La aplicación de la ley penal mas benigna ha merecido el reconocimiento en varios instrumentos internacionales, de jerarquía constitucional (conf. art. 75 inc. 22 de la C.N.). Así, el Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 9, in fine, establece que: si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará con ello. Se pueden mencionar además, la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 11, inc. 2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15, inc. 1).
Tanto los artículos 8 de la Ley Nº 10, 2º del Código Penal y 9 párrafo 2º de la Ley Nº 1.472 establecen expresamente que los efectos de la ley más benigna operan de pleno derecho, con lo cual, la aplicación de la ley penal mas benigna en el proceso de ejecución de sentencia es obligatoria para el juez, cerrándose expresamente toda discusión al respecto, acorde con la observancia de los principios constitucionales y los derivados de Tratados Internacionales.

El principio general recogido por la Constitución Nacional, los tratados internacionales de derechos humanos y la Constitución de la Ciudad, es la garantía de acceso a la tutela judicial, por lo que toda restricción a la misma debe tener carácter legal e interpretarse en sentido restringido.
En este sentido, nadie que no sea el legislador puede crear impedimentos o limitaciones al derecho a la tutela judicial, cuyo ejercicio sólo por ley puede regularse. No puede verse trabado por creaciones judiciales no apoyadas en normas legales (conf. esta Sala en autos "Consorcio de Propietarios Edificio 86, Nudo 2, Barrio Soldati s/Comisión Municipal de la Vivienda s/ejecución de expensas", expte. 1672, del 8/8/01).

Teniendo a la vista las posibles interpretaciones de la norma bajo análisis, el acto de decisión que sustraiga la verdad de una de ellas prefiriendo la otra, debe observar la mejor consonancia posible con los principios y garantías constitucionales existentes. Tal pauta requiere considerar el trato jurídico que debe darse ante la duda interpretativa. A tales fines resulta de alto valor la siguiente consideración jurisprundencial: "El principio 'in dubio pro libertate', pauta interpretativa aplicable a nuestro sistema constitucional y prevista en la norma del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, no sólo significa que en caso de duda debe optarse por la interpretación que mejor proteja el derecho fundamental en cuestión, sino que implica concebir el proceso hermenéutico como una labor tendiente a maximizar y utilizar la fuerza expansiva y la eficacia de los derechos fundamentales en su conjunto y, en consecuencia, los principios establecidos en el artículo 8º de la citada convención -relativo a las garantías constitucionales- pueden aplicarse al procedimiento administrativo disciplinario." (Cám. Nac. de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I, del voto en disidencia del doctor Licht, in re "Ponchón Jesús A. c/Policía Federal Argentina", sentencia del 18 de mayo de 1999).

En el caso, corresponde hacer lugar al amparo impetrado con el objeto de que se impida la continuidad de los sumarios y declarar la perención de los sumarios incoados contra la agente.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su artículo 18 que “Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14, determina que toda persona acusada de un delito, tiene derecho a ser juzgada “sin dilaciones indebidas”. A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, ...”.
En el caso que nos ocupa, el deber temporal impuesto por la norma mencionada en último término, no ha sido cumplido si se tiene en cuenta el holgado lapso que la accionante ha estado sometida al proceso de instrucción de sumarios administrativos, en claro desconocimiento de los plazos legales vigentes.

El derecho a un ambiente sano se encuentra incorporado en tratados internacionales de jerarquía constitucional, conforme el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional. Así, se encuentra contemplado en el artículo 12 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por Resolución 2.200 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 19/12/66, ratificado por nuestro país en la Ley Nº 23.313 y ahora incorporado al texto mismo de la Constitución Nacional.

Ante dos documentos, uno dictado por una autoridad internacional de aplicación y otro por un Estado Nacional al contestar por ejemplo un informe, debe dársele primacía al primero.
Lo contrario implicaría otorgarle a dichos informes un estatuto jerárquicamente análogo al de una reserva, consecuencia que no parece razonable. Por lo demás, las reservas no tienen que ser incompatibles con el objeto y fin del tratado, pues no considerar operativo alguno o algunos de los derechos de un tratado de derechos humanos resulta prima facie incompatible con el sentido de tales tratados, dado su fundamento, la defensa de la persona humana.
Por otra parte, si por hipótesis se le diera una jerarquía mayor a tales informes y, por ende, se estuviera ante dos interpretaciones de igual rango normativo, actuaría el principio pro homine, todo lo cual conduciría, de todos modos a considerar operativo y no programático derechos como el derecho a la vivienda.

El artículo 49 de la Constitución local establece que el privilegio otorgado a productores nacionales ha de ser compatibilizado con tratados internacionales vigentes. Es decir que, en el eventual e hipotético supuesto de que, en el marco de un procedimiento licitatorio, resulte adjudicataria una empresa extranjera, debería verificarse su país de origen, los tratos internacionales aplicables, y recién entonces, su debida aplicación e incidencia en la cuestión.
No resulta necesario efectuar ese control antes de seleccionado el adjudicatario y no parecen asistir razones para presumir un futuro incumplimiento de tales normas por parte del Gobierno de la Ciudad.

El artículo 6 de la Ley Nº 590 establece que “En las contrataciones regidas por esta ley en la que resultare primera en el orden de mérito una empresa no nacional, la empresa nacional mejor ubicada tiene derecho a resultar adjudicataria si iguala la mejor oferta y mantiene la igualdad de calidad de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la presente. Las empresas con domicilio fiscal y que produzcan bienes o servicios objeto de la contratación en la Ciudad de Buenos Aires gozan de idéntico derecho frente a empresas radicadas fuera de su ejido. Las empresas adjudicatarias no podrán transferir los contratos o vender sus activos o ceder sus acciones o derechos a empresas internacionales mientras dure el contrato o la concesión.”
Este artículo tiene un marco de aplicación acotado al supuesto que contempla. Es que resulta difícil interpretar razonablemente la norma como una prohibición absoluta de ceder cualquier tipo de derecho en el marco de toda contratación pública.

El artículo VI del GATT permite la imposición de derechos antidumping a las importaciones que se considera son objeto de dumping y causan daño a los productores de productos competidores en el país importador. Estos derechos son equivalentes a la diferencia entre el precio de exportación de las mercancías y su valor normal, si el dumping causa daño. En nuestro país, la Comisión Nacional de Comercio Exterior es la encargada de realizar el análisis inherente al daño y a la relación causal. El hecho que se detecte la existencia de dumping no parece suficiente para poder aplicar medidas de manera automática.
La cuestión del dumping conlleva una complejidad, y la necesidad de ponderar diversos elementos económicos que exceden largamente el presente proceso cautelar.
Por lo demás, el examen sobre el equilibrio o viabilidad del negocio a partir de la comúnmente llamada ecuación económica financiera, es también una cuestión cuya complejidad "a priori" excede el limitado ámbito que permite una medida cautelar.

El derecho de defensa es una garantía constitucional que protege al ciudadano frente al poder estatal (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N. – art. 14.3 apartado d) del P.I.D.C.P. y art. 8.2 apartado d) y e) de la C.A.D.H.- y art. 13 inc. 3° de la C.C.A.B.A.) y se funda en la facultad de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado si el imputado no se defendiere por sí, ni nombrara defensor de su confianza, dentro del plazo establecido por la ley.

Sobre el principio de ne bis in idem se ha dicho que si bien la Constitución Nacional no previó originariamente en forma expresa esta garantía, con arreglo a su artículo 33, según el cual la enunciación no es limitativa, se la ha reconocido como una de las garantías no enumeradas, pero que surgen del sistema republicano y del Estado de Derecho. Por su parte, el significado de esta garantía individual ha sido reconocido internacionalmente por medio de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica), los cuales pasaron a formar parte de nuestro Derecho interno, hoy, como reglas de jerarquía constitucional, conforme al artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. (Maier, Julio Derecho Procesal, Fundamentos, pág. 596, Bs. As., editorial. Del Puerto, 2004).

Los jueces como integrantes de uno de los poderes del estado se encuentran en la misma obligación que los legisladores o los organismos administrativos en lo que se refiere al respeto y realización de los derechos reconocidos expresa o implícitamente en los pactos internacionales que, en el caso particular de nuestro país, además, gozan de jerarquía constitucional tras la incorporación –como consecuencia de la reforma constitucional de 1994- del artículo 75 inciso 22 a la Ley Suprema, conformando juntamente con las cláusulas constitucionales y el resto de las normas internacionales a las que adhirió nuestro país el llamado “bloque de constitucionalidad” que debe orientar toda la actividad ejecutiva, legislativa y judicial de nuestro país. Ello, cuando deban intervenir en la resolución de controversias entre partes traídas ante sus estrados.

La reforma constitucional de 1994 incorporó con jerarquía constitucional la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (crf, art, 75 inc. 22 de la C.N.), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989, y ratificada por nuestro país mediante la Ley Nº 23.849, en el año 1990. Dicho instrumento ha significado una nueva visión sobre los derechos del niño, al que, igualmente se adscriben otras normas de vigencia internacional, como las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil (Reglas de Beijing), las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para Jóvenes Privados de Libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil (Directrices de Riad), y que constituyen un punto de inflexión respecto al tratamiento que hasta ese momento se le daba al menor.
De allí surge la nueva concepción de la niñez que se estructura sobre la base de ciertos derechos y garantías que exigen el reconocimiento del niño como un sujeto de derechos con responsabilidades, derechos y obligaciones, e importa la exigencia de que los niños infractores de la ley sean tratados respetando el sentido de su dignidad, que en principio se traduce en la imposibilidad de que se encuentren en peor situación que un adulto hubiese realizada la misma conducta delictiva.

La Convención de los Derechos del Niño impone como premisa fundamental, que cualquier desarrollo normativo que los Estados elaboren en cuanto a las medidas de protección de la niñez debe reconocer que los niños son sujetos de derechos propios (art. 19). Específicamente, para los casos en que se les impute la comisión de un delito penal, diseña un sistema que básicamente recepta los principios reconocidos a nivel internacional en relación con la necesidad de asegurar un debido proceso, el respeto por su dignidad, y la racionalidad de cualquier medida que en su consecuencia se disponga (arts. 37 y 40).
Sentado ello, entre los principios rectores que deben prevalecer en la materia, debe afirmarse de manera esencial la obligatoriedad de respetar siempre la condición de niño como tal a partir de una discriminación positiva, la privación de libertad como medida de último recurso y por el plazo más breve posible.
Así las Reglas de Beijing, Regla 5.1 indica que “El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias de delincuente y del delito”. Regla 17.1 b) “Las restricciones a la libertar personal del menor sólo se impondrán tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible”.
De dicha normativa se deriva que la aplicación de una sanción debe ser considerada como la última “solución” a la problemática instalada.
Por su parte, en el ámbito local, dichos instrumentos han sido expresamente receptados a través de las leyes Nº 114 y Nº 2451 (arts. 12 y 8, respectivamente).
Que, consecuentemente, en la actualidad, el sistema jurídico de la justicia penal juvenil se encuentra configurado por la Constitución Nacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y las leyes nº 114 y 2451, normas que resulten de ineludible consideración al momento de resolver cualquier contienda donde se encuentre involucrado un menor de edad.

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta de la resolución del juez de grado que resolvió no hacer lugar al pedido de sobresimiento impetrado y sobreseer al joven imputado (menor de 16 años) en orden al delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, pues conculca severamente garantías de orden constitucional, a saber: artículos 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, artículos 1,37 y 40 Convención de los Derechos del Niño, artículos 14 (especialmente inciso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 8 y 19 de la Convención Americada de Derechos Humanos, artículos 10, 12 inciso 6, 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.)
A partir de tales postulados constitucionales, es dable advertir que el orden de prelación dado por los artículos 56 inciso 3º apartado b de la Ley de Procedimiento Contravencional y 337 del Código Procesal Penal de la Nación fue interpretado "in malam parte" en la resolución atacada, y no en pos de liberar a un menor de la imputación que pesaba en su contra. El artículo 337 Código Procesal Penal de la Nación subordina el análisis de las causales en el orden dispuesto en el artículo 336 del mismo cuerpo a que “fuere posible”.
De allí que no es admisible, transcurridos casi tres meses desde el inicio de las actuaciones, dilatar la incertidumbre sobre al estado procesal del niño, bajo el argumento que no se han dispuesto medidas de prueba a efectos de acreditar la existencia del hecho o la autoría del encartado, cuando se encuentra probado acabadamente que resulta no punible por ser menor de 16 (dieciséis) años.
Si bien es cierto que ningún menor está exento de sufrir una imputación penal ya sea por error fáctico o jurídico, cierto es que no debe tolerarla. Y llegado tal extremo (como en el caso de autos), viéndose ya inmerso en una persecución penal equívoca, cuenta con todos los derechos de un mayor de edad para demostrar el error pues “el ejercicio de esos derechos o facultades se define por el hecho real de la imputación y no depende, sino abstractamente, de las reglas jurídicas”(conf. Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Parte general, Sujetos procesales, pág 210).
En el presente caso no sólo se ha desconocido el imperativo prohibitivo de ingresar al sistema penal a un niño, sino sus derechos se vieron conculcados ante la ausencia de asistencia efectiva de defensor oficial; más allá de las intervenciones de la abogada del área Legal y Técnica del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y de la Asesora General Tutelar que, promiscuamente, defendieron al menor.
Además, la persuasión en punto a las causales mencionadas en el 56 inc. 3º apartado b de la Ley de Procedimiento Contravencional, como señala D´Albora al comentar el artículos 336 del Código Procesal Penal de la Nación, no debe tener un grado de certidumbre equiparable a la de carácter apodíctico requerible para condenar (conf. CPPN anotado, comentado, concordado, 4º ed., Buenos Aires, 1999, pág. 577). De forma tal, la dilación pretendida por la juez a quo resulta equívoca pues no es ni necesario ni oportuno continuar con la investigación de un hecho en donde se ha determinado desde un inicio la minoridad del supuesto autor, y ante la ausencia de un pedido expreso en este sentido, por parte del menor o sus representantes.

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta de la resolución del juez de grado que resolvió no hacer lugar al pedido de sobresimiento impetrado y sobreseer al joven imputado (menor de 16 años) en orden al delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, pues conculca severamente garantías de orden constitucional, a saber: artículos 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, artículos 1,37 y 40 Convención de los Derechos del Niño, artículos 14 (especialmente inciso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 8 y 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículos 10, 12 inciso 6, 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La consideración efectuada por el juez a quo de que el joven menor de dieciseis años, se habría sustraído al trámite de las actuaciones y por lo tanto “... entre el prófugo y su juez no puede haber diálogo posible...”, se basa en premisas erróneas.
En efecto, el equívoco inicial partió del Estado que, a través de sus órganos, continúo con la imputación en cabeza del joven cuando ya se había determinado que era menor de dieciséis años. Y entonces, de haberse resuelto en tiempo y forma, acorde a derecho, la imputación contra un niño, no habría habido sustracción al trámite de las presentes actuaciones, pues, mal puede eludir la acción de la justicia quien no es punible ministerio legis.
Las garantías constitucionales están en el vértice más alto de la pirámide jurídica y no pueden, -bajo el insostenible argumento de que “doctrina y jurisprudencia han negado el derecho a quien voluntariamente elude la acción de la justicia de ‘invocar garantías que él ha desconocido o el cumplimiento de preceptos cuya observancia elude, impidiendo por actos propios su puntual satisfacción’ ”-, ser dejadas de lado.
No es posible negarle derechos y garantías a un menor de edad, contrariando los pactos internacionales de derechos humanos y especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, bajo la excusa de que no está a derecho en un proceso en el que siquiera debería estar imputado. En efecto, en el caso el niño fue remitido al centro de Atención Transitoria (CAT) del Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, donde sin restricción alguna se le permitió retirarse, por lo que es insostenible una voluntad elusiva de la justicia (o lo que es peor, de entorpecimiento de investigaciones evidentemente agotadas) cuando difícilmente haya comprendido lo que significa una obligación procesal. Si los operadores del sistema judicial no impartieron directivas precisas respecto del modo que se debía proceder con el niño, no resulta posible exigirle a éste, ante tanta confusión, que sepa como proceder.

El derecho a la educación encuentra sustento constitucional en los artículos 14 y 75 inciso 19 de la Constitución Nacional, y 23, 24 y 25 de la Constitución de la Ciudad, además de diversas normas de tratados internacionales con jerarquía constitucional (Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 13; Convención sobre Derechos del Niño, artículo 28; Convención contra la Discriminación Racial, artículo 5 y 7). A su vez, el Estado se encuentra obligado, entre otras cosas, a facilitar y promover el libre acceso y la igualdad de oportunidades y posibilidades de todos para recibir e impartir enseñanza, sin discriminación alguna; a crear establecimientos oficiales de enseñanza, garantizando los principios de gratuidad y equidad, y a estimular y respetar la enseñanza pluralista en los establecimiento públicos y privados.
Asimismo, el derecho a la educación permite al individuo acceder al uso de otras libertades, logrando el desarrollo más pleno de sus aptitudes y, a su vez, cumple fundamentalmente con el objetivo de inclusión social, conforme artículo 17 de la Ciudad de la Ciudad.

Las normas previstas en los tratados internacionales en los que la Nación Argentina es parte, no sólo constituyen derecho supranacional, sino también derecho interno vigente, operativo y aplicable de pleno derecho a los casos en que proceda encuadrar sus disposiciones, siempre y cuando éstas no tengan un contenido manifiesta e indiscutiblemente programático.

La vida de las personas y su protección –en particular, el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (art. 19 CN). Más que un derecho no enumerado –en los términos del artículo 33 de la Constitución Nacional-el derecho a la vida es un valor implícito, toda vez que el ejercicio de los demás derechos que el ordenamiento jurídico reconoce en forma expresa, requiere necesariamente de él y, por tanto, lo supone. A su vez, el derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y el principio de autonomía personal.
También se encuentra reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 CN) entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12 inc. c), la Convención sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- (arts. 4 y 5) y el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6 inc.1).
En el orden local, el artículo 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires garantiza el derecho de los ciudadanos a la salud integral, y establece que el gasto público en materia de salud constituye una inversión prioritaria.

La excepción de retroactividad de la ley penal más benigna tiene jerarquía constitucional a partir de la incorporación de los tratados internacionales por vía del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, por cuanto la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 9 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 15 establecen que “…Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará con ello”.
Por ello, habiéndose derogado el artículo 89 del Código Contravencional por la Ley Nº 3.361, publicada en el Boletín Oficial el día 01 de febrero de 2010, la conducta imputada ha devenido atípica, correspondiendo en consecuencia dictar el sobreseimiento a su favor por aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna.

Nuestro orden constitucional reconoce a todo habitante la dignidad de su persona y la libertad de expresión que le es inherente, de poco serviría tal reconocimiento si no se le permite expresar su libertad de conciencia, lo que le concede también el derecho de reunión con quienes comparten sus posiciones a la vez que expresarlas públicamente. De tal forma que una manifestación – de naturaleza política - como la que aquí se trata - no es más que el ejercicio regular de derechos constitucionales e internacionales incorporados por el Pacto Internacional de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, lo que no puede ser cercenado por tipos contravencionales; ni es concebible su punición so pretexto de no dar noticia previa a una autoridad competente, autoridad que el tipo contravencional no determina y como bien refiere la señora Juez de Grado, debe ser reglamentada por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El derecho a manifestarse constituye un derecho constitucional de segunda generación del artículo 14 bis y del Pacto de Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que como tales no consisten en una omisión por parte del Estado, sino de acciones, que como tales consisten en acciones positiva y obligaciones de hacer de los Estados Miembros. Y en tanto la manifestación política se mantenga dentro de las vías normales, sin la comisión de delitos, no puede ser abarcada por el derecho penal y mucho menos por el incumplimiento de una obligación administrativa – dar aviso – sostener lo contrario importaría afirmar las pulsiones de un Estado de Policía, impropio de un Estado Democrático de Derecho.

La prescripción debe ser interpretada con carácter restrictivo, en tanto es una institución que importa mutar una obligación exigible por otra natural. Por ello, en caso de duda, debe estarse por la subsistencia del derecho, regla que lleva a admitir como contrapartida una comprensión amplia de los actos tendientes a preservar la subsistencia del derecho y que aconseja, en situaciones de reflexiva duda, volcar la solución a favor del damnificado (conf. A.A.V.V. Bueres, Alberto —Director—; Highton, Elena —Coordinadora—, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, 2001, t. 6B, pp.566/7).
Lo expresado con relación a la interpretación restrictiva del instituto de la prescripción, guarda coherencia con el derecho supranacional incorporado por el artículo 75º inciso 22º de la Constitución Nacional, en especial con lo dispuesto en el artículo 29º del Pacto de San José de costa Rica, cuya cláusula “pro homine” conlleva a que deba efectuarse la interpretación más favorable a la extensión de los derechos y la más restringida respecto de las excepciones (conf. Miguez y Robles, ob. cit.).

Mientras la Convención de Derechos del Niño requiere que los países ajusten su normativa interna a los derechos que allí se estipulan a favor de los niños, otros pactos establecen garantías que se incorporan a las vigentes en torno al debido proceso que corresponde a los imputados en causas penales, por lo que en cada caso habrá de sopesarse el delicado equilibrio entre derechos en pugna de igual jerarquía.
Es obligación del Estado Argentino respetar los pactos y/o tratados internacionales con jerarquía constitucional, conforme lo previsto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y ajustar su normativa interna en lo que al caso de los niños se refiere, establecer políticas de prevención efectivas para eliminar las relaciones de violencia dentro del grupo familiar. Todo ello con el fin de hacer visible aquello que una supuesta naturalidad ha mantenido invisible como la validación de la perpetuación de diversos estereotipos y la falta de compromiso social en general para tratar la problemática que da sustento a este tipo de violencia.
Para ello, como señalamos, deben concretarse reformas legales y la capacitación de los operadores del sistema.
Es así que, en general en los casos en que se denuncia violencia contra menores, debe tenerse en cuenta la opinión de profesionales especializados a fin de evaluar la palabra del niño, implementarse medidas concretas que brinden protección efectiva a las víctimas, interpretarse el choque emocional y no revictimizar ni atemorizar al niño, todo lo cual puede conducir a agravar el estado emocional en que aquél se encuentre. La violencia psicológica está relacionada con la intimidación o fuerza moral, entendiéndose como bastante para infundir racionalmente un temor o un sufrimiento grave si no se accede a las pretensiones del sujeto activo a través de la proliferación de frases de carácter intimidatorio.
El insulto reiterado y la expresión amenazante, existiendo o no circunstancias que permitan afirmar el anuncio de un mal emocional, constituyen una violencia psíquica que directamente afecta a la dignidad de la persona que las recibe.
Deben valorarse al abordar un hecho de este tipo los dichos del menor y el cuadro indiciario que permita, en caso de no existir prueba directa corroborante, formar convicción en el juzgador.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se ordene al Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que permita al actor participar en el Concurso Público sin tomar en cuenta, a su respecto, el cumplimiento del requisito de haber nacido en la Ciudad de Buenos Aires o acreditar una residencia inmediata de tres años, hasta se dicte sentencia definitiva.
La reforma de la Constitución Nacional producida en 1994 dio plaza eminente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos puesto que, principalmente, confirió jerarquía constitucional a los mayores instrumentos de derechos humanos de raigambre universal e interamericana. Ello aparejó, por un lado, introducir en la Constitución nuevos derechos, libertades y garantías, y enriquecer el contenido de otras ya existentes, máxime cuando la “armonía o concordancia” entre los tratados y la Constitución “es un juicio constituyente” que los poderes constituidos no pueden “desconocer o contradecir” (CSJN, Fallos: 319: 3148, cons. 20 y 21).
Ello así pues el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, después de enumerar los “derechos políticos” del ciudadano establece que “la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente en proceso penal”. Lo reseñado revela que un condicionamiento como el consagrado en la legislación local, en lo concerniente a la “residencia”, además de guardar similitud con normas provinciales, no parece, en principio, contradecirse con las pautas del Pacto.
La conveniencia del sistema adoptado en la materia no admitiría "prima facie" la tacha constitucional. Ello por cuanto además de lo expuesto, el examen de conveniencia o mérito superaría los límites del control de constitucionalidad, el que no comprende la facultad de sustituir a los órganos que de acuerdo a la Constitución estarían encargados de designar a los magistrados.
Como tantas veces se ha dicho la razonabilidad de las leyes depende de su arreglo a los fines que requiere su establecimiento y de la ausencia de iniquidad manifiesta (CSJN, Fallos: 253: 478; 262: 265; 263: 460; 290: 245; 306: 1560 y otros). Antes de traspasar los límites constitucionales existiría un amplio margen de discreción.
Dentro del limitado marco propio de una resolución cautelar, la exigencia impuesta no se presentaría como manifiestamente irracional a efectos de garantizar la idoneidad de los jueces en relación con las funciones que deberán desempeñar. En principio, cabe admitir que la reglamentación se mostraría como razonable en orden a las circunstancias vinculadas con la autonomía de la Ciudad que motivaron su adopción, los fines perseguidos y el medio elegido para lograrlo. Por estas razones, corresponde revocar la medida cautelar adoptada en la instancia de grado. (Del voto en disidencia del Dr Esteban Centanaro.)

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto por el señor Juez de Primera Instancia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y en consecuencia, ordenó al Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires que permita al actor participar del Concurso Público sin tomar en cuenta, a su respecto, el cumplimiento del requisito de haber nacido en la Ciudad de Buenos Aires o acreditar una residencia inmediata de tres años, hasta se dicte sentencia definitiva.
Ello así, pues, el requisito que se impugna no tiene como fuente la Constitución, sino que ha sido establecido por la Ley Nº 7 y, si bien es competencia de la Legislatura tomar las decisiones necesarias para poner en ejercicio los poderes y autoridades previstos allí, la norma debe ser acorde con la pauta constitucional que se pretende reglamentar.
En función de ello y aún cuando el objeto de la pretensión del actor requiere la dilucidación de cuestiones jurídicas de cierta complejidad, lo cierto es que la negativa a la posibilidad de concursar es susceptible de generar un daño grave e irreparable.
No cabe duda que el concepto de idoneidad como recaudo para los cargos públicos supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por ley o reglamento local. Sobre el punto, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la aptitud técnica, física y en particular la moral configuran exigencias de carácter genérico, en tanto otras, como por ejemplo la ciudadanía, lo son para determinadas funciones (CSJN, Fallos: 321: 194).
En este contexto, será objeto del fondo del presente proceso determinar si las condiciones relativas al nacimiento o la residencia durante los plazos exigidos en la Ciudad contenidas en la Ley Nº 7, supone un requisito de “idoneidad” adecuado al cargo (tal como afirma la demandada), en este caso, al desempeño como juez de primera instancia.

En el caso corresponde disponer el inmediato traslado del imputado, alojado actualmente en la Unidad 28 del Servicio Penitenciario Federal a la Comisaría ubicada en Zabaleta 425 de esta Ciudad, correspondiente a la Comuna 4 de la Policía Metropolitana, que deberá ser efectuado por personal de la Policía Metropolitana.
Que en la visita efectuada constatamos que la celda en la que se aloja el imputado desde hace una semana, es de 2 por 1 metros de superficie y más de 3 metros de altura, no había ventanas al exterior sino a un pasillo interno, por lo que carece de luz natural y de adecuada aireación.
Ello así, el agravamiento constatado por este tribunal de las condiciones de detención a las que se encuentra sometido el imputado, respecto de las que imponen las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos, de las Naciones Unidas, importa un trato cruel, inhumano y degradante, susceptible de acarrear responsabilidad al Estado Federal,
Por ello, corresponde hacer cesar, en el día de la fecha la detención que se está ejecutando bajo estas condiciones.
Que al contestar la vista que le ha sido conferida el Sr. Fiscal acompaña una certificación conforme la cual podría ser alojado en condiciones adecuadas, mientras se sustancia el el recurso interpuesto contra la prisión preventiva.

