En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso dictar la prisión preventiva hasta la celebración de la audiencia de juicio oral y público.
Se imputa al encartado el haber estado comercializando sustancias estupefacientes en la calle, a la altura de un colegio, donde se le secuestró -del interior de un caño de desagüe que tenía a su lado- veintitrés (23) envoltorios de nylon color negro, que en su interior poseían una sustancia amarillenta compactada correspondiente al clorhidrato de cocaína.
Se agravia la Defensa y refiere que aun asumiendo que los elementos secuestrados pertenecieran a su asistido, no hay fundamentos para considerar que se trataba de una tenencia para comercialización, pues no puede presumirse ello del solo fraccionamiento de la sustancia. Por lo tanto, debe descartarse la calificación legal de tenencia para comercialización, y considerando lo declarado por el encartado en cuanto señaló que había comprado dos bolsas, nos encontraríamos ante una tenencia para consumo personal, que debe considerarse atípica.
Sin embargo, la conducta atribuida al imputado es plausible de ser encuadrada en la figura de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, pues la cantidad y el fraccionamiento del estupefaciente incautado, así como la mecánica relatada por el preventor, permiten considerar que la subsunción típica provisoria de la conducta efectuada por el Juez resulta acertada.
A mayor abundamiento, se ha afirmado que "...La tenencia con fines de comercialización requiere, a diferencia de la tenencia del artículo 14, primera parte de la Ley N° 23.737, la acreditación de una ultraintención o elemento subjetivo del tipo. A tal efecto, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la detención, sumadas a algunas particularidades tales como el acondicionamiento y grado de fraccionamiento de la sustancia, como asimismo la posesión de una significativa suma de dinero, también incautada, son pautas de referencia para calificar en uno o en otro sentido. Así, es calificable como tenencia de estupefacientes para su comercialización el caso de que la detención de una persona, a las 2,45 de la madrugada, quien se encontraba junto a otras dos personas, poseyendo 49 envoltorios de papel conteniendo cocaína ... mas la suma de 125 pesos" (CCCFed., Sala II, causa n° 21.098, "Fitzmaurice Delgada, Lourdes s/procesamiento", rta. el 11/5/2004).
Por tanto, y teniendo en cuenta el estado embrionario de las actuaciones, como se sucedieron los hechos y las pruebas colectadas hasta el momento, es dable afirmar que la conducta atribuida al imputado fue correctamente encuadrada en el tipo penal previsto y reprimido por el artículo 5°, inciso c), de la Ley N° 23.737.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir la detención del imputado en prisión preventiva.
En efecto, se le atribuye al encartado el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (art. 189 bis CP) en concurso real con tenencia de estupefaciente para consumo personal (art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737).
Por su parte, la A-Quo para así resolver, a los efectos de fundamentar el extremo previsto en el artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad, señaló que existe un peligro de fuga derivado del "quantum" punitivo al que correspondería arribar en el supuesto que tuviéramos un caso de condena pues la pena sería de efectivo cumplimiento y tendría que revocarse la condena condicional que registra.
Ahora bien, el artículo 170 del código ritual local contiene pautas indicativas, se trata de presunciones que deben ser consideradas como "iuris tantum" y deben ser evaluadas por el juez de mérito en forma global y de acuerdo a pautas objetivas.
En el caso concreto, se ha comprobado que el imputado reside con su padre y siempre aportó ese lugar como su vivienda en otros procesos, y carece de declaraciones de rebeldías. En cuanto al arraigo, se advierte que vive allí desde que nació y que su propio padre expresó que siempre aportó el mismo domicilio, que contaría con familia con la que mantiene vínculos y tendrían sus necesidades básicas cubiertas. En ese sentido, tomo en cuenta que también se hizo presente su madre a la audiencia de prisión preventiva, quien manifestó que su hijo padece un problema de adicción a las drogas.
A su vez, el encartado tampoco tendría posibilidad económica de abandonar el país ni existe presupuesto alguno que haga presumir algún entorpecimiento en el proceso, en atención a que se trataría de un supuesto de flagrancia y se han secuestrado los elementos constitutivos del delito (ello sin perjuicio de lo que surja de la audiencia de debate).
En base a lo expuesto, siendo que no se evidencian en autos los presupuestos excepcionales que ameritarían el dictado de una prisión preventiva, resulta suficiente la imposición de una caución real junto con otras medidas restrictivas menos lesivas a los efectos de garantizar la comparecencia del encartado al proceso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir la detención del imputado en prisión preventiva.
En efecto, se le atribuye al encartado el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (art. 189 bis CP) en concurso real con tenencia de estupefaciente para consumo personal (art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737).
Por su parte, la A-Quo para así resolver, a los efectos de fundamentar el extremo previsto en el artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad, señaló que existe un peligro de fuga derivado del "quantum" punitivo al que correspondería arribar en el supuesto que tuviéramos un caso de condena pues la pena sería de efectivo cumplimiento y tendría que revocarse la condena condicional que registra.
Sin embargo, contrario a lo entendido por la Judicante, considero que en razón de la inexistencia del supuesto legal de entorpecimiento del proceso invocada por la Fiscalía, sumado a la carencia de rebeldías anteriores, como así también la inexistencia de causas pendientes de tramitación, desaconsejan el dictado de una prisión preventiva en autos. Lo razonado por el alegato fiscal de cierre en cuanto a la poca complejidad de una investigación que se encuentra en inminente elevación a juicio es un punto -a contrario de lo razonado por la fiscalía- que debe considerarse a los fines de evaluar el dictado de una medida concebida justamente para garantizar el éxito y los fines del proceso. Frente a la totalidad de la evidencia recabada, la libertad del imputado no proyecta ninguna amenaza real para la sustanciación del juicio.
No obstante lo dicho, el registro de condena anterior del imputado no puede obviarse. Al respecto, razono que si bien por sí misma no resulta un indicio que indefectiblemente conduzca a la imposición de la prisión preventiva, la alegada posibilidad de imposición de una condena de efectivo cumplimiento a recaer en estos actuados, amerita la imposición de una medida restrictiva menos lesiva de su libertad ambulatoria y que satisfaga las exigencias legales del proceso en curso.
En base a lo expuesto, corresponde revocar la prisión preventiva impuesta al encausado y modificarla por una caución real.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto convirtió en prisión preventiva la detención del imputado.
La Defensa se agravia por entender que la medida cautelar dispuesta fue adoptada sin atender la situación del encartado, quien se encuentra viviendo en la calle, como así también a las características del caso, las cuales denotarían la escasa gravedad de la conducta bajo investigación (art. 14, 1er. párr., ley 23.737).
Ahora bien, conforme se desprende del legajo, en la actualidad se le imputan al encartado dos hechos, uno en cual ha sido detenido con quince (15) envoltorios de sustancia "granulada amarillenta" presumiblemente cocaína, y el presente, donde fue sorprendido, a las pocas semanas del anterior hecho mencionado, con treinta y seis (36) envoltorios de similares características. Al respecto, mantengo la opinión acerca de la calificación jurídica asignada por la Jueza de grado en la resolución en crisis, esto es la prevista en el artículo 14, primer párrafo, de la Ley N° 23.737.
Asimismo, el nombrado registra numerosos antecedentes que tornan en improcedente la suspensión de la ejecución de la pena, en caso de que alguna recayera en el caso.
En razón de lo expuesto, y sin ignorar el padecimiento que en sí misma implica la absoluta exclusión social, a lo que si se suma un compromiso, tal vez insuperable, con el "paco", se configura un panorama muy dificil de superar, no obstante el deber de la Jurisdicción me obliga al apego a la ley y a la consistencia con mis opiniones anteriores, desde tal punto de vista no encuentro aquí la posibilidad de una solución distinta a la luz de la prueba arrimada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, remitir las actuaciones a la Jueza de primera instancia a fin de que aplique las medidas restrictivas que estime apropiadas conforme las consideraciones expuestas.
La Defensa se agravia por entender que la medida cautelar dispuesta fue adoptada sin atender la situación del encartado, quien se encuentra viviendo en la calle, como así también a las características del caso, las cuales denotarían la escasa gravedad de la conducta bajo investigación (art. 14, 1er. párr., ley 23.737).
Ahora bien, conforme se desprende del legajo, en la actualidad se le imputan al encartado dos hechos, uno en cual ha sido detenido con quince (15) envoltorios de sustancia "granulada amarillenta" presumiblemente cocaína, y el presente, donde fue sorprendido, a las pocas semanas del anterior hecho mencionado, con treinta y seis (36) envoltorios de similares características.
Así las cosas, no puede descartarse que el encartado responda a una problemática de adicción que debe ser enfocada desde una óptica terapéutica urgente; deber que pesa sobre el Estado.
En presencia de los indicios concretos de la situación que atraviesa, el mantenimiento de su encierro preventivo no está dirigido al abordaje concreto de la problemática que nos enfrenta sino a la indefectible postergación de una concreta y posible solución.
No obstante lo dicho, la complejidad que puede representar su citación, y teniendo en cuenta sus incumplimientos en causas paralelas (en especial, la rebeldía certificada), ameritan el dictado de una medida restrictiva que asegure el devenir procesal, en especial en atención a la posible determinación fehaciente de la condición de adicto, conforme las previsiones de la Ley N° 23.737 (art. 18).
En base a lo expuesto, considero que la imposición de medidas restrictivas menos lesivas que la impuesta, a tenor de lo dispuesto por el artículo 174 del Código Procesal Penal de la Ciudad, luce como la solución más adecuada al caso, teniendo en especial consideración la muy probable calidad de adicto que el encartado ostentaría que, además, justifica disponer, si lo consiente, un adecuado tratamiento con internación en el CENARESO. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso la prisión preventiva del imputado por el delito de tenencia simple de estupefacientes.
La Defensa indica que no se encuentra probada la materialidad del hecho, pues sólo está sustentada en la declaración testimonial del preventor que intervino en la detención del encausado.
Entiende que el hecho investigado podría configurar un caso de tenencia simple de estupefacientes para consumo personal o podría tratarse de una conducta irreprochable para el derecho penal.
Sin embargo, por la cantidad de estupefacientes secuestrados debe descartarse, en principio, el supuesto de tenencia para consumo personal previsto en el segundo párrafo del artículo 14 de la Ley Nº 23.737.
Las probanzas reunidas por el Fiscal en su conjunto, permiten tener por acreditada, con el grado de provisionalidad propio de la instancia procesal tanto la materialidad del hecho investigado como su autoría.

En el caso, corresponde convertir en prisión preventiva la actual detención de los imputados.
La Defensa refirió que la conducta se encuentra mal subsumida pues sus defendidos sufren de HIV y tanto los plantines como la sustancia compactada para fabricar aceites eran utilizadas para contrarrestar las dolencias que padecen, que no se ha comprobado la ultraintención de comercio requerido por la norma como así tampoco la pertenencia a una cadena de tráfico.
Sin embargo, la gran cantidad de estupefacientes secuestrados, acondicionados en todas sus formas -compactados y fraccionados- como así también aquellos elementos que presuntamente pueden ser utilizados para la producción y distribución (fertilizantes, bolsas “ziploc”, lámparas, etc.) permiten descartar la hipótesis defensista que intenta sostener la teoría del mero consumo con fines terapéuticos.
Nótese asimismo, que entre las sustancias colectadas no sólo fue incautada marihuana en todas sus formas sino también troqueles de ácido lisérgico, por lo que en modo alguno se encuentran amparados por la Ley N° 27.350 de "Investigación Médica y Científica de Uso Medicinal de la Planta de Cannabis y sus Derivados", tal como el recurrente alega.
En definitiva, no puede sostenerse la tenencia para mero consumo ni puede resultar de aplicación la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Arriola" mencionado pro el recurrente, en atención a que las circunstancias del presente difieren de aquel caso.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva la actual detención de los imputados.
Se atribuye a los encartados los delitos tipificados en el artículo 5° -incisos a), b) y c) de la Ley N° 23.737, respecto de los hechos verificados en el domicilio de la localidad de Ezeiza, y el delito del artículo 14, párrafo 1° de la Ley N° 23.737 en relación a los hechos verificados en el domicilio de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello así, asiste razón al Magistrado en cuanto sostuvo que el "quantum" de las escalas previstas en esos delitos objetivamente obstaculizan cualquier posibilidad de aplicar el instituto de la condenación condicional y, además, supera ampliamente el parámetro de magnitud de la pena que, por mandato normativo debe tenerse especialmente en cuenta a la hora de evaluar la posibilidad de que exista un peligro de fuga, esto es, la existencia de un delito o concurso de delitos que tuviese una pena máxima superior a los ochos años de privación de libertad.
