplegada por el imputado concluye con la falta de acreditación de uno de los elementos del tipo objetivo, y por ello, cualquier otro análisis deviene abstracto.