No todo incumplimiento de los plazos previstos en el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad importa la afectación a la garantía de plazo razonable.
En efecto, el plazo prescripto por la norma adjetiva en cuestión se relaciona con el deber del Fiscal de realizar en un tiempo determinado y en base a las características particulares de la causa, la investigación del hecho objeto del proceso, evitando la dilación del trámite de las actuaciones.La duración de la investigación y de sus prórrogas se debe distinguir de la garantía del plazo razonable, que se encuentra contenida en la Constitución Nacional (art. 18) y en distintos instrumentos internacionales (art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
Lo antes expresado no significa que la norma que regula la extensión de la investigación penal preparatoria no deba constituir un canon de razonabilidad sobre la
duración del trámite, que no puede ser soslayada sin más por el Fiscal, pues la afectación de la garantía constitucional debe ser analizada en cada caso particular.

Un régimen especial de responsabilidad de accidentes laborales implica una reglamentación en materia de derechos sociales (conf. mi adhesión al meritorio voto del doctor Horacio A. G. Corti en autos “Robledo de Carrizo Rosa Ester c/GCBA s/daños y perjuicios”, y mi voto in re “Conde, Miguel D. c/ G.C.B.A. s/ Daños y perjuicios”, ya citados). Es por ello, que –como se expresó en tales oportunidades– dicho régimen debe respetar el principio de no regresividad o de no retroceso social, consagrado en la proclamación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Esa misma Sala oportunamente ha señalado en la causa “Báez, Elsa Esther c/ GCBA. s/Amparo (Art. 14 CCABA)” EXP 2805/0, sentencia del 16/08/2002, que, de acuerdo a este principio, una vez reconocido un derecho y efectivizado su goce respecto de personas que se encuentran en una situación desventajosa en términos socio-económicos (como es el caso de los trabajadores), su vigencia no puede eliminarse posteriormente sin el reconocimiento, por parte del Estado, de alternativas razonables.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que denegó al imputado -menor de edad punible-, la solicitud de remisión prevista en el artículo 75 de la Ley Nº 2.451.
En efecto, el conflicto es lo suficientemente grave como para excluirlo definitivamente del proceso penal, sin embargo, ello no es óbice para la aplicación de otros institutos previstos en la Ley Nº 2.451 como la mediación y la suspensión del proceso a prueba, que mantienen la tutela judicial hasta tanto se cumpla con el acuerdo arribado, que será siempre de corte reeducativo y resociabilizador y no le generarán antecedente alguno.
A mayor abundamiento, asiste razón al “a quo“ en cuanto a que los Tratados Internacionales compelen a los sujetos del proceso a buscar la posibilidad de arribar a soluciones alternativas de conflicto pero la remisión no es la única de ellas y que, es facultativo del Juez darle acogida o no a la solicitud del menor.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que declaró la inconstitucionalidad del archivo previsto en el artículo 105 del Código Procesal Penal local, como medio de extinción de la acción por cumplimiento del plazo previsto en el artículo 104 del citado cuerpo legal.
En efecto, la resolución impugnada denegó el planteo defensista consistente en que se decretara el archivo de las actuaciones conforme lo nombrado en los artículos 104 y 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad, fundándose en que el artículo 105 del mencionado cuerpo normativo, al ser una norma procesal penal local que contradice o modifica lo dispuesto en el ordenamiento nacional, al que -sostiene- corresponde legislar esta materia; por lo que reputó la norma como inconstitucional.
Como consecuencia de la inconstitucionalidad declarada, rechazó el pedido de archivo de la investigación por vencimiento del plazo previsto en el artículo 104 del Código procesal local y el sobreseimiento del imputado.
Ello así, los artículos 104 y 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad receptan los principios emanados de los Pactos Internacionales incluidos expresamente en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional en tanto constituyen una forma de remover los obstáculos o medidas existentes en la legislación o prácticas externas que el Estado local adopta para ajustar su normativa a lo previsto en los tratados; evitando así la responsabilidad internacional por su incumplimiento.
Debe recordarse, asimismo, que el sistema internacional de Derechos Humanos protege a la persona y su dignidad, y no a los órganos del Estado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que declaró la inconstitucionalidad del archivo previsto en el artículo 105 del Código Procesal Penal local, como medio de extinción de la acción por cumplimiento del plazo previsto en el artículo 104 del citado cuerpo legal.
En efecto, es al legislador local, expositor de la voluntad general, a quien le corresponde reglamentar los derechos acordados por la Constitución y, sin alterar su espíritu, es él quien debe elegir los mecanismos para dar satisfacción, en este caso, a las necesidades del debido proceso.
Es así que se puede afirmar que al legislar en los artículos 104 y 105 del Código Procesal Penal local lo relativo al plazo razonable en que debe culminar una etapa del proceso, en el caso la investigación penal preparatoria cumplió con el objetivo de dar plena efectividad a los derechos receptados en los Pactos.
No advierto, en consecuencia, contradicción o colisión con la Constitución Nacional, sino todo lo contrario.
Nada empece al legislador a regular esta garantía respecto de cada etapa procesal, así como del proceso en general.
Por todo lo expuesto, la norma procesal declarada inconstitucional, artículo 105 del Código Procesal Penal, atraviesa exitosamente el test de razonabilidad en su confronte con las disposiciones constitucionales en la medida en que se encamina al cumplimiento de los objetivos taxativamente enunciados en los tratados incorporados a la Constitución Nacional, esto es, que el proceso tenga una duración razonable y tambien las etapas no prolongadas innecesariamente, más allá de lo que se entiende necesario, para poder cumplir los fines procesales de la etapa.
Es que el estado de inocencia reclama que la persecución penal tenga un plazo y que éste sea razonable, es decir, el necesario para cumplir con los fines procesales de la etapa, de cada etapa, y por ello la dilación más allá del tiempo necesario resulta conculcatoria de la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22).
La prolongación del proceso "sine die", o, como en el caso a estudio, de la investigación penal preparatoria, afecta el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que declaró la inconstitucionalidad del archivo previsto en el artículo 105 del Código Procesal Penal local, como medio de extinción de la acción por cumplimiento del plazo previsto en el artículo 104 del citado cuerpo legal.
En efecto, el recurso interpuesto por la Defensa contra la resolución de grado ha de prosperar, en tanto en el caso no sólo no se advierten las causales expresadas para que procediera el análisis de oficio de la inconstitucionalidad, ni contraviene el régimen federal ni la Constitución Nacional, sino que, contrariamente, la norma concreta las obligaciones contraídas por el Estado en los tratados internacionales reservados que han sido incorporados expresamente por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación impone que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sean acatadas por la jurisdicción interna. En los fallos “Espósito “y “Bulacio”, entre otros, dispuso que resultan de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino “por lo cual también esta Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho Tribunal internacional”.

La definición de la pornografía infantil debe tomar en cuenta todos los nuevos desarrollos tecnológicos y los métodos modernos usados por los perpetradores de ese crimen. Para poder establecer un marco integrado de lo que constituyen o no las conductas castigables en relación con implicar a personas menores de edad y retratarlas en pornografía, es necesario, por un lado proteger a los niños como víctimas inmediatas y, por el otro, perseguir cualquier representación que pueda dar la impresión de ser pornografía infantil, aunque ningún niño esté realmente involucrado. Tales materiales son una amenaza contra la gravedad de los crímenes cometidos contra la niñez e inducen a los usuarios potenciales a pensar que en estos casos no están satisfaciendo sus tendencias pedofílicas y, por lo tanto, promueven la explotación de los niños. Una protección efectiva de los niños contra la pornografía desde el ámbito penal solamente puede ser alcanzada si la definición de estos delitos cubre no sólo la producción de representaciones involucrando a niños sino también las representaciones de otras personas que dan la impresión de ser niños, así como de materiales de pornografía virtual (mediante la fusión de imágenes o la composición por computadora)
(enmienda 1). Aunque pueda ser comprobado que las personas representadas de esa forma en el material no eran niños (enmienda 6), o que el material pornográfico ha sido producido con medios electrónicos, esto no debería ser una justificación para considerar que esta conducta no es un delito penal” (Informe del Parlamento Europeo, Report on the Proposal for a Council Framework Decision on Combatting the Sexual Exploitation of Children and Child Pornography, A5-0206/2001, 31 May 2001, p. 27. Traducción de la autora).
Lo que este último convenio pretende evitar es una interpretación en los tribunales muy restrictiva de la persona menor de edad y que no se incluyan los elementos que hacen referencia a su imagen, en especialmente a las alteraciones que se pueden hacer con la nueva tecnología, tan comunes en Internet, y que “en síntesis lo que se quiere evitar es que se utilicen imágenes adulteradas argumentando que no son de la persona menor de edad, sino aspectos de su imagen” (White.oit.pe nota de la Defensoría de los habitantes Expte legislativo nº 13909 Costa Rica).

Todas las definiciones de pornografía infantil se refieren a un límite etario debajo del cual es ilegal representar a una persona en conductas sexualmente explícitas.
Muchos países como el nuestro ajustaron su legislación de modo que hicieron coincidir la mayoría de edad –generalmente 18 años- con la edad legal a partir de la que se puede representar a una persona en materiales pornográficos.
Esta tendencia se acopla a lo que dispone el Protocolo relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía que, para tales efectos, establece como límite sin excepciones los 18 años. Asimismo el Convenio sobre la Ciberdelincuencia en el inciso 3 de su artículo 9 establece que la edad para poder ser representado en material pornográfico debe ser los 18 años; sin embargo, en el mismo inciso deja en libertad a los Estados partes para establecer un límite por debajo de los 18 años, siempre y cuando no sea menor de los 16 años.

La creciente ola de pederastia a través de internet, por un lado, y la adopción de instrumentos internacionales, por el otro, hacían necesaria la pronta previsión legal de la ciberpornografía infantil como delito.
En efecto, constituye una realidad innegable que internet, término definido por la Real Academia Española como “red informática mundial, descentralizada, formada por la conexión directa entre computadoras u ordenadores mediante un protocolo especial de comunicación” (Diccionario de Lengua, Vigésimo segunda edición, http://www.rae.es/.), se ha convertido en el medio principal a través del cual los pedófilos intercambian archivos de videos y fotografías de menores, incluso superando las fronteras de los diferentes estados, lo que implica una explotación sexual de niños a nivel mundial, abarcando desde la exhibición de sus cuerpos hasta la violación y la tortura.
Asimismo, en nuestro país la Ley Nº 25.763 aprobó el Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, que complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (esta última de rango constitucional según el art. 75 inc. 22 C.N.). El artículo 1 de dicho Protocolo dispone que “Los Estados Parte prohibirán la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil, de conformidad con lo dispuesto en el presente Protocolo”.

La Ley Nº 25.763 que aprueba el “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía” (Asamblea General de Naciones Unidas, 25/5/00), incorpora una definición amplia de pornografía infantil en su artículo 2º, inciso C, al establecer que “por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”.
Con la reforma de la Ley Nº 26.388, ya no se utiliza el término “pornográfico”, sino que se habla de “toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales”, adoptando, de esa forma, la definición de pornografía del mencionado Protocolo, a excepción de las actividades sexuales explícitas simuladas. El 4 de junio del año 2008 se sanciona la ley Nº 26.388, promulgada de hecho el día 24 y publicada el día 25 del mismo mes y año. No se trata de una ley especial de delitos informáticos con figuras propias y específicas, sino de una modificación difuminada del Código Penal (Riquert, M. A., “Derecho Penal, Informática e Intimidad. Estado actual de la cuestión” (en línea), en www.riquertdelincuenciainformatica.blospot.com). En otras palabras, la nueva ley modifica, sustituye e incorpora figuras típicas a diversos artículos del código penal actualmente vigente, con el objeto de regular las nuevas tecnologías como medios de comisión de delitos previstos en el Código.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de prescripción de la acción penal interpuesta por la Defensa.
En efecto, la prescripción había sido interrumpida por la formulación de la querella.
Debe tenerse en cuenta que el artículo 67 del Código Penal cuando en su inciso c) señala que interrumpe el requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio “efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente” tuvo en cuenta actos procesales llevados adelante por magistrados.
La legislación procesal de la Ciudad de Buenos Aires contempla una situación como la de autos, en que sólo el querellante puede proseguir solo, aún desde una etapa incipiente con el ejercicio de la acción ante el apartamiento del Fiscal.
En este caso no existe ni podría existir la convocatoria conforme lo dispuesto por el artículo 161 del Código Procesal Penal Local, pues ese acto sólo puede ser llevado a cabo ante el Fiscal que instruye la causa y el Fiscal previo a adoptar algún temperamento en este sentido se apartó.
Si se realizara una interpretación literal de la norma descontextuada del cuerpo normativo local el interprete vulneraría con su decisión los derechos que asisten a la víctima que tienen protección constitucional.
La interpretación normativa debe realizarse teniendo en cuenta las normas que se encuentran en la pirámide del orden jurídico, en el caso, la Constitución Nacional y los Tratados expresamente incorporados a la misma en su artículo 75 inciso 22.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la solicitud de desalojo y su posterior restitución del inmueble.
En efecto, no se puede desconocer que los imputados y sus respectivas familias se hallan en estado de extrema vulnerabilidad, ya que por el informe elaborado por el Programa de Buenos Aires Presente se desprende que los moradores actuales del inmueble atraviesan una situación de emergencia, la cual los llevó a que rompan el candado y la cadena colocados en la puerta de ingreso, e ingresen al inmueble, trabando la puerta por dentro y despojando así de su posesión a los propietarios.
Ello así, si bien podría tenerse por reunidos los requisitos legales exigidos por el artículo 335, es decir, que podría haberse configurado la verosimilitud en el derecho invocado “fumus bonis iuris” y la existencia de un peligro en ciernes sobre él “periculum in mora”, no puede soslayarse la importancia del destino comercial asignado al inmueble, donde el denunciante afirma ser dueño junto con tres socios y que había sido explotado como geriátrico y luego puesto a la venta y la situación de emergencia habitacional de los imputados.
Asimismo, recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, le ha otorgado virtualidad al derecho de todo ciudadano a acceder a una vivienda digna, reconocido tanto en la Constitucional Nacional como en los Tratados Internacionales que la integran, así como también en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en la legislación local dictada en consecuencia (arts. 14 bis, 75 inc. 22 CN y 31 CCBA), compeliendo al Estado a proveer una solución efectiva a la problemática habitacional. Así, concretamente sostuvo que “…los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad.” (considerando 12 del voto de la mayoría in re “RECURSO DE HECHO, Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, Q. 64. XLVI, del 24/04/2012).

En el caso, corresponde hacer lugar a la tutela cautelar solicitada al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado.
En efecto, dada la presencia de personas menores de edad, el acogimiento de la pretensión precautoria hallaría respaldo, en el bloque normativo encaminado específicamente a la protección de sus derechos.
Así, cabe mencionar la Convención sobre los Derechos del niño —cuyas previsiones revisten rango constitucional (cfr. art. 75, inc. 22, CN)— que en su artículo 3.1 determina que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
El artículo 27 de la misma convención establece que “1. Los Estados parte reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados parte, de acuerdo a las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres (…) a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda…”.
En el ámbito nacional, la Ley Nº 26.061, de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone en su artículo 35 que se aplicarán primordialmente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares. A su vez, en el orden local, el artículo 39, Constitución de la Ciudad, dispone que “La Ciudad reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su protección integral… Se otorga prioridad, dentro de las políticas públicas, a las destinadas a las niñas, niños y adolescentes…”.
A su turno, la Ley Nº 114, de Protección Integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes, establece en su artículo 6 —sobre efectivización de derechos— que “La familia, la sociedad y el Gobierno de la Ciudad, tienen el deber de asegurar a niñas, niños y adolescentes , con absoluta prioridad, la efectivización de los derechos a la vida, a la libertad, a la identidad, a la salud, a la alimentación, a la educción, a la vivienda, a la cultura, al deporte, a la recreación, a la formación integral, al respeto, a la convivencia familiar y comunitaria, y en general, a procurar su desarrollo integral”.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto en primera instancia y ordenar cautelarmente que se signe a la actora y grupo familiar una vivienda digna para su hospedaje, incluyéndola dentro de alguno de los planes existentes, debiendo las cuotas que se abonen cubrir en todos los casos en forma íntegra el valor de la vivienda
En efecto, dada la presencia de personas menores de edad, el acogimiento de la pretensión precautoria hallaría respaldo, en el bloque normativo encaminado específicamente a la protección de sus derechos.
Así, cabe mencionar la Convención sobre los Derechos del niño —cuyas previsiones revisten rango constitucional (cfr. art. 75, inc. 22, CN)— que en su artículo 3.1 determina que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
El artículo 27 de la misma convención establece que “1. Los Estados parte reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados parte, de acuerdo a las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres (…) a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda…”.
En el ámbito nacional, la Ley Nº 26.061, de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone en su artículo 35 que se aplicarán primordialmente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares. A su vez, en el orden local, el artículo 39, Constitución de la Ciudad, dispone que “La Ciudad reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su protección integral… Se otorga prioridad, dentro de las políticas públicas, a las destinadas a las niñas, niños y adolescentes…”.
A su turno, la Ley Nº 114, de Protección Integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes, establece en su artículo 6 —sobre efectivización de derechos— que “La familia, la sociedad y el Gobierno de la Ciudad, tienen el deber de asegurar a niñas, niños y adolescentes , con absoluta prioridad, la efectivización de los derechos a la vida, a la libertad, a la identidad, a la salud, a la alimentación, a la educción, a la vivienda, a la cultura, al deporte, a la recreación, a la formación integral, al respeto, a la convivencia familiar y comunitaria, y en general, a procurar su desarrollo integral”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de cosa juzgada interpuesto por la defensa.
En efecto, si bien la vía escogida se dirige contra un pronunciamiento que no constituye sentencia definitiva, en atención a que el instituto de la cosa juzgada se relaciona íntimamente con el principio “non bis in idem”- tal como sostiene acertadamente el Magistrado-, reviste rango constitucional indiscutible a partir de la incorporación complementaria al plexo constitucional de los Tratados de Derechos Humanos, conforme al artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.
Ello así, los hechos respecto de los cuales formula su planteo el impugnante datan de fechas disímiles de aquellos que constan en el acta de comprobación por la que ahora se somete a juzgamiento.
A mayor abundamiento, en el presente proceso se imputa falta “por no exhibir trámite de ampliación de superficie, por no exhibir plan y plano de evacuación, por no exhibir plano de habilitación”, lo que lleva necesariamente a concluir que no existe identidad de objeto procesal entre esta causa y aquellas que tramitaran por ante las Unidades de Faltas Especiales en las que se enrostrara el desarrollo de la actividad comercial sin contar con la tramitación de ampliación de superficie del local (art. 4.1.1.2 de la ley 451). Con lo cual, al no existir identidad del hecho falta el elemento primordial que posibilite afirmar la existencia de cosa juzgada, y por lo tanto, que pueda producirse una doble persecución respecto de la empresa encartada.

Es claro que del análisis del artículo 18 de la Constitución Nacional, el artículo 13 inciso 1 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el artículo 7 inciso 2 y 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 9 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de los artículos 1, 146, 152 y 172 del Código Procesal Penal de la Ciudad, para proceder a la detención de una persona que no ha cometido un delito flagrante, y sin encontrarse en el primer momento de la investigación, es necesaria la orden escrita y fundada de un juez, no siendo aplicables en la especie lo regulado por los articulos 146 ni 152 del citado Código Procesal Penal de la Ciudad.

En el caso, corresponde librar orden de allanamiento respecto del inmueble objeto de autos y restituir el predio al Estado en las condiciones previas a la ocupación para lo que se dará intervención al Ministerio de Espacio Público del Gobierno de la Ciudad de Buenos a fin de que lleve a cabo dicha tarea en forma conjunta con el allanamiento y desalojo del lugar.
En efecto, no caben dudas de que más allá de la tenencia por parte de la Asociación Civil, que en principio ha sido reconocida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos lo cierto es que dichos terrenos pertenecen al Estado y no a particular alguno, por lo que claramente quienes se han constituído en éstos con el fin de edificar sus viviendas permanentes, no son titulares del predio en cuestión y algunos de ellos lo reconocieron abiertamente en la presentación efectuada ante el Juzgado Contencioso.
Ahora bien, se encuentra acreditado, con el grado de provisoriedad propio de esta etapa a la madrugada un grupo numeroso de personas irrumpió clandestinamente en el predio cuya desocupación se reclama, y desde entonces ha aumentado el número de personas allí instaladas, con voluntad de permanecer en tanto se están realizando construcciones para vivienda, desvirtuando el uso comunitario que tenía dicho terreno afectando así no sólo a los niños que asisten al comedor de la Asociación Civil sino a la población del barrio en su conjunto.
Asimismo, los ocupantes no sólo no han cesado el delito de usurpación que se investiga en autos, sino que han continuado ingresando gente y materiales al lugar, respondiendo con violencia a la custodia policial ordenada en el lugar.
Ello así porque la tutela cautelar, la garantía de utilidad de la decisión judicial, consituye sin duda una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva a la que se refiere el artículo 8º del Pacto de San José de Costa Rica y el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que integran el derecho positivo argentino, en virtud del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional. Y en esa línea, la medida prevista en el artículo 23 in fine del Código Penal tiende precisamente a ello, para preservar la posibilidad de realizar el objeto del proceso, hacer cesar la comisión del delito o sus efectos y evitar además que se consolide su provecho.

El derecho a un trato digno y humano reconocido a las personas privadas de su libertad, conforme lo ha señalado nuestra Corte Suprema de Justicia en el “Recurso de Hecho V. 856. XXXVIII, Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus”, resuelto el 3 de mayo de 2005, no sólo encuentra soporte en nuestra Constitución Nacional desde 1853, sino que ha sido reconocido desde los orígenes mismos de la legislación penitenciaria del país y especialmente de la propia Provincia de Buenos Aires, en cuyo Reglamento Provisorio de la Penitenciaría de 1877, establecía un régimen respetuoso de la dignidad humana sensiblemente notable para los estándares de su tiempo (Reglamento Provisorio de la Penitenciaría, Buenos Aires, Imprenta de M. Biedma, calle de Belgrano número 135, 1877, sancionado por el gobernador Carlos Casares para ser aplicado en la penitenciaria de esta ciudad, conocida como Penitenciaria Nacional, luego de su federalización en 1880).
La República Argentina tuvo un papel protagónico en el establecimiento de las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos, en el Primer Congreso de Naciones Unidas para la Prevención del delito y el tratamiento del delincuente, de Ginebra, en 1955, aprobadas por el Consejo Económico y Social en su resolución 663 C31-7-57 y complementada en la 2076 del 13 de mayo de 1977.
Después de la reforma de 1994, con jerarquía constitucional, la Nación está obligada por tratados internacionales de vigencia interna y operativos, que fortalecen la línea siempre seguida por la legislación nacional en la materia: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece en el art. XXV que "todo individuo tiene también un tratamiento humano durante la privación de su libertad"; el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica que "toda persona privada de la libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano"; fórmula ésta que recepta de modo similar el art. 5 inc. 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas, si bien carecen de la misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal, se han convertido, por vía del artículo 18 de la Constitución Nacional, en el estándar internacional respecto de personas privadas de libertad.

En el caso corresponde disponer el inmediato traslado del imputado, alojado actualmente en la Unidad 28 del Servicio Penitenciario Federal a la Comisaría ubicada en Zabaleta 425 de esta Ciudad, correspondiente a la Comuna 4 de la Policía Metropolitana, que deberá ser efectuado por personal de la Policía Metropolitana.
En efecto, en el "sub examine" no se han respetado las condiciones de dignidad mínimas respecto del lugar en que se encuentra alojada una persona privada de su libertad. Sin embargo, habiendo brindado el Sr. Fiscal de Cámara una opción para que el imputado pueda ser alojado provisionalmente en la Comisaría de la Policía Metropolitana, que de acuerdo a lo certificado por éste reúne las condiciones mínimas de higiene y salubridad exigidas por la constitución local, dispónese el inmediato traslado del imputado.
Vale señalar que la detención del procaesado en una dependencia policial es posible dado el período por el que se le ha impuesto la prisión preventiva (más allá que aun esta Sala no se ha expedido sobre su legitimidad), motivo por el cual deberá permanecer recluido en una celda individual (Regla 86 de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos) debiéndose cumplir asimismo con la regla 10 en cuanto a que el
alojamiento en cuestión deberá satisfacer las exigencias de higiene, volumen del aire, superficie mínima, alumbrado calefacción y ventilación, como también deberá garantizarse la realización de un reconocimiento médico al inicio y en su caso al momento de la puesta en libertad o traslado (cfr. Medidas privativas y no privativas de la libertad. Detención previa al fallo. Naciones Unidas. Manual de Instrucciones para la Evaluación de la Justicia Penal. Naciones Unidas, Nueva York, 2010).

El principio general contenido en el artículo 3 de la Ley Nº 24.660, da una pauta muy clara sobre la necesidad de control judicial oficioso de la privación de la libertad como forma efectiva de hacer respetar las garantías constitucionales de quien se encuentra detenido provisionalmente. Por lo tanto, resulta ineludible que dicho
control judicial sea inmediato ya que su omisión puede significar un potencial agravamiento de las condiciones de detención.
En este sentido se ha dicho que el principio de humanidad de las penas impide agravar la situación de quien la cumple, omitiendo considerar la desigualdad que surge a partir de la grave dolencia que lo aqueja. Las cárceles son para seguridad de los reos y no para mortificarlos innecesariamente. (TOC de Mar del Plata, 25/4/96, causa Nro. 96.019)
Tal principio encuentra apoyatura normativa en el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: "... toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con respeto debido a la dignidad inherente al ser humano..."; Declaración Universal de los Derechos Humanos art. 1ero; Convención Americana de Derechos Humanos art. 5 párrafo 2 y finalmente la ley de Ejecución Penal en su art. 9 que reza: "...la ejecución de la pena estará exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes...".
Esto significa que el Estado no está facultado para ejecutar el encierro carcelario de cualquier forma sino que debe brindar condiciones mínimas de alojamiento o trato adecuado en los centros carcelarios, y que en caso de no cumplir con estos lineamientos el encierro se torna ilegítimo entrando a jugar los mecanismos jurídicos para hacerlo cesar (Cfr. Marcos Salt "Prisión preventiva y realidad carcelaria" ponencia presentada en el 15 Congreso Argentino de Derecho Procesal, Ciudad de Córdoba 1989).

Las cláusulas de salvaguarda de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos prohíbenque las normas de derechos humanos sean interpretadas en forma restrictiva.
Esta exigencia se incluye en el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, en su principio 3 que establece: “No se restringirá o menoscabará ninguno de los derechos humanos de las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres so pretexto de que el presente Conjunto de Principios no reconoce esos derechos o los reconoce en menor grado”. Por otra parte, se afirma que cuando en una situación “se apliquen dos o más normas sobre derechos humanos la persona debe recibir el beneficio que le reporte la norma más protectora”.
Se exige, además, regular “las disposiciones nacionales en conformidad con las normas internacionales” y aplicar “las normas y convenciones internacionales... en los casos en que la legislación nacional no protege adecuadamente los derechos del detenido” (conf. Bovino, Alberto “Soft Law y derechos humanos” en http://nohuboderecho.blogspot.com.ar/search?q=soft+law del 23/01/2009).