En efecto, para el hipotético caso de arribarse en el presente a un pronunciamiento condenatorio la pena a imponer a los imputados no podrá ser dejada en suspenso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que homologó el avenimiento de las partes, rechazar el acuerdo y disponer la continuación del proceso.
En efecto, no pueden soslayarse las circunstancias del avenimiento y las condiciones personales del imputado respetando la vigencia y el mantenimiento de la libre voluntad de la persona, pues en definitiva, es en ella donde reposa la dignidad humana.
En el presente proceso, tras resultar detenido y permanecer en ese estado hasta la segunda intimación de los hechos realizada por el Fiscal, el encausado de 52 años de edad, quien refiere no sabe leer ni escribir, técnicamente asistido por el Defensor Oficial recurrente, realizó un acuerdo con la Fiscal, sobre el hecho que se le atribuye, la calificación legal que se propuso y la pena solicitada en consecuencia.
En la primera intimación de los hechos -que se había practicado el primer día hábil después de su detención- el encausado negó los hechos endilgados y brindó declaración de descargo oportunidad en la cual reconoció su adicción a los estupefacientes y acordó haber tenido en su poder las sustancias incautadas.
Sin embargo de la lectura de las pruebas de autos existen serias contradicciones sobre el modo y el lugar donde se encontraron los estupefacientes ya que el encausado indica que se encontraba consumiendo con otras personas mientras que el personal policial sostuvo que lo observó realizando maniobras de intercambio.
El hecho, así reconocido, fue calificado por la Fiscal como constitutivo del primer párrafo del artículo 14 de la Ley Nº 23.737 que prevé de uno a seis años de prisión, y multa, para “quien tuviere en su poder estupefacientes”, descartándose entonces la figura penal prevista en el segundo párrafo de esa misma ley que, si bien prevé penas de un mes a dos años de prisión, cuando “por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal” fue declarada inconstitucional por el máximo Tribunal Federal para el caso en que se pronunció, aunque fijando criterios generales para su extensión en situaciones análogas (“Arriola, Sebastián y otros”, causa n° 9080; A. 891. XLIV, rta. el 25/8/2009).
La condena a dos años de prisión de efectivo cumplimiento más multa se apoya el hecho de que el encausado tuviera en su poder envoltorios con sustancias estupefacientes, sin embargo los fundamentos de la sentencia soslayan las pruebas de autos donde existen serias contradicciones referidas al hallazgo de los estupefacientes que el encausado reconoció estar consumiendo al momento de ser detenido para identificación.

En el caso, corresponde declarar inadmisibles los acuerdos de avenimiento a los cuales arribaron dos de los imputados en la presente causa.
La Jueza de grado entendió, por un lado, que los convenios no reunían las exigencias que la ley establece; explicó que correspondía hacer un control de legalidad a los efectos de corroborar si los actos cumplían con lo prescripto por el artículo 266 del Código Procesal Penal en el sentido de que los acuerdos deben contener los requisitos del requerimiento de juicio, o remitirse a ese acto si ya se hubiera formulado.
Luego del examen advirtió una falta de cumplimiento en forma general de los requisitos legales ya que la Fiscalía no había logrado conectar en ninguno de los dos acuerdos de avenimiento las pruebas con los hechos y la imputación realizada oportunamente que conduzca a una construcción clara, precisa y que le dé la certeza necesaria para condenar a prisión a una persona.
La presencia de un supuesto de pluralidad de autores de un mismo hecho resultó también determinante para que no homologara estos acuerdos.
En efecto, al momento de examinar los acuerdos no se había resuelto, al tiempo de examinar los convenios, la situación procesal de todos los otros imputados, quienes seguían vinculados a la causa en virtud de la acusación original (comercio de estupefacientes agravado por la intervención de más de tres personas organizadas y tenencia compartida de las armas secuestradas).
El Fiscal, a los efectos de llegar al acuerdo modificó las imputaciones originales realizadas a los nueve imputados; con uno de ellos acordó la pena de prisión de efectivo cumplimiento y multa por los delitos de tenencia de armas sin autorización (artículo 189 bis, inciso 2 el Código Penal) mientras que con un segundo encausado acordó el mismo tipo de pena por el delito de tenencia de estupefacientes (artículo 14, párrafo primero de la Ley N º23.737) en concurso real con tenencia de armas (artículo 189 bis, inciso 2 el Código Penal)
Esta situación se presentaba como incompatible con el escenario actual en que la sustancia incautada —una bolsa de varios envoltorios que en su interior contenían clorhidrato de cocaína— había sido simplemente “tenida” por uno de ellos para consumo personal, como reconocía en el avenimiento uno de los imputados y los revólveres poseídos ilegítimamente solamente por dos de las personas que fueron detenidas al inicio de estas actuaciones.
Ello así, el argumento del Juez de grado para declarar inadmisible los acuerdos de avenimientos lucen adecuados en tanto resulta razonable considerar que el reconocimiento efectuado por los acusados en los respectivos acuerdos podría tener consecuencias directas sobre la determinación del grado de participación (o falta de ésta) de los otros implicados y, sin embargo, nada se decía al respecto, de manera que sin más explicaciones el proceso seguía su curso en los términos de la acusación original respecto de esos otros imputados que quedaron fuera de lo pactado.
Así, a raíz de la particular configuración del suceso bajo análisis, ante la atendible duda surgida como consecuencia del ejercicio de control que efectuó la Jueza frente a los acuerdos de avenimiento, la solución adecuada era no homologarlos y disponer la continuidad del proceso, al menos, hasta que fueran subsanadas las falencias indicadas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso la prisión preventiva.
La Defensa se agravia y afirma que en el caso se atribuyó erróneamente el tipo penal de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización -art. 5, inciso c), de la Ley Nro 23.737- pues a su criterio correspondía imputar la figura de tenencia simple art. 14, 1er párr. de esa misma Ley- en tanto no se identificó al supuesto comprador que el personal policial habría observado realizando un "pasamanos" con la acusada. Del mismo modo, para esa parte tampoco se corroborí la "ultraintención" que requeriría el delito endilgado.
Sin embargo, encuanto a la materialidad de la conducta objeto de reproche, con los elementos de cargo reunidos se ha logrado demostrar "prima facie" la existencia del suceso investigado y la participación de la encartada en carácter de autor.
En efecto, las presentes actuaciones se iniciaron cuando personal policial, en las inmediaciones de un parque ubicado en esta Ciudad, observó que una persona en varias oportunidades cruzaba de un lado al otro de la calle y se agachaba junto a uno de los troncos cerca del cordón, tomando algún elemento y volviendo al lugar en el que se encontraba anteriormente, a unos metros del tronco; minutos después se detuvo frente a ella un motovehículo, realizando un “pasamanos” con éste, visualizándose que le había entregado algún elemento y recibiendo dinero a cambio, retirándose rápidamente el conductor de ese rodado, por lo que no se logró recabar datos del mismo.
A partir de ello, y con la presencia de los testigos de actuación, se secuestró de la cartera de quien resultó ser el imputado nueve envoltorios de nylon que contenían en su interior una sustancia blanca polvorienta similar a la cocaína y dos mil trecientos sesenta y cinco pesos. Luego se dirigieron al otro lado de la calle, al tronco antes mencionado y observaron que aquél era hueco y en su interior había dos envoltorios grandes que, a su vez, contenían cada uno diecisiete envoltorios con similar sustancia blanca a la ya señalada.
Asimismo, en el mismo sentido obra la declaración de los preventores que intervinieron en el procedimiento y de los testigos de actuación, a lo que cabe agregar que el "test orientativo" realizado al imputado arrojó resultado positivo para cocaína.
En definitiva, entendemos que se halla acreditado con el grado de probabilidad exigida para la procedencia de esta medida cautelar que nos encontramos ante una conducta en principio típica. Resa señalar que, contrariamente a lo pretendido por la Defensa, no modifica lo expuesto el hecho de que no se haya identificado al sujeto con el que se habría efectuado el “pasamanos”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que dispuso la prisión preventiva de uno de los imputados por el delito de comercio de estupefacientes y dispuso otras medidas menos gravosas a los restantes imputados por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
El Juez de grado imputó a un acusado por el delito de comercio de estupefacientes y al resto de ellos por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
En efecto, el Juez de grado tuvo especialmente en cuenta que los distintos fragmentos de sustancia estupefaciente que fueron específicamente encontrados en diferentes lugares de la habitación que el referido ocupaba dentro de uno de los inmuebles allanados.
Entendió el Magistrado, la particular forma de fraccionamiento en que estaba y, sobre todo, la cantidad excedía la mera tenencia, al menos por el momento y con el grado provisorio de los juicios fácticos de esta etapa del proceso, excede la mera tenencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, en la presente investigación iniciada por el delito consistente en transportar estupefacientes fraccionados en dosis (art. 5°, Ley Nacional N° 23.737).
La Defensa cuestiona la calificación jurídica dada por el Fiscal al hecho bajo examen; así consideró que el hecho investigado debió ser calificado como tenencia para consumo, por su escasa cantidad.
Sin embargo, el fraccionamiento del material estupefaciente incautado, el monto de dinero secuestrado, y el hecho de que el imputado fue detenido en ocasión en que la agente de prevención lo habría observado realizando un “pasamano”, lleva a considerar -con el grado de provisoriedad de esta etapa del proceso- que la calificación legal elegida por la Fiscalía resulta acertada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso la prisión preventiva sobre la encartada, y remitir los presentes actuados a primera instancia a fin de que el Judicante aplique la medida curativa que consienta la imputada a tenor del artículo 18 de la Ley N° 23.737.
En efecto, discrepo con la calificación legal aplicada (art. 14, 1er. párr. ley 23.737). Dados los acreditados antecedentes de dependencia del consumo de drogas de la imputada y la afirmación de su allegado, de que requiere una internación compulsiva para recibir el tratamiento que su adicción amerita, y la escasa cantidad de drogas ya fraccionadas en dosis adecuadas para el consumo que le fueran secuestradas, no es posible encuadrar la conducta reprochada sólo como tenencia de estupefacientes. Claramente se trata, en el caso, de un supuesto de tenencia para consumo personal.
La calificación legal fijada finalmente por la magistrada decisora, tomó en consideración el fraccionamiento de la sustancia y que, pese a la situación de calle que padecía, tenía dinero consigo y no disponía de papel para armar cigarrillos. Dichos elementos, en todo caso, podrían haber indicado la finalidad de vender, al menos, parte de lo que portaba, o de haber vendido anteriormente una parte, pero no permiten descartar que fuera para consumo personal lo que se encontró en su poder, que se corresponde claramente con el perfil de una consumidora adicta en situación de calle.
Así, teniendo en consideración que la escala correspondiente al caso, si se considera posible su represión pese al criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Arriola" (Fallos: 332:1963), que comparto, debe ser aquella contenida en el segundo párrafo del artículo 14 de la Ley N° 23.737, es de notar que el delito atribuido no supera los 8 años de prisión, según la pauta fijada por el artículo 170, inciso 2°, del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En consecuencia, considero apropiada la imposición de medidas restrictivas menos lesivas que la impuesta, teniendo en especial consideración la calidad de adicta que la imputada ostenta. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, modificar la calificación del hecho en el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14, párr. 2°, ley 23.737) y declarar la inconstitucionalidad de dicha norma.
La Defensa sostuvo que todo el material que le encontraron a su asistida era para consumo personal, dado que padece una adicción a las drogas de larga data. En este contexto, de conformidad con la doctrina que emana del fallo “Arriola” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, solicitó que se declare el sobreseimiento de la nombrada, y la inconstitucionalidad del artículo 14, 2° párrafo de la Ley N° 23.737.
Puesto a resolver, no surge de autos que la tenencia de estupefacientes no estuviese destinada al consumo personal de una persona que padece la grave adicción que aquí se ha acreditado. Más aún cuando las sustancias no se encontraban en envases sellados como comúnmente circulan para el comercio, sino separadas en envoltorios de papel. No hay indicios que nos hagan suponer que la imputada realizaba alguna actividad ligada al narcotráfico.
Por otro lado, la Fiscalía no logró, antes de requerir la elevación del caso a juicio, determinar quién había denunciado la posible venta de estupefacientes, ni tampoco se ha identificado a ningún comprador.
Por ello es posible sostener que existió finalidad de consumo personal respecto a la droga secuestrada, encontrándonos en definitiva frente a quien ocupa el último eslabón de la cadena que involucra actividades relacionadas con la materia en investigación: una simple consumidora.