En el caso corresponde disponer el inmediato traslado del imputado, alojado actualmente en la Unidad 28 del Servicio Penitenciario Federal a la Comisaría ubicada en Zabaleta 425 de esta Ciudad, correspondiente a la Comuna 4 de la Policía Metropolitana, que deberá ser efectuado por personal de la Policía Metropolitana.
En efecto, las condiciones de detención del encausado, en una celda de no más de 1 por 2 metros de superficie, sin ventanas, sin luz exterior y por ende sin aireación, como
asimismo sin colchón ni frazadas, obligan a aplicar la acordada 33/13 de la CSJN y a adoptar todas las medidas "de otro carácter" (art. 2 CADH)tendientes a hacer efectiva la tutela de la vida, integridad física y dignidad
de la persona privada de la libertad, a fin de evitar generar responsabilidad internacional del Estado Federal por incurrir en violación de normas convencionales, motivo por el cual corresponde ordenar el inmediato traslado de a la dependencia de la Policía Metropolitana.

En el caso, corresponde revocar la sentencia que absolvió al encartado.
En efecto, la flexibilización probatoria a la cual el Estado Argentino se ha comprometido no se vio reflejada en autos.
Se han neutralizado las declaraciones de los testigos que tuvieron la posibilidad de acercarse a las partes y fueron aportaron datos de interés a la hora de tener por acreditada la comisión de las conductas reprochadas.
Atento los estándares probatorios de referencia, la declaración de la damnificada se erige como la prueba más importante al momento de valorar el cuadro probatorio en conjunto. Ello, atento las características y modalidades en las que suelen acontecer los hechos denunciados –ámbitos privados–.
Ello así, conforme los parámetros que estableció el Tribunal Superior de Justicia, interpretando la legislación vigente respecto del procedimiento que debe seguirse en los casos en los que se verifique un supuesto de violencia doméstica, nos encontramos ante una sentencia absolutoria que ha omitido flexibilizar los estándares de valoración probatoria que se desprenden tanto de las propias normas que rigen la materia, como de los precedentes dictados por los Tribunales superiores en este fuero. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde revocar la sentencia que absolvió al encartado.
En efecto, la Ley N° 26.485 contiene pautas de interpretación y valoración de las pruebas arrimadas al debate, como disposiciones relativas a dotar de efectividad y celeridad a los procedimientos judiciales que versen sobre cuestiones de violencia de género.
El legislador, previendo las dificultades especiales que reviste la problemática de la violencia en contextos cerrados o ámbitos privados, comprendió que era fundamental modificar ciertos estándares que rigen en el ámbito procedimental, con el objeto de evitar la impunidad de las conductas repudiadas por la comunidad internacional.
Por esta razón, se estableció que los procedimientos deben ser impulsados y/o dirigidos de manera tal que se garantice “la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quienes son sus naturales testigos” (del inciso “i” del artículo 16 de la ley citada). Adunado a ello, nuestro ordenamiento legislativo local procesal recepta per se la regla general de la amplitud probatoria, la que se ve reflejada en el artículo 106.
Ello así, la valoración del material probatorio reunido conforme los parámetros a los que corresponde ajustarse, la interpretación armónica de la legislación vigente en la materia, las conclusiones a las que arribó el Tribunal Superior de Justicia y la postura que adoptó la Corte Suprema de Justicia de la Nación como último guardián del respeto de nuestra Constitución Nacional, me permiten tener por acreditado un cuadro probatorio que logra destruir el enunciado del principio "in dubio pro reo", como garantía protectora de la inocencia del imputado durante el juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde revocar la sentencia que absolvió al encartado.
En efecto, la amplitud probatoria no implica desnaturalizar el principio de inocencia, sino ajustar sus alcances a cada caso concreto.
Las últimas dudas respecto de la autoría y culpabilidad del encartado, se disipan al valorar las declaraciones de los testigos tal como lo exigen los instrumentos internacionales y el propio Tribunal Superior de Justicia. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de juicio.
En efecto, el conflicto normativo entre los artículos 16 inciso i) y 31 de la Ley N°26.485, colisionan con el artículo 122 del Código Procesal Penal de la ciudad que faculta, incluso en estos casos, a los familiares de abstenerse de declarar contra sus parientes próximos.
Esto obligará a ponderar los valores en juego para determinar qué norma recepta mejor los compromisos asumidos en materia de derechos humanos.
El Fiscal lleva adelante un juicio sin otra prueba directa más que la declaración de la denunciante que, ha restado ya toda colaboración a la investigación y, como prueba indirecta, la de quienes la asistieran en la Oficina de Violencia Doméstica.
Los compromisos asumidos a través de instrumentos internacionales como la “Convención de Belem do Pará” (ley nº 24.632), y los principios que se desprenden de la Ley de “Protección Integral de las Mujeres” (ley nº 26.485), según nuestro Tribunal Superior de Justicia, imponen que el abordaje de los conflictos vinculados con la violencia de género o doméstica deba ser realizado teniendo siempre presente que esa clase de hechos importan “una violación de los derechos humanos y libertades individuales” de las mujeres, que, por lo general, son quienes los padece.
Esto obliga a los operadores judiciales a analizar estos conflictos con prudencia garantizando amplitud probatoria, pero no autorizan a realizar juicios en los que se deja de ofrecer la prueba directa o indirecta que resulta esencial para esclarecer, conforme las reglas de la sana crítica lo ocurrido.
Ello así, la exigencia de que las pruebas en las que el fiscal basa su acusación cumplan con los requisitos ordenados por la ley procesal justificando fundadamente la remisión a juicio no ha sido satisfecha. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde rechazar el agravio referido a la violación al principio de legalidad y confirmar la sentencia apelada.
En efecto, se agravia la defensa al entender que el encartado fue acusado por hechos que nunca le fueron endilgados en tanto el Fiscal hizo referencia a la "Convención de Belem do Pará" ya que el hecho fue producto de un conflicto familiar siendo que la mujer del imputado la victima.
Si bien el Fiscal trajo a colación las disposiciones del instrumento internacional referido, del acta de debate no se desprende que haya formulado acusación en los términos del artículo 244 del Código Procesal Penal de la Ciudad en términos que se relacionen con la violencia contra la mujer.
Por otra parte, durante el transcurso del juicio oral y público ambas partes tuvieron la posibilidad de presentar su hipótesis del caso y de producir toda la prueba para sustentarlo. El titular de la acción está facultado para invocar los instrumentos internacionales que considere pertinentes, lo que no puede traducirse en una violación al principio de legalidad tal como pretende el recurrente.
Amén de ello, no he ha verificado referencia alguna a la Convención de Belém do Pará –o a una supuesta “violencia contra la mujer”– para sustentar los hechos que tuvo por acreditados.
Ello así, aún ante la hipótesis que el imputado fuera condenado por conductas relacionadas con este supuesto, lo cierto es que el principio que se vería afectado, en tal caso, es el de congruencia, no así el de legalidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que declaró la nulidad de la detención de los imputados, y de todos los actos posteriores, y sobreseerlos.
Ello así, toda vez que La Fiscalía, al tomar conocimiento de la detención de los encausados, no la hizo cesar de inmediato sino que dispuso una serie de medidas y la liberación recién se produjo al día siguiente, tras la intimación de los hechos.
Dentro de este contexto, no hay constancias en esta causa de que el "a quo" hubiera tenido conocimiento de la privación de la libertad desde el momento en que se produjo la detención hasta su cese, a pesar de que debía velar por el respeto de las garantías constitucionales de las personas sospechadas de cometer el delito.
La medida restrictiva de la libertad fue mantenida y tal circunstancia requería el aviso al juez (art. 152, CPP) a efectos de posibilitar el inmediato control de la autoridad jurisdiccional, según la manda del artículo 172 del Código Procesal Penal, interpretación que resulta la más acorde con los principios y garantías de libertad individual contenidos en los artículos 18 de la Constitución Nacional, 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica y 13.1 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde modificar la sentencia apelada y disponer la inmediata restitución el inmueble a su titular registral.
En efecto, entendió el Fiscal que, si bien la Jueza dispuso la restitución del inmueble en los términos del artículo 29 inciso 1° del Código Penal, supeditó dicha la operatividad de dicha decisión al momento en el que la sentencia adquiriera firmeza, contraviniendo la letra del artículo 335 del Código Procesal Penal, destacando asimismo que, más allá de la verosimilitud en el derecho que resulta evidente, el peligro en la demora surge prístino del extremo que el titular del inmueble quien posee una discapacidad declarada civilmente se encuentra en una situación de vida precaria, crítica, que bien puede resolverse con la entrega inmediata del inmueble, haciéndose cesar los efectos del delito que la sentencia de condena tuvo por acreditado.
Asimismo planteó el pedido en la letra de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en cuanto promueve, protege y segura el goce pleno de los derechos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad, máxime si se encuentran en situación de riesgo.
Ello así, he de coincidir con la recurrente en que deviene necesario restituir en forma inmediata el inmueble a su legítimo dueño – lo cual no ha sido controvertido-, máxime si éste posee una discapacidad declarada civilmente.

En el caso, corresponde confirmar el rechazo del planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio presentado por la Defensa.
En efecto, respecto a la orfandad probatoria que alega la Defensa no se puede soslayar que del requerimiento de juicio se desprende que la Fiscal ha ofrecido un cuadro probatorio diverso para respaldar la hipótesis acusatoria que presenta, sin perjuicio de los dichos de la denunciante.
Aún suponiendo que la versión de los hechos brindada por la damnificada fuera la única prueba de cargo de autos, no es posible desconocer los precedentes relativos a la violencia de género dictados tanto por el Tribunal Superior de Justicia como por la Corte Suprema de la Nación, en los que se han aplicado las disposiciones de los instrumentos internacionales que el Estado Argentino ha dotado de jerarquía constitucional.
Sobre la materia, tes posible traer a colación un precedente dictado por el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, que tuvo la posibilidad de expedirse en el marco de la causa “Taranco, Juan José s/ inf. art(s) 149 bis, amenazas, CP (p/ L 2303)” , oportunidad en la que reafirmó la plena vigencia de la legislación local e internacional citada, y la importancia que reviste flexibilizar los estándares probatorios en estos casos particulares en tanto las situaciones de violencia de género suelen producirse en ámbitos privados, por lo que su acreditación por medios probatorios distintos al mero testimonio de la víctima es de extrema dificultad.

En el caso, corresponde revocar la resolución que rechazó el pedido de libertad condicional formulado por el condenado.
En efecto, el ordenamiento jurídico, en concordancia con los postulados de los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos (Art. 10.3 PIDCP y Art. 5.6 CADH), procura que
el condenado comprenda la ley como paso previo al respeto que se le exige, pregonando
su reinserción social.
Para alcanzar dicho propósito, el régimen se basa en un sistema de progresividad, que prevé la posibilidad de que el sujeto pueda, conforme su evolución, ser incorporado paulatinamente a diversas etapas, desde una situación de rigidez carcelaria hasta estadíos de prueba y autodisciplina, ingresando luego a modalidades de confianza que le permitan egresar periódicamente, hasta hacerlo en forma anticipada y eventualmente condicionada.
La libertad condicional constituye la etapa final del régimen de progresividad y permite al condenado recuperar la libertad antes del vencimiento de la pena, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones.
Mediante la liberación anticipada, se premia a quien demostró una evolución satisfactoria en el régimen carcelario, incentivándolo a continuar con su buena conducta en el medio libre, todo ello orientado hacia la prevención especial (De la Fuente, Javier Esteban, La Ejecución de la pena privativa de libertad)

En el caso, corresponde confirmar la resolución que rechazó el pedido de archivo de la causa presentado por la Defensa.
En efecto la Defensa entiende que la causa debe ser archivada por encontrase el imputado comprendido dentro de una causal de exclusión de punibilidad.
De la simple lectura del artículo 11 del Codigo Contravencional surge con claridad la voluntad del legislador de perseguir contravencionalmente a los menores de edad, únicamente en la medida de las responsabilidades nacidas de su derecho a conducir y que, incluso en esos casos, las respuesta punitiva del Estado, siempre será menor a la correspondiente a un mayor de edad.
Esta disposición resulta suficiente para cubrir el estándar constitucional de administrar un trato diferente de los mayores.
Ello asi, la resolución de la Juez resulta ajustada a derecho ya que no resulta lógico que pueda ponerse en cabeza de habilitación para conducir un vehículo en la vía pública, con el implicito riesgo que implica para si y para terceros, con anterioridad a cumplir la mayoría de edad, sin que eso conlleve las mismas responsabilidades que para un adulto. Sin perjuicio de esto, en caso de incumplimiento le será aplicado el Régimen Procesal Penal Juvenil, que prevé un plus de garantías para el joven infractor. Las personas menores de edad pueden ser merecedoras de la imposición de una de las consecuencias jurídicas prevista en la ley contravencional. aunque con una base de mensuración diferente a la de los adultos; ello en cumplimiento de los compromisos internacionales suscriptos por la República Argentina.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 11 inciso 1 del Código Contravencional y revocar la resolución que rechazó el archivo de las actuaciones solicitada por la Defensa.
En efecto, no puede tolerarse una interpretación del artículo 11 inciso1º del Código Contravencional que permita imponer sanciones a menores de edad, cuando la Ley Penal no permite penar a jóvenes infractores de delitos de determinada cuantía.
No puede ser más gravoso el sistema contravencional que el penal, en cuanto a niños se trata.
Si un menor no es punible por un delito que prevé una pena de multa o de prisión inferior a dos años, mal puede serlo por una contravención de tránsito. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes)

En el caso, corresponde confirmar la resolución que decidió tener presente el planteo de mediación formulado por la Defensa y no expedirse al respecto por tratarse de una facultad del Fiscal.
En efecto, la Fiscalía no hizo uso de la facultad conferida por el Legislador de “proponer” una instancia de mediación entre las partes, sino que ha manifestado expresamente su disconformidad respecto de la procedencia de este método alternativo de finalización del procedimiento por lo que corresponde analizar la fundamentación esgrimida por el titular de la acción.
De los informes labrados por diferentes profesionales se advierte que nos encontramos ante un claro caso de violencia doméstica, en el cual se refleja una situación conflictiva de larga data, caracterizada por el maltrato recibido por la denunciante de parte de su hijo, debido a problemas de adicción que afectarían a este último.
Estas situaciones se encuentran reguladas en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, aprobada por la Ley N° 24.632 (“Convención de Belem do Pará”) la que se complementa con la Ley N° 26.485 destinada a la “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, a la cual adhirió la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a través de la Ley N° 4.203 .
En virtud de las disposiciones supranacionales citadas, y considerando que Argentina se constituyó como Estado parte de la Convención, no es posible desconocer las obligaciones internacionales asumidas en lo que respecta a prevenir, sancionar y erradicar todas las formas de violencia contra la mujer. Asimismo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado criterios rectores que deben seguirse en aquellos casos en los cuales se investiguen hechos relacionados con la violencia doméstica y/o de género. Lo contrario, podría significar comprometer al Estado Argentino respecto de la responsabilidad internacional asumida.
Ello así, no corresponde resolver mediante el mecanismo de mediación aquellas causas que impliquen un conflicto de violencia de género o doméstica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que rechazó la solicitud de mediación formulado por la Defensa.
En efecto, en un caso similar al de autos, el Tribunal Superior de Justicia estableció la imposibilidad de continuar con una instancia de mediación, tanto por la oposición fundada del Fiscal de grado, como la obligación del Estado nacional como Estado Parte de la Convención de Belem do Pára (Expte 10818/14 "Ministerio Público de la CABA -Fiscalía de Cámara Oeste de la CABA- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: "Esposito, Ricardo Adolfo s/ infrc arts 149 bis, amenazas CP").
Ello toda vez que la mediación presupone un estado de igualdad entre víctima y victimario que no guarda correlato con las particularidades que presentan los casos de violencia doméstica.
Asimismo la Corte Suprema de Justicia de la Nación , conteste con la doctrina del leal acatamiento ha dispuestos que no es posible arribar a una salida alternativa del conflicto en causa donde se investigan hechos de violencia doméstica. /Fallos 318:2060; 212:160; 326:417 entre otros)
Ello así, en base a los criterios reseñados , y aunado a la fundada negativa del titular de la acción a la celebración de la audiencia, corresponde confirmar la resolución atacada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decretó la prisión preventiva del imputado.
En efecto, el dictado de la prisión preventiva se apoya en dos fundamentos uno de los cuales es la protección de las víctimas de los hechos investigados, desde diversas perspectivas: el valor que representaría escuchar sus testimonios en el marco de un eventual juicio oral –en relación directa con el resguardo de las evidencias–; y en virtud de las obligaciones internacionales que el Estado Argentino asumió en materia de derechos y cuidados que deben ser garantizados a todos los niños sujetos a nuestra jurisdicción.
Al momento de dictar la resolución atacada, la Magistrada de grado afirmó que dejar al imputado en libertad no es una opción aceptable a la luz de todos los estándares de protección de niños, niñas y adolescentes en temas de vinculación a pedofilia o abuso, en los cuales la situación es de una gravedad tal que impide cualquier posibilidad de volver a poner en riesgo a un menor de 18 años.
El accionar del encausado vulneraría ciertos bienes jurídicos que guardan relación directa con el objeto de protección de la Convención de los Derechos del Niño : integridad sexual y normal desarrollo de la sexualidad de una persona menor de edad.
Ello así, el dictado de la prisión preventiva resulta fundamental a los efectos de cumplir la protección integral a la cual el Estado Argentino se ha comprometido.
Asimismo el imputado registra una condena por la comisión del delito de publicación y distribución de pornografía infantil –exactamente las mismas conductas que se le atribuyen en autos–, lo que significa que no es la primera vez que se lo identifica con el acaecimiento de estos sucesos particulares.
Esta circunstancia no permite afirmar con certeza que el imputado se comportará conforme derecho, esto es, que no reiterará una conducta criminal que involucra a menores de edad y por la cual ya fue sancionado penalmente. Ello, no sobre la base de su personalidad, su proyecto de vida o algún cálculo futuro y arbitrario de su accionar criminal sino más bien en razón de los datos fácticos que proporciona la realidad: se encuentra acreditado mediante sentencia firme que el imputado ya ha vulnerado las especiales garantías que protegen a los niños de las conductas aberrantes por las que fuera condenado.

La ley no impide otorgar la suspensión del juicio a prueba en casos de violencia de género.
No corresponde aplicar en el caso una pena de reclusión, dado que la amenaza simple reprochada se sanciona con pena de prisión y el concurso real de este mismo delito, superada la interpretación restrictiva propuesta por el plenario “Kosuta” de la Cámara Nacional de Casación Penal luego de que la Corte Suprema tratara el asunto en el caso “Acosta”.
El Estado Nacional, al adherirse a la La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer “Convención de Belem do Pará”, se ha comprometido a establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos. Este compromiso no contradice la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba, cuando es adecuada al caso, según lo ha previsto la misma Convención.
Los mecanismos judiciales necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces que, por regla general no se satisfacen cuando se dictan sentencias condenatorias, en las que jamás se dispone el resarcimiento del daño, se verían suprimidos totalmente si se impidiera el único mecanismo judicial que, en sede penal, ha venido asegurando el acceso efectivo a la reparación del daño, que es precisamente, la suspensión del juicio a prueba, al que se ha sumado más recientemente la mediación.
Vedar la posibilidad de la mediación, impediría dar cumplimiento al compromiso asumido respecto de la atención necesaria a la mujer objeto de violencia, cuando fuere el caso en que resulten apropiados “servicios de orientación para toda la familia”, orientación que lógicamente supone la posibilidad de mediar en la solución de los conflictos intrafamiliares.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del juicio y de la sentencia de condena dictada en consecuencia.
En efecto, la Juez que había concedido la suspensión del juicio a prueba al imputado y que luego revocó el instituto tras verificar el incumplimiento de las reglas de conductas impuestas, no debió continuar entendiendo en el presente legajo a los fines de preservar la garantía de imparcialidad judicial resguardada en la Declaración Americana de Derechos del Hombre, en la Convención Americana de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Declaración Universal de Derechos Humanos de jerarquía constitucional conforme a lo previsto en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.
Si bien es cierto que la Magistrada no ha intervenido en la etapa de la investigación penal preparatoria, no lo es menos que el pronunciarse sobre la procedencia de la "probation" y posterior revocación la ha llevado a involucrarse y tomar conocimiento de circunstancias fácticas que se ventilarían luego en el debate.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad por violación al derecho de defensa.
En efecto, la Defensa Oficial planteo la nulidad de lo actuado hasta el momento por no haberse notificado a su asistido (de nacionalidad paraguaya) de su derecho a solicitar asistencia consular -conforme lo prevé el art. 36.1.b de la Convención de Viena sobre Asistencia Consular-, vulnerando así, la garantía de defensa en juicio y el debido proceso.
Ahora bien, la norma citada por la recurrente – Convención de Viena sobre Relaciones Consulares- expresa que es a solicitud del interesado que se pondrá en conocimiento de la delegación consular del país del que es ciudadano que se encuentra privado de la libertad (cfr. art. 36.1.b de la mencionada Convención).
Del estudio de las presentes actuaciones, no se desprende que la alegada ausencia de notificación a la autoridad consular haya tornado ineficaz el ejercicio del derecho de defensa del imputado, tal como pretende el recurrente, resultando un planteo abstracto.
Véase, que según se desprende de las constancias obrantes en autos, en el proceso hubo otros actores con capacidad de informarle al encartado sobre la posible asistencia consular, tal es el caso de la propia Defensa Oficial.
Ello así, quien plantea una nulidad debe demostrar el perjuicio que le genera el acto procesal viciado, no bastando su mera alegación, cosa que no ocurre en el caso de autos, ya que la recurrente no ha logrado cristalizar qué defensas se vio impedida de oponer o qué derecho elemental le fue menoscabado a su pupilo.

En el caso, corresponde confirmar la decisión apelada en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y en consecuencia, declaró la prescripción de la acción disciplinaria en virtud de hallarse vulnerada la garantía del plazo razonable.
En virtud de lo establecido por el citado artículo 41 del Estatuto Docente, el inicio del sumario administrativo interrumpió el curso de plazo de prescripción allí establecido.
En efecto, mientras la acción disciplinaria se extingue por el transcurso de cinco (5) años desde la comisión de la falta, resulta irrazonable permitir que la interrupción de ese plazo se prolongue por más de diez (10) años desde el acaecimiento de los hechos supuestamente infraccionales y tras siete (7) años de haberse dispuesto la apertura del sumario.
En otras palabras, no se trata aquí de concluir en que el plazo de sesenta (60) días hábiles (prorrogable por otros treinta) estipulado en el artículo 23 del Decreto Nº 3.360/68 (Reglamento de Sumarios Administrativos) importa un verdadero supuesto de caducidad del procedimiento sumarial, dirección a la que apunta la crítica de la demandada, sino si resulta razonable que una causal de interrupción del curso de la prescripción se perpetúe, en sus efectos, casi de forma indefinida; en este sentido, no puede desconocerse que el instituto en cuestión tiene como fundamento la necesidad de liquidar situaciones inestables y, al impedir la utilización de la acción prescripta, se da seguridad y fijeza a los derechos (conf. Sala II "in re" “Colángelo, Estela Dominga c/ GCBA s/ Amparo (Art. 14 CCABA)”, EXP Nº 34410, sentencia del 24/04/2012, confirmada por el TSJCABA en “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `Colangelo, Estela Dominga c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)´”, Expte 9242/12, sentencia del 08/05/2013).
Por otro lado, la imposibilidad de que una actuación sumarial se prolongue indefinidamente en el tiempo constituye una obvia consecuencia del respeto al debido proceso adjetivo (art. 22, inc. 9º, del Decreto Nº 1510/97), garantía derivada, a su vez, del artículo 18 de la Constitución Nacional (CNACAF, Sala II, “Flores, Héctor Alberto c/ Ministerio de Relaciones Exteriores”, del 2/9/08) y, como también ha señalado la Sra. Jueza de grado, del artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad planteado contra la resolución de la Cámara que rechazó el recurso de queja por denegación de la apelación intentada.
En efecto, el recurrente ha logrado plantear un caso constitucional relativo a la afectación al derecho al doble conforme o derecho al recurso que ha sido asumido como un compromiso internacional por nuestro país. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde rechazar la nulidad de la detención del encausado por no haberse informado su derecho a requerir asistencia consultar conforme el artículo 36.1.b de la Convención de Viena atento su condición de extranjero.
En efecto, no se visualiza el agravio que le habría provocado la falta de información de este derecho al encausado. La Defensa advirtió esta posibilidad y aun así nunca recurrió a ella, con lo que el planteo busca tildar de nulo un acto por la nulidad en sí misma, algo que no se encuentra permitido en nuestro ordenamiento jurídico.
Tampoco puede soslayarse que el imputado vive en el país desde hace 21 años y que tiene también a su familia aquí, por lo que la comunicación al consulado se trataría meramente de un formalismo, y que en caso de que aquél lo creyese necesario, tendría la libertad de hacerlo.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Fiscal contra la resolución de la Cámara que declaró la inconstitucionalidad de oficio del artículo 199 inciso c) del Código Procesal Penal y anuló la convalidación del archivo dispuesto por el Fiscal y convalidado por el Juez de grado.
En efecto, toda vez que la declaración que se cuestiona ha sido realizada en el marco de la causa en análisis, se podría generar un agravio de raíz constitucional en orden a la importancia del tema resuelto, ya que, si el Tribunal ha habilitado una cuestión de raigambre constitucional, no puede negarse tal entidad al perjuicio generado, que resulta base del recurso.
En tal línea de pensamiento, repárese en que no se trata de cuestionamientos a la interpretación que se ha realizado de una ley infra constitucional dentro de un marco normativo, sino al control de la norma del Código Procesal Penal en orden al mandato efectuado al/a Legislador/a en normas de máxima jerarquía local y federal que condujo a desactivarla, lo que da lugar a un agravio cuya gravedad institucional habilita el control del Tribunal Superior.
La gravedad institucional debe ser analizada en relación al compromiso asumido con las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno y los principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados.
Ello así, le corresponde al Tribunal Superior de Justicia analizar el compromiso de las instituciones señaladas en orden a la invalidez declarada de una norma legal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de la Jueza de grado que prorrogó la investigación penal preparatoria del presente caso por el plazo de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento de la otorgada por la Fiscal de Cámara.
La Defensa entiende que la decisión de la Jueza de grado vulnera la garantía de plazo razonable, en virtud de ello, postula la nulidad de la decisión en crisis.
Cabe destacar que, la garantía que invoca el recurrente ostenta expresa jerarquía constitucional a partir del año 1994 en virtud de la incorporación del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional; los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14. 3 apartado “c” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que disponen que a toda persona sujeta a un procedimiento judicial le asiste el derecho de ser juzgada dentro de un plazo razonable “sin dilaciones indebidas”. Incluso, el origen de esta garantía se remonta al precedente “Mattei” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo dictado 26 años antes de la mencionada reforma, en el cual se interpretó que el artículo 18 de la Constitución Nacional reconocía el derecho de todo imputado de obtener un pronunciamiento que ponga fin a la situación de incertidumbre que importa el enjuiciamiento penal, o sea, liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito (fallos: 272:188).
Por lo tanto, teniendo en cuenta el decurso del presente proceso, debe repararse que las actuaciones se iniciaron por la denuncia radicada el 21 de marzo del 2016, luego de ello se suscitaron reiteradas modificaciones del decreto de determinación de los hechos, dos llamados a intimación de los hechos, producción de pruebas restantes, y solicitudes de prórrogas de la investigación penal preparatoria, no se advierte que hayan existido dilaciones injustificadas ni arbitrarias.
Ello así, resulta razonable el plazo transcurrido hasta el día de la fecha y no existe afectación a la garantía sub examine.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la libertad condicional del imputado.
En efecto, el ordenamiento, en concordancia con los postulados de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (Art. 10.3 PIDCP y Art. 5.6 CADH), procura que el condenado comprenda la ley como paso previo al respeto que se le exige, pregonando su reinserción social.
En ese sentido, el régimen se basa en un sistema de progresividad, que prevé la posibilidad de que el sujeto pueda, conforme su evolución, ser incorporado paulatinamente a diversas etapas, desde una situación de rigidez carcelaria hasta estadíos de prueba y autodisciplina, ingresando luego a modalidades de confianza que le permitan egresar periódicamente, hasta hacerlo en forma anticipada y eventualmente condicionada.
La libertad condicional constituye la etapa final del régimen de progresividad y permite al condenado recuperar la libertad antes del vencimiento de la pena, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones.
Mediante la liberación anticipada, se premia a quien demostró una evolución satisfactoria en el régimen carcelario, incentivándolo a continuar con su buena conducta en el medio libre, todo ello orientado hacia la prevención especial (De la Fuente, Javier Esteban, La Ejecución de la pena privativa de libertad)

En el caso resulta fundamental destacar que nos encontramos frente un caso donde el imputado -al momento del suceso- tenía 17 años de edad y donde la presunta víctima también podría ser menor de edad.
En función de ello, la decisión que en autos se adopte deberá ser analizada a la luz del interés superior del niño al que refiere la Convención de los Derechos del Niño.
Este resulta ser un principio general o concepto que requiere su definición específica en cada caso en concreto. Forma parte de un sistema integral de protección de los menores o corpus iuris compuesto por las convenciones de derechos humanos de alcance general y por las disposiciones de las declaraciones sobre los derechos del niño de 1924 y 1959, la Convención antes aludida de 1989, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing de 1985), las Reglas sobre Medidas No Privativas de Libertad (Reglas de Tokio de 1990), y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Reglas de Riad de 1990).
Por último, debe decirse, tal como lo sostuvo la Sra. Asesora Tutelar ante la Cámara, que en nada modifican estas consideraciones el hecho de que el imputado haya cumplido la mayoría de edad. Por el contrario, los principios enunciados acompañarán al imputado a lo largo del proceso hasta el cumplimiento de la pena, conforme lo establecido por el art. 1° de la Ley N° 2451 e interpretación armónica de la Convención de los Derechos del Niño y las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso hacer saber a la Dirección Nacional de Migraciones que el Juzgado no guarda interés alguno sobre la permanencia del condenado en el país.
En efecto, los artículos 29 inciso c) y 62 inciso c) de la Ley N° 25.781 (Ley de Migraciones) establecen consecuencias adicionales a la imposición de una pena, para el caso de ciertos delitos cometidos por extranjeros. Esa consecuencia es la expulsión del territorio de la República Argentina y es decidida por la Dirección Nacional de Migraciones. Es decir, está en la esfera de su competencia resolver acerca de la permanencia de las personas cuya situación estuviese contemplada en estas normas. La intervención que le cabe al juez penal según el Decreto N° 616/2010 Reglamentario de la Ley N° 25.781 es la de informar si tiene interés en que el extranjero permanezca en la República Argentina. Tal interés, desde luego, tiene que estar vinculado con algún proceso en curso o alguna condena, pues la evaluación de otros aspectos relevantes es de competencia de la autoridad de migraciones.
La Defensa afirmó que el proceso administrativo también está alcanzado por los principios, derechos y garantías del artículo 18 de la Constitución Nacional y por los Tratados y Pactos Internacionales. Sostuvo que en la resolución apelada ni siquiera se menciona que la expulsión haya sido ajustada a derecho. A su entender, el extrañamiento es una “auténtica pena de ostracismo” y, en el caso que nos ocupa, la medida es arbitraria, innecesaria y desproporcionada frente a los fines perseguidos por la pena impuesta en autos.
Sin embargo, si bien no cabe lugar a dudas que el proceso administrativo también está alcanzado por los principios, derechos y garantías del artículo 18 de la Constitución Nacional, lo erróneo del argumento de la Defensa, es inferir a partir de ese postulado que, entonces, cualquier Juez puede arrogarse facultades de revisión de ese proceso a fin de garantizar el derecho fundamental al juicio previo.
El artículo 69, 2.º párrafo de la Ley Nº 25.871 (Ley de Migraciones) es claro y le atribuye jurisdicción al fuero federal (contencioso administrativo).
Por los mismos motivos, es igualmente incorrecta la queja de la Defensa respecto de que el "a quo" ni siquiera menciona que la expulsión haya sido ajustada a derecho.
El Juez Penal, una vez más, no es instancia revisora de lo decidido en sede administrativa. Controlar la adecuación a derecho de la expulsión ordenada por la Dirección Nacional de Migraciones implicaría un exceso de competencia.
Por último, la afirmación de que la medida es arbitraria, innecesaria y desproporcionada frente a los fines perseguidos por la pena impuesta en autos, parecería al menos atendible, en el caso de que se constatase la situación de vida del condenado según la describe el Defensor.
Sin embargo, la ley es clara respecto de quién tiene competencia para decidir sobre las dispensas previstas en la Ley, así como tampoco deja lugar a interpretaciones ambiguas con relación al fuero que puede controlar dichas decisiones. En todo caso, la asistencia técnica deberá orientar al condenado respecto de la vía pertinente para encauzar el reclamo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto hizo lugar a la solicitud de mediación en los términos del artículo 204 del Código Procesal Penal.
En efecto, resulta imposible soslayar en el caso de autos, que a tanto la Querella como la Asesoría Tutelar de Menores prestaron su conformidad para concurrir a una instancia de mediación.
La Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985 establece en su artículo 4 que las víctimas tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, agregando el artículo 5 que se establecerán y reforzarán cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles, debiendo informase a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante estos mecanismos.
A su vez, las directrices de Naciones Unidas sobre la Función de los Fiscales aprobadas en 1990 en el artículo 18 reza “...los fiscales considerarán debidamente la posibilidad de renunciar al enjuiciamiento, interrumpirlo condicional o incondicionalmente o procurar que el caso penal no sea considerado por el sistema judicial, respetando plenamente los derechos del sospechoso y de la víctima. A estos efectos, los Estados deben explorar plenamente la posibilidad de adoptar sistemas para reducir el número de casos que pasan la vía judicial no solamente para aliviar la carga excesiva de los Tribunales, sino también para evitar el estigma que significan la prisión preventiva, la acusación y la condena, así como los posibles efectos adversos de la prisión”.( Del voto en disidencia de la Dra. Silvina Manes).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la magistrada de grado que dispuso rechazar el pedido de suspensión del proceso a prueba en favor del imputado.
En autos, se acusa al imputado por tres hechos encuadrados por el titular de la acción en el tipo penal previsto en el artículo 149 bis del Código Penal -amenazas simples- y concursados realmente entre sí en los términos del artículo 55 de ese mismo cuerpo legal, contra su ex pareja.
Existe en el caso, un claro impedimento legal para conceder nuevamente una suspensión de juicio a prueba, pues claramente no transcurrieron los ocho años que exige la norma para poder conceder al imputado nuevamente dicho beneficio por los sucesos aquí investigados.
Sin perjuicio de las consideraciones vertidas, considero que la oposición de la Fiscal de grado resultó fundada, en tanto se basó en circunstancias relacionadas con el caso concreto, indicando por qué no era aconsejable aplicar una solución alternativa en el presente, teniendo en cuenta que se está en un contexto de violencia de género, que se encuentran conviviendo y que la causa de la ruptura fueron los reiterados episodios de violencia física y psicológica,
Teniendo en cuenta que los fundamentos dados por la fiscal se encuentran bajados al caso concreto y vinculados a la violencia de género, considero que su oposición no resulta ser aparente ni antojadiza y, consecuentemente, resulta vinculante para la a quo, por lo que se dan plenamente los requisitos exigidos por la ley de fondo para denegar la solicitud efectuada por la Defensoría.
Ello, a su vez, se condice con los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino tal y como sostuvo este Tribunal en el precedente "Vázquez" (causa N° 40240-00-00/10, "Vázquez, Ángel Francisco s/infracción- artículo 149 bis, Amenazas - CP (p/ L 2303), a cuyos fundamentos me remito aquí en honor a la brevedad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto resolvió denegar la instancia de mediación peticionada por la Defensa en la presente causa donde se investiga el delito de amenazas en contexto de violencia de género.
En efecto, no puede perderse de vista que nos encontramos ante un hecho que se enmarca en un contexto de violencia de género, como bien lo expone la Sra. Fiscal de Cámara, al indicar que "... por tratarse de un caso con indicadores de violencia de género resultan aplicables las disposiciones de la Convención de "Belem do Pará", que establece la obligación internacional del Estado de 'actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer' (artículo 7 inciso b) Convención de Belem do Pará), cuyo alcance respecto de medidas alternativas de resolución del conflicto fue interpretado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En virtud de las disposiciones supranacionales citadas, y considerando que Argentina se constituyó como Estado parte de la Convención, no es posible desconocer las obligaciones internacionales asumidas en lo que respecta a prevenir, sancionar y erradicar todas las formas de violencia contra la mujer.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
La Defensa considera que se ha vulnerado el prinicipio de legalidad y de inocencia. En ese sentido manifiesta que al prohibir el principio la criminalización primaria de las acciones, podríamos argumentar que la prisión preventiva, al utilizarse en la praxis como una condena anticipada mediante la cual el imputado es castigado sin haberse comprobado el hecho presuntamente cometido por él, violenta de manera irrefutable el principio mencionado.
No obstante ello, cabe recordar que la razón que sustenta las medidas de coerción (o de injerencia) reside en brindarle a los órganos del Estado los medios necesarios para poder cumplir con los fines del proceso: la averiguación de la verdad y el cumplimiento del derecho material. En ese marco, deben revestir la calidad de necesarias, idóneas y proporcionales (Gustavo A. Bruzzone, La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo en materia de medidas de coerción en el proceso penal, en Estudios sobre Justicia Penal, Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2005, ps. 244 y ss.).
Por otra parte, el instituto en forma alguna se contrapone al “principio de inocencia”, toda vez que en nuestro ordenamiento el encierro preventivo está previsto como medida cautelar con exclusivo fin procesal. Con esto se desechan los argumentos que equiparan a la prisión preventiva con la pena. “Este principio —(de) inocencia— aparece hoy universalmente reconocido y si bien desde siempre, ha sido un esfuerzo permanente el tratar de armonizar este dogma con el encarcelamiento preventivo, tal ‘compatibilidad’ hoy viene reconocida normativamente por las disposiciones del Derecho Internacional de Derechos Humanos (en tanto admiten la coexistencia de ambos). Si además reparamos que los Pactos están integrados a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), la conclusión es que la prisión preventiva no es en sí misma inconstitucional y tal es la respuesta que cabe dar a quienes así la consideran. Así las cosas, si conforme a estas disposiciones de validez incuestionable, el principio de inocencia no logra excluir y neutralizar la aplicación de la prisión preventiva; por lo menos debe actuar como regla de interpretación limitativa en la imposición de ésta.” (Solimine, Marcelo A, “La interpretación de las normas excarcelatorias del Código Procesal Penal de la Nación. La polémica desatada por fallos antitéticos”, La Ley 15/09/2004,1”).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
En efecto, comprobada la notificación de los hechos y con los elementos de juicio reunidos y agregados a las presentes actuaciones, hay sospecha suficiente para imputarle los hechos descriptos en la audiencia de intimación (art. 161 del CPPCABA).
Sentado ello y con relación a los restantes requisitos -que exista peligro de fuga o entorpecimiento del proceso-, recientemente se ha resuelto que “…a la hora de examinar la presencia de riesgos procesales no corresponda limitar el análisis al arraigo o la manera en que los involucrados se comportan formalmente en el proceso penal, sino que resulta especialmente relevante determinar si existen datos reales, concretos y objetivos que permitan razonablemente presumir que los lazos funcionales tejidos al amparo del acuerdo criminal se encuentran aún vigentes y pueden estar siendo utilizados en perjuicio de la investigación penal” (CCyC FEDERAL -SALA 2 CFP 5218/2016/17/CA14 “Larregna, Miguel A. y otros s/detención” rta. 17/10/17, del voto del Dr. Irurzun).
Bajo ese prisma, la decisión de la Jueza de primera instancia resulta acertada, por cuanto en el legajo se está investigando, además de las conductas previstas en los artículos 119 y 120 del Código Penal, el delito previsto en el artículo 128 del mismo cuerpo legal.
Y la volatibilidad de la prueba en los delitos informáticos me persuade, frente al hecho de que habría otra persona involucrada que aún no ha sido identificada y con la que el imputado intercambiaría el material pornográfico, que está justificada la medida cautelar adoptada, a fin de evitar cualquier tipo de contacto del imputado que pudiera obstaculizar la individualización de aquél sujeto.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado, que sustituyó la pena de multa y accesorias impuestas al encartado, por la de 2 (dos) días de arresto, de conformidad con el artículo 24 del Código Contravencional de la Ciudad (por el hecho que fuera calificado como conducir con mayor cantidad de alcohol en sangre del permitido (artículo 111 del Código Contravencional local).
En efecto, no es posible confirmar la sustitución de la sanción de multa por la pena de arresto, que se ordena cumplir de modo efectivo, sin escuchar en audiencia personal al condenado. Así lo impone la inviolabilidad de la Defensa en juicio garantizada por el artículo 18 de la Constitución nacional y el principio receptado por el artículo 41 del Código Penal, que ha querido evitar que los Jueces penales resuelvan en base a papeles y expedientes escritos, sin conocer el rostro de quienes deben sufrir sus decisiones.
En este sentido, la garantía constitucional a la inviolabilidad de la Defensa en juicio, rige y debe ser interpretada de buena fe en nuestra ciudad (conforme el artículo 10 de la Constitución local). Asimismo, el artículo 14.1 y 3 inciso D) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) de la Organización de las Naciones Unidas y el artículo 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica aseguran, además, el derecho a ser oído por el Juez o el Tribunal. Nuestra Ciudad también garantiza expresamente la inmediatez (conforme el inciso 3) del artículo 13 de su constitución), esto es, el derecho a que el Juez tome contacto directo con el imputado, escuchando personalmente sus alegaciones, tanto en primera como en segunda instancia. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado, que sustituyó la pena de multa y accesorias impuestas al encartado, por la de 2 (dos) días de arresto, de conformidad con el artículo 24 del Código Contravencional de la Ciudad (por el hecho que fuera calificado como conducir con mayor cantidad de alcohol en sangre del permitido (artículo 111 del Código Contravencional local).
En efecto, la circunstancia de que el condenado, no haya sido notificado personalmente del acuerdo de juicio abreviado, ni de la radicación del legajo en la dependencia a cargo de controlar su cumplimiento, no permite considerar vigente la sanción de multa cuyo incumplimiento se le reprocha.
Asimismo, la normativa aplicable prevé la posibilidad de reemplazar las sanciones impuestas por arresto, pero dicha conversión a una pena privativa de la libertad debe proceder de manera excepcional. Ello así, el artículo 24 del Código Contravencional de la Ciudad dispone que si el contraventor injustificadamente no cumple o quebranta las sanciones impuestas, el Juez puede sustituirlas por trabajos de utilidad pública o excepcionalmente arresto. Por lo que la sustitución de la sanción de multa que efectuó el Juez directamente por la de arresto, no encuentra fundamento legal alguno. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires ha venido a brindar pautas de satisfacción mínima y progresiva de los derechos sociales en su artículo 31.
Asimismo, en los artículos 17 y 18 de la Constitución local, en términos generales, se remarca el deber del Estado local de desarrollar políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos dirigidos prioritariamente a los sectores vulnerables.
El juego armónico de estas cláusulas ha sido interpretado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los considerandos 10 y 11 del voto de la mayoría en los autos “Q.C., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” (Fallos 335:452). Allí, el Tribunal cimero recoge que los derechos sociales no son meras declaraciones sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad con cita de la Observación General Nº 4 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas.
Efectividad que, según las reglas aplicables, tendrá el alcance determinado por las leyes que reglamente su ejercicio en la medida que cubra el mínimo constitucional y convencionalmente exigible.

En el caso, corresponde rechazar in limine el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal contra la resolución que dispuso tener presente el acuerdo de mediación celebrado entre la denunciante y el imputado por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto, si bien el Fiscal se había opuesto a la mediación, no debe considerarse que se haya desplazado una facultad Fiscal pues, si se observa el proceso, ella nunca fue ejercida en vínculo con éste.
Las atribuciones legales no pueden deducirse de las normas aisladamente concebidas sino a partir del modo en que ellas se ejercen o dejan de ejercer según las particularidades de cada caso concreto.
La oposición Fiscal se encontró apoyada únicamente en argumentos genéricos y totalmente desligados de las constancias de la causa.
Debe tenerse en cuenta que mediante la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley N° 23.849) el Estado Argentino se comprometió a que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen los Tribunales una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño (artículo 3).

En el caso, corresponde anular en forma parcial la sentencia de grado en cuanto impuso la agravante dispuesta en el párrafo octavo del artículo 189 bis del Código Penal a partir de la consideración de prueba incorporada oficiosamente y valorada por el Tribunal de juicio.
En efecto, la sentencia, además, al valorar los antecedentes del condenado lo hizo a partir de evidencia que no fue incorporada a la instancia de debate en la forma en que lo prescribe el Código Procesal Penal de la Ciudad.
Obra en el legajo de personalidad que corre por cuerda, una certificación que da cuenta de los mencionados antecedentes condenatorios, cuya obtención fue concretada a instancias de del órgano juzgador y que es la que fue valorada por la sentencia recurrida.
La actividad jurisdiccional que solicitara los antecedentes del condenado lesiona el principio acusatorio imperante en la Ciudad y en nuestro país por mandato constitucional (artículo 13, inciso 3 de la Constitución de la Ciudad , artículos 18 y 24 de la Constitución Nacional; 8.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), cuando la misma suple la decisión acusadora de recabar aquellos elementos que consideró necesarios, destinados a la producción de la prueba que, en definitiva, sostenga su hipótesis en el marco de un debate oral y público.
En este marco, con el fin de armonizar la interpretación de la ley vigente con la directriz constitucional, es que no puede sino concluirse que los informes sobre antecedentes penales deben requerirse antes de dictar resoluciones en los que deban tenerse en cuenta, por los Tribunales, dado la reserva que pesa sobre esa información, pero a necesaria instancia de parte, esto es, bajo expreso pedido del Fiscal.
El principio "ne procedat iudex ex oficio" constituye un límite al ejercicio de la función jurisdiccional en razón de que supone que el proceso puede ser iniciado únicamente si hay acusación del Fiscal extraña al Tribunal de juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

La etapa de ejecución de sentencia de las causas judiciales no concluyen con el fallo, sino con la satisfacción plena de los derechos reconocidos en dicha decisión judicial. De lo contrario, el derecho a la tutela judicial efectiva quedaría frustrado en la medida que se admita la posibilidad de que las resoluciones judiciales puedan verse reducidas a meras declaraciones de derechos, circunstancia que -además- atenta contra la esencia del Poder Judicial que consiste en decidir colisiones efectivas de derechos -criterio sostenido de manera reiterada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 304:759; 311:787).
Además, el cumplimiento efectivo de las decisiones judiciales se encuentra expresamente reconocido en el artículo 25 del Pacto de san José de Costa Rica, cuyo texto prevé el compromiso de los Estados (apartado 2) de “…garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso” (inc. 3).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la nulidad del procedimiento que dio inicio a las actuaciones y de todo lo obrado en consecuencia.
La Defensa sostuvo que se había afectado la garantía de debido proceso y de defensa en juicio ya que al momento de la detención policial los imputados no habían sido informados en su idioma (wolof) sobre los motivos de ésta. Refirió que hasta la audiencia de intimación de los hechos, realizada veintiún (21) horas después de la detención policial, los imputados desconocían el motivo de su detención y no surge de las constancia de la actuación policial que éstos hayan procurado la presencia de un traductor o intérprete.
Ahora bien, tal como sostiene el recurrente, en el procedimiento desplegado que es objeto de examen no se observaron ciertas pautas que surgen de las normas invocadas por la Defensa y que constituyen garantías para los imputados en un proceso de esta naturaleza.
En este sentido, el artículo 7.4 de la Conveción Americana de Derechos Humanos establece: "Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella".
En efecto, el agente estatal que lleva a cabo la detención debe informar en un lenguaje simple, libre de tecnicismos, los hechos y las bases jurídicas esenciales en los que se basa la detención. En caso de que la persona no conozca el idioma debe procurársele un intérprete y si es extranjero, corresponde notificar, además, al cónsul del país de origen del detenido de conformidad a lo previsto en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.
En ese orden, el artículo 40 del Código Procesal Penal de la Ciudad establece que: "En los actos procesales se usará idioma nacional bajo consecuencia de nulidad. Se designará un intérprete cuando el/la imputado/a no pueda o no sepa expresarse en castellano o cuando lo impongan sus necesidades especiales".
En autos, los acusados pudieron conocer la información indicada supra casi veinte (20) horas más tarde desde que se practicara su detención, y si bien resulta impracticable que los policías realicen sus procedimientos acompañados en todo momento por un traductor que conozca todos los idiomas existentes, lo cierto es que en autos la demora señalada implicó una infracción a las garantías de los acusados, quienes deberían haber sido anoticiados en tiempo oportuno de los motivos de su detención y de los derechos que los amparan. Más allá de que los imputados pudieran tener alguna noción del castellano y, por eso, contaran con la posibilidad de identificarse, es preciso considerar que al hablar otra lengua dificilmente hayan podido comprender cuál era en concreto su situación y qué derechos y garantías los amparaban, pues las dos lecturas efectuadas al respecto -la primera durante el labrado del acta de detención y la segunda en ocasión de encontrarse en la comisaría- se llevaron a cabo sin la presencia de un traductor, por lo que hasta el momento de la intimación de los hechos (luego de haber estado privados de su libertad alrededor de 20 horas) han sido objeto del ejercicio del poder público bajo la incertidumbre de ser sometidos a una medida compulsiva cuya causa, finalidad y alcance probablemente no comprendiesen.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la nulidad del procedimiento que dio inicio a las actuaciones y de todo lo obrado en consecuencia.
La Defensa sostuvo que se había afectado la garantía de debido proceso y de defensa en juicio ya que al momento de la detención policial los imputados no habían sido informados en su idioma (wolof) sobre los motivos de ésta. Refirió que hasta la audiencia de intimación de los hechos, realizada veintiún (21) horas después de la detención policial, los imputados desconocían el motivo de su detención y no surge de las constancia de la actuación policial que éstos hayan procurado la presencia de un traductor o intérprete.
Ahora bien, cabe señalar que no se trata aquí de determinar si los encartados han sido notificados formalmente de los motivos por los cuales se procedió a su detención conforme los procedimientos habituales en sede policial, circunstancia que en definitiva aconteció. Lo que interesa, es que los imputados no tuvieron posibilidad de comprender ni los derechos que los asisten desde ese primer momento, ni las consecuencias jurídicas que acarrea la imputación formulada. Ello, pues dichos actos se llevaron a cabo en la sede de la comisaría sin la presencia de un traductor del idioma "wolof" que los asista.
En este sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos protege el derecho a la libertad personal y, entre otras disposiciones, establece que "[t]oda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella" (cfr. art. 7.4 CADH, en función del art. 75 inc. 22 CN).
En consecuencia, la extensión del encarcelamiento de los imputados por más de veinte (20) horas, pese a que ya se habían llevado a cabo las medidas probatorias de rigor -como la constatación del domicilio y la declaración en esa sede tanto de los testigos de actuación como de los funcionarios policiales- y durante las cuales los imputados desconocieron su situación procesal, resulta susceptible de vulnerar las garantías constitucionales que asisten a los individuos durante todo el proceso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la nulidad del procedimiento que dio inicio a las actuaciones y de todo lo obrado en consecuencia.
La Defensa refirió que la ausencia de la convocatoria de interprete para llevar adelante el procedimiento de detención, el labrado de las actas de detención y notificación de derechos, como así también de la notificación del artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, afectaron los derechos a la libertad ambulatoria y el derecho de defensa en juicio, por lo que solicitó que se declare la nulidad del procedimiento y se sobresea a sus asistidos.
Ahora bien, asiste razón a la Defensa en que la detención de los ciudadanos extranjeros aquí imputados ha sido sustraída al conocimiento de las autoridades consulares, impidiendo que los funcionarios del consulado los visitaran, conversaran con ellos y organizaran su defensa ante los tribunales, en violación al compromiso que hemos asumido en virtud del artículo 36, inciso b) y c), de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares del 24 de abril de 1963.
En efecto, si bien no existe embajada ni consulado de Senegal en la Argentina, ni funciona hoy la embajada Argentina en Senegal, a nuestros ciudadanos en Senegal los asiste en asuntos consulares nuestra embajada en Nigeria y a los ciudadanos de Senegal en nuestro país la Embajada de Senegal en Brasil, con sede en la ciudad de Brasilia y cuyo correo electrónico y teléfonos obran en la Web.
Por tanto, la omisión en que incurriera la Fiscalía de concretar la comunicación sobre la detención de los aquí imputados, y a éstos sobre su derecho a comunicarse con el consulado de su país, importa una nulidad de orden general en los términos del artículo 72, inciso 2º, del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Lo mismo puede decirse de la omisión de procurar desde el inicio del procedimiento un intérprete. Es particularmente llamativa, además, esta última, cuando importó ignorar la orden que le fuera dada al respecto por el Tribunal Superior de Justicia al hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad, el 11 de agosto de 2010, en el fallo "Bara, Sakho", de extremar los medios necesarios para que exista una comunicación eficiente de sus derechos desde el primer contacto con el contraventor.