Así, habiendo examinado las circunstancias del caso y determinado que la tenencia de estupefacientes para uso personal se realizó en circunstancias tales en las que no aparejaban peligro concreto o daño a derecho o bienes de terceros, corresponde la aplicación de la doctrina de expuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Arriola” (Fallos 332:1963). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

La tenencia de estupefacientes para consumo personal, figura establecida en el artículo 14, párrafo 2°, de la Ley N° 23.737, debe ser considerada una acción privada en los términos que prevé el artículo 19 de la Constitución Nacional, exenta de la autoridad de los magistrados. En tanto cuando la ley castiga la tenencia de sustancias estupefacientes para consumo personal despliega su autoridad a un ámbito reservado y protegido constitucionalmente.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Arriola" (Fallos 332:1963) sostuvo la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no impliquen un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros. Ello, en tanto se vulneraba el artículo 19 de la Constitución Nacional en la medida que invade la esfera de la libertad personal, excluida de la autoridad de los órganos estatales. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución adoptada en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de excepción de atipicidad manifiesta, formulado por la Defensa Oficial en el marco de la presente causa iniciada por el delito de tenencia de estupefacientes.
La Defensa alegó que el evento investigado no se subsume en la figura legal escogida por la acusación (art. 14, 1° párrafo de la ley 23.737) toda vez que de las circunstancias que rodean el caso surgiría que la tenencia de estupefacientes atribuida al imputado era para consumo personal.
Sentado lo expuesto, corresponde señalar que en reiteradas oportunidades sostuve que la aplicación del instituto de excepción se restringe a aquellos casos en los que la atipicidad penalmente relevante surge en forma patente. Esto significa que ya el hecho por el cual el Fiscal lleva adelante el proceso debe resultar palmariamente atípico, lo cual no ocurre en el caso.
En efecto, el análisis que pretende la Defensa requiere necesariamente de la valoración de circunstancias de hecho y prueba que deben ser ventiladas en todo caso, en un eventual debate, y exceden el marco acotado de la vía intentada.
En razón de lo señalado, la excepción deducida no puede prosperar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución adoptada en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de excepción de atipicidad manifiesta, formulado por la Defensa Oficial en el marco de la presente causa iniciada por el delito de tenencia de estupefacientes.
La Defensa planteó la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad prevista en el artículo 195, inciso c del Código Procesal Penal. Sostuvo que la conducta imputada a su asistido configuraba la figura de tenencia de estupefacientes para consumo personal, circunstancia que podía inferirse de la declaración prestada por el acusado. Afirmó que la cantidad de marihuana secuestrada no bastaba por si sola para descartar la figura de tenencia para consumo personal y que, dado que la sustancia había sido hallada en el bolsillo interno de la campera del imputado, no había implicado un peligro concreto o daño a derechos o bienes de terceros.
En efecto, el artículo 197 del Código Procesal Penal establece que las excepciones se sustanciaran y resolverán en las audiencias previstas por los artículos 173, 177, 186 y 210. En la audiencia se recibirá la prueba y a continuación se resolverá por auto.
En razón de ello, la cuestión deberá ser resuelta en el debate oral y público.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de excepción de atipicidad manifiesta.
La Defensa se agravia y sostiene que su pupilo es adicto a la marihuana y a otras sustancias y que cumple con los criterios para el diagnóstico presuntivo de “trastorno por consumo de 'cannabis" moderado en cuanto a su gravedad". Alega que el evento investigado no se subsume en la figura legal escogida por la acusación -artículo 14, 1° párrafo, de la Ley Nro 23.737- toda vez que de las circunstancias que rodean el caso surgiría que la tenencia de estupefacientes atribuida al imputado era para consumo personal.
Sin embargo, el análisis que pretende la Defensa requiere necesariamente de la valoración de circunstancias de hecho y prueba que deben ser ventiladas, en todo caso, en un eventual debate y exceden el marco acotado de la vía intentada.

En el caso corresponde revocar la decisión de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de excepción de atipicidad manifiesta, y en consecuencia, hacer lugar al recurso y habiéndose acreditado que la sustancia secuestrada estaba destinada al consumo personal, declarar la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la Ley Nro 23.737 y sobreseer al aquí imputado.
La Defensa se agravia de la denegación de la excepción decidida por el Magistrado de grado y sostiene que su pupilo es adicto a la marihuana y a otras sustancias, y que el evento investigado no se subsume en la figura legal escogida por la acusación -artículo 14, 1° párrafo, de la Ley Nro 23.737- toda vez que de las circunstancias que rodean el caso surgiría que la tenencia de estupefacientes atribuida al imputado era para consumo personal.
Así las cosas, comparto la postura de la Defensa.
En efecto, conforme surge de la declaración del imputado en la audiencia celebrada en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el mencionado es consumidor “hace bastantes años, trece o catorce”, y agregó que estaba por hacer un curso de rehabilitación, que estaba averiguando.
Dicha adicción fue corroborada por el informe médico que ofreció como prueba la Defensa y que no fue controvertida por el Fiscal. Reparemos que el galeno interviniente concluyó que “... presenta un trastorno por consumo de cannabis moderado en cuanto a su gravedad. Presenta además abuso de alcohol y otras sustancias”.
Determinadas así las circunstancias particulares del imputado, la Defensa sostiene que la conducta debía ser encuadrada como una tenencia para consumo personal (art. 14, párr. segundo de la Ley 23.737), y no una tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párr.de la citada ley) tal como fuera calificada.
Ante ello, del simple cotejo de las actuaciones se desprende la ausencia de indicio alguno que permita avalar la hipótesis de la Fiscalía.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha explicado en el precedente “Vega Giménez” que en caso de duda respecto del fin de la tenencia de estupefaciente, correspondía estar a la calificación más benigna, ella es la prevista por el artículo 14, segundo párrafo de la Ley Nro 23.737.
Así sostuvo que: “(7°) Que el Tribunal estima que la exigencia típica de que la tenencia para uso personal deba surgir ‘inequivocadamente’ de la ‘escasa cantidad y demás circunstancias’, no pude conducir a que ‘si el sentenciante abrigara dudas respecto del destino de la droga’ quede excluida la aplicación de aquel tipo penal y la imputación termine siendo alcanzada por la figura de tenencia simple, tal como sostuvo el tribunal apelado”.
“(8°) Que semejante conclusión supone vaciar de contenido al principio in dubio pro reo en función del cual cabe dilucidar si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un juicio de certeza sobre que la finalidad invocada de ninguna manera existió. Lo contrario deja un resquicio a la duda, tratándose, cuanto mucho, de una hipótesis de probabilidad o verosimilitud, grados de conocimiento que no logran destruir el estado de inocencia del acusado con bas e en aquél principio (art. 3 del CPPN).”
“(9°) Que la valoración de los hechos o circunstancias fácticas alcanzadas por el in dubio pro reo incluye también los elementos subjetivos del tipo penal, cuya averiguación y reconstrucción resulta imprescindible para aplicar la ley penal. La falta de certeza sobre estos últimos también debe computarse a favor del imputado. De allí que, ante la proposición que afirma que no se pudo acreditar la finalidad de consumo personal, puede postularse que también es formalmente cierto que no se pudo acreditar que esa finalidad no existiera; y esta conclusión, favor rei, impide el juicio condenatorio que sólo admite la certeza.” (V. G., C. E. s/tenencia simple de estupefacientes -causa n°660”, resuelta el 27/12/2006, Fallos 329:6019).
Señalado ello, si reparamos en la adicción que padece el imputado, la cantidad de sustancia secuestrada no acredita por sí que la misma estuviese destinada a la comercialización. Y en este sentido también lo ha percibido la propia Fiscalía al considerar la conducta como una mera tenencia simple.
En efecto, no surge de autos que la tenencia de estupefacientes no estuviese destinada al consumo personal de una persona que padece la adicción que aquí se ha acreditado (y que no ha sido refutada por la Fiscalía).
Más aún cuando no hay indicios que nos hagan suponer que el imputado realizaba alguna actividad ligada al narcotráfico.
Por ello es posible sostener que existió finalidad de consumo personal respecto a la droga secuestrada, encontrándonos en definitiva frente a quien ocupa el último eslabón de la cadena que involucra actividades relacionadas con la materia en investigación: un simple consumidor.
No se logra advertir tampoco cual ha sido la trascendencia por fuera del ámbito de intimidad que protege el artículo 19 de la Constitución Nacional, ni la afectación al bien jurídico protegido, o a derechos o bienes de terceros teniendo especial consideración en las circunstancias en que fueron secuestradas las sustancias.
Por lo expuesto, entiendo, corresponde concluir que la tenencia era para consumo personal, por lo cual el hecho atribuido configuraría el supuesto previsto por el artículo 14, segundo párrafo de la Ley Nro 23.737.
Sin embargo dicha norma sanciona una conducta que debe ser considerada una acción privada en los términos que prevé el artículo 19 de la Constitución Nacional, exenta de la autoridad de los magistrados. En tanto cuando la ley castiga la tenencia de sustancias estupefacientes para consumo personal despliega su autoridad a un ámbito reservado y protegido constitucionalmente.
En este sentido, habiendo examinado las circunstancias del caso y determinado que la tenencia de estupefacientes para uso personal se realizó en circunstancias tales en las que no aparejaban peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, corresponde la aplicación de la doctrina expuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Arriola” (Fallos 332:1963).
Allí se sostuvo la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo de la Ley Nro 23.737 en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no impliquen un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros. Ello en tanto se vulneraba el artículo 19 de la Constitución Nacional en la medida que invade la esfera de la libertad personal, excluida de la autoridad de los órganos estatales.
Y que “… esta Corte con sustento en ‘Bazterrica’ declara que el artículo 14, segundo párrafo, de la Ley Nro 23.373 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido en autos.” (consid. 36)
Por lo expuesto, entendiendo que con el simple análisis de las circunstancias de autos de acuerdo a los lineamientos dados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallos 329:6019, se acredita la atipicidad de la conducta tal como fue subsumida por el Sr. Fiscal en el artículo 14, primer párrafo de la Ley Nro 23.737. Tratándose en consecuencia de una conducta prevista por el artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.737, cuya inconstitucionalidad se impone.
Por ello propongo hacer lugar al recurso, habiéndose acreditado que la sustancia secuestrada estaba destinada al consumo personal, declarar la inconstitucionalidad
del segundo párrafo del artículo14 de la Ley Nro 23.737 y sobreseer al aquí imputado. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la prisión preventiva del encartado por el plazo de dos meses, en la presente investigación iniciada por tenencia de estupefacientes (art. 14 de Ley 23.737).
La Defensa se agravió de la calificación escogida por el Fiscal. Afirmó que a la luz del principio "in dubio pro reo", correspondía encuadrar la conducta dentro de las previsiones típicas del segundo párrafo del artículo 14 de la Ley Nro 23.73 (para uso personal), toda vez que no había, hasta el momento ningún dato o indicio objetivo e “inequívoco” que abonase, aun con alto grado de probabilidad, la conclusión de que la presunta posesión de 95 envoltorios (con un peso total o “bruto” de 20,76 gramos de pasta base de cocaína) no haya estado destinada al exclusivo uso personal de su asistido. Alegó que había reunido diversa evidencia que demostraba que la cantidad incautada no era superior a la que sus asistido normalmente consumía, quien -en oportunidad de ejercer su derecho de defensa material- también había reconocido ser adicto y consumir aproximadamente 10 gramos de pasta base por día, entre otras sustancias.
Sin embargo, la aludida finalidad de consumo en la tenencia del estupefaciente encontrado en poder del imputado, se asienta en un análisis desvinculado de las condiciones de detentación de dicho material y de su cantidad, que no se presenta, en principio, como “escasa”.
Además de ese punto, la forma en que la sustancia prohibida se encontraba, esto es, fraccionada en 95 envoltorios y la ausencia de instrumentos para el consumo, no conducen a la conclusión de la Defensa. Esas circunstancias fácticas junto al hecho de que ello habría ocurrido en la vía pública -interior de un barrio vulnerable-, en horas de la noche y que el imputado habría arrojado la sustancia al piso para descartarla, avalan la tesis Fiscal y el argumento de la posible trascendencia del comportamiento al ámbito de terceros con el riesgo a la salud pública que ello podría implicar.
De este modo y, más allá de que se encuentre también probada la adicción a las drogas del encartado, lo cierto es que ello no desvirtúa -por las condiciones ya aludidas- la tenencia achacada.