La ausencia del imputado en la audiencia establecida por el artículo 311 del Código Procesal Penal de la Ciudad viola el principio de inmediación que caracteriza al procedimiento legalmente previsto.
La garantía constitucional a la inviolabilidad de la defensa en juicio (artículo 18 de la Constitución Nacional) rige y debe ser interpretada de buena fe en nuestra Ciudad (conforme el artículo 10 de la Constitución porteña). El artículo 14.1 y 3 inciso D) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) de la Organización de las Naciones Unidas y el artículo 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica aseguran, además, el derecho a ser oído por el Juez o el Tribunal.
A su vez, la Ciudad de Buenos Aires también garantiza expresamente la inmediatez (conforme el inciso 3 del art. 13 de su constitución), esto es, el derecho a que el juez tome contacto directo con el imputado, escuchando personalmente sus alegaciones, tanto en primera como en segunda instancia. Derecho que la legislación ritual asegura adoptando el procedimiento oral.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo aplicación de estas garantías al dejar sin efecto la pena de prisión perpetua impuesta por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa resuelta en "M.D.E. y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado " —causa no 1174- (Fallos 328:4343). En dicha oportunidad, el voto conformado por la mayoría de nuestro máximo tribunal destacó —entre otras cuestiones- la letra del artículo 41 del Código Penal al establecer la necesidad de tomar conocimiento de visu del sometido a proceso (considerando 18), para continuar manifestando que medidas de extrema relevancia para el acusado no deben ser llevadas a cabo sin un mínimo de inmediación...' (considerando 19. Aspectos también oportunamente atendidos por los votos desarrollados en forma independiente, como en el del Dr. Fayt, considerando 6).
Los alcances que estableció dicho precedente, son enteramente aplicables al caso de la revocación de una condena condicional por incumplimiento de las pautas de conducta impuestas, en el que también se trata de revisar una decisión adoptada sin respetar el principio de inmediación legalmente impuesto (art. 311 CPPCABA). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, que hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba respecto del imputado, en la presente causa iniciada por exhibiciones obscenas (agravado por la edad) conforme artículo 129, 2 párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la conducta atribuida al encausado, fue calificada por el Fiscal, como constitutiva del delito de exhibiciones obscenas, agravadas por haber sido ejecutadas en presencia de una menor de edad, previsto en el artículo 129, 2º párrafo del Código Penal.
En efecto, conforme la normativa vigente en nuestro país sobre protección integral de niños niñas y adolescentes, la decisión del Juez de grado -de concluir el proceso en forma pacífica y alcanzar una solución que resulte la más adecuada y provechosa para todas las partes involucradas, incluso la víctima considerando: "...los inconvenientes que le generarían la asistencia a los actos procesales en lo que su presencia fuera requerida..."-, resultó coherente y sujeta a la responsabilidad internacional que asumió el Estado Nacional.

Dentro de los casos en los que el juez puede decidir la concesión del arresto domiciliario, el artículo 10° del Código Penal menciona el del interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición, y el de las madres con hijos menores de cinco años a su cargo, incorporado este último en el año 2009 también al Régimen Nacional de Ejecución de la Pena por la Ley N° 26.472.
Con la inclusión de este nuevo supuesto, que habilita la concesión de la prisión domiciliaria, se intenta adaptar el sistema penal argentino a los estándares internacionales en materia de derechos humanos, en los que se encuentran las normas que establecen el interés superior del niño como principio rector del ordenamiento jurídico. En particular, la Convención sobre los Derechos del Niño (de jerarquía constitucional, conf. art. 75, inc. 22, CN) dispone que los Estados deben velar porque el niño no sea separado de sus padres, quienes tienen la obligación de su crianza y desarrollo, y al mismo tiempo resalta el derecho a mantener vínculos familiares y no sufrir injerencias arbitrarias en la vida familiar.
Así, una interpretación armónica del artículo 10°, inciso f), del Código Penal; del artículo 32, inciso f), de Ley N° 24.660; y de los postulados del interés superior del niño, permite inferir que se ha intentado priorizar su derecho a crecer en un ambiente más sano que el carcelario y de evitar el desmembramiento del núcleo familiar. (veáse, sobre el tema Ziffer, Patricia (ed.) Jurisprudencia de Casación Penal, Tomo 8, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, pp. 17 ss).

La forma en que se manifiesta el interés público del Estado es mediante políticas públicas, las que se ejecutan desde los tres poderes que lo conforman. Analizando el trato que el Estado le dio a la violencia de género, en el ámbito ejecutivo se ratificó la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de jerarquía constitucional (cfr. art. 75 inc. 22 CN; y Ley N° 24.632).
Desde el ámbito legislativo, se impulsó la Ley N° 26.485, cuyo artículo 1° reza: “Ámbito de aplicación. Orden Público. Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República…”. Por su parte, respecto a las políticas públicas, la norma indica en el artículo 7° que “Los tres poderes del Estado, sean del ámbito nacional o provincial, adoptarán las medidas necesarias y ratificarán en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones”. A dicha norma adhirió la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a través de la Ley N° 4.203.
Respecto del ámbito judicial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación creó la Oficina de la Mujer, formada por un equipo de profesionales en los terrenos de la psicología, psiquiatría y derecho entre otros, con el objetivo de impulsar, en la esfera del Poder Judicial, un proceso de incorporación de la perspectiva de género en la planificación institucional y en los procesos internos, a fin de alcanzar la equidad de género, tanto para quienes utilizan el sistema de justicia como para quienes trabajan en él.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso ordenar la prisión preventiva del encartado y, en consecuencia, disponer otras medidas restrictivas menos gravosas a los fines del proceso.
En efecto, conforme se desprende de los fundamentos de la resolución recurrida, la evitación de reiteración delictiva del imputado mediante su prisión preventiva, en atención a la gravedad de las imputaciones que pesan en su contra (art. 128 CP), ha sido uno de los fundamentos para el dictado de la medida cautelar recurrida.
No obstante, y sin perjuicio de compartir la preocupación por la gravedad que la pedofilia a nivel nacional e internacional representa para la sociedad en su conjunto, como así también tener presente el encomiable esfuerzo que los Estados firmantes de los compromisos internacionales celebrados, a través de sus operadores judiciales, llevan diariamente a cabo para poner coto a dichos comportamientos, entiendo que la prosecución de ese fin no puede justificar la tergiversación de los principios que la aplicación de la prisión preventiva conlleva.
La peligrosidad (sustantiva, no procesal) como elemento a tener en cuenta para el dictado de la prisión preventiva es invocada en la resolución recurrida en diferentes oportunidades. La incompatibilidad entre éste parámetro y la aplicación de la prisión preventiva ha sido denunciada en incontables ocasiones, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia nacional e internacional, ampliamente conocidas.
En este orden de ideas, y teniendo en consideración que el hospital donde el imputado realizaba sus labores lo ha suspendido en su actividad de pediatra, la posibilidad de restringir aún más su actividad profesional puede ser llevada a cabo oficiando a las autoridades correspondientes, persiguiendo los mismos fines y sin la necesidad del dictado de su encierro cautelar.
Se deben desechar todos esfuerzos por fundamentar la prisión preventiva durante el proceso, basados en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho y la gravedad del delito. No sólo por el principio "pro homine" sino también porque estas pautas se apoyan en criterios de derecho penal material no procesal, propios de la respuesta punitiva. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba en favor del imputado.
Para así resolver, el A-Quo consideró fundada la oposición fiscal en razones de política criminal, lo que era un impedimento para la procedencia de la "probation".
Ahora bien, más allá de los argumentos planteados por el acusador público para oponerse a la concesión, del requerimiento de juicio surge que la Fiscalía catalogó al suceso investigado como uno de violencia de género, mediante la modalidad de violencia doméstica, “entendida como aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde esta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad (comprendiendo la libertad reproductiva), y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres”. En este sentido, hizo mención al informe de la Oficina de Violencia Doméstica según el cual la situación presentaba indicadores de violencia psicológica —que incluía insultos sexistas y descalificaciones— ejercidos por el imputado contra su ex pareja.
Puesto a resolver, y de acuerdo a lo reseñado, se advierte que en el supuesto que nos ocupa se encuentran presentes los componentes necesarios para encuadrarlo en uno de violencia contra la mujer.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado, a partir de la interpretación que realiza del artículo 7º de la Convención de "Belem do Pará", que “la norma en cuestión impone considerar que en el marco de un ordenamiento jurídico que ha incorporado al referido instrumento internacional, tal el caso de nuestro país, la adopción de alternativas distintas a la definición del caso en la instancia del debate oral es improcedente” (Fallos: 336:392, “Góngora, Gabriel Arnaldo”, del 23/04/13).
En virtud de lo expuesto, y siguiendo los lineamientos de nuestro máximo tribunal, corresponde confirmar la resolución atacada en cuanto no hace lugar a la solicitud de suspensión del proceso a prueba peticionada por la defensa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar y en consecuencia, ordenó a la parte demandada que conceda a la madre no gestante la licencia por maternidad de 135 días corridos (artículo 165 de la ley 5.688, conf. ley 6.025).
En efecto, las coactoras se hallan dentro de una categoría protegida por el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en la referida disposición, los criterios de interpretación fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los órganos de Naciones Unidas; “la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención” y, por ende, “ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual” (confr. Corte IDH en el caso “Atala Riffo y niñas vs. Chile”, sentencia del 24/02/12).
Asimismo, en la Opinión Consultiva Nº 24/17 ha expresado que “con respecto al alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual, esta Corte indicó que ésta no se limita a la condición de homosexual en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas” y además que ese tribunal observa, en términos generales, que “los derechos producto de relaciones afectivas entre parejas, suelen estar tutelados y protegidos por la Convención a través del instituto de la familia y el de la vida familiar”.
Por lo expuesto, en atención a que la coactora se hallaría dentro de este grupo de personas que recibirían un trato discriminatorio indebido, corresponde tener por acreditado la verosimilitud en el derecho.

En el caso, corresponde hacer lugar a la recusación de la Jueza de grado y en consecuencia, sortear un nuevo Juez.
La Defensa planteó la recusación en forma subsidiaria de su recurso de apelación por el rechazo de la excepción especial -previamente introducida- al entender que contestando el planteo inicial articulado por la parte, la Sra. Jueza emitió opinión sobre el fondo del asunto previo a su formal juzgamiento.
Estimo que corresponde hacer lugar a la recusación.
Ello así, pues el procedimiento contravencional y de faltas debe observar estrictamente los principios consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados de Derechos Humanos incorporados a su texto y en la Constitución de la Ciudad, conforme el último párrafo de la cláusula transitoria decimosegunda.
Asimismo, la Constitución de la Ciudad garantiza la imparcialidad del tribunal que va a juzgar el caso (art. 13.3 CCABA).
A los fines de garantizarlo, el procedimiento penal dispone que el Juez que rechaza las excepciones no será el mismo que el que juzgará el caso (conf. art. 210, segundo párrafo, 212 y cc. del CPP).
Ahora bien, el procedimiento de faltas no lo ha previsto.
Tampoco lo disponía en materia correccional el procedimiento nacional. Para subsanarlo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Llerena", estimó que cuando un Juez llevó adelante la parte instructoria y elevó la causa a juicio se encuentra impedido de realizar el debate y dictar sentencia por lo que debe sortearse otro Juez que lo haga (Fallos 328:1491, cons. 28 del voto mayoritario).
Esa es la solución que corresponde adoptar cuando la Sra. Juez que pretende juzgar el caso ya ha señalado que la infractora no se haya eximida de su obligación de controlar que los vigiladores en su establecimiento cumplieran la Ley N° 1.913 y el artículo 20 del Decreto 446/06, conducta por la que se labró el Acta de Comprobación, cuya validez determinara el Controlador de Faltas en la resolución que originó el pedido de juzgamiento.
Por ello, voto por hacer lugar a la recusación planteada y sortear un nuevo Juez para que juzgue el caso. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, mediante la cual hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y se ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que brindara al grupo familiar actor una ayuda alimentaria que cubriera los costos de la dieta prescripta en el informe obrante en autos, por la suma de dieciséis mil seiscientos cincuenta pesos ($16.650).
Ello así, es preciso poner de relieve que entre los distintos derechos humanos existe una relación inescindible (Principios de Limburg sobre la aplicación del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, punto 2, entre muchas otras referencias; confr. Albanese, Susana, “Indivisibilidad, Interrelación e Interdependencia de los Derechos”, ED, 160:792). Por tanto, una lesión a uno de ellos genera una afectación en la integridad de la persona humana, vale decir, en las distintas dimensiones de su existencia.
En efecto, a partir de lo dispuesto en los Tratados Internacionales que tienen jerarquía constitucional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud -comprendido, como se puntualizó, dentro del derecho a la vida- y ha destacado el deber impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684, 323:1339, 324:3569).
En ese contexto, cabe recordar que la persona humana es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí misma su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (CSJN, Fallos: 316:479, entre otros).
Asimismo, en el orden local, una prestación de ese tenor encontraría fundamento en el artículo 20 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde se garantiza el derecho a la salud integral y se establece que su contenido se vincula con la satisfacción de necesidades básicas de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente. En ese marco, se ha dictado la Ley N° 1.878 (t.o. Ley N° 2.408), que creó el Programa “Ciudadanía Porteña. Con todo Derecho”, consistente en una prestación monetaria mensual (artículo 1°) otorgada con el objetivo de sostener el acceso a la alimentación de los beneficiarios así como de promover el acceso a la educación y protección de la salud de los niños, niñas y adolescentes y su grupo familiar, la búsqueda de empleo y la reinserción en el mercado laboral de los adultos (artículo 2°).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decidió no hacer lugar a la solicitud de suspender el proceso a prueba, impetrada en la presentación conjunta del Ministerio Público Fiscal, del imputado y su Defensa, por considerar que no se hallaban reunidos los presupuestos legales para ello.
El Juez de grado fundó su negativa a conceder la "probation" acordada por todas las partes intervinientes, por considerar que no se daban los requisitos legales para ello toda vez que resultaba la segunda vez que el encausado accedería a la suspensión del proceso a prueba y que no se cumplía con el límite temporal insoslayable que la ley exige entre un beneficio y el otro.
La Defensa consideró que afirmar que no se encuentra cumplido el plazo de ocho años establecido por el Código Penal por una diferencia de tres días, implicaba un exceso ritual manifiesto, máxime cuando su defendido ha dado exacto cumplimiento a las reglas de conducta y obligaciones impuestas en la "probation" anterior causa en la que se declaró extinguida la acción penal y se lo sobreseyó.
Sin embargo, la negativa del Juez de grado a conceder la probation no sólo se fundó en el plazo entre un beneficio y el otro sino que tuvo en cuenta que el caso se trataba de un caso de violencia de género y que la víctima era un adulto mayor.
En tal sentido, no puede obviarse los criterios sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en referencia a los casos en los que se investiguen hechos relacionados con violencia de género o doméstica.
Tampoco puede obviarse que la denunciante contaba, al momento de los hechos investigados, con 67 años de edad y, por ello, integra un grupo de personas en situación de especial vulnerabilidad que ha merecido especial protección por parte de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (Organización de Estados Americanos) –vigente desde el 11/01/2017 y suscripta por nuestro país el 15/06/2015-, y la Carta de San José sobre los Derechos de las Personas Mayores de América Latina y el Caribe (CEPAL) -adoptada en la tercera Conferencia regional intergubernamental sobre envejecimiento en América Latina y el Caribe llevada a cabo en San José de Costa Rica del 8 al 11 de mayo de 2012-.

El interés superior del niño es una consideración primordial y decisiva a tener en cuenta cuando se trate de separar a los niños de sus padres o tutores por causa de encarcelamiento, convirtiéndose en un instrumento crítico para decidir un conflicto entre intereses antagónicos.
Es decir que la interpretación del límite etario impuesto por el artículo 10, inciso f) del Código Penal y el artículo 32, inciso f) de la Ley Nº 24.660 no debe ser efectuada en forma aislada, sino en conjunto con el plexo normativo convencional e interno expuesto, como parte de una estructura sistemática, de modo que concilie con la Constitución Nacional y con los tratados internacionales que rigen la materia.
En este sentido, el Comité de Derechos del Niño —cuya competencia le fue asignada mediante el art. 43.1 de la CDN— en su Observación General N° 14, dispone que “En la vía penal, el principio del interés superior se aplica a los niños (…) afectados por la situación de unos padres que entren en conflicto con la ley” (OG N° 14, párr. 28, de 29 de mayo de 2013), y que “Cuando los padres u otros tutores hayan cometido un delito, se deben ofrecer y aplicar caso por caso alternativas a la privación de libertad, teniendo plenamente en cuenta los posibles efectos que puedan tener las distintas condenas en el interés superior del niño o los niños afectados” (OG N° 14, párr. 69).
En el mismo de sentido se dirigen, a su vez, las Reglas de Bangkok para el tratamiento de reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes, aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución Nº 65/229. Específicamente, las reglas atinentes al presente son las 57 y 64, en cuanto disponen que para el caso de mujeres embarazadas o con niños a cargo, se deberán preferir penas no privativas de la libertad, reservada la prisión para delitos graves o violentos, o cuando la libertad de la mujer genere riesgo para la sociedad, siempre atendiendo al interés superior del niño o niños y asegurando que se adopten disposiciones apropiadas para el cuidado de ellos.
A nivel nacional, la Ley N 26.061 de “Protección integral de las niñas, niños y adolescentes” dispone la obligatoriedad de la aplicación de la Convención de los Derechos del Niño en las condiciones de su vigencia (art. 2), y expresamente impone la prevalencia del interés superior del niño “cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos” (art. 3).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que condenó al encausado por el delito de amenazas.
En efecto, no es posible revisar una sentencia condenatoria sin conocer al imputado.
Si bien se ha dado a este recurso el trámite previsto en el segundo párrafo del artículo 283 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires fijando la audiencia allí prevista, a la que fue convocado personalmente el aquí detenido, no fue posible obtener su comparendo dado que se informó que se encontraba bajo tratamiento médico de una enfermedad contagiosa en período de contagio. Dicha enfermedad no ha sido corroborada por médicos forenses. Correspondería haber dispuesto que ello ocurra y, si tal es el caso y en realidad no puede participar de la audiencia, debió suspenderse la tramitación de este recurso conforme lo previsto por el artículo 218, inciso 5°, en función de lo previsto por la última oración del artículo 284 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
La garantía de la inmediación asegura que el Juez que debe resolver sobre la restricción de libertad -en el caso de autos, sobre mantener o hacer cesar la restricción ya ordenada respecto del imputado y confirmar o no su condena- se ha asumido como un compromiso internacional por el Estado Argentino y ha sido especialmente asegurada por la Constitución de esta Ciudad.
Ello así, el presente recurso no debiera ser resuelto sin convocar la audiencia que impone el ritual para garantizar el principio. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

Partiendo de la premisa básica de que la audición de los testigos debe revestir un carácter contradictorio, entiendo que la incorporación por lectura del testimonio de cargo constituye una clara violación de los principios superiores de oralidad, publicidad y en consecuencia inmediación.
El artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad establece que “Las declaraciones testimoniales no podrán ser suplidas por la lectura de las formalmente recibidas durante la investigación preparatoria, salvo en los siguientes casos y siempre que se hayan observado las formalidades pertinentes, especialmente en lo referente al control de la defensa: 1) Cuando se hayan cumplido las formas de los actos definitivos e irreproducibles. 2) Cuando el/la fiscal y el/la imputado/a presten su conformidad. 3) Cuando el testigo hubiere declarado por medio de exhorto o informe.”.
Del propio texto se desprende que, salvo en el supuesto 2), los restantes casos podrían presentar cierta colisión con el respeto debido a la defensa, ello así independientemente de no encontrarse presente en autos ninguna de las excepciones contempladas por la norma.
De igual modo lo entienden las normas internacionales, de donde se desprende que para evitar lesionar los principios de publicidad y oralidad de la audiencia, reconocidos en los artículos 8 inciso 5) de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 inciso 1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumentos internacionales incorporados en la Constitución Nacional (art. 75 inciso 22) y de modo de permitir la concreción del restante: inmediación, es que debe primar una interpretación restrictiva respecto de las excepciones contempladas en la norma en cuestión (art. 239 CPPCABA). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la decisión de que no hizo lugar a la solicitud de que la imputada cumpla la pena de prisión en detención domiciliaria, y en consecuencia, conceder el beneficio.
El Magistrado de grado basó su rechazo en que "en dos oportunidades se ha mostrado refractaria al cumplimiento de las disposiciones de la prisión domiciliaria". Sin embargo, si bien no escapa a los suscriptos que la imputada ha tenido una conducta desprolija en el cumplimiento del beneficio concedido, entendemos que en las presentes actuaciones resulta aconsejable -por el bienestar integral de sus hijos- otorgarle, por última vez, la oportunidad de compurgar su pena en detención domiciliaria.
De las constancias glosadas en el legajo, puede colegirse que el accionar de la imputada no tuvo por objeto evadir el accionar de la justicia; ya que en las dos oportunidades que se ausentó de su domicilio, regresó de forma voluntaria. Es dable destacar que la encartada es madre de tres niños que aún no han alcanzado la mayoría de edad; tienen dieciséis, ocho y cinco años recién cumplidos.
En este punto, deviene necesario señalar que en supuestos como el de autos, cuando exista tensión entre la literalidad de la norma y las circunstancias particulares del caso concreto donde se verifique una afectación al interés superior de los niños, la cuestión debe resolverse procurando respetar y proteger los derechos de éstos, como parte del compromiso internacional asumido por nuestro país, lo que variará caso a caso por las particulares circunstancias que presente (voto del Dr. Franza en la causa del registro de la Sala III, N° 27247/2019-1, Incidente de Apelación en autos "Herrera Paola Soledad s/art. 5, Ley 23.737, rta. 8/11/2019").
En consecuencia, de lo expuesto cabe afirmar que el límite etario previsto en el artículo 10, inciso "f" de la Ley N° 24.660 resulta meramente indicativo.
Lo reseñado nos lleva a concluir que la concesión del beneficio de la detención domiciliaria resulta la decisión más adecuada para el cumplimiento de la pena, y para garantizar los derechos de los niños.

El régimen general de acceso a la información pública posee fuentes constitucionales y convencionales.
En efecto, el derecho de acceso a la información pública que tiene todo ciudadano deriva de los artículos 1°, 14, 33, 38, 41, 42, 43 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional.
Con respecto a las fuentes constitucionales, se ha dicho, de conformidad con lo expuesto por la tradición constitucional, que la publicidad de los actos de gobierno es una consecuencia de la forma republicana que consagra el artículo 1° de la Ley Fundamental (cfr. Vallefin Carlos A., "El acceso a la información pública. Sus principales aspectos en la Ciudad autónoma de Buenos Aires y sus vinculaciones con la regulación en el ámbito federal"; en Balbín, Carlos F. [director], "Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Comentado y Anotado", AbeledoPerrot, CABA 2012, 3° ed. 1. II, pág. 1454 y doctrina allí citada).
Asimismo, en relación con las fuentes supranacionales, corresponde señalar que el derecho de buscar y recibir información ha sido consagrado expresamente por distintos tratados con jerarquía constitucional, incorporados en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional (Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, arto IV; Declaración Universal de Derechos Humanos, arto 19; Convención Americana sobre Derechos Humanos, arto 13.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arto 19.2).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto concedió la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que”… -por conducto de las áreas específicas- y respecto de los cuatro hospitales monovalentes proceda a: a.- Informar al Juzgado en un plazo de dos días cantidad de pacientes y/o profesionales, presuntamente contagiados de COVID-19, indicando sus datos filiatorios; y las medidas que se hubieren tomado para prevenir y/o mitigar los contagios; b.- En idéntico plazo, informe la fecha en la cual comenzarán a funcionar las Unidades Transitorias de Aislamiento (UTA), y capacidad operativa de las mismas (cantidad de camas, personal necesario, infraestructura). c.- Proceda a realizar testeos masivos e informe al Tribunal el resultado de los mismos. Esto último, en el plazo y del modo que el Ministerio de Salud considere conveniente en orden a las especificidades que los pacientes con discapacidad psicosocial presentan, respetando el decálogo de derechos que surgen del artículo 7° de la Ley Nacional de Salud Mental y su decreto reglamentario”; todo ello, con sustento en los artículos 14 de la Constitución local y 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
Ello así, cabe recordar que la presente acción de amparo colectivo persigue la protección de sendos derechos constitucionales de las personas con padecimientos mentales que asisten o residen en los hospitales psiquiátricos monovalentes dependientes del Gobierno local en el marco de la pandemia que afecta a nuestra Ciudad; en particular, el derecho a la salud y a la seguridad; sobre los cuales además descansan otros derechos también esenciales (a condiciones de vida digna; a la familia; a la información y a la comunicación; a la tutela judicial; etc.).
El plexo normativo aplicable a la especie incluye los artículos 33; 42; y 75, incisos 22 y 23 de la Constitución nacional; y los artículos 12, inciso c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inciso 1, artículos 4° y 5° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; inciso 1, del artículo 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; todos ellos integrantes del bloque de convencionalidad.
También, en ese mismo marco y en particular, los artículos 1°; 3°, incisos a, b y f; 4°, incisos 1 (puntos a, c, d) y 2; 9°, inciso g; 11, 13, 17, 21, 25, inc. b; 26, inc.1; y 28 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; los artículos I, apartados 1 y 2.a.; y III, apartados 1 y 2.b de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad (aprobada por ley n° 25.280); y los artículos 23, apartados 1, 2 y 3; 24, incisos b y f; y 17 de la Convención de los Derechos del Niño (ley n° 23.849).

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que la protección a otorgar deberá consistir en asistencia en los términos de las Leyes N° 1.265 y N° 1688 y en brindar los fondos suficientes para cubrir las necesidades alimentarias de la actora.
En efecto, surge de autos que la actora se encuentra en una situación de vulnerabilidad social que debe ser atendida; es una mujer de cincuenta y cuatro (54) años de edad que posee una discapacidad por “Anormalidades de la marcha y de la movilidad Otras artritis especificadas Lupus eritematoso sistémicos, además posee fibromialgia —de tono incapacitante— mal de sjögren, hipercolesterolemia, lupus, artritis reumatoide, asma bronquial, herpes, astenia, artralgias y depresión.
Como consecuencia de ello, le ha sido prescripto un plan de alimentación especial que requiere atención rigurosa para hacer frente a las enfermedades autoinmunes, control del peso y la hipercolesterolemia.
Asimismo, la actora manifestó haber atravesado situaciones de violencia familiar, motivo por el cual abandonó su hogar.
A su vez, de los informes socio ambientales agregados a la causa, surge que la actora, debido a su situación de salud se encuentra excluida del mercado formal de trabajo, ya que no puede cumplir con la jornada laboral y con el paso de los años los síntomas de las enfermedades que padece se acrecientan por lo que no puede realizar ninguna actividad laboral y se le dificulta poder acceder a los tratamientos para mejorar su vida cotidiana.
En tal sentido, la Ciudad no ha cumplido debida y puntualmente con las exigencias que le plantea la situación de la actora y la normativa vigente, pues el bloque de constitucionalidad nacional y local imponen garantizar –al menos mínimamente- el nivel de vida adecuado que, en el caso del demandante, se relaciona con un dieta específica a la que no puede acceder por sus propios medios y requiere de la asistencia del Estado para acceder a ella.

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que la protección a otorgar deberá consistir en asistencia en los términos de las Leyes N° 1.265 y N° 1688 y en brindar los fondos suficientes para cubrir las necesidades alimentarias de la actora.
En efecto, surge de autos que la actora se encuentra en una situación de vulnerabilidad social que debe ser atendida; es una mujer de cincuenta y cuatro (54) años de edad que posee una discapacidad por “Anormalidades de la marcha y de la movilidad Otras artritis especificadas Lupus eritematoso sistémicos, además posee fibromialgia —de tono incapacitante— mal de sjögren, hipercolesterolemia, lupus, artritis reumatoide, asma bronquial, herpes, astenia, artralgias y depresión.
Como consecuencia de ello, le ha sido prescripto un plan de alimentación especial que requiere atención rigurosa para hacer frente a las enfermedades autoinmunes, control del peso y la hipercolesterolemia.
Asimismo, la actora manifestó haber atravesado situaciones de violencia familiar, motivo por el cual abandonó su hogar.
A su vez, de los informes socio ambientales agregados a la causa, surge que la actora, debido a su situación de salud se encuentra excluida del mercado formal de trabajo, ya que no puede cumplir con la jornada laboral y con el paso de los años los síntomas de las enfermedades que padece se acrecientan por lo que no puede realizar ninguna actividad laboral y se le dificulta poder acceder a los tratamientos para mejorar su vida cotidiana.
Ahora bien, atento la presencia de una persona discapacitada, es imperioso señalar el plexo normativo por el cual partiendo del reconocimiento de mayor vulnerabilidad y de menores, o bien dificultosas posibilidades de auto superación se les asigna una asistencia prioritaria. En tal sentido, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, más específicamente el inciso 7º del artículo 21 prescribe que se garantiza la atención integral de personas con necesidades especiales; obligación que encuentra, a su vez, correlato en el artículo 42. De su lado, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece como propósito fundamental “…promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos [sus] derechos humanos y libertades fundamentales…” (art. 1º).

Esta Sala tiene dicho que si bien nuestra forma de Estado se encuentra organizada bajo el régimen federal, con un sistema de competencias reservadas, delegadas, concurrentes y complementarias (artículos 1°, 121, 126 y 129, entre otros de la Constitución Nacional), el Estado tiene la obligación constitucional y convencional de realizar prestaciones positivas, de manera que el ejercicio del derecho a la salud no se torne ilusorio. Esta obligación, principal y solidaria, no puede verse desdibujada amparándose en un régimen de distribución de competencias.” ("in re" “R. I. R. contra GCBA sobre Incidente de Apelación –Amparo-Salud-Medicamentos y Tratamientos– Inc Nº 73929/2018-1 del 26/06/2019).
En el citado pronunciamiento se destacó, con remisión a lo expuesto en el dictamen fiscal, que “…el sistema de salud en nuestro país está integrado por distintos actores pero son las autoridades estatales las que garantizan –en el marco de sus respectivas competencias- la eficacia de dicho sistema, más allá de las acciones posteriores que ellas puedan encarar para solicitar las compensaciones o reintegros que correspondan, una vez asegurado el derecho que se encuentra en riesgo”, así como que “… el Estado, en cualquiera de sus niveles, no puede desligarse de los deberes que tiene asignados so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se encuentra en juego es la protección de sujetos que gozan de preferente tutela constitucional (conforme Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 327:2127), motivo por el cual –dadas las particulares circunstancias del caso- la tutela de salud debe emprenderse en forma coordinada por todos los planos de gobierno”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la exención de prisión solicitada por la Defensa.
En efecto, corresponde recordar que en autos se dispuso la rebeldía y se ordenó la inmediata captura del encartado. Es decir que pesa sobre el nombrado una orden dirigida a restringir su libertad ambulatoria, la cual se hará efectiva inmediatamente en caso de que sea habido.
Sentado ello, es menester analizar si, conforme la normativa vigente, existen motivos bastantes para presumir que el imputado intentará entorpecer la investigación o substraerse a los requerimientos del proceso o evadir sus consecuencias.
Al respecto, cabe expresar que concurre en autos el riesgo de entorpecimiento del proceso. En este sentido, es dable tener en cuenta, conforme las constancias del expediente, que en el marco de uno de los hechos ocurridos en el cual se llamó al "911" para que se retire del lugar al imputado, cuando éste se enteró que la denunciante había llamado a la policía, le dijo -en presencia de las fuerzas de prevención- que la iba a matar por haberlo hecho.
Corresponde recordar que nos encontramos ante un caso de violencia contra la mujer y, en consecuencia, debe analizarse desde la óptica de la normativa supranacional y local que regula estos supuestos.
Ello así, la República Argentina se comprometió internacionalmente en combatir la violencia contra las mujeres y, en el marco de la obligatoriedad de la debida diligencia ordenada a los diferentes actores del proceso penal, la medida puesta en crisis, no se advierte como errada.
En consecuencia, de acuerdo al plexo argumental expuesto precedentemente, la decisión adoptada en primera instancia habrá de ser confirmada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba en favor del encartado y, en consecuencia, disponer la continuación del proceso.
En efecto, conforme las constancias del expediente, la decisión cuestionada por la querella reside en la aplicación del instituto de la "probation" (cfr. arts. 76 bis del CP y 205 del CPPCABA), a un caso que provisionalmente se puede afirmar de posibles amenazas y lesiones de un hombre hacia su pareja mujer, en el marco de intimidad familiar –en dos hechos-, por lo que tales sucesos se han suscitado, en principio, en un contexto de violencia de género contra la mujer, en el que la víctima, investida de su calidad de querellante, no aceptó el resarcimiento ofrecido por su ofensor y solicitó al A-Quo el rechazo de la suspensión del proceso a prueba; ya que aún consentida por la Fiscal de grado, al ser otorgada, vulnera sus derechos a un proceso legal justo y eficaz, a un juicio oportuno y su acceso efectivo a tal procedimiento, como también la obligación del Estado de prevenir y sancionar los delitos de violencia contra la mujer; lo que sostiene en la jurisprudencia así fijada en el fallo “Góngora” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Puesto a resolver, no se puede soslayar la oposición de la víctima, en su rol de querellante, a la aplicación de tal solución alternativa al conflicto en favor del imputado, fundada en su derecho a que se le garantice una tutela judicial efectiva, mediante un proceso legal eficaz, en protección de sus derechos vulnerados por el ilícito, y se avance hacia un juicio oportuno, luego del que, de corresponder, se le imponga una sanción.
Su negativa aparece debidamente fundada, ya que se basa, por una parte, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que habrían ocurrido los hechos ilícitos, y además, en el contexto de violencia de género en el que parecen encontrarse enmarcados, dadas sus características. Contexto en el que no puede dejarse de considerar que los sucesos pesquisados ocurrieron en dos episodios, ambos de violencia y amenazas, cercanos en el tiempo y que no pueden ser analizados de forma aislada.
Situaciones de este tipo son las que precisamente se encuentran reguladas en forma concreta en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, aprobada por la Ley N° 24.632 (“Convención de Belem do Pará”). De este modo, considerando que Argentina es Estado parte de la Convención, no es posible desconocer las obligaciones internacionales asumidas para prevenir, sancionar y erradicar todas las formas de violencia contra la mujer (CIDH, Informe 32/04, Caso 11556, del 11/3/04 al sostener “..el estado incurre en responsabilidad internacional cuando sus órganos judiciales no investigan seriamente y sancionan , si corresponde, a sus autores”).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba en favor del encartado y, en consecuencia, disponer la continuación del proceso.
En efecto, conforme las constancias del expediente, la decisión cuestionada por la querella reside en la aplicación del instituto de la "probation" (cfr. arts. 76 bis del CP y 205 del CPPCABA), a un caso que provisionalmente se puede afirmar de posibles amenazas y lesiones de un hombre hacia su pareja mujer, en el marco de intimidad familiar –en dos hechos-, por lo que tales sucesos se han suscitado, en principio, en un contexto de violencia de género contra la mujer, en el que la víctima, investida de su calidad de querellante, no aceptó el resarcimiento ofrecido por su ofensor y solicitó al A-Quo el rechazo de la suspensión del proceso a prueba; ya que aún consentida por la Fiscal de grado, al ser otorgada, vulnera sus derechos a un proceso legal justo y eficaz, a un juicio oportuno y su acceso efectivo a tal procedimiento, como también la obligación del Estado de prevenir y sancionar los delitos de violencia contra la mujer; lo que sostiene en la jurisprudencia así fijada en el fallo “Góngora” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Al respecto, los hechos expuestos por la damnificada permiten aseverar, con la seguridad necesaria para esta etapa del proceso, que las conductas que habrían sido llevadas a cabo por el encartado se enmarcan en un contexto de violencia de género, entre una pareja y en el ámbito íntimo familiar, lo que impone que el caso sea observado bajo tal perspectiva en el ámbito amplio de un debate oral, en el que los elementos de juicio que se reúnan en la investigación, se analicen y sean contrapuestos por las partes, para que se arribe a una debida solución del conflicto, concordante y ajustada a lo que mandan las normas convencionales y legales vigentes y la interpretación que de ellas, ha hecho el Máximo Tribunal de la Nación.
Ello, teniendo en cuenta la oposición de la víctima, en su rol de querellante, a la aplicación de la solución alternativa del conflicto resuelta, y su expresa manifestación de que se asegure su derecho a que el caso sea dirimido en juicio, lo que no es más, que el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en forma expresa en la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 1.1, 8.1 y 25) y la Convención de “Belem do Pará” (art. 7 incs. c y f) , como en la Ley N° 26.485 (art. 2 inc. f y art. 16 1° parr. incs. b y d) y la Ley local N° 4.203 (art. 1), garantía así interpretada, bajo el respectivo control de convencionalidad, en el caso “Góngora” por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Lo contrario, podría significar comprometer al Estado Argentino por la responsabilidad internacional asumida.

La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, aprobada por la Ley N° 24.632 (“Convención de Belem do Pará”), se recepta, determina e instrumenta en la Ley N° 26.485 (sancionada el 11-03-09), destinada a la “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales” -norma que no limita sino que sienta presupuestos de aplicación-, a la que adhirió la Legislatura de la Ciudad por Ley N° 4.2035 (promulgada mediante Decreto N° 365/012 del 26/07/2012; Publicada en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires N° 3966 del 03/08/2012).
Aquella Ley, establece la obligación de garantizar a las mujeres víctimas de violencia, el acceso a la justicia (art. 2 inc. f) que no puede ser formal sino que debe concretarse en garantizar el ejercicio efectivo de sus derechos en el marco del proceso, lo que se complementa con las expresas garantías que establece (art. 16), al sostener que “Los organismos del Estado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial…, además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y las leyes que en consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: b) A obtener una respuesta oportuna y efectiva; d) A que su opinión sea tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que la afecte…” entre otros.
Asimismo, así se expidió el máximo Tribunal de la Nación, al ejercer su control de convencionalidad, en el fallo “Góngora” cuando expuso que “…prescindir en el sublite de la sustanciación del debate implicaría contrariar una de las obligaciones que asumió el Estado al aprobar la ´Convención de Belem Do Pará´ para cumplir con los deberes de prevenir, investigar y sancionar sucesos como los aquí considerados…” (CSJN, 23/04/2013, “Góngora, Gabriel Arnaldo s/ causa n° 14.092”, G. 61. XLVIII, del voto mayoritario: Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Carlos S. Fayt, Juan Carlos Maqueda, Elena I. Highton de Nolasco y Carmen Argibay).

El artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, expresamente reza que los Estados partes reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y una mejora continua de las condiciones de existencia.
A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su artículo 25.1. que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud, el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales.
A su vez, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", establece en el artículo 12 que toda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e intelectual. En el punto 2 del mismo artículo se agrega que, con el objeto de hacer efectivo este derecho y a erradicar la desnutrición, los Estados partes se comprometen a perfeccionar los métodos de producción, aprovisionamiento y distribución de alimentos, para lo cual se comprometen a promover una mayor cooperación internacional en apoyo de las políticas nacionales sobre la materia.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que, hizo lugar al amparo impetrado por la parte actora y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice efectivamente el derecho a la vivienda, hasta tanto cesen fehacientemente las causas que dieron origen a la asistencia y dispuso que la demandada debía asegurar el seguimiento de los casos de los amparistas por asistentes sociales, informando periódicamente al Juzgado sobre la evolución de los planes, y garantizar el cumplimiento de la normativa vigente en materia de habilitaciones y verificaciones con respecto al Hotel donde se encuentran alojados , debiendo informar al Tribunal al respecto dentro de los cinco días de notificado.
La demandada sostiene la inexistencia de un derecho concreto vulnerado, que los actores no son titulares de derechos subjetivos ciertos e incontestables que habiliten la procedencia de la vía intentada, toda vez que no existen normas directas y operativas que sirvan de sustento a la pretensión incoada.
Sin embargo los amparistas gozan del derecho constitucional de acceso a una vivienda digna, entendido no como el derecho a obtener la propiedad de ella, sino como el de vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte, es decir la disposición de un espacio físico adecuado.
Ello atento lo dispuesto en los artículos 14 bis, tercer párrafo, de la Constitución Nacional, y de algunos Tratados Internacionales, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, gozan de jerarquía constitucional como el artículo 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 11)
Asimismo en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires el derecho reclamado se encuentra garantizado en los artículos 10, 20 y 31.
En consecuencia, en caso de que sus titulares invoquen su lesión o menoscabo –y de encontrarse presentes los restantes presupuestos de admisibilidad- se encuentra plenamente habilitada su tutela judicial.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de falta de acción en el marco de la presente causa iniciada por el delito de lesiones leves doblemente agravadas, por tratarse de una persona con la que mantiene una relación de pareja y por mediar violencia de género (arts. 89 y 92 en función del art. 80 inc. 1 y 11 del CP).
El Magistrado, para así resolver, expuso que el interés público del caso, conforme la excepción prevista en el inciso “b” del artículo 72 del Código Penal, estaba dado por la obligación del Estado asumida en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (“Belén Do Pará”).
La Defensa, en su agravio destacó que la víctima había manifestado de manera expresa y concreta, en más de una oportunidad, su deseo de no instar la acción penal del hecho que la damnificara. Adujo que la resolución apelada afectó el debido proceso y el principio de legalidad, ignorando la voluntad de aquélla y asignando al caso el carácter de “interés público” por entender que se trata de una cuestión relacionada con la violencia de género.
El Fiscal de Cámara, a su turno, solicitó que se rechace el remedio procesal interpuesto por la Defensa oficial y se confirme el resolutorio en crisis, por considerar que los instrumentos internacionales suscriptos por el Estado Argentino en materia de violencia de género tornaban operativa la excepción al requerimiento de impulso de la acción. Destacó las particularidades del caso que justificaban la decisión del Juez "a quo". Así se refirió a la gravedad del suceso investigado en autos, en el que la agresión física tuvo lugar en la vía pública, en circunstancias en que la víctima se encontraba con sus dos hijos menores, siendo que a uno de ellos -de un año- la damnificada lo llevaba en brazos y el acusado al atacarla también lo habría golpeado.
En efecto, teniendo en cuenta las características del hecho y que nos encontramos ante un contexto de violencia de género es que consideramos que se presentan en el caso las razones de seguridad e interés público que prevé el artívulo 72 del Código Penal, por lo cual la decisión del Magistrado al rechazar el planteo de falta de acción se adecua al marco legal referido, en consonancia con lo dictaminado por el representante del Ministerio Público Fiscal, pues de las disposiciones en juego surge inequívocamente el deber del Estado de perseguir y sancionar hechos de la naturaleza de los aquí pesquisados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de falta de acción en el marco de la presente causa iniciada por el delito de lesiones leves doblemente agravadas, por tratarse de una persona con la que mantiene una relación de pareja y por mediar violencia de género (arts. 89 y 92 en función del art. 80 inc. 1 y 11 del CP).
Para así resolver, el Magistrado expuso que el interés público del caso, conforme la excepción prevista en el inciso “b” del artículo 72 del Código Penal, estaba dado por la obligación del Estado asumida en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (“Belén Do Pará”).
En efecto, el artículo 72 del Código Penal, si bien clasifica el ilícito previsto en el artículo 89 del citado Código como una infracción cuya acción es dependiente de instancia privada, establece que se procederá de oficio cuando “mediaren razones de seguridad o interés público”.
El referido interés público surge en efecto de la normativa nacional e internacional citada.
La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (“Convención de Belem do Pará”, aprobada por la Lley N° 24.632), establece en primer lugar que “[p]ara los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (art. 1) y que “[s]e entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual” (art. 2)”.
En orden a los deberes de los Estados, se establece en su artículo 7 que éstos “convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas, orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: (…) b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; (…) f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos” (sin destacado en el original).
Por otra parte, de acuerdo a la Ley N° 26.485 (Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales), cuyas disposiciones son de orden público (art. 1), “[s]e entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal” (art. 4) y se precisa que “[a] los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes: a) Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia” (art. 6).
Se fija además que “[l]os tres poderes del Estado, sean del ámbito nacional o provincial, adoptarán las medidas necesarias y ratificarán en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones. Para el cumplimiento de los fines de la presente ley deberán garantizar los siguientes preceptos rectores: (…) c) La asistencia en forma integral y oportuna de las mujeres que padecen cualquier tipo de violencia, asegurándoles el acceso gratuito, rápido, transparente y eficaz en servicios creados a tal fin, así como promover la sanción y reeducación de quienes ejercen violencia” (art. 7).
Así, el hecho materia de este proceso aparece encuadrado “prima facie” como un acto de violencia contra la mujer en los términos de la normativa citada.
Se le imputa al encartado haber agredido a su pareja en la vía pública, propinándole una patada a la altura de la rodilla de su pierna derecha y tres golpes de puño que le provocaron un hematoma en la región nasal con excoriación en tabique y excoriaciones lineales del lado derecho de su cuello. La situación se habría producido luego de una discusión por motivos de celos, siendo que en el marco de la agresión, el acusado le habría asestado un golpe de puño al niño de un año de edad, que la damnificada sostenía en brazos.
Por las características del hecho, y que nos encontramos ante un contexto de violencia de género es que consideramos que se presentan en el caso las razones de seguridad e interés público que prevé el artículo 72 del Código Penal; de las disposiciones en juego surge inequívocamente el deber del Estado de perseguir y sancionar hechos de la naturaleza de los aquí pesquisados.

En el caso, corresponde corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de falta de acción y encomendar a la Jueza "a quo", dé vista de lo presuntamente acontecido, a la Asesoría Tutelar de Menores que por turno corresponda.
Se investiga en el presente el hecho que fue calificado por el Fiscal como constitutivo del delito de lesiones leves doblemente agravadas, por tratarse de una persona con la que mantiene una relación de pareja y por mediar violencia de género (arts. 89 y 92 en función del art. 80 inc. 1 y 11 del CP).
La Defensa planteó la excepción de falta de acción con fundamento en que la denunciante había manifestado de manera expresa su deseo de no instar la acción penal.
La Magistrada rechazó el planteo y sostuvo que en el caso se configuraba la excepción que prevé el inciso 2 del artículo 72 del Código Penal, dado que se trataba de un caso de violencia de género y existía un interés público del Estado derivado de los instrumentos internacionales de protección de la violencia contra la mujer, incorporados por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.
En efecto, en el caso en análisis se configura la excepción prevista por el artículo 72, inciso 2°, “b” del Código Penal que le permite al Ministerio Publico Fiscal suplir la voluntad de la denunciante y ejercer la acción penal de oficio.
No obstante, esta postura no implica que todos aquellos casos de lesiones leves que se enmarquen en un contexto de violencia de género, automáticamente, configuran la excepción prevista en citado artículo.
Al respecto, se impone dilucidar si en casos como el presente, en nuestro justificado afán de brindar protección y respuesta de la persona que denuncia violencia de género, reconociendo sus derechos y autonomía -históricamente relegados-, nos vemos en riesgo de avasallar dicha autonomía.
Las investigaciones especializadas dan cuenta de que las mujeres que no quieren realizar las denuncias por malos tratos, en muchos casos, están insertas en un marco de especial vulnerabilidad (dependencia económica y/o emocional, presiones externas, miedo a represalias, etc.) que dificulta determinar si dicha decisión responde a ese marco o representa un verdadero ejercicio pleno de su autonomía y voluntad.
En el caso en análisis las constancias que surgen del legajo me permiten inferir que la determinación de la voluntad de la denunciante se encuentra afectada, al naturalizar la violencia en su relación de pareja, por un lado, y en tanto ha expresado temor por las represalias que el acusado podría tener hacía con ella si instaba la acción, tal como surge de las constancias reseñadas.
Esas circunstancias que, potencialmente, pueden importar un riesgo a su integridad física o psíquica, son las que autorizan que “…en garantía de “un interés público” que la involucra la acción penal pueda ser ejercida de manera oficiosa (CNCRIM Y CORREC, Sala VI, causa 58017935/2012, “B., C. M s/incidente de falta de acción”, 28/8/201).
Si no se verifica una situación particularmente grave que afecte -aun mínimamente- esa determinación, debe respetarse la libertad que la víctima tiene en adoptar la vía penal - como "ultima ratio" para solucionar el conflicto que denuncia a la autoridad.
En este sentido, el Ministerio Publico Fiscal de la Nación ha elaborado una “Guía de actuación en casos de violencia doméstica ”que contiene un apartado en relación a la evaluación del contexto de la víctima para tomar una decisión más allá de su voluntad.
Asimismo en el caso “Opuz c. Turquía” la Corte Europea de Derechos Humanos estableció estándares para actuar de oficio en los casos de violencia de género aun cuando se trate de delito dependientes de instancia privada.
En consecuencia, deberá existir en cada caso concreto un análisis y una comprobación real de la situación de la mujer.
No basta con la mera invocación de instrumentos internacionales que protegen a las mujeres, de manera abstracta, sin una fundada adecuación al caso, para considerar aplicable la excepción prevista por el artícula 72 inciso 2° “b” del Código Penal.
En forma paralela, se observa que los hechos se sucedieron en presencia de dos menores, hijos de la denunciante, siendo uno de ellos de un año de edad.Por ello, entiendo prudente disponer que la primera instancia arbitre los medios a su alcance para avaluar la intervención de la Asesoría Tutelar de Menores, conforme lo disponen los artículos 40, 41 y concordantes de la Ley local N° 2.451. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la solicitud de suspensión del juicio a prueba del imputado.
Al expresar sus agravios, la Defensa consideró que la decisión puesta en crisis era arbitraria y que, en el presente caso, debía concederse la “probation” a su ahijado procesal, toda vez que aquel no contaba con antecedentes penales y cumplía con la totalidad de los requisitos taxativamente previstos en el artículo 76 bis, del Código Penal de la Nación y en los términos del artículo 205, del Código Procesal Penal de la Ciudad, no había obstáculos legales para su concesión.
Ahora bien, el suceso atribuido al imputado fue encuadrado “prima facie” por la Fiscalía como delito de daños (art. 183, CP) violación de domicilio (art. 150, CP) y amenazas simples (art. 149 bis, 1° párr., CP), siendo que todo ello se desarrolló en un contexto de violencia de género y doméstica, que concurren en forma real entre sí, en los términos del artículo 55 del Código Penal. Asimismo, esta parte afirmó que el hecho no debe de ningún modo ser juzgado como un episodio aislado, producto de una pelea de una ex pareja, sino por el contrario, como un grave suceso que conforma una situación de violencia de género (conf. art. 4 de la Ley N° 26.485 y art. 1 de la Convención de Belém Do Pará).
Sumado a ello, el represente del Ministerio Publico Fiscal sostuvo que si bien de acuerdo al artículo 76 bis del Código Penal, objetivamente podrían darse las condiciones, atento que el caso fue enmarcado en un contexto de violencia de género, y sobre esto no hay duda ya que la propia Defensa ofreció un taller sobre violencia de género, hay instrumentos internacionales que son parte de nuestro derecho interno, que obligan al estado a dar una respuesta eficaz a la víctima.
En virtud de lo analizado, en relación con el debido control de legalidad y razonabilidad que ejerció la “A quo”, corresponde confirmar la resolución atacada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a los planteos de nulidad.
La Defensa plantea que la policía actuó de forma autónoma, sin consulta a ninguna Fiscalía o Juzgado, lo que, a su juicio, estaría vedado.
Sin embargo, en la crítica a la actuación autónoma de la Policía Española no logró explicar cómo esta situación puedo generar algún tipo de perjuicio a su pupilo, toda vez que la actividad de dicha fuerza policial se redujo a monitorear conductas compatibles con las investigadas en esta causa y establecer su lugar de origen. Es decir que, hasta que dicha información llegó a la Argentina, no existía ningún contacto entre ella y su asistido; solo con la actuación posterior de las fuerzas locales, en conjunto con el Ministerio Público Fiscal, pudo llegarse al vinculo señalado con el imputado.
Debe recordarse que este tipo de investigaciones de la policía se inscriben en el marco de los compromisos internacionales asumidos por los diferentes Estados comprometidos con la lucha contra esta clase de delitos. A modo de ejemplo, en la Argentina rige la Ley N° 25.763 mediante la cual se aprobó el Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía, que complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en la cual los Estados Parte se mostraron “[p]reocupados por la disponibilidad cada vez mayor de pornografía infantil en la Internet y otros medios tecnológicos modernos y recordando la Conferencia Internacional de Lucha contra la Pornografía Infantil en la Internet (Viena, 1999) y, en particular, sus conclusiones, en las que se pide la penalización en todo el mundo de la producción, distribución, exportación, transmisión, importación, posesión intencional y propaganda de este tipo de pornografía, y subrayando la importancia de una colaboración y asociación más estrechas entre los gobiernos y el sector de la Internet”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo por falta de acción realizado por la Defensa.
La excepción planteada por la Defensa estriba en establecer si el tutor de la menor víctima instó formalmente la acción en este proceso y, además, si ese requisito era necesario para que el Ministerio Público Fiscal impulse la presente investigación.
En primer lugar no se puede olvidar que, toda vez que el hecho ocurrió antes del año 2018, rige para la solución del caso la Ley N° 25.087 que en su artículo 14 sustituye la redacción del artículo 72 del Código Penal que en cuanto interesa a este proceso, reza: “Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1°) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91 … Sin embargo en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público”.
En consecuencia y como primera medida, es preciso dilucidar si se presentan en autos las razones de seguridad o interés público que exige la norma para el ejercicio oficioso de la acción, pues de esa manera, pasará a un segundo plano si la acción penal fue formalmente instada por el tutor de la niña.
En ese sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la República Argentina mediante la Ley N° 23.849, reza en su artículo 19.1 que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de sus padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.
Por su parte, el artículo 34 establece que: “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con ese fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”.
Es decir que, para la fecha de ocurrencia de los hechos, nuestro país ya se había comprometido en la lucha contra las conductas que se le atribuyen al encartado y, por lo tanto, para ese momento, ya existía un interés público en su persecución por un doble motivo, la posibilidad de que se hubiera abusado sexualmente de una niña y que, dicho accionar contenido en una video filmación, pudiera ser distribuido o facilitado en internet.
Por lo demás, debe también ponderarse que la propia víctima aún no fue escuchada sobre su interés de promover la acción penal contra el encartado (Artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño), lo que podrá manifestar cuando concurra a prestar testimonio en el marco de la audiencia de debate, para la que fue ofrecido su testimonio por parte del Ministerio Público Fiscal.
Es en función a lo expuesto que se comparte el doble enfoque de género e infancia que expusiera la Magistrada de grado en su resolución, por cuanto en línea con el respeto al interés superior del niño que consagra la Convención de los Derechos del Niño ya mencionada, la Ley N° 23.849 expresa que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
A su turno, la Convención de Belén do Pará (aprobada por la Ley 24.632) conforme a su artículo 7-b, indica que “los Estados tienen el deber de tomar todas las medidas apropiadas incluyendo medidas de tipo legislativo para modificar o abolir leyes o reglamentos vigentes o para modificar practicas consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de violencia contra la mujer” y, tal como fuera bien señalado por la a quo, ya desde su Preámbulo ha sostenido que la “adopción de la convención para prevenir, sancionar y erradicar toda forma de violencia contra la mujer, en el ámbito de la Organización de los Estados Americanos, constituye una positiva contribución para proteger los derechos de la mujer y eliminar las situaciones de violencia que puedan afectarlas”.
En estas condiciones, es a partir del marco normativo reseñado, que huelga decirlo, posee jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), que rige respecto del Estado Argentino y sus autoridades, el deber de obrar con la debida diligencia a efectos de evitar la consumación y repetición de hechos de violencia que tengan como protagonistas a niños, niñas y adolescentes, así como a las mujeres, tal como aconteciera en este supuesto, en el que se encontró involucrada una niña en formación.
Sin perjuicio de lo expuesto y de consuno con los fundamentos brindados por la Magistrada de grado a través de su resolución, no se puede pasar por alto que la promoción de la acción penal no exige formulas sacramentales y, en ese sentido, se debe ponderar la actitud asumida por el progenitor de la presunta víctima a lo largo del proceso, al concurrir a las citaciones que se le cursaran y aportar la documentación relativa el vínculo paterno filial con la entonces menor de edad, circunstancia que se corroboró en dos oportunidades.
No se soslaya el argumento expuesto por la Defensa en punto a que, el padre de la niña no habría hecho más que cumplir con su deber ciudadano, en tanto fue citado a la sede fiscal a efectos de declarar como testigo y regía a su respecto el deber de concurrir a la citación.
Sin embargo, no se desprende en esas oportunidades que éste hubiera manifestado en forma expresa algún desinterés en la continuidad del proceso. Por el contrario, luego de tomar conocimiento de la prueba existente en el proceso hasta esa oportunidad, explicó los pormenores de la relación que unía al imputado con su familia, agregando que éste solía cuidar de la menor cuando él y su esposa debían asistir a algún compromiso, indicó cuestiones propias del material fílmico obrante en el legajo y expuso concretamente ante la Fiscal que “…se encuentra a plena disposición de la Fiscalía en todo lo que pueda colaborar”, tal como fuera debidamente sopesado por la Magistrada de grado.
En estos términos, la inferencia que realizara la "A quo" en punto a la voluntad evidenciada por el padre de la presunta víctima respecto a la posibilidad de que el hecho fuera investigado, no dejan traslucir un claro supuesto de arbitrariedad fáctica como pretende la Defensa, por cuanto no se aparta de las constancias obrantes en el legajo ni fundamenta su postura en una apreciación meramente personal.
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En lo que respecta al derecho a la vivienda, varios son los instrumentos internacionales que, en forma explícita lo incluyen dentro de su articulado, pudiéndose citar el Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 11.1; la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, artículo 21; el Convenio Nº117 de la Organización Internacional del Trabajo sobre política social, normas y objetivos básicos, artículo 5.2 y el Convenio Nº169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales, artículos 14, 16 y 17; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial, artículo 5.e.iii; la Convención sobre los derechos del niño, artículos 16.1 y 27.3; la Convención Internacional sobre la protección de todos los trabajadores migrantes y de sus familiares, artículo 43.1.d; la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, artículos 9º y 28.
A su vez, los órganos del sistema han elaborado documentos que echan luz sobre el alcance y contenido del derecho en cuestión. Principalmente, cabe hacer explícita mención a la Observación General Nº4 del Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de la que se desprende que el derecho a una vivienda adecuada es fundamental para el disfrute de todos los derechos económicos, sociales y culturales.

La Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires sancionó un conjunto de leyes que consagran una protección diferenciada a determinados grupos en estado de vulnerabilidad social.
La Ley N° 3.706 ––reglamentada por los Decretos N° 165/13 y 310/13–– cuyo objetivo es proteger y garantizar los derechos de las personas en situación de calle y en riesgo de situación de calle.
En ese entendimiento la ley establece que es deber del Estado garantizar, entre otras cosas, la remoción de obstáculos que impiden a las personas en riesgo o en situación de calle la plena garantía y protección de sus derechos, así como el acceso igualitario a las oportunidades de desarrollo personal y comunitario, y la orientación de la política pública hacia la promoción de la formación y el fortalecimiento de las personas en situación de calle y en riesgo a la situación de calle (artículo 4).
En el año 2011 entró en vigencia la Ley N° 4.036, por la que se definió el alcance de aquellos grupos de “pobreza crítica” referidos por los artículos 17 y 18 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; esta ley priorizó el acceso de quienes se encuentren en situación de vulnerabilidad social y/o de emergencia a las prestaciones de las políticas sociales que brinde el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en el marco de reconocimiento integral de los derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales en los que el Estado Nacional y la Ciudad sean parte y entendiendo por situación de vulnerabilidad social, la condición de riesgo o dificultad que inhabilita, afecta o invalida la satisfacción de los derechos de los ciudadanos.
De este modo se colige que la obligación estatal de garantizar derechos cobra mayor intensidad en determinadas circunstancias y la vuelve prioritaria.
Estos deberes surgen en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de que se trate.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto resolvió hacer cesar la detención del encartado y ordenar su soltura -la cual debía materializarse una vez colocado el dispositivo dual-, e imponer al nombrado las medidas restrictivas de prohibición de acercamiento y contacto con la víctima y su familia -las que deben ser controladas con un dispositivo de geoposicionamiento-.
En efecto, voto así, adhiriendo al voto de mis colegas, por compartir los fundamentos sobre el fondo del del asunto.
Sin perjuicio de ello, entiendo que no deberíamos resolver sin oír en audiencia al imputado. Así lo he sostenido en múltiples ocasiones a las que en honor a la brevedad, me remito (Causa N° 41994/2019 "M., O. A. s/ art. 89 del CP", rta. el 31/7/20, de los registro de la Sala III de esta Cámara de Apelaciones, entre muchas otras).
Ello así, pues tratándose de un asunto que puede comprometer la su libertad, dado que el Fiscal solicita su prisión preventiva, debemos garantizar el derecho del afectado de alegar personalmente ante el Juez, que se ha asumido como un compromiso internacional por el Estado Argentino y a sido especialmente asegurado por la Constitución de esta ciudad (art 13, inc. 3).
La garantía constitucional a la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 CN) rige y debe ser interpretadada de buena fe en nuestro ámbito (conforme el art. 10 de la Constitución porteña). El artículo 14.1 y 3 inc. d) del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1996) de la O.N.U. y el artículo 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica aseguran, además, el derecho a ser oído por el Juez o el Tribunal. Derecho que la legislación ritual asegura adoptando el procedimiento oral de conformidad con los artículos 195, 2° párrrafo y 296 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada respecto a la extensión temporal de la condena al pago de las diferencias salariales por el suplemento establecido en el artículo 2 de la Ordenanza N°45.241.
La Jueza de grado ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que abonara a los actores las sumas previstas en el artículo 2 de la Ordenanza N° 45.241 y dispuso que se incorpore el adicional reclamado a los haberes futuros de los accionantes mientras éstos continúen en actividad y siempre que las normas aplicables no se vean modificadas.
El Gobierno sostiene que la Ley N°5.622 derogó tácitamente la Ordenanza N°45.241, por lo que los efectos de la sentencia no podrían extenderse más allá de esa fecha.
Sin embargo, para considerar que una ley deroga implícitamente disposiciones de otra, debe ocurrir que el orden de cosas establecido por ésta sea incompatible con el de la nueva ley” (Fallos: 214: 189).
Bajo esa directriz, si bien la Ley N° 5.622 y la Ordenanza N° 45.241 refieren a la misma materia, difieren en cuanto al modo de percibir y distribuir las sumas recaudadas por los efectores públicos de salud de la Ciudad. Los dos regímenes normativos refieren a la gestión y administración del dinero proveniente de las prestaciones de servicios asistenciales efectuados a pacientes que cuenten con algún tipo de cobertura de salud (obras sociales, mutuales, etc.). Sin embargo, la Ley N° 5.622 establece un nuevo mecanismo de cobro y de distribución de lo percibido.
Si bien las previsiones de la Ley N° 5.622 han alterado de manera sustancial el sistema instaurado por medio de la Ordenanza N°45.241, esta modificación normativa no es oponible a los actores ello atento que los trabajadores son sujetos de especial tutela constitucional (artículo 14 bis de la Constitución Nacional, artículo 23 de la Declaración universal de los Derechos Humanos y artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).

La incorporación del Estado Argentino (y, consecuentemente, de sus diferentes descentralizaciones federales, entre ellas, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) a los distintos sistemas internacionales de protección de los derechos humanos tiene por directa consecuencia asumir el compromiso de respetar y hacer cumplir una extensa nómina de obligaciones vinculadas con los derechos que esos sistemas reconocen y protegen, y cuya eventual inobservancia tiene por efecto comprometer su responsabilidad internacional.
Consecuentemente, las obligaciones que están previstas en la esfera internacional para asegurar la tutela específica del derecho a la vivienda resultan de cumplimiento obligatorio para todas las autoridades públicas, ya sean nacionales o locales.
De las obligaciones asumidas en el plano internacional, pesa sobre las autoridades públicas el deber de garantizar –cuanto menos– un nivel mínimo de efectiva vigencia para los derechos reconocidos en los tratados antes mencionados.
Esta obligación encuentra sustento en los artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (“Protocolo de San Salvador”). A su vez, en el plano local este deber está consagrado con claridad en los artículos 11 y 17 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora en el marco de la acción de amparo interpuesta y disponer que la protección a otorgar consista en asistencia en los términos de la Ley N°1.265 y Ley N°1688 y en fondos suficientes para brindarle una solución habitacional.
En efecto, se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener por configurada "prima facie" la situación de “vulnerabilidad social” del grupo actor.
Mención especial merece la situación de violencia doméstica a la que refiere la actora, pues corresponde analizarse con perspectiva de género.
En el marco regulatorio específico cabe señalar lo dispuesto en el artículo 20, inciso 3°, de la Ley N°4.036.
Por medio de la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer “Cedaw”, instrumento que cuenta con jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22, los Estados parte se han comprometido a adoptar distintas medidas a fin de suprimir la discriminación contra la mujer en todas sus formas y manifestaciones.
Complementa el marco normativo la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención De Belém Do Para”, aprobada por Ley N°24.632.
En especial, en relación con el derecho de acceso a la justicia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó que “[d]e acuerdo a las obligaciones internacionales contraídas [el Estado] tiene el deber de garantizar el derecho de acceso a la justicia de acuerdo a lo establecido en la Convención Americana, pero además conforme a las obligaciones específicas que le imponen las Convenciones especiales que ha suscrito y ratificado en materia de prevención y sanción de la tortura y de la violencia contra la mujer” (cfr. Corte IDH, “Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú”, sentencia del 25 de noviembre del 2006 (fondo, reparaciones y costas), párrafo 377).
En igual sentido, también se expidió la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el “Informe Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas”, 2007, Capítulo I, A, párrafos 2, 6 y 99).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora en el marco de la acción de amparo interpuesta y disponer que la protección a otorgar consista en asistencia en los términos de la Ley N°1.265 y Ley N°1688 y en fondos suficientes para brindarle una solución habitacional.
En efecto, integran el marco normativo en el que se inscribe la presente causa, las leyes que en consonancia con los diferentes instrumentos jurídicos internacionales y regionales tienden a la protección, reparación, prevención, sanción, erradicación, de las violencias por motivos de género, y que exigen a todos los órganos del estado —incluido el Poder Judicial— a actuar en consecuencia, a capacitarse en la materia y a adoptar una perspectiva de género en su ámbito de actuación.
Al respecto, a nivel nacional se aprobaron, entre otras, la Ley Nº 24.632 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, que propicia un abordaje amplio de la problemática de las agresiones contra las mujeres y contempla los derechos a la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial (artículo 3º incuso c), así como la asistencia integral a las mujeres que padecen violencia (artículo 31 inciso g).
Corresponde asimismo citar la Ley Nº 27.499, denominada “Ley Micaela”, de capacitación obligatoria en género para todas las personas que integran los tres poderes del Estado.
En el ámbito local, en primer término la Constitución de la Ciudad incorpora la perspectiva de género en su artículo 38. De conformidad con el mandato constitucional la Legislatura ha aprobado la Ley Nº 1.265 de Protección y Asistencia a las Víctimas de Violencia Familiar y Doméstica, la Ley Nº 1.688 de Prevención de la Violencia Familiar y Doméstica, así como la Ley N° 4.203, mediante la cual la Ciudad de Buenos Aires adhirió a la Ley Nacional N° 26.485.
Conforme dicha normativa, la Ciudad debe garantizar y ofrecer programas y servicios tendientes a “proveer asistencia integral a las personas víctimas de violencia familiar y doméstica, para evitar y, en su caso, superar las causas de maltrato, abuso y todo tipo de violencia familiar y doméstica”, incluyendo alojamiento cuando se considere necesario (artículo 2 de la Ley Nº 1.265).

La reforma constitucional de 1994, otorgó jerarquía constitucional a una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos, en las condiciones de su vigencia, en tanto no deroguen artículo alguno de la primera parte de la Constitución Nacional y que deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías, por ella reconocidos (artículo 75, inciso 22).
A su vez, el inciso 23 del artículo 75 de la Constitución Nacional reforzó el mandato constitucional para la tutela de situaciones de vulnerabilidad al establecer, entre las atribuciones del Congreso nacional la de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Lo anterior implica que todo el aparato gubernamental debe acoger la pauta de protección especial.
Ello, se funda no sólo en el texto constitucional y en la necesaria armonía en el comportamiento de los distintos órganos del Estado, sino que frente a un supuesto de discapacidad nuestro Alto Tribunal ha enfatizado que esta directiva para el Congreso “debe igualmente servir de pauta de orientación para toda autoridad estatal en su ámbito de competencia” (Fallos 335:452).

El artículo 31 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires da sustento a los programas sociales implementados por el Gobierno de la Ciudad que reconocen el derecho a la vivienda a favor de los sectores más necesitados y cuyo cumplimiento progresivo impide que, al vencimiento de los plazos previstos, la Ciudad suspenda dicha cobertura si no se demuestra el cumplimiento de los objetivos de los programas, ya que la discontinuidad de tales prestaciones vulnera el principio de no regresividad o de no retroceso social que se sustenta en los Pactos Internacionales en materia de Derechos Humanos.
Aduna al "fumus bonis iuris", el principio de dignidad (artículos 11, 12 y 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) que obliga a reconocer un contenido esencial o mínimo, jurídicamente exigible, de los derechos sociales que debe respetarse en tanto resultan indisponibles (aún en situaciones de emergencia) –conforme Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Observación General N° 3, párrafo 12, Observación General N° 12, párrafo 28.)