Sin perjuicio de lo hasta acá dicho, lo cierto es que la calificación legal es provisoria, por lo tanto, puede ser modificada a lo largo del proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la prisión preventiva del encartado por el plazo de dos meses, en la presente investigación iniciada por tenencia de estupefacientes (art. 14 de Ley 23.737).
La Defensa se agravió de la calificación escogida por el Fiscal. Afirmó que a la luz del principio "in dubio pro reo", correspondía encuadrar la conducta dentro de las previsiones típicas del segundo párrafo del artículo 14 de la Ley Nro 23.73 (para uso personal), toda vez que no había, hasta el momento ningún dato o indicio objetivo e “inequívoco” que abonase, aun con alto grado de probabilidad, la conclusión de que la presunta posesión de 95 envoltorios (con un peso total o “bruto” de 20,76 gramos de pasta base de cocaína) no haya estado destinada al exclusivo uso personal de su asistido. Asimismo, aseguró que este supuesto no constituía un caso con relevancia penal.
Sin embargo, cabe indicar que el precedente similar que invoca la Defensa -en que se decidió archivar el caso en los términos del artículo 199, inciso "e" del Código Procesal Penal por entender que no existía la posibilidad de comprobar con la certeza requerida en un eventual debate la configuración típica del delito de tenencia simple de estupefacientes-, difiere en esencia del supuesto bajo examen. Y así lo subraya la Magistrada de grado al indicar las diferencias entre los hechos analizados. En esa causa se investigaba al aquí imputado por haber tenido en su poder, precisamente, en el bolsillo derecho de su bermuda, 10,525 gramos de marihuana y 0.968 gramos de pasta base de cocaína en pocos envoltorios de nylon, es decir, cantidades considerablemente menores a las secuestradas en el marco de este expediente.
Por lo tanto, en contra de lo sostenido por la Defensa, consideramos que hay elementos de convicción suficientes para afirmar provisoriamente que se ha cometido un ilícito, en los términos del artículo 173 del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la prisión preventiva del encartado por el plazo de dos meses, en la presente investigación iniciada por tenencia de estupefacientes (art. 14 de Ley 23.737).
La Defensa se agravió de la calificación escogida por el Fiscal. Afirmó que a la luz del principio "in dubio pro reo", correspondía encuadrar la conducta dentro de las previsiones típicas del segundo párrafo del artículo 14 de la Ley Nro 23.73 (para uso personal), toda vez que no había, hasta el momento ningún dato o indicio objetivo e “inequívoco” que abonase, aun con alto grado de probabilidad, la conclusión de que la presunta posesión de 95 envoltorios (con un peso total o “bruto” de 20,76 gramos de pasta base de cocaína) no haya estado destinada al exclusivo uso personal de su asistido. Alegó que ha reunido diversa evidencia que demuestra que la cantidad incautada no era superior a la que sus asistido normalmente consume, quien -en oportunidad de ejercer su derecho de defensa material- también había reconocido ser adicto y consumir aproximadamente 10 gramos de pasta base por día, entre otras sustancias.
Sin embargo, en este punto cabe señalar que las discusiones relativas al encuadre definitivo del comportamiento atribuido habrán de dilucidarse con el avance de la pesquisa. Debe tenerse presente aquí que aún resta realizar un peritaje sobre la droga secuestrada.
En suma, con los elementos de cargo reunidos hasta ahora se ha logrado demostrar la existencia del suceso investigado con el grado de probabilidad exigido en esta etapa del proceso y, en principio, la participación del encartado en carácter de autor.
Y es pertinente hacer esta distinción entre la certeza exigida para emitir una condena y la verosimilitud requerida para aplicar esta restricción de los derechos del imputado.
En efecto, la propia letra de la ley, artículo 173 del Código Procesal Penal, habla de “elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho”.
Por un lado, se hace referencia a un juicio provisorio; por otro lado, se mencionan los elementos de convicción suficientes, esto es, tomando en consideración, precisamente, que no se trata de la certeza requerida para la condena, pues ésta sólo se alcanzará, si acaso, luego del debate de juicio.
Por lo tanto, en contra de lo sostenido por la Defensa, consideramos que hay elementos de convicción suficientes para afirmar provisoriamente que se ha cometido un ilícito, en los términos del artículo173 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto autorizó la realización de una amplia pericia técnica sobre el celular secuestrado al imputado.
La Defensa se agravió y sostuvo que la intromisión estatal en el teléfono celular del acusado, no tiene correlato con la medida dispuesta, dado que el objeto de la
presente investigación es la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Por lo tanto, acceder a toda la información contenida en el celular del nombrado, tal como pretende el acusador público, produce una afectación irreparable a sus derechos.
Así pues, se advierte que la medida atacada dispuesta por la Jueza es susceptible de vulnerar las garantías de índole constitucional del acusado, y más aún, tal como afirma la Defensa oficial, la apertura de su teléfono para escudriñar toda la información contenida se presenta como una “expedición de pesca” en búsqueda de información indiscriminada que no guarda relación con la conducta imputada. En ese sentido, nótese que la Fiscalía no ha formulado puntos de pericia concretos, así como tampoco acotó su pedido temporalmente, ni en punto a las redes o medios de comunicación (whatsapp, mensajes de texto, etc.), a efectos de evitar que se acceda a información personal correspondiente al encausado, ajena a este proceso.
Pues bien, en el caso de autos, la medida solicitada por la Fiscalía es sumamente invasiva, por esta razón corresponde que se expliquen los motivos por los que fue requerida; y por qué considera que de ese modo obtendrá información útil y necesaria, a la que no podría acceder de otra forma.
En este sentido, los mensajes (SMS, WhatsApp, Telegram, correos electrónicos, etc.), las fotografías, videos, audios, localizaciones por GPS, búsquedas por la web, intereses, archivos, etc., pueden guardar los aspectos más íntimos de la persona. Tanta información, a su vez, constituye un reservorio importante de prueba que, como tal, debe ser limitado y regulado (El Acceso a Información y Datos de Teléfonos Celulares, Maximiliano Hairabedián, en el libro ‘Cibercrimen’, editorial IBdeF, 2017).
En virtud de las razones expuestas, se aprecia que el examen pericial, conforme fue solicitado por la Fiscalía y autorizado por la Jueza, es muy amplio y, por consiguiente, no permite establecer al judicante si guarda adecuada relación con el objeto de la pesquisa. Máxime, por cuanto no se ha fundado cual es la prueba que se pretende recabar.(Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde remitir las actuaciones al Juzgado de origen, a fin de que la Magistrada de grado se expida sobre el planteo de nulidad introducido por el Defensor Oficial de Cámara.
El Defensor de Cámara planteó que la presente causa tuvo su origen en una viciada intervención policial puesto que el procedimiento fue iniciado sin causas que lo justifiquen. Señaló que no existen motivos fundados para legitimar las circunstancias que rodearon la requisa y secuestro por parte el agente policial a su asistido, y que la presunta conducta delictiva fue descubierta con posterioridad, por lo que no se puede validar la requisa con el posterior hallazgo de la sustancia.
Ahora bien, en lo atinente al planteo de nulidad introducido por el del Defensor de Cámara, corresponde remitir la cuestión al juzgado de origen para su resolución, con el objeto de garantizar el estándar de la doble instancia.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación deducido por la Defensa Oficial y remitir las actuaciones al Juzgado de origen, a fin de que la Magistrada de grado se expida sobre el planteo de nulidad introducido por el Defensor Oficial de Cámara.
El recurrente sostuvo que la pericia en cuestión, mediante la cual genéricamente se solicitó y ordenó el examen respecto del teléfono celular secuestrado al imputado con el objeto de “proceder a la descarga de toda la información que pudiese encontrarse en su interior, la cual posteriormente será analizada en búsqueda de cualquier dato vinculado con las maniobras previstas en la Ley N° 23.737”, sin delimitar el marco temporal dentro del cual debe procederse a la búsqueda de la información y sin especificar en punto a qué archivos o redes y medios de comunicación (whatsapp, mensajes de texto, etc) debe efectuarse la diligencia, adolece de cierta precisión.
No obstante, lo cierto es que reiteradamente sostuvimos, en el marco de las causas de la Sala II que integramos en forma originaria, que las decisiones jurisdiccionales respecto de la producción o rechazo de las diligencias probatorias solicitadas por las partes, como principio general, no habilitan la vía recursiva intentada, máxime aun cuando, como en el caso, la cuestión transita ya no en la admisión controvertida de una probanza como elemento de cargo sino en el alcance de su producción, diligencia que por su parte se llevará a cabo con previa notificación de recurrente y con intervención del perito de parte que se designe a tal fin.
Así las cosas, se aprecia que el examen pericial, en principio, guarda adecuada identidad con el objeto de la pesquisa por cuanto, aunque el hecho fue calificado provisoriamente bajo la figura de tenencia de estupefacientes para uso personal (art. 14, 2° párrafo, de la Ley N° 23.737), lo cierto es que se trata de una calificación legal provisoria que, eventualmente, podría ser modificada a resultas de lo que arroje, no sólo la diligencia probatoria en cuestión, sino también a la luz de las restantes medidas oportunamente dispuestas.
En consecuencia, los extremos reseñados bastan para, sin más, rechazar la vía intentada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
La Defensa alegó que el evento investigado no se subsume en la figura legal escogida por la acusación; artículo 14, 1° párrafo, de la Ley N° 23.737, toda vez que de las circunstancias que se desprenden del sumario surgiría que la tenencia de estupefacientes atribuida a la imputada era para consumo personal.
Puesto a resolver, consideramos que el análisis que pretende la apelante requiere necesariamente de la valoración de circunstancias de hecho y prueba que deben ser ventiladas, en todo caso, en un eventual debate y -como tal- exceden el marco acotado de la vía intentada.
Ello así, la cantidad de sustancia estupefaciente incautada debe apreciarse de acuerdo a las restantes circunstancias que rodearon el suceso, en ocasión en que la imputada se hallaba en la vía pública, junto a otras personas quienes al notar la presencia del preventor interviniente se alejaron del lugar, mientras que la nombrada intentó desapoderarse de una riñonera, de cuyo interior -a la postre- se secuestraran los estupefacientes.
Es en dicho escenario donde -asimismo- deben analizarse en profundidad los peritajes interdisciplinarios practicados a la encartada, y efectuarse el interrogatorio de los profesionales que los suscribieran, a fin de abonar o quitar sustento a las diversas hipótesis del caso asumidas por las partes.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
La Defensa alegó que el evento investigado no se subsume en la figura legal escogida por la acusación; artículo 14, 1° párrafo, de la Ley N° 23.737, toda vez que de las circunstancias que se desprenden del sumario surgiría que la tenencia de estupefacientes atribuida a la imputada era para consumo personal.
En este sentido, recalcó que la sustancia secuestrada producía efectos muy rápidos, que de acuerdo al peso neto total de la sustancia secuestrada y al promedio de las concentraciones obtenidas en las muestras, las dosis umbrales alcanzarían entre dos a cuatro horas de estimulación. En atención a ello sostuvo que la sustancia secuestrada estaba destinada para consumo personal.
Puesto a resolver, debo recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que en caso de duda respecto del fin de la tenencia de estupefaciente, correspondía estar a la calificación mas benigna, ella es la prevista por el artículo 14, 2° párrafo de la Ley N° 23.737, y que “…ante la proposición que afirma que no se pudo acreditar la finalidad de consumo personal, puede postularse que también es formalmente cierto que no se pudo acreditar que esa finalidad no existiera; y esta conclusión, favor rei, impide el juicio condenatorio que sólo admite la certeza.” (“Vega Giménez, Claudio Esteban s/tenencia simple de estupefacientes –causa n°660”, resuelta el 27/12/2006, Fallos 329:6019).
Señalado ello, si reparamos en la adicción que padece la imputada, la cantidad de sustancia secuestrada no acredita por sí que la misma estuviese destinada a la comercialización.
En efecto, no surge de autos que la tenencia de estupefacientes no estuviese destinada al consumo personal tratándose de una persona que padece la adicción a la que se hace referencia. Más aún cuando no hay indicios que nos hagan suponer que la imputada realizaba alguna actividad ligada al narcotráfico. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, 2° párrafo, de la Ley N° 23.737 y sobreseer a la aquí imputada.
En efecto, considerando la escasa cantidad de estupefacientes secuestrados y su vínculo adictivo con las mismas de la imputada, es posible sostener que existió finalidad de consumo personal de dicha sustancia, encontrándonos -en definitiva- frente a una simple consumidora. Ello, en tanto el hecho atribuido configuraría el supuesto previsto por el artíclo 14, 2° párrafo de la Ley N° 23.737.
Sin embargo, dicha norma sanciona una conducta que debe ser considerada una acción privada en los términos que prevé el artículo 19 de la Constitución Nacional, exenta de la autoridad de los magistrados. En tanto cuando la ley castiga la tenencia de sustancias estupefacientes para consumo personal despliega su autoridad a un ámbito reservado y protegido constitucionalmente. Recordemos que las sustancias secuestradas, fueron halladas en una riñonera, ello es dentro del ámbito de privacidad de la imputada.
En este sentido, habiendo examinado las circunstancias del caso y determinado que la tenencia de estupefacientes para uso personal se realizó en circunstancias tales en las que no aparejaban peligro concreto o daño a derecho o bienes de terceros, corresponde la aplicación de la doctrina de expuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Arriola” (Fallos 332:1963).
De este modo, habiéndose acreditado que la sustancia secuestrada estaba destinada al consumo personal, corresponde declarar la inconstitucionalidad del 2° párrafo del artículo 14 de la Ley N° 23.737 y sobreseer a la aquí imputada. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad presentado por el Defensor particular, con los alcances propuestos.
El recurrente se agravió y sostuvo que “...la resolución emanada por la mayoría de la Sala III de la Cámara del fuero afecta de manera directa los derechos, principios y garantías de raigambre constitucional, más precisamente, del derecho a la intimidad (art. 18 CN), toda vez que se estaría tolerando un abusivo actuar policial e imponiéndole al acusado la carga de soportar dicha irregularidad perjudicándolo al punto de autorizar una medida de prueba desproporcionada que pone en riesgo injustificadamente su intimidad”, y que la desproporcionalidad de la medida radicaría en que el contenido de los archivos existentes en el teléfono móvil del encausado, y las comunicaciones que hubiere realizado, no guardarían relación con el objeto del proceso, ya que el tipo penal pesquisado es el de “tenencia de estupefacientes para consumo personal”, el que no guarda relación de afinidad con el comercio de estupefacientes.
Así las cosas, el Defensor de Cámara no sólo ha logrado plantear adecuadamente el caso constitucional que lo agravia, detallando el derecho de jerarquía superior que se vería vulnerado en caso de seguirse adelante con la medida de prueba criticada, sino que además ha invocado los motivos por los que a su criterio se produciría dicha vulneración. Y es que, precisamente, el impugnante no se ha limitado a mencionar el derecho que se vería presuntamente violentado, sino que ha conectado las circunstancias de autos con ello de manera justificada, exponiendo además que conforme a la calificación legal que la Fiscalía otorgó a la conducta de su pupilo procesal, la pericia informática de su teléfono celular carecería de utilidad.
Por lo contrario, respecto de la alegada arbitrariedad del fallo recurrido, el impugnante no ha logrado fundamentarla válidamente. Téngase presente que para que una resolución pueda ser considerada arbitraria, las deficiencias lógicas de su razonamiento o la total ausencia de fundamento normativo deben ser de tal índole que impidan considerar que el pronunciamiento de los jueces ordinarios constituya una “sentencia fundada en ley”.
En efecto, voto por admitir el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Defensor particular, con los alcances propuestos. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el acuerdo de avenimiento.
El Fiscal, quien en un principio había encuadrado los hechos en el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, acordó luego celebrar con el acusado un acuerdo de avenimiento, realizado conjuntamente con el requerimiento de juicio, y modificó la calificación legal, a la figura de tenencia simple de estupefacientes, y la aplicación de la pena de dos años de prisión en suspenso, $125 de multa y el decomiso del material estupefaciente y demás elementos secuestrados, exceptuando el teléfono celular y las costas. Se propuso, además, la fijación de residencia y el sometimiento al cuidado del patronato de liberados, como pautas de conducta.
Expuso que correspondía tener presente las circunstancias y los elementos incorporados al legajo que permitían afirmar tan sólo indiciariamente la existencia de una comercialización de estupefacientes, y entendió "que desde una perspectiva de política-criminal que privilegie la selección de casos a discutir en juicio, correspondía redeterminar el objeto de investigación del proceso según el marco probatorio existente, es decir, no continuar con la profundización de la pesquisa en orden a la hipótesis originaria (como lo sería, por ejemplo, ordenar las tareas periciales para la apertura de los teléfonos secuestrados para extraer su información; disponer el análisis forense del contenido extraído; cruzar esos datos con otros elementos, etc). En base en ello, es que entiendo oportuno endilgarle al imputado la figura de tenencia simple de estupefacientes prevista en el artículo 14, primer párrafo de la Ley N° 23.737.”
La Magistrada rechazó el acuerdo por considerar infundado el cambio de subsunción legal del hecho objeto de investigación. Sostuvo, en relación al avenimiento presentado, que “sus términos comprometen el debido proceso, dado que el intempestivo cambio de calificación legal que realizó el titular de la acción no encuentra razones que permitan sostener la modificación propiciada y si bien puede resultar de ello una solución ágil para el proceso, ese temperamento se basa, meramente, en una decisión adoptada sin fundamento”, agregando que “no se comprende el viraje repentino de la calificación dada a los hechos y el temperamento del Sr. Fiscal aparece, entonces, como producto de una decisión arbitraria en tanto no halla anclaje en las constancias de la causa, sino en el criterio personal del titular de la acción.”
En este sentido, los argumentos de la Jueza lucen adecuados en tanto del propio acuerdo presentado se advierte que la pena consensuada y la calificación legal escogida no se corresponden con el hecho objeto de la acusación. Más allá de las consideraciones efectuadas en el fallo sobre los “elementos de prueba” o de la investigación llevada adelante por la Fiscalía, aspecto en el que podrían hallar algún tipo de calce los agravios de la recurrente, lo cierto es que sus argumentos dejan expuesto, ante todo, la falta de fundamentos del avenimiento celebrado por las partes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el acuerdo de avenimiento.
El Fiscal, quien en un principio había encuadrado los hechos en el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, acordó luego celebrar con el acusado un acuerdo de avenimiento, realizado conjuntamente con el requerimiento de juicio, y modificó la calificación legal, a la figura de tenencia simple de estupefacientes, y la aplicación de la pena de dos años de prisión en suspenso, $125 de multa y el decomiso del material estupefaciente y demás elementos secuestrados, exceptuando el teléfono celular y las costas. Se propuso, además, la fijación de residencia y el sometimiento al cuidado del patronato de liberados, como pautas de conducta.
Expuso que correspondía tener presente las circunstancias y los elementos incorporados al legajo que permitían afirmar tan sólo indiciariamente la existencia de una comercialización de estupefacientes, y entendió "que desde una perspectiva de política-criminal que privilegie la selección de casos a discutir en juicio, correspondía re-determinar el objeto de investigación del proceso según el marco probatorio existente, es decir, no continuar con la profundización de la pesquisa en orden a la hipótesis originaria (como lo sería, por ejemplo, ordenar las tareas periciales para la apertura de los teléfonos secuestrados para extraer su información; disponer el análisis forense del contenido extraído; cruzar esos datos con otros elementos, etc). En base en ello, es que entiendo oportuno endilgarle al imputado la figura de tenencia simple de estupefacientes prevista en el artículo 14, primer párrafo de la Ley N° 23.737.”
La Magistrada rechazó el acuerdo por considerar infundado el cambio de subsunción legal del hecho objeto de investigación.
Ahora bien, no se pasa por alto que en el decreto de determinación de los hechos y fundamentalmente en el requerimiento de juicio (presentado junto al avenimiento), se atribuye al acuasado el “haber suministrado” estupefacientes a M A C P y a L M S. Las circunstancias del caso darían cuenta, justamente, de una transacción entre el acusado y estos últimos que justificó el posterior accionar policial, procedimiento a partir del cual se lograra secuestrar en poder de este último (y no del encartado), la “bolsita conteniendo en su interior clorhidrato de cocaína”.
De tal manera que el acuerdo presentado, en los términos en que fue realizado, importa una modificación no sólo en la consideración típica del hecho, sino en el hecho mismo, pues nótese que se opta por atribuir al encausado la tenencia simple del material estupefaciente que, dada la dinámica del acontecimiento, sólo encontraría explicación en la consideración de la transacción descripta con el nombrado S, pues el hallazgo del material habría sido en posesión de este último.
Siguiendo con esa línea entonces, la explicación en punto a que si bien “las circunstancias y los elementos incorporados al legajo que permitían afirmar tan sólo indiciariamente la existencia de una comercialización de estupefacientes….correspondía redeterminar el objeto de investigación de este proceso según el marco probatorio existente”, termina por exhibir una contradicción que torna infundada la presentación bajo estudio. Por ello resulta atendible la consideración realizada como consecuencia del ejercicio de control por parte de la Jueza frente al acuerdo de avenimiento, por lo que la solución adecuada era no homologarlo y disponer la continuidad del proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el acuerdo de avenimiento.
El Fiscal, quien en un principio había encuadrado los hechos por el que el encausado debía responder como constitutivos del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, acordó luego celebrar con el acusado un acuerdo de avenimiento, realizado conjuntamente con el requerimiento de juicio, en el que modificó la calificación legal, considerando oportuno atribuir al nombrado la figura de tenencia simple de estupefacientes.
La Magistrada rechazó el acuerdo por considerar infundado el cambio de subsunción legal del hecho objeto de investigación.
Ahora bien, no podría ser de recibo el argumento del Fiscal apelante, relacionado a que en el caso sólo habría existido una modificación de la calificación legal del hecho, optándose por una figura residual respecto de la originariamente escogida, como resultado de un análisis político criminal de la acusación a partir de las posibilidades del caso.
Tal extremo, advertido en la casuística sobre la materia debido a las dificultades que muchas veces puede representar la comprobación de la “ultra finalidad” en la tenencia que reclama el tipo previsto en el artículo 5, inciso “c” de la Ley N° 23.737, no sustenta ni explica lo tratado en autos, desde el momento en que el hecho atribuido al encausado, conforme la descripción que surge del requerimiento de juicio, trascendería al de una mera tenencia (en el propio requerimiento de juicio se alude a “la existencia de una comercialización de estupefacientes“).
Hemos dicho que a la luz del instituto bajo estudio las partes pueden celebrar acuerdos, pero que ello no implica que el control jurisdiccional se encuentre limitado a homologarlos o rechazarlos y disponer que continúe el proceso, sólo bajo el supuesto de entender que la conformidad del imputado no fue voluntaria (cf. causa n.° 45160-31-CC/2008, caratulada “R, C s/ infr. art. 3, Ley 23.592”, rta.: 1/8/2012).
En efecto, más allá de los intereses personales del encartado, no es posible restringir las razones que la ley le acuerda a la Jueza para disponer el rechazo del avenimiento.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el acuerdo de avenimiento.
El Fiscal, quien en un principio había encuadrado los hechos como constitutivos del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, acordó luego celebrar con el acusado un acuerdo de avenimiento, realizado conjuntamente con el requerimiento de juicio, y modificó la calificación legal, considerando oportuno atribuir la figura de tenencia simple de estupefacientes.
La Magistrada rechazó el acuerdo por considerar infundado el cambio de subsunción legal del hecho objeto de investigación, decisión que fue apelada por el Fiscal.
Ahora bien, la facultad de ejercer el control de legalidad y revisar la racionalidad del acuerdo se deriva del principio republicano, según el cual todo acto de gobierno debe ser verificable.
En el presente, la recurrente no ha logrado justificar que estemos frente a una resolución arbitraria, pues la decisión impugnada posee argumentos razonables que bastan para resistir la genérica tacha que fue promovida, imponiéndose, en consecuencia, su homologación.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto no homologó el avenimiento acordado por las partes y, en consecuencia, disponer que se lo debe homologar.
El Fiscal se agravió del rechazo efectuado por la Magistrada al acuerdo de avenimiento al que había arribado con el acusado en la misma oportunidad procesal en que elevó el requerimiento y cambió la calificación legal de los hechos atribuidos, los que pasaron de la primigenia acusación de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización a tenencia simple. Explicó que en el caso, la acusación había considerado, desde una perspectiva de política criminal sobre la selección de casos a discutir en juicio, que correspondía “re determinar el objeto de investigación de este proceso” según el marco probatorio existente y no sobre el incierto resultado de las medidas que podrían adoptarse a futuro. De esta manera, la decisión de no continuar con la profundización de la pesquisa en orden a la hipótesis originaria resultaba una decisión estratégica propia de la acusación que, evaluando la baja expectativa de prueba en juicio del tipo primigenio, tenía la potestad de elegir formular su acusación por un tipo alternativo, no solo porque lo consideraba probado suficientemente con el material probatorio existente, sino porque ese tipo resultaba residual respecto del primero, ya que simplemente lo que se descartaba era la ultra-finalidad requerida por el artículo 5° inciso "c".
En efecto, aun cuando el cambio de calificación que surge del avenimiento conduce a excluir del objeto de investigación la finalidad de comercialización que inicialmente se quiso reprochar, lo cierto es que le asiste razón a la Fiscalía cuando afirma que, por criterios de oportunidad, el Ministerio Público Fiscal puede optar por no destinar recursos a investigar un punto que, en su opinión, no justifica la persecución. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto no homologó el avenimiento acordado por las partes y, en consecuencia, disponer que se lo debe homologar.
El Fiscal se agravió del rechazo efectuado por la Magistrada al acuerdo de avenimiento al que había arribado con el acusado en la misma oportunidad procesal en que elevó el requerimiento y cambió la calificación legal de los hechos atribuidos, los que pasaron de la primigenia acusación de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización a tenencia simple. Explicó que en el caso, la acusación había considerado, desde una perspectiva de política criminal sobre la selección de casos a discutir en juicio, que correspondía “re determinar el objeto de investigación de este proceso” según el marco probatorio existente y no sobre el incierto resultado de las medidas que podrían adoptarse a futuro. De esta manera, la decisión de no continuar con la profundización de la pesquisa en orden a la hipótesis originaria resultaba una decisión estratégica propia de la acusación que, evaluando la baja expectativa de prueba en juicio del tipo primigenio, tenía la potestad de elegir formular su acusación por un tipo alternativo, no solo porque lo consideraba probado suficientemente con el material probatorio existente, sino porque ese tipo resultaba residual respecto del primero, ya que simplemente lo que se descartaba era la ultra-finalidad requerida por el artículo 5° inciso "c".
Ahora bien, nótese que el artículo 211 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su actual redacción, contiene una serie de hipótesis en las cuales procede el archivo de las actuaciones, con distintas exigencias y diversos efectos, según la situación de la que se trate.
Entre ellas, puntualmente el inciso e) se refiere al caso en que “La naturaleza e importancia del hecho no justifiquen la persecución”, supuesto éste que la propia norma reserva exclusivamente al ámbito de decisión del Ministerio Público Fiscal, introduciendo claramente un mecanismo que permite plasmar la aplicación del principio de oportunidad en el procedimiento penal local.
En virtud de ello, se advierte que la decisión de la Fiscalía, en cuanto pretendió arribar a un acuerdo de avenimiento con base en las medidas probatorias ya recabadas hasta el momento en la presente causa, dejando de lado la posibilidad de profundizar y/o ampliar la investigación en función de su curso originario o conexo, comporta el ejercicio de un criterio reglado del principio de oportunidad, que encuentra base legal en los artículos 211, inciso e) y del 278 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto no homologó el avenimiento acordado por las partes y, en consecuencia, disponer que se lo debe homologar.
El Fiscal se agravió del rechazo efectuado por la Magistrada al acuerdo de avenimiento al que había arribado con el acusado en la misma oportunidad procesal en que elevó el requerimiento y cambió la calificación legal de los hechos atribuidos, los que pasaron de la primigenia acusación de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización a tenencia simple. Explicó que en el caso, la acusación había considerado, desde una perspectiva de política criminal sobre la selección de casos a discutir en juicio, que correspondía “re determinar el objeto de investigación de este proceso” según el marco probatorio existente y no sobre el incierto resultado de las medidas que podrían adoptarse a futuro. De esta manera, la decisión de no continuar con la profundización de la pesquisa en orden a la hipótesis originaria resultaba una decisión estratégica propia de la acusación que, evaluando la baja expectativa de prueba en juicio del tipo primigenio, tenía la potestad de elegir formular su acusación por un tipo alternativo, no solo porque lo consideraba probado suficientemente con el material probatorio existente, sino porque ese tipo resultaba residual respecto del primero, ya que simplemente lo que se descartaba era la ultra-finalidad requerida por el artículo 5° inciso "c".
Ahora bien, en cuanto cambio de calificación legal postulado por la Fiscalía, se debe subrayar un argumento adicional que, si bien no ha sido exteriorizado por ésta en su dictamen, sin dudas resulta dirimente para la solución que se propicia.
En ese sentido, no es posible soslayar que, en este caso concreto, la acreditación de la supuesta finalidad de comercialización depende de la valoración de las "manifestaciones espontáneas" obtenidas por el personal policial antes de leer sus derechos a los tres sujetos inicialmente implicados en el hecho, manifestaciones éstas que se encuentran expresamente prohibidas y además privadas de todo valor probatorio por nuestro propio código procesal penal.
En efecto, el artículo 95 del Código de rito establece, bajo el subtítulo “Prohibición de recibir declaración al/la imputado/a” que “La policía y las fuerzas de seguridad no podrán recibir declaraciones al/la imputado/a. Solo podrán dirigirle preguntas para constatar su identidad. En este supuesto deberán previamente informar al/la imputado/a en alta voz sus derechos de guardar silencio sin que ello importe presunción en su contra y de designar defensor/a o contar con uno/a de oficio. De lo actuado se labrará acta. El incumplimiento de los recaudos precedentemente establecidos privará al acto y sus consecuencias de todo efecto probatorio en el proceso, sin perjuicio de la comunicación que harán el/la Fiscal y/o Juez/a a la autoridad superior del funcionario a los efectos de la debida sanción administrativa por tal grave incumplimiento. En caso de que el/la imputado/a manifieste razones de urgencia para declarar, el/la funcionario/a policial o de otra fuerza de seguridad que intervenga, deberá instruirlo acerca de su derecho a declarar inmediatamente ante el/la Fiscal competente o en su defecto, si por algún motivo éste/a no pudiera recibirle declaración en un lapso razonablemente próximo, ante cualquier otro/a Fiscal que al efecto puede ser requerido/a”.
En consecuencia y en función de ello, se vislumbra razonable el criterio esbozado por la Fiscalía en el marco del acuerdo de avenimiento formulado en autos, por lo cual, en definitiva, corresponde su homologación en los términos del artículo 278 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde que estas actuaciones continúen su trámite ante el Juzgado que fue
desinsaculado para la etapa del debate.
Surge de la resolución de admisibilidad de la prueba la existencia de un peritaje químico sobre el material estupefaciente secuestrado, oportunamente ofrecido por la acusación pública en su requerimiento de juicio, que se encuentra pendiente de realización.
Pues bien, en mi opinión, ello no es motivo suficiente para impedir la radicación de la causa ante el Juzgado de juicio, puesto que si la Fiscalía no llegara a producir tal medida antes de la audiencia de debate, se verá perjudicada ésa parte por haberla ofrecido sin éxito.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que rechazó la nulidad del procedimiento que dio inicio a estas actuaciones y, en consecuencia, disponer la nulidad de la requisa llevada a cabo y de todo lo obrado a partir de ellas, por lo que se absuelve al acusado del delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, 1º párr., Ley 23.737).
En el juicio oral y público llevado a cabo en el marco de las presentes, el oficial de policía refirió que el día del hecho se encontraba recorriendo la jurisdicción en un motovehículo no identificado, y que pudo ver al encausado, quien se encontraba conduciendo otra motocicleta, de una manera calificó de “imprudente” -esquivando los autos, zigzagueando-. En virtud de ello, entendió necesario identificar a aquel conductor, y activó las balizas y las sirenas del vehículo que conducía.
Refirió que el hombre hizo caso omiso a esas señales, logrando luego de que doblara, su detención, y una vez detenida su marcha, procedió a hacer una requisa “palparia” de sus prendas, para asegurarse de que no tuviera ningún elemento que pudiera lastimarlo a él, o a terceros, y que esa requisa arrojó resultado negativo. Explicó que seguidamente, solicitó la presencia de dos testigos, como así también la colaboración de personal motorizado de comisaría, con el objeto de realizar una requisa más minuciosa y que, al registrar nuevamente al hombre, y a sus pertenencias, halló doscientos gramos gramos de marihuana -dentro del bolso que aquél llevaba-, una “pepa” y un cigarrillo de marihuana casero.
Luego, y en virtud de preguntas realizadas por la Defensa, explicó que cuando lo detuvo, el masculino se bajó del vehículo, y que le pidió que se pusiera contra la pared y que se identificara. De igual modo, relató que había intentado consultar si el imputado o el vehículo tenían algún tipo de impedimento o rebeldía pero no pudo hacerlo, porque no tenía sistema, así que lo verificó luego, cuando pidió apoyo, a través de frecuencia radial.
Ahora bien, en este punto, corresponde resaltar que del testimonio del preventor no puede extraerse con certeza que el encartado hubiera intentado darse a la fuga, en la medida en que si bien por una parte, aquél refirió que el imputado hizo caso omiso a las señales sonoras y lumínicas, por otra también remarcó que cuando el acusado detuvo su marcha, le solicitó que se bajara del vehículo y se pusiera contra la pared, y que él lo hizo.
Y, de igual modo, también es necesario poner de manifiesto que tanto la acusación fiscal, como la propia sentencia impugnada, destacaron que el imputado se habría detenido en un semáforo, circunstancia que no abona a la tesitura de que aquél habría intentado darse a la fuga.
En virtud de ello, entendemos que a partir de los elementos probatorios producidos en el marco del debate, no es posible afirmar, con la certeza apodíctica que exige el dictado de una sentencia condenatoria, que haya existido un intento de fuga que habilitara la realización de la requisa que llevó a cabo, de forma autónoma, el oficial.
Así, en razón de que el análisis de la presente nulidad recién se ha llevado a cabo en el marco del debate oral y público, y de que el dictado de una sentencia condenatoria requiere de certeza respecto de las circunstancias que hacen al delito en cuestión -entre las que se encuentra la validez del procedimiento que dio inicio a la investigación-, y existiendo dudas en torno a los presupuestos que motivaron a la realización de la requisa, corresponde declarar la invalidez del procedimiento llevado a cabo por el oficial en el marco de las presentes, así como de todo lo obrado en su consecuencia.
Por lo demás, y en la medida en que no se desprende del caso que haya habido un cauce alternativo de investigación que le hubiera permitido al oficial de policía llegar a esa sustancia estupefaciente conforme las previsiones del Código Procesal Penal de la Ciudad, entendemos que corresponde absolver al acusado por el delito de tenencia de estupefacientes (artículo 14, primer párrafo de la ley 23.737).

En el caso corresponde, declarar la nulidad del requerimiento de juicio, la audiencia prevista por el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia, conforme lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del mismo cuerpo legal.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa. Sin perjuicio de ello, entendió que el hecho atribuido no se logró acreditar con el grado de certeza requerido para una condena y, consecuente, dictó la absolución de la imputada.
Ahora bien, de la compulsa de las actuaciones, surge que el Fiscal subrogante, ha intervenido desde el requerimiento de elevación a juicio hasta la presentación del recurso de apelación.
Ello no escapa al análisis del suscripto, que en el presente caso, el Fiscal subrogante no ha sido designado conforme a los mecanismos que establece la Constitución de la Ciudad, ni tampoco que detenta el cargo de Secretario de Fiscalía de Cámara, y si bien no se discute que tenga mérito suficiente para ejercer el cargo de Fiscal, lo cierto es que carece de legitimación por no haber sido designado conforme a la Constitución, ni tampoco supervisado o instruido por un Fiscal supervisor.
Se debe dejar sentado que los secretarios de Fiscalía de Cámara no se encuentran equiparados a los Magistrados del Ministerio Público Fiscal, por lo tanto, los actos procesales que ha llevado a cabo el referido, carecen de validez, por lo que corresponde decretar la nulidad de todo lo obrado por el mismo.

En el caso corresponde, declarar la nulidad del requerimiento de juicio, la audiencia prevista por el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia, conforme lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del mismo cuerpo legal.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa. Sin perjuicio de ello, entendió que el hecho atribuido no se logró acreditar con el grado de certeza requerido para una condena y, consecuente, dictó la absolución de la imputada.
Ahora bien, tanto la presentación del requerimiento de juicio, la intervención en la audiencia de juicio oral y público llevada a cabo en los términos del artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la presentación del recurso de apelación en trato, fueron efectuadas por un Fiscal subrogante, sin que se acreditara delegación alguna o justificación de la falta de participación del Fiscal a cargo de la Fiscalía Penal, Contravencional y de Faltas interviniente, en el citado acto procesal.
Es decir, que el recurso de apelación no fue interpuesto con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal.
Cabe señalar que el artículo 3 de la Ley N° 1903, solo les permite a los Auxiliares Fiscales a participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del Fiscal.
Los Fiscales deben ser designados como los jueces: por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la Legislatura.
Los funcionarios a los que encomienda tareas el Fiscal General, o los demás Fiscales, con independencia de sus aptitudes personales y profesionales, no son titulares de la acción penal y no pueden reemplazar a los Fiscales en las audiencias en las que está prevista su personal intervención, sin subvertir el orden constitucional.
En razón de ello, careciendo de legitimación para impulsar autónomamente la acción penal el recurrente, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de juicio, de la audiencia prevista por el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia.

En el caso corresponde, rechazar el planteo de nulidad formulado por la Defensa.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa. Sin perjuicio de ello, entendió que el hecho atribuido no se logró acreditar con el grado de certeza requerido para una condena y, consecuente, dictó la absolución de la imputada.
La Defensa ante esta instancia, en el marco de la audiencia celebrada, sostuvo que, en las presentes actuaciones, quien interpuso el recurso de apelación contra la absolución era un Fiscal Auxiliar, y consideró que aquél carecía de capacidad para hacerlo, pues, en todo caso, requería de la existencia de directivas al respecto por parte de un Fiscal constitucionalmente designado, las que no se habrían verificado en este supuesto.
Ahora bien, sobre el particular, específicamente acerca de la validez de la intervención del Fiscal Auxiliar, ya me he expedido con anterioridad, en el precedente caratulada “D, J A s/ artículo 5 comercio de estupefacientes (causa nº 96734/2021-2, resuelta el 7 de diciembre de 2021).
Por lo tanto, se impone no hacer lugar al planteo de nulidad efectuado por la Defensa ante esta instancia. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso corresponde,rechazar el planteo de nulidad incoado por la Defensa.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa.
Sin perjuicio de ello, entendió que el hecho atribuido no se logró acreditar con el grado de certeza requerido para una condena y, consecuente, dictó la absolución de la imputada.
La Judicante, consideró que al ser un hecho flagrante, pasible de ser subsumido en un delito que habilitaba también la requisa de la persona sospechosa, no resultaba viciado de nulidad.
Asimismo, en su resolutorio, cuestionó el accionar policial, considerando contradictorio el relato de los preventores en aspectos esenciales en relación al hecho atribuido a la encartada.
Ahora bien, se advierte una contradicción palmaria en la argumentación, ya que no es posible tener por acreditado que el personal policial observó la existencia de un “pasamanos” para afirmar la validez del procedimiento policial y, al mismo tiempo, sostener que no se encuentra suficientemente acreditado dicho extremo.
Ello revela que la argumentación efectuada en el decisorio, no goza de la coherencia necesaria.
Lo cierto es que, se acreditó una situación de sospecha suficiente que habilitaba el proceder policial.
Con respecto a la requisa realizada, fue la propia imputada la que exhibió y entregó los envoltorios que tenía consigo.
Por lo demás, ningún personal policial, incluso, aquellos que llegaron con posterioridad a la realización del procedimiento, manifestó haber advertido alguna disconformidad o queja por parte de la imputada con respecto al procedimiento.
En razón de lo expuesto, considero que el planteo de nulidad efectuado debe ser rechazado, lo que así voto. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso corresponde, declarar la nulidad de la sentencia dictada en autos y remitir la presente a primera instancia, a fin de realizar un nuevo juicio.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa.
Ahora bien, en el decisorio cuestionado se consideró que, en el caso, no se encontraba discutida la acreditación de la tenencia de estupefacientes por parte de la imputada, sin embargo, consideró que no se encontraba acreditado el elemento subjetivo especial, como ser la finalidad de comercialización, y que era altamente probable que los estupefacientes, veintiséis envoltorios que contenían cocaína en la palma de su mano, hayan sido para consumo personal.
Las conclusiones a las que se arriba en el fallo, específicamente acerca de la falta de acreditación del elemento subjetivo, no se encuentran suficientemente motivadas, ya que incluso cuando se considerase que no se encuentra probada en el caso la finalidad de comercialización, ello no debió conducir necesariamente, como se hizo, a la absolución de la acusada.
En efecto, no se advierte como lógico considerar que la tenencia de esa cantidad de envoltorios en la vía pública sea inequívocamente para consumo personal, como exige la figura finalmente aplicada en el fallo.
Cabe aclarar que, a efectos de una eventual condena por el delito de tenencia simple de estupefacientes, a modo de ejemplo, no se requería de ninguna acusación alternativa por parte de la Fiscalía, pues todos los elementos de ese tipo penal están contenidos en aquél por el cual se formuló acusación, de modo que, en tal supuesto, no se verificaría ninguna vulneración al derecho de defensa.
En razón de los motivos expresados, considero que la sentencia dictada en la presente, adolece de falta de motivación suficiente, por lo que entiendo que corresponde dictar su nulidad, así como también la remisión a primera instancia para que, de conformidad con lo estipulado por el artículo 298, del Código de Procedimiento Penal de esta Ciudad, se realice nuevo juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso corresponde, rechazar el planteo de incostitucionalidad parcial del artículo 298 del Código de Procedimiento Penal de esta Ciudad, formulado por la Defensa.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa.
Asimismo, la Defensa ante ésta instancia planteó la inconstitucionalidad parcial del artículo 298, del Código de Procedimiento Penal de esta Ciudad, en tanto entendió que esa disposición legal, en cuanto estipula el reenvío del caso a primera instancia para la realización de otro juicio, violaría la garantía que prohíbe la persecución penal múltiple.
Ahora bien, en primer lugar, el poder judicial que conoce de un caso, no puede declarar la inconstitucionalidad de una ley, a menos que exista oposición clara e ineludible entre ella y la Constitución bajo el imperio de la cual se ha dictado, es decir, cuando no quede vía de optar por la interpretación constitucional de la ley.
Sobre la cuestión, se debe señalar que no advierto que el procedimiento previsto por el mencionado artículo 298, importe la vulneración de la garantía constitucional de “ne bis in ídem”.
Al respecto, corresponde tener presente que la sentencia anulada en este tipo de casos, cuando el reenvío a nuevo juicio oral se funda en errores o arbitrariedades en que se incurrió en la primera sentencia en la se absolvió al imputado/a, no configura una sentencia firme que resuelva de forma definitiva la situación de aquél ante la ley.
En consecuencia, el nuevo debate que deberá llevarse a cabo, no representa una nueva persecución penal; por el contrario, se trata de la misma, aún no concluida.
A partir de ello, cabe afirmar que no se trata de un supuesto de doble juzgamiento en el sentido que prohíbe nuestra Constitución Nacional.
Por lo que considero, corresponde rechazar el planteo formulado. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al planteo de excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y, en consecuencia, sobreseer al imputado por la posible comisión del delito de siembra y cultivo para fabricar estupefacientes (art. 5° inc. a, Ley 23.737, 207 inc. c, CPP y 19, CN).
En el presente, se le atribuye al imputado haber sembrado y cultivado para producir o fabricar estupefacientes dos plantas de color verde con similares características al "cannabis sativa", las que se hallaron en el interior de una carpa-vivero, ubicada en el living comedor del domicilio del nombrado, en momentos en que se llevó a cabo un allanamiento ordenado por el Juzgado Nacional, en una causa por hurto.
La Defensa consideró que la conducta reprochada a su pupilo procesal, fue realizada en un ámbito de privacidad sin trascendencia ni peligro para terceros (art. 19, CN) y que no se verifica ninguna lesión al bien jurídica salud pública. Cabe destacar que se secuestraron solo dos plantas que el demandado tenía en su domicilio para consumo personal y que fueron encontradas en un allanamiento realizado en el marco de otra investigación no relacionada con los delitos establecidos en la Ley N° 23.737.
El Magistrado, para así decidir, concluyó que: “...no es razonable deducir de la hipótesis fiscal una afectación a terceros que fundamente una intromisión estatal. Si bien el delito en cuestión es caracterizado como un delito de peligro abstracto, en el caso no se constata la creación de un peligro que supere la esfera del propio imputado o que, en otras palabras, trascienda a terceros. A su vez, las especiales características del caso (en particular, la escasa cantidad de material estupefaciente secuestrado y la circunstancia de hallarse no solo dentro del living comedor, sino en el interior de una carpa-vivero) permiten concluir que el imputado actuó dentro de su ámbito de reserva y que no hubo trascendencia a terceros...”.
Ello así, la decisión del "A quo" resulta ajustada a derecho toda vez que no se evidencia la afectación al bien jurídico tutelado y no resulta necesario evaluar cuestiones de prueba para que la atipicidad surja de manera patente y evidente, tal y como la excepción planteada lo indica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso hacer lugar a la prórroga de prisión preventiva del encausado, hasta que se celebre la audiencia de juicio y finalice el dictado de la sentencia (art. 185 del CPPCABA).
En la presente se le atribuye al encausado los delitos de atentado a la autoridad, agravado por poner manos sobre la autoridad, en concurso ideal con lesiones leves agravadas por haber sido cometidos contra personal policial y por su función (arts. 237, 238 inc. 4, 89 y 92, en función del 80 inc. 8, del CP, hecho 1) y el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5°, inciso “C”, Ley Nº 23.737).
La Defensa se agravio y señalo que según a su entender, en lo atinente a la magnitud de la pena en expectativa, estábamos ante el delito previsto en el artículo 14, segundo párrafo, de la Ley Nº 23.737, esto es, tenencia de estupefacientes para consumo personal, en razón de la situación de consumo crónico del imputado. Asimismo, refirió que la Fiscalía había hecho una propuesta para celebrar un acuerdo de avenimiento, en la que se calificaba al hecho como una tenencia simple de estupefacientes, y se disponía la aplicación de una pena de un año de prisión de efectivo cumplimiento.
No obstante, advierto que no se han modificado las circunstancias verificadas en oportunidad de dictarse la prisión preventiva. Al respecto, si bien la Defensa refiere en su escrito recursivo que su intención no es reabrir el debate sobre la materialidad del hecho –la que afirma ya zanjada– sino proponer otra calificación jurídica, cabe tener presente que el objeto del proceso está constituido por hechos, y no por calificaciones jurídicas, ello sin desconocer el impacto que la determinación del encuadre jurídico pueda tener sobre la amenaza de pena aplicable al caso.
Por lo demás, cabe añadir que la supuesta propuesta de avenimiento realizada por la Fiscalía, en la que una de las conductas se habría calificado como tenencia simple de estupefacientes (art. 14, 1° par., Ley Nº 23.737) no resulta, en la actualidad, de interés, toda vez que de las presentes actuaciones no se desprende que tal acuerdo haya sido firmado, y que, asimismo, en el marco de la audiencia, la Fiscal señaló que el caso aún no se encontraba requerido a juicio y que, si tal requerimiento se presentaba, se encuadraría la conducta como de comercialización de estupefacientes, calificación legal que sostuvo en esa ocasión, y ante la eventual condena a dictarse en el caso sería de cumplimiento efectivo.
Por último, no advierto razonable la alegación realizada por el Defensor de Cámara, relativa a que la Fiscalía debería haber probado la concurrencia de nuevas circunstancias para solicitar la prórroga en cuestión; ello, en la medida en que la labor del Ministerio Público Fiscal era la de demostrar la persistencia de las razones que originaron el encierro cautelar, lo que, tal como se expuso, fue debidamente realizado.

En el caso, corresponde confirmar el encuadre legal en tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
La Defensa se agravia por considerar que se encuentra suficientemente probado que la droga hallada en poder de su asistido estaba destinada al consumo personal (por la declaración del imputado y el informe socio ambiental).
Sin embargo, la "A quo" específicamente abordó esta cuestión y valoró a tales fines la prueba ofrecida por la Fiscalía en el marco de la audiencia, que la llevaron al convencimiento -en este estado del proceso- de que el encausado habría incumplido las previsiones de la Ley Nacional N° 23.737. Asimismo, concluyó que la Defensa no había podido acreditar en forma inequívoca su postura, por cuanto sólo se contaba con la declaración del propio encartado que, según su criterio, era un intento para mejorar su situación procesal.
Ello así, lo decidido en relación a la calificación legal, en relación a si se trata de un supuesto de tenencia simple o para consumo personal, lo cierto es que por el mismo estado embrionario de la investigación este encuadre legal tiene un carácter meramente provisorio; que únicamente podría ser zanjado de manera definitiva por el/la juez/a de juicio en el marco de un debate oral y público; incluso apartándose de la propuesta de las partes (principio iura novit curia).

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado en cuanto a la calificación legal de tenencia simple de estupefacientes por el de tenencia de estupefacientes para consumo personal.
En los presentes actuados los Jueces de grado consideraron que, en virtud de la cantidad de sustancia estupefaciente secuestrada, no resultaba razonable alegar que aquel material hubiera estado destinado al consumo personal.
Ante lo cual el Defensor ante esta Cámara solicitó la recalificación de la conducta imputada al tipo penal de tenencia de estupefacientes para consumo personal.
En ese sentido, se advierte que del examen de orina de la condenada surgió que aquella había ingerido cocaína, y que, al declarar, tanto en el debate como en la audiencia ante esta Cámara el otro condenado, reconoció ser consumidor de esa sustancia. Asimismo, de las evidencias incorporadas al debate se desprende que en los teléfonos celulares oportunamente secuestrados no se halló ningún elemento que permitiera inferir que la sustancia en cuestión tuviera otros fines.
De igual modo, debe tenerse en cuenta que el hecho en cuestión tuvo lugar en el marco del aislamiento por la pandemia de COVID-19, y que, frente a ello, resulta razonable que dos personas que consumían cocaína con regularidad hubieran adquirido una cantidad de sustancia estupefaciente que les permitiera no tener que salir a realizar pequeñas compras permanentemente, exponiéndose a un eventual contagio, o bien, a detenciones policiales por encontrarse en la vía pública sin la debida autorización.
Por lo que en base a lo anterior dicho, cabe afirmar que, en virtud de la cantidad del material estupefaciente hallado y del resto de las circunstancias que rodearon el caso, no es posible acreditar, con la certeza requerida para el dictado de una sentencia condenatoria, que la finalidad de consumo personal no haya existido. Es por ello que, corresponde encuadrar el suceso en los términos del artículo 14, segundo párrafo de la Ley Nº 23.737.

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado en cuanto a la calificación legal de tenencia simple de estupefacientes por el de tenencia de estupefacientes para consumo personal.
En el presente caso el Defensor de Cámara entendió que, a partir de la calificación legal impuesta, y de la doctrina del fallo “Arriola”, correspondía disponer la absolución de su asistida.
Antes del análisis del presente pedido vale considerar, en lo que hace a la aplicación del precedente “Arriola”, que ni la doctrina ni la jurisprudencia han sido pacíficas en la interpretación de los alcances del fallo.
Ahora bien, entendemos que la trascendencia del comportamiento y el peligro a los que hace alusión el fallo deben ser evaluados en cada caso concreto, y de acuerdo a las particulares condiciones de la tenencia del material estupefaciente en cuestión. En ese sentido, de las constancias obrantes en el expediente digital se advierte que los condenados, tenían sesenta y siete gramos con sesenta y nueve miligramos (67,69) de cocaína dentro de su hogar, pero que, a la vez, en ese sitio también vivía su hija de diez meses de edad.
Ya esa afirmación resulta suficiente para considerar que, en estas circunstancias, la tenencia en cuestión implicó un peligro concreto para la salud de la niña pero, además, en el caso, aquél peligro se concretizó en un resultado, en razón de que sufrió lesiones, a partir de las convulsiones que le provocó la ingesta de la sustancia estupefaciente. En razón de ello, estimamos que, en el caso, no corresponde aplicar la doctrina del precedente “Arriola”, ni declarar la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la Ley Nº 23.737 para el caso concreto y, por lo tanto, habremos de condenar a los acusados en base a las previsiones de la figura en cuestión, que establece una escala que posee un mínimo de un (1) mes y un máximo de dos (2) años de prisión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar las excepciones por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad de la conducta, planteada por la Defensa.
En el presente caso se le imputa al encausado el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (artículo 5 inciso “c” de la Ley Nº 23.737). Posteriormente, las partes suscribieron un acuerdo de avenimiento, asumiendo el nombrado la responsabilidad por el hecho en calidad de autor del delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo, de la Ley N° 23.737). La Jueza interviniente no homologó el acuerdo en cuestión, al entender que la Fiscalía no justificó adecuadamente el cambio de calificación jurídica realizado.
Ante esto la Defensa Oficial formulo un planteo de excepción por manifiesto defecto por atipicidad, en los términos del artículo 208 inciso c) del Código Procesal Penal de la Ciudad, cuyo fundamento se basó en la que su defendido no detentó el objeto de la investigación y mucho menos tuvo disponibilidad real sobre el mismo, por lo que no se encuentra configurado el aspecto subjetivo de la conducta en cuestión.
Ahora bien, debe señalarse que el artículo 14, primer párrafo, de la Ley Nº 23.737, criminaliza la tenencia simple de estupefacientes, la cual constituye sin duda una figura genérica o residual dentro del sistema pergeñado por el legislador penal, en tanto que el segundo párrafo del referido enunciado legal consagra una figura atenuada denominada tenencia de estupefacientes para consumo personal.
En este orden de ideas, tal como surge de la hipótesis Fiscal, el imputado le habría suministrado al coimputado las dosis de la sustancia de estupefaciente secuestradas a este último. Esto descartaría, en principio, la posibilidad de subsumir la conducta en la figura prevista en el artículo 14º, segundo párrafo Ley Nº 23.737, para consumo personal, principal argumento expresado por la Jueza de grado al tiempo de decidir rechazar la excepción intentada.
De esta manera, en casos, como el de autos, en que no puede aseverarse la ultra finalidad en la tenencia que reclama el tipo previsto en el artículo 5, inciso c) de la Ley Nº 23737, ni tampoco que esté destinada al consumo personal, la excepción incoada no resulta procedente, pues solo lo sería si la ausencia de encuadre típico fuera manifiesta y se desprendiera de la mera descripción efectuada en el acto promotor, lo que no surge de los presentes actuados, por lo que la acreditación del tipo delictivo bajo análisis deberá demostrarse en un eventual debate.
Por todo lo expuesto se advierte que, el suceso atribuido al imputado, no es atípico y que, en definitiva, lo resuelto por la judicante se ajustó a lo actuado en las presentes, encontrándose debidamente fundando pues comportó una derivación razonada de la normativa vigente con aplicación a las circunstancias del caso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar las excepciones por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad de la conducta, planteada por la Defensa.
En el presente caso se le imputa al encausado el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (artículo 5 inciso “c” de la Ley Nº 23.737). Posteriormente, las partes suscribieron un acuerdo de avenimiento, asumiendo el nombrado la responsabilidad por el hecho en calidad de autor del delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo, de la Ley N° 23.737). La Jueza interviniente no homologó el acuerdo en cuestión, al entender que la Fiscalía no justificó adecuadamente el cambio de calificación jurídica realizado.
Ante esto la Defensa Oficial se agravia al entender que no correspondía la subsunción de la conducta en el tipo penal endilgado, ni tampoco la valoración efectuada de las declaraciones vertidas en sede policial.
Ahora bien, de una nueva lectura de las constancias de la causa llevan a concluir que no sólo no es posible sostener la calificación originalmente establecida, sino tampoco es factible reprocharle al imputado el delito de tenencia simple de estupefacientes si se prescinde, como la ley impone, de valorar los dichos del coimputado, que le atribuyeran habérsela vendido en esa oportunidad. Debo reiterar que el personal policial tiene prohibido recibir declaración a los imputados.
En este orden de ideas, según lo previsto en el artículo 96 del Código Procesal Penal de la Ciudad, bajo el título "Prohibición de recibir declaración al/la imputado/a", dispone que: “La policía y las fuerzas de seguridad no podrán recibir declaraciones al/la imputado/a. Solo podrán dirigirle preguntas para constatar su identidad (…) El incumplimiento de los recaudos precedentemente establecidos privará al acto y sus consecuencias de todo efecto probatorio en el proceso...”
A mayor abundamiento, el artículo 18 de la Constitución Nacional garantiza que nadie puede ser obligado a declarar en su contra y declara abolidos los tormentos, con los que otrora se procuraban las confesiones.
Ello no ocurrió en el caso en análisis, en el que la "manifestación espontánea" del coimputado, que, además, incriminó al imputado, la cual fue recibida por personal policial al igual que lo presuntamente referido por el imputado, quien al tiempo de su detención habría mencionado que “vendía para otros.” Ello, sin leerle sus derechos a ambos, entre ellos el de guardar silencio.
De todo lo anterior expuesto se puede colegir que, dichas manifestaciones están privadas, al igual que sus consecuencias, de todo efecto probatorio en el proceso, conforme al artículo 96, tercer párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad. Por lo que corresponde hacer lugar al recurso de apelación presentado por la Defensa Oficial, declarando la nulidad del procedimiento policial y de todo lo obrado en consecuencia, artículos 77, 78 incisos 3 y 96 del Código Procesal Penal de la Ciudad. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la Defensa.
La Defensa, en su apelación al rechazo de la petición, sostuvo que el imputado al momento de presentar el descargo manifestó ser consumidor habitual de marihuana, por lo que la escasa cantidad de sustancia que llevaba consigo era para consumo propio. Además, hizo hincapié en que en la descripción del hecho no se observan elementos objetivos que permitan afirmar que no se trató de un caso de tenencia para consumo personal. Ello así toda vez que la parte acusadora no había podido adecuar la conducta del encartado dentro de la figura de tenencia para comercialización (art. 5 inc. c Ley 23737), por lo que aplicó la figura de tenencia simple (cfr. art. 14, parr. 1 de la mentada ley), por descarte. Afirmó que la conducta de su defendido no había afectado al bien jurídico protegido por la norma, esto es la salud pública. Motivo por el cual, no posee el elemento de lesividad que requiere la conducta penal en su figura típica.
Ahora bien, en el caso se encontraron en poder del imputado 13 gramos de marihuana en una bolsa sellada (equivalente a 153 dosis umbrales según la pericia efectuada por la Policía de la Ciudad) y seis porciones de “brownies”, en seis paquetes sellados, que contendrían marihuana, en una cantidad que hasta el momento no se precisó. Además, en su mochila tenía la suma de ciento ochenta y dos mil quinientos pesos ($182.500).
Por ello, en consonancia con lo resuelto por la Magistrada la cantidad de sustancia estupefaciente que el imputado tenía en su poder de modo alguno era escasa y en principio excedía a aquella que pueda considerarse para consumo personal, pues dado que la cantidad no era mínima, sino que abarcaba varias dosis umbrales, posibilitaba que aquélla pueda ser consumida en más de una oportunidad.
Asimismo, su forma de acondicionamiento tampoco permite sostener inequívocamente que la droga estuviera destinada al consumo personal del imputado, tal como señala la apelante.
De ello se colige que no es posible afirmar que la conducta endilgada resulte de carácter insignificante.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la Defensa.
La Defensa, en su apelación al rechazo de la petición, sostuvo que el imputado al momento de presentar el descargo manifestó ser consumidor habitual de marihuana, por lo que la escasa cantidad de sustancia que llevaba consigo era para consumo propio. Además, hizo hincapié en que en la descripción del hecho no se observan elementos objetivos que permitan afirmar que no se trató de un caso de tenencia para consumo personal. Ello así toda vez que la parte acusadora no había podido adecuar la conducta del encartado dentro de la figura de tenencia para comercialización (art. 5 inc. c Ley 23737), por lo que aplicó la figura de tenencia simple (cfr. art. 14, parr. 1 de la mentada ley), por descarte. Afirmó que la conducta de su defendido no había afectado al bien jurídico protegido por la norma, esto es la salud pública. Motivo por el cual, no posee el elemento de lesividad que requiere la conducta penal en su figura típica.
Ahora bien, en el caso se encontraron en poder del imputado 13 gramos de marihuana en una bolsa sellada (equivalente a 153 dosis umbrales según la pericia efectuada por la Policía de la Ciudad) y seis porciones de “brownies”, en seis paquetes sellados, que contendrían marihuana, en una cantidad que hasta el momento no se precisó. Además, en su mochila tenía la suma de ciento ochenta y dos mil quinientos pesos ($182.500).
Por ello, y tal como precisó la Judicante, la atipicidad de la conducta no aparece manifiesta.
En consecuencia, no es posible descartar en esta etapa del proceso su tipicidad, puesto que dependerá de la valoración de la prueba a realizarse en la audiencia de debate. Además, es dable destacar, que el hecho de que el encartado sea consumidor habitual de marihuana, tal como lo indicó la Defensa, no es impedimento para que pueda cometer una conducta reprimida por el ordenamiento jurídico.
En suma, del caso bajo examen se desprende que la calificación legal escogida por el representante del Ministerio Público Fiscal –en esta instancia del proceso- es, por el momento, adecuada.