En el caso, corresponde ampliar la medida cautelar otorgada por la Jueza de grado.
Frente a la situación de violencia doméstica padecida por la actora que la hace acreedora de recibir prestaciones materiales, técnicas y económicas que sean necesarias para superar dicha situación, corresponde que la resolución de esta Alzada incluya –como condena- la obligación de la demandada de brindar al grupo familiar actor asistencia psicológica, jurídica, económica y social en los términos previstos en la normativa especial en la materia.
En efecto, toda vez que en el caso se ha denunciado una situación de violencia doméstica padecida por la actora, la protección brindada por el marco jurídico a la amparista resulta más amplio y abarcativo que la pretensión en materia habitacional expuesta en su demanda.
Son de aplicación al caso diferentes instrumentos jurídicos internacionales, regionales, nacionales y locales que tienden a la protección, reparación, prevención, sanción, y erradicación, de las violencias por motivos de género, y que exigen a todos los órganos del estado —incluido el Poder Judicial— a actuar en consecuencia, a capacitarse en la materia y a adoptar una perspectiva de género en sus ámbitos de actuación.
Al respecto, a nivel nacional se aprobaron, entre otras, la Ley Nº 24.632 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, que propicia un abordaje amplio de la problemática de las agresiones contra las mujeres y contempla los derechos a la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial (artículo 3º inciso c), así como la asistencia integral a las mujeres que padecen violencia (artículo 31 inciso g). Corresponde citar asimismo la Ley Nº 27.499, denominada “Ley Micaela”, de capacitación obligatoria en género para todas las personas que integran los tres poderes del Estado.
A su vez la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires incorpora la perspectiva de género en su artículo 38.
De conformidad con el mandato constitucional la Legislatura ha aprobado la Ley Nº 1265 de Protección y Asistencia a las Víctimas de Violencia Familiar y Doméstica, la Ley Nº 1688 de Prevención de la Violencia Familiar y Doméstica, así como la Ley N° 4203, mediante la cual la Ciudad de Buenos Aires adhirió a la Ley Nacional N° 26.485.
Conforme dicha normativa, la Ciudad debe garantizar y ofrecer programas y servicios tendientes a “proveer asistencia integral a las personas víctimas de violencia familiar y doméstica, para evitar y, en su caso, superar las causas de maltrato, abuso y todo tipo de violencia familiar y doméstica”, incluyendo alojamiento cuando se considere necesario (artículo 2 de la Ley Nº 1265).
En este sentido, la situación de vulnerabilidad debe ser analizada en su integralidad, dado que las situaciones de precariedad que la parte atraviesa en los diversos órdenes de su vida -del cual el habitacional no es más que un aspecto-coadyuvan a agravar su derecho a un nivel de vida adecuado), flexibilizando, de ser necesario, el principio de congruencia.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo promovida.
Las actoras, enfermeras franqueras en el área de terapia intensiva de un Hospital de esta Ciudad promovieron una acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de que se le exigiera la provisión de la cantidad necesaria de enfermeras para que se cubrieran los turnos durante sábados, domingos y feriados, en la terapia intensiva pediátrica para que, de esa forma, se mantuviera la proporción recomendada de enfermera/paciente según los estándares internacionales y nacionales vigentes.
La Jueza de grado rechazó "in limine" la acción de amparo al concluir que no advertía la configuración de una causa judicial en los términos del artículo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires ya que la alegada vulneración al derecho a la salud de las actoras ya había sido contemplada por la jurisdicción en sus reclamos individuales relativos a la reducción horaria de su labor como enfermeras franqueras que fueron favorablemente acogidos.
Sin embargo, el derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia, consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, requiere que la tutela judicial de los derechos en cuestión resulte efectiva; esto es, que sea oportuna y tenga virtualidad de resolver la cuestión sometida a conocimiento, tal como lo reconocen los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional a partir de 1994 (artículo 75, inciso 22) entre los cuales cabe citar a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 8 y 25.2 a) y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.1) (Fallos, 339:740).
Corresponde partir de la regla fundamental de que siempre debe haber oportunidad de ocurrir a una instancia judicial en procura de justicia contra los actos de las autoridades públicas. Es evidente que ello no implica que el tribunal tenga que hacer lugar a la demanda. Quiere decir tan solo que debe oír al actor, valorar la actividad cuestionada a la luz de la prueba producida, y finalmente, una vez que la demandada haya tomado la debida intervención en la causa, decidir sobre la procedencia o improcedencia de lo pretendido.
En ese sentido ha expresado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que “el principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los Tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto.
Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías elementales en la tramitación de los procesos judiciales” (Informe 105/99 emitido en el caso 10194, “Palacios Narciso –Argentina”, del 29/9/99, publicado en LL 2000-F, p. 594).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice en forma efectiva el derecho a la vivienda del grupo actor, arbitrando los medios necesarios para incluirlos en alguno de los programas habitacionales vigentes, que no sea parador ni hogar, y en caso de que optare por la entrega de una suma de dinero, los fondos deberán ser suficientes para cubrir el valor actual del canon locativo. Asimismo, deberá abonar la suma adeudada en concepto de alquiler.
Los principios de autonomía individual y autodeterminación (arts. 19, CN y 12, CCABA) sustentan el derecho de las personas en situación de desamparo a una protección que garantice debidamente sus necesidades habitacionales básicas; hecho que obliga al Estado a adoptar comportamientos activos (diseño y ejecución de las políticas públicas) que hagan posible la inclusión social (superación de la pobreza y de la exclusión) y el goce de los derechos fundamentales (en el caso el acceso a la vivienda). Ello, debido a que el derecho a la vivienda coadyuva al disfrute de otros derechos reconocidos en el Pacto de Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESyC).
En efecto, el derecho a la vivienda también ha sido reconocido en otros instrumentos internacionales, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.3.iii), la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 27.3), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (art. 14.2), la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad (art. 28), y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (art. 24).
El artículo 31 de la Constitución de la Ciudad da sustento a los programas sociales implementados por el Gobierno local que reconocen el derecho a la vivienda a favor de los sectores más necesitados y cuyo cumplimiento progresivo impide que, al vencimiento de los plazos previstos, la Ciudad suspenda dicha cobertura si no se demuestra el cumplimiento de los objetivos de los programas, ya que la discontinuidad de tales prestaciones vulnera el principio de no regresividad o de no retroceso social que se sustenta en los pactos internacionales en materia de derechos humanos.
Asimismo, el principio de dignidad (arts. 11, 12 y 13, CCABA) que obliga a reconocer un contenido esencial o mínimo, jurídicamente exigible, de los derechos sociales que debe respetarse en tanto resultan indisponibles (aún en situaciones de emergencia) –cfr. Comité DESC, OG N° 3, párrafo 12, OG N° 12, párrafo 28-.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice en forma efectiva el derecho a la vivienda del grupo actor, arbitrando los medios necesarios para incluirlos en alguno de los programas habitacionales vigentes, que no sea parador ni hogar, y en caso de que optare por la entrega de una suma de dinero, los fondos deberán ser suficientes para cubrir el valor actual del canon locativo. Asimismo, deberá abonar la suma adeudada en concepto de alquiler.
En efecto, respecto a la vulnerabilidad multidimensional que afecta a las niñas y los niños, en especial aquella asociada a la privación en materia habitacional o alimentaria corresponde construir un enfoque basado en los derechos del niño, teniendo en cuenta que son objeto de especial protección tanto por las Constituciones Nacional y Local como por los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos incorporados en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional (en especial: Convención sobre los Derechos del Niño; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y Convención Americana sobre Derechos Humanos).
La Ley N° 26.061 tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte.
De acuerdo al artículo 3°, se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley, debiéndose respetar, entre otros, el pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural.
A nivel local, la Ley N° 114 tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, entendiendo que el interés superior de niños, niñas y adolescentes, es el sistema integral que conforman todos y cada uno de los derechos a ellos reconocidos y los que en el futuro pudieran reconocérseles (art. 2).
Asimismo, el art. 1 de la Ley N° 4.042 destinada a verificar la “Prioridad de Niños, Niñas y Adolescentes en las Políticas Públicas de Vivienda”, dispone que “[e]n todos los programas de vivienda o hábitat que se ejecuten con intervención del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberá otorgarse prioridad a los grupos familiares con niñas, niños y adolescentes, sin perjuicio de los demás criterios que establezcan las normas específicas”.
El artículo 13 de la Ley N° 4.036 señala que el Gobierno de la Ciudad garantiza mediante sus acciones el pleno goce de los derechos de niños, niñas y adolescentes y el artículo 14 establece su responsabilidad en la prevención y/o detección de situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen su desarrollo personal o social, y dispone que debe implementar medidas dirigidas a la intervención y asistencia.
Finalmente, no se puede dejar de resaltar que la situación de emergencia sanitaria global actual de COVID-19 tiene un fuerte impacto en las condiciones de vida de las infancias y adolescencias.
En dicho marco, las medidas de protección otorgadas en la presente deben brindar una solución integral que se dirijan a proteger y garantizar el interés superior de los niños y las niñas afectadas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice en forma efectiva el derecho a la vivienda del grupo actor, arbitrando los medios necesarios para incluirlos en alguno de los programas habitacionales vigentes, que no sea parador ni hogar, y en caso de que optare por la entrega de una suma de dinero, los fondos deberán ser suficientes para cubrir el valor actual del canon locativo. Asimismo, deberá abonar la suma adeudada en concepto de alquiler.
En efecto, el grupo actor se halla en situación de vulnerabilidad a la que el ordenamiento jurídico concede protección.
Más aún, son acreedores, "ab initio", de la protección permanente (“alojamiento”), en tiempo y suficiencia, por aplicación de las reglas de la Ley N° 4036.
Cabe señalar que, en el presente caso, el derecho a la vivienda no se encontraría satisfecho ni siquiera en su umbral mínimo; en particular si se tiene en cuenta el estado de salud de los miembros del grupo familiar, que no cuentan con empleo estable ni con recursos suficientes para revertir la problemática habitacional, sumado al actual contexto sanitario.
En este marco, es razonable afirmar que al momento no cuentan con herramientas para superar la situación de vulnerabilidad estructural y de exclusión.
En síntesis, a partir de los elementos de juicio agregados a la causa, cabe sostener que se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener por configurada "prima facie" la situación de “vulnerabilidad social” del grupo familiar actor y, consecuentemente, la verosimilitud del derecho.
Cabe señalar que el peligro en la demora (con la entidad de perjuicio inminente o irreparable para el particular, en los términos del art. 177, CCAyT) resulta de la circunstancia de que demorar el otorgamiento de asistencia habitacional a la demandante supondría la continuidad, al menos hasta el dictado de la sentencia definitiva, de la perduración de su situación de vulnerabilidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice en forma efectiva el derecho a la vivienda del grupo actor, arbitrando los medios necesarios para incluirlos en alguno de los programas habitacionales vigentes, que no sea parador ni hogar, y en caso de que optare por la entrega de una suma de dinero, los fondos deberán ser suficientes para cubrir el valor actual del canon locativo. Asimismo, deberá abonar la suma adeudada en concepto de alquiler.
El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad se expidió en la causa “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘K.M.P c/ GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA)" (Expte. N° 9205/12, sentencia del 21 de marzo de 2014 (con mayoría de los Dres. Conde y Lozano y, adhesión por sus fundamentos en lo que aquí concierne del Dr. Casás), se observó que la Ley N° 4.036 reconoce dos derechos diferentes. Por un lado, uno genérico que consiste en el reconocimiento de la prioridad en el acceso a las distintas prestaciones de las políticas sociales que brinde el GCBA a aquellas personas que están en estado de vulnerabilidad social o de emergencia.
Por el otro, el derecho a ‘un alojamiento’ a los adultos mayores de 60 años, a las personas discapacitadas o con enfermedades incapacitantes y a aquellas personas que atraviesen situaciones de violencia doméstica y/o sexual que se encuentren en situación de vulnerabilidad social. En este sentido, el alojamiento del que habla la norma debe resultar acorde a las circunstancias especiales de los alcanzados por esta protección.
Cabe agregar, que en los casos en que estuvieran involucrados menores de edad, no puede perderse de vista el amplio régimen normativo internacional y local tendiente a enfatizar los deberes especiales de asistencia que el Estado asumió frente a ellos, en especial, cuando se hallan en situación de vulnerabilidad.
Todo ello, a partir de la consideración primordial del interés superior del niño que surge de la Convención sobre Derechos del Niño.
En particular, advertí que la Ley N° 4.036, en sus artículos 13 a 15, establece deberes de protección específica respecto de los grupos familiares que se integren con niños, niñas y adolescentes consistente en la obligación del GCBA de garantizar mediante sus acciones el pleno goce de sus derechos de conformidad a lo establecido en la Constitución Nacional, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, los Tratados Internacionales en los que el Estado Argentino sea parte, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la Ley N° 114 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (art. 13).
Cabe señlar también la Ley N° 4.042 destinada a verificar la “Prioridad de Niños Niñas y Adolescentes en las Políticas Públicas de Vivienda”.
En efecto, dentro de este limitado marco de conocimiento, corresponde acceder a la tutela cautelar peticionada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice en forma efectiva el derecho a la vivienda del grupo actor, arbitrando los medios necesarios para incluirlos en alguno de los programas habitacionales vigentes, que no sea parador ni hogar, y en caso de que optare por la entrega de una suma de dinero, los fondos deberán ser suficientes para cubrir el valor actual del canon locativo. Asimismo, deberá abonar la suma adeudada en concepto de alquiler.
Cabe señalar que a partir de los elementos de juicio agredadas a la causa se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener por configurada en principio la situación de “vulnerabilidad social” del grupo actor.
En efecto, el grupo familiar actor está constituido por una mujer (25 años), un hombre (29 años), que se encuentran a cargo de tres menores (7, 6 y 4 años).
De los informes sociales elaborados surge que se alojan en una habitación de un hotel, resultando dificultoso para ellos abonarlo, mas aún con el aumento del valor locativo a partir del mes de septiembre de 2020, lo que los condujo a contraer una deuda y se encontrarían expuestos a un inminente desalojo.
Los actores se desempeñaban como vendedora ambulante y personal gastronómico pero dese el aislamiento social preventivo y obligatorio, quedaron sin empleo y pasaron a depender de la asistencia estatal.
En cuanto al estado de salud del grupo familiar, cabe destacar que una de las ninas presenta una cardiopatía congénita, por lo que fue intervenida quirúrgicamente y se efectúan sus controles médicos en el Hospital público.
La verosimilitud en el derecho surge, pues, de la subsunción de la situación de vulnerabilidad reseñada en los preceptos establecidos en la Ley N° 4.036.
El peligro en la demora aparece acreditado por cuanto en las circunstancias de autos la falta de de asistencia habitacional al grupo actor supondría la continuidad, al menos hasta el dictado de una sentencia definitiva de la perduración de su situación de vulnerabilidad social.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar, disponiendo que la protección a otorgar consista en asistencia en los términos de las Leyes N° 1.265 y 1.688 y en fondos suficientes para brindar una solución habitacional al grupo actor.
Los principios de autonomía individual y autodeterminación (arts. 19, CN y 12, CCABA) sustentan el derecho de las personas en situación de desamparo a una protección que garantice debidamente sus necesidades habitacionales básicas; hecho que obliga al Estado a adoptar comportamientos activos (diseño y ejecución de las políticas públicas) que hagan posible la inclusión social (superación de la pobreza y de la exclusión) y el goce de los derechos fundamentales (en el caso, el acceso a la vivienda). Ello, debido a que el derecho a la vivienda coadyuva al disfrute de otros derechos reconocidos en el Pacto de Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESyC).
El artículo 31 de la Constitución de la Ciudad da sustento a los programas sociales implementados por el Gobierno local que reconocen el derecho a la vivienda a favor de los sectores más necesitados y cuyo cumplimiento progresivo impide que, al vencimiento de los plazos previstos, la Ciudad suspenda dicha cobertura si no se demuestra el cumplimiento de los objetivos de los programas, ya que la discontinuidad de tales prestaciones vulnera el principio de no regresividad o de no retroceso social que se sustenta en los pactos internacionales en materia de derechos humanos.
Asimismo, el principio de dignidad (arts. 11, 12 y 13, CCABA) que obliga a reconocer un contenido esencial o mínimo, jurídicamente exigible, de los derechos sociales que debe respetarse en tanto resultan indisponibles (aún en situaciones de emergencia) –Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales -DESC-, OG N° 3, párrafo 12, OG N° 12, párrafo 28-.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar, disponiendo que la protección a otorgar consista en asistencia en los términos de las Leyes N° 1.265 y 1.688 y en fondos suficientes para brindar una solución habitacional al grupo actor.
El grupo actor está compuesto por una mujer (39 años) a cargo de tres hijos de los cuales dos son menores de edad, quienes vivirían en un inmueble ajeno, situado en un barrio de la Ciudad, sobre el cual habría recaído un proceso judicial de usurpación en trámite. Una de las menores padece de diabetes tipo 1, dependiente de insulina, por lo que sería atendida en el Hospital público y en el Centro de Salud.
Respecto de la situación laboral y económica, cabe mencionar que la actora realiza tareas de limpieza de manera registrada desde el año pasado (percibe $10.000 mensuales) y percibe la Asignación Universal por Hijo ($5.000 mensuales).
Del informe de la Licenciada en Trabajo Social surge que la actora y sus hijos, atraviesan una situación de vulnerabilidad social. El hogar se encuentra a cargo de la actora y carecen de una red familiar y de soportes (materiales e inmateriales) que pudieran proporcionar contención y/o algún tipo de ayuda.
Si bien la actora se encuentra incluida al mercado formal de empleo, los ingresos que percibe por su actividad se tornan insuficientes para la satisfacción de las necesidades y para afrontar contingencias.
El grupo familiar se halla intimado a desalojar la vivienda que habitan, sin contar con los medios suficientes para acceder a otra alternativa habitacional, de manera que, de efectivizarse el desalojo, podrían ser impulsados a un contexto de calle.
Asimismo, por lo descripto por la actora, se hallan bajo condiciones de hacinamiento y con dificultades para resguardarse de terceras personas comprometiendo la seguridad e intimidad del grupo familiar. La accionante manifestó que atravesó episodios de violencia doméstica por parte de su ex pareja y padre de sus hijos y que en la misma vivienda donde se aloja, un hombre los hostigaría y agrediría, lo que habría motivado a la actora a comunicarse a la línea telefónica 144 para recibir asesoramiento en torno a las situaciones de violencia.
Cabe señalar que, de las constancias agregadas a la causa surge que la actora solicitó su incorporación al programa “Atención para Familias en Situación de calle”, y no ha obtenido respuesta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar, disponiendo que la protección a otorgar consista en asistencia en los términos de las Leyes N° 1.265 y 1.688 y en fondos suficientes para brindar una solución habitacional al grupo actor.
En efecto, corresponde tener por acreditada la verosimilitud en el derecho invocado.
Cabe señalar que la situación de violencia doméstica a la que refiere la actora corresponde analizarse con perspectiva de género como contexto del marco regulatorio específico.
En dicho el marco el artículo 20, inciso 3°, de la Ley N° 4.036 obliga al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a implementar acciones destinadas a “Brindar albergue a las mujeres con o sin hijos que atraviesen situaciones de violencia doméstica y/o sexual” y la Ley N° 1.688, en su artículo 2° impone “Asistir a las víctimas de violencia familiar y doméstica desde una perspectiva física, jurídica, económica y social, incluyendo alojamiento cuando se considere necesario”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar, disponiendo que la protección a otorgar consista en asistencia en los términos de las Leyes N° 1.265 y 1.688 y en fondos suficientes para brindar una solución habitacional al grupo actor.
En efecto, integran el marco normativo en el que se inscribe la presente causa, las leyes que en consonancia con los diferentes instrumentos jurídicos internacionales y regionales tienden a la protección, reparación, prevención, sanción, erradicación, de las violencias por motivos de género, y que exigen a todos los órganos del estado —incluido el Poder Judicial— a actuar en consecuencia, a capacitarse en la materia y a adoptar una perspectiva de género en su ámbito de actuación.
Al respecto, a nivel nacional se aprobaron, entre otras, la Ley Nº 24.632 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, que propicia un abordaje amplio de la problemática de las agresiones contra las mujeres y contempla los derechos a la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial (artículo 3º incuso c), así como la asistencia integral a las mujeres que padecen violencia (artículo 31 inciso g).
Corresponde asimismo citar la Ley Nº 27.499, denominada “Ley Micaela”, de capacitación obligatoria en género para todas las personas que integran los tres poderes del Estado.
En el ámbito local, en primer término la Constitución de la Ciudad incorpora la perspectiva de género en su artículo 38. De conformidad con el mandato constitucional la Legislatura ha aprobado la Ley Nº 1.265 de Protección y Asistencia a las Víctimas de Violencia Familiar y Doméstica, la Ley Nº 1.688 de Prevención de la Violencia Familiar y Doméstica, así como la Ley N° 4.203, mediante la cual la Ciudad de Buenos Aires adhirió a la Ley Nacional N° 26.485.
Conforme dicha normativa, la Ciudad debe garantizar y ofrecer programas y servicios tendientes a “proveer asistencia integral a las personas víctimas de violencia familiar y doméstica, para evitar y, en su caso, superar las causas de maltrato, abuso y todo tipo de violencia familiar y doméstica”, incluyendo alojamiento cuando se considere necesario (artículo 2 de la Ley Nº 1.265).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar solicitada y ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice a los niños, niñas y adolescentes representados en autos el ejercicio de su derecho a la educación a través de la modalidad virtual; imponer preventivamente al demandado que no compute inasistencias a los hijos y las hijas de los coactores por no asistir de modo presencial a clases y que manifiesten fehacientemente ante las autoridades del colegio donde concurren su decisión de asistir exclusivamente de modo virtual a las clases impartidas y, en términos preventivos, ordenar a la Dirección del referido colegio establecer un sistema que permita a las niñas, niños y adolescentes a cargo de los amparistas cumplir con su obligación de asistencia de modo virtual, a través de un medio fidedigno que facilite su adecuado contralor; ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adopte las medidas necesarias para garantizar que el derecho a la escolaridad virtual de los niño, niñas y adolescentes abarcados por la presente decisión, pueda ser ejercido en condiciones de razonable igualdad con quienes lo ejercen a través de la modalidad combinada. Todo ello mientras se mantengan las condiciones sanitarias que motivaron la adopción de la Resolución N° 155/2021 así como sus eventuales prórrogas.
En efecto, las circunstancias fácticas y probatorias de autos deben ser analizadas, ponderando de modo particular el interés superior de los niños y las niñas, a fin de adoptar sólo aquellas medidas que mejor tutelen y preserven sus derechos; a tal fin se debe tener presente lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño.
en su artículo 3.1 que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
Al interpretar el contenido sustantivo de este principio, en su Opinión Consultiva N° 17/2002, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos afirmó que “[…] la expresión ‘interés superior del niño’, consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”.
Por su parte, en el plano local, la Corte Suprema señaló que el interés superior de niños, niñas y adolescentes constituye “[…] un parámetro objetivo que permite resolver las cuestiones en las que están comprendidos los menores, debiendo atenderse primordialmente a aquella solución que les resulte de mayor beneficio” (CSJN, in re “B. S. J. G. c/ Unión Cordobesa de RUGBY y otros s/ ordinario”, sentencia del 20/11/2012, Fallos: 335:2242). En sentido similar, en otro precedente se destacó que “[e]l principio del ‘interés superior del niño’ establecido en el artículo 3.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño –aprobada por Ley N° 23.849– obliga a los órganos judiciales a aplicar las normas analizando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses de éstos puedan verse afectados por las decisiones y medidas que se adopten” (CSJN, in re “R., B. S. y otros s/incidente tutelar”, R. 551. XLVIII. RHE, sentencia del 22/12/2015).
En el ámbito de la Ciudad, corresponde tener presente lo dispuesto por la Ley N° 114.
Ello así, en el actual contexto de emergencia sanitaria y en el marco probatorio producido por el momento, la ponderación de los derechos en juego (salud y educación), prestando especial atención al interés superior de los niños, niñas y adolescentes conducen a tener por configurada la verosimilitud del derecho debiendo preventivamente reconocer prevalencia al derecho a la salud de los hijos e hijas de los coactores de autos.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que cubra en forma suficiente las necesidades alimentarias del grupo actor y brinde la asistencia en los términos de las Leyes N° 1.265, 1.688 y 4.036.
De las constancias de la causa surge que el grupo actor no contaría con recursos económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas nutricionales y, que se encontrarían incluidos dentro de los grupos a los que las previsiones legales garantizan seguridad alimentaria y protección a sus derechos elementales.
Ahora bien, atento que en el grupo familiar actor se encuentra una persona con discapacidad, partiendo del reconocimiento de mayor vulnerabilidad, de menores de edad, o bien dificultosas posibilidades de auto superación, el plexo normativo les asigna una asistencia prioritaria.
Merece particular atención la situación de violencia que ha atravesado la parte actora, pues la protección brindada por el marco jurídico a la amparista resulta más amplio y abarcativo que la pretensión en materia alimentaria expuesta en su demanda.
Cabe destacar que, esta Sala en numerosos precedentes y en concordancia con lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia ("K.M.P c/ GCBA y otros s/amparo, art. 14 CCABA", Expte. N° 9205/12, del 21-03-2014) ha reconocido a las víctimas de violencia una protección prioritaria en el acceso a las prestaciones de las políticas sociales.
Así, se reconoció no sólo la “protección integral” de sus derechos (Ley 4042) sino que además se estipuló que se les deberán garantizar todas las prestaciones “materiales, técnicas y económicas que crea necesarias para superar tal situación” (art. 21, Ley 4036); deberán promoverse acciones que tiendan a: “…c) asistir a las víctimas de violencia familiar y doméstica desde una perspectiva física, psíquica, jurídica, económica y social, incluyendo alojamiento cuando se considere necesario”; (…) h) promover la independencia social y económica de las víctimas; (…) j) garantizar el pleno acceso a la atención a las víctimas de la violencia familiar y doméstica que por circunstancias personales o sociales puedan tener dificultades de acceso a los mismos…”(Ley 1688); “…establecer procedimientos para la protección y asistencia a las víctimas de violencia familiar y doméstica, su prevención y la promoción de vínculos libres de violencia…” y garantizar “…la prestación gratuita de programas para la prevención, protección, y asistencia integral de las personas involucradas en esta problemática…” (Ley 1265).
Cabe señalar que si bien la resolución de primera instancia solo versó sobre la pretensión de la actora relativa a la prestación alimentaria, entiendo que en circunstancias como las expuestas en autos, la situación de vulnerabilidad debe ser analizada de un modo integral, flexibilizando, de ser necesario, el principio de congruencia en tanto dicho estado atraviesa diversas esferas de la vida de la accionante, del cual la inseguridad alimentaria no es más que un aspecto.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que cubra en forma suficiente las necesidades alimentarias del grupo actor y brinde la asistencia en los términos de las Leyes N° 1.265, 1.688 y 4.036.
En efecto, toda vez que la actora se encuentra "prima facie" incluida dentro de los grupos previstos en las Leyes N° 1.688 y 4.036 que les asignan derecho a obtener asistencia, además de cubrir en forma suficiente las necesidades alimentarias del grupo familiar actor, deberá brindarse a la accionante la asistencia psicológica, jurídica, económica y social que le es reconocida en el sistema jurídico.
Asimismo, póngase en conocimiento de la amparista que también tiene a disposición los servicios que se brindan en el Centro de Justicia de la Mujer del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires, en el que puede requerirse la intervención pertinente de las distintas áreas especializadas en el abordaje y acompañamiento a mujeres que han atravesado o atraviesan situaciones de violencia.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que cubra en forma suficiente las necesidades alimentarias del grupo actor y brinde la asistencia en los términos de las Leyes N° 1.265, 1.688 y 4.036.
Cabe señalar el derecho a una alimentación adecuada constituye –junto con el derecho a la salud– una subespecie del derecho a la vida.
Con frecuencia las personas que viven en la pobreza no pueden ejercer plenamente el derecho a la alimentación como resultado de pautas persistentes de discriminación en el acceso a la educación y la información, la participación política y social y el acceso a la justicia.
En este marco, y en atención a los derechos involucrados en la cuestión aquí en análisis debe indicarse que las obligaciones de los Estados con respecto al derecho a la alimentación pueden identificarse en tres categorías, la de respetar, proteger y cumplir. La primera de ellas implica que los Estados tienen que respetar el acceso existente de las personas a los alimentos y los medios de obtener alimentos. Por su parte, la obligación de proteger el derecho a la alimentación, debe entenderse como la obligación del Estado de resguardar el ejercicio de las personas de su derecho a la alimentación contra las violaciones por terceras partes.
Por último, la obligación de cumplir incorpora tanto una manda de facilitar como de suministrar. La primera implica que el Estado debe ser proactivo para reforzar el acceso de las personas a los recursos; mientras que la segunda aparece cuando las personas o los grupos no pueden ejercer el derecho a la alimentación por sus propios medios; y es allí donde aparece la obligación de suministrar, mediante por ejemplo la asistencia alimentaria, o la garantía de redes de seguridad social.
Respecto a la normativa aplicable al caso cabe mencionar la Ley N° 153, ley básica de salud de la Ciudad de Buenos Aires, garantiza el derecho a la salud integral; la Ley N° 1.878 que crea y regula el Programa "Ciudaddanía Porteña. Con todo Derecho"; y el Decreto N° 1647/GCBA/2002 creó la Unidad de Proyectos Especiales “Compras de Alimentos para Programas Sociales”.
Conforme surge de la prueba por el momento aportada, la parte actora requiere de la asistencia estatal.
Cabe concluir que el grupo actor no contaría con recursos económicos para adquirir los alimentos necesarios y “adecuados” en calidad y cantidad suficiente para resguardar el derecho a la salud, a una alimentación satisfactoria y superar su situación de vulnerabilidad.
Cabe recordar que la situación de vulnerabilidad que atraviesa la actora ya ha sido analizada por primera instancia (en la petición cautelar habitacional) que tiene sentencia firme, y conforme el marco legal aplicable la tutela conferida implica garantizar la provisión de los víveres acordes a los requerimientos específicos del caso, y la solución aquí adoptada, se mantendrá mientras subsista el estado de vulnerabilidad en el que se encuentra el grupo actor.

n el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que cubra en forma suficiente las necesidades alimentarias del grupo actor y brinde la asistencia en los términos de las Leyes N° 1.265, 1.688 y 4.036.
En efecto, se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener por configurada "prima facie" la situación de “vulnerabilidad social” del grupo actor.
Mención especial merece la situación de violencia doméstica a la que refiere la actora, pues corresponde analizarse con perspectiva de género.
En el marco regulatorio específico cabe señalar lo dispuesto en el artículo 20, inciso 3°, de la Ley N°4.036.
Por medio de la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer “Cedaw”, instrumento que cuenta con jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22, los Estados parte se han comprometido a adoptar distintas medidas a fin de suprimir la discriminación contra la mujer en todas sus formas y manifestaciones.
Complementa el marco normativo la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención De Belém Do Para”, aprobada por Ley N°24.632.
En especial, en relación con el derecho de acceso a la justicia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó que “[d]e acuerdo a las obligaciones internacionales contraídas [el Estado] tiene el deber de garantizar el derecho de acceso a la justicia de acuerdo a lo establecido en la Convención Americana, pero además conforme a las obligaciones específicas que le imponen las Convenciones especiales que ha suscrito y ratificado en materia de prevención y sanción de la tortura y de la violencia contra la mujer” (cfr. Corte IDH, “Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú”, sentencia del 25 de noviembre del 2006 (fondo, reparaciones y costas), párrafo 377).
En igual sentido, también se expidió la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el “Informe Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas”, 2007, Capítulo I, A, párrafos 2, 6 y 99).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que cubra en forma suficiente las necesidades alimentarias del grupo actor y brinde la asistencia en los términos de las Leyes N° 1.265, 1.688 y 4.036.
En efecto, la asistencia que debe otorgar el Gobierno local debe garantizar la provisión de los víveres acordes a los requerimientos específicos del caso o, en su defecto, o los fondos suficientes para adquirirlos. También deberá brindar asistencia psíquica, jurídica, económica y social (sin perjuicio de las restantes modalidades de asistencia previstas en el art. 2.c y 16 de la ley 1688, y art. 20 de la ley 4036).
Asimismo, póngase en conocimiento de la amparista que también tiene a disposición los servicios que se brindan en el Centro de Justicia de la Mujer del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires, en el que puede requerirse la intervención pertinente de las distintas áreas especializadas en el abordaje y acompañamiento a mujeres que han atravesado o atraviesan situaciones de violencia.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que cubra en forma suficiente las necesidades alimentarias del grupo actor y brinde la asistencia en los términos de las Leyes N° 1.265, 1.688 y 4.036.
En efecto, dado que se procura la tutela de diversos derechos constitucionales de las aquí actoras y de las niñas que están a su cargo, corresponde entonces emplear cierta flexibilidad en el examen de la concurrencia de los presupuestos de la tutela urgente requerida, que tienda a evitar que se produzca un daño luego irreparable.
En sustento de la verosimilitud del derecho, se ha hecho referencia a diversos derechos de raigambre constitucional (a una alimentación adecuada, a la salud, la dignidad y al pleno desarrollo de la persona humana).
En el caso están involucrados también, los derechos de una persona mayor de edad que ha sido, además, víctima de violencia de género, así como los de una mujer discapacitada, quienes tienen en el orden internacional, nacional y local una protección especial que las hacen merecedoras de un derecho a una asistencia integral que, ciertamente, excede la prestación alimentaria solicitada en autos.
En lo que respecta a la tutela y operatividad de los derechos invocados por las amparistas en su escrito inicial, que los derechos a la salud y a una alimentación adecuada han recibido expreso reconocimiento en diversos tratados internacionales que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, gozan de jerarquía constitucional.
Por las particularidades del caso, integran también el marco normativo diferentes instrumentos jurídicos internacionales, regionales, nacionales y locales que tienden a la protección, reparación, prevención, sanción, erradicación, de las violencias por motivos de género, y que exigen a todos los órganos del estado —incluido el Poder Judicial— a actuar en consecuencia, a capacitarse en la materia y a adoptar una perspectiva de género en su ámbito de actuación.
Así las cosas, a la luz de las obligaciones asumidas en el plano internacional, pesa sobre las autoridades públicas el deber de garantizar –cuanto menos– un nivel mínimo de efectiva vigencia para los derechos reconocidos en los tratados aplicables al caso.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que cubra en forma suficiente las necesidades alimentarias del grupo actor y brinde la asistencia en los términos de las Leyes N° 1.265, 1.688 y 4.036.
En sustento de la verosimilitud del derecho, se ha hecho referencia a diversos derechos de raigambre constitucional (a una alimentación adecuada, a la salud, la dignidad y al pleno desarrollo de la persona humana).
La Ley N° 4.036 define a la “vulnerabilidad social” como la condición social de riesgo o dificultad que inhabilita, afecta o invalida la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos. Al propio tiempo, considera “personas en situación de vulnerabilidad social” a aquellas que por razón de edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran dificultades para ejercer sus derechos (artículo 6°).
Esta caracterización es concordante con la definición de “condición de vulnerabilidad” establecida en la Regla N° 3 de las “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de Vulnerabilidad” –redactadas en el marco de la XVI Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada en Brasilia, en el año 2008-.
Asimismo, la ley dispone que la implementación de políticas sociales requiere de prestaciones que implican la aplicación de recursos de carácter económico, técnico y material; define como prestaciones económicas a aquellas entregas dinerarias de carácter no retributivo, intransferible e inembargable destinadas a los ciudadanos a fin de paliar situaciones transitorias de necesidad o garantizar el acceso a condiciones dignas de vida.
A su vez, entiende por prestaciones técnicas a los actos profesionales de asesoramiento, acompañamiento y evaluación técnica destinados a atender las necesidades de los ciudadanos; y por prestaciones materiales a aquellas en las que se otorguen servicios en especies para paliar las situaciones de emergencia de los sectores de población afectados (artículo 5).

En el caso, corresponde revocar la entencia de grado y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que cubra en forma suficiente las necesidades alimentarias del grupo actor y brinde la asistencia en los términos de las Leyes N° 1.265, 1.688 y 4.036.
En efecto, el grupo actor no contaría con los recursos suficientes para asegurar, por sus propios medios, el acceso y disfrute de su derecho fundamental a una alimentación adecuada para el cuidado de su salud. Fácil resulta concluir que las personas cuyas vidas discurren en semejantes condiciones de exclusión, deben enfrenta un obstáculo casi insalvable para poder procurarse, por sus propios medios una adecuada alimentación que garantice su salud, así como también la vida.
Cabe señalar que no corresponde extremar el rigor de los razonamientos al apreciar los recaudos que habilitarían la concesión de la tutela anticipada, cuando se encuentra en juego la subsistencia misma de una persona.
Así, resulta una conclusión evidente y hasta innecesaria que la imposibilidad de acceder a una alimentación apropiada a sus afecciones médicas, importan, generalmente, la afectación de otras dimensiones de la existencia del ser humano, como ser su desarrollo personal, su integridad psicofísica, su salud, y –en definitiva– su dignidad, máxime cuando se trata —como en el caso— de una mujer mayor de edad que ha atravesado situaciones de violencia de género y, también, de una persona con discapacidad, quienes además tienen menores a cargo.
En efecto, acreditada la existencia de un derecho suficientemente verosímil a una alimentación adecuada existe una correlativa obligación del Gobierno local de brindar la asistencia necesaria para su tutela, de acuerdo con el deber de garantía contenido en el artículo 20 de la Constitución de la Ciudad –en especial, cuando se trata de individuos en situación de pobreza crítica– y que se encuentran atravesados , como en el caso, por múltiples factores de vulnerabilidad.
Es que, frente a una expresa exigencia constitucional –esto es, garantizar el acceso a la alimentación adecuada de sectores de alta vulnerabilidad social–, las autoridades de la Ciudad no están facultadas, sino obligadas a actuar. En efecto, la Administración no puede, frente a un expreso mandato constitucional de actuar, elegir no hacerlo.
En este contexto, la omisión del Gobierno local de garantizar tal derecho importaría un incumplimiento de sus deberes específicos de actuación.
Asimismo, las co-actoras también integran grupos merecedores de medidas integrales y especiales de protección por parte del Estado de las cuales, la asistencia alimentaria, es sólo un aspecto.

En el caso, corresponde revocar la entencia de grado y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que cubra en forma suficiente las necesidades alimentarias del grupo actor y brinde la asistencia en los términos de las Leyes N° 1.265, 1.688 y 4.036.
Respecto del requisito del peligro en la demora, cuya comprobación requiere evaluar el riesgo de que, sin el dictado de la medida solicitada, la tutela jurídica definitiva que se espera de la sentencia no logre, en los hechos, su cometido, cabe concluir que también se encuentra presente en estos autos.
En efecto, de la documentación e informe agregados surge claramente que las actoras se encuentran desocupadas, carecerían tanto de una red de contención familiar como de una fuente de ingresos suficiente para acceder a la dieta alimentaria adecuada a su estado de salud por sus propios medios.
Ciertamente, la prolongación de esa situación en el tiempo sólo podría redundar en un empeoramiento de la salud e integridad física de los miembros del grupo actor.
En función de estas consideraciones, se presenta en autos un temor fundado de que, en caso de no otorgarse la tutela requerida, el estado de cosas actual derive en un daño irreparable para diversos derechos de la actora, frente a su interdependencia con el derecho a un la alimentación adecuada (salud, trabajo, educación, etc.).
Cabe concluir entonces que, ante el proceder "prima facie" omisivo del Gobierno local, a fin de garantizar los efectos del proceso y hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, es necesario recurrir al instituto cautelar y asegurar, por ese medio, la tutela preventiva de los derechos invocados por el grupo actor frente a los evidentes riesgos del acaecimiento de un perjuicio irreparable.
En tales condiciones, corresponde flexibilizar en el caso la aplicación del principio de congruencia (a la luz de expresas garantías constitucionales y convencionales que exigen a todos los órganos del estado incorporar la perspectiva de género en su ámbito de actuación y adoptar medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmar la resolución de grado que le hizo saber al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que deberá practicar liquidación de las diferencias salariales adeudadas a los actores conforme a las pautas definidas en la sentencia de grado hasta la actualidad, siempre y cuando los actores continúen prestando servicios, debiendo liquidar mes a mes el adicional creado mediante la Ordenanza Nº 45.241 hasta que se modifique válidamente la cuestión fáctica y normativa, bajo apercibimiento de autorizar a la actora para hacerlo o designar un perito contador a costa del demandado.
La demandada se agravió respecto a la extensión temporal de la condena; planteó que la Ordenanza N° 45.241 (fuente primigenia de las acreencias reconocidas en la sentencia de grado) ya no se encontraría vigente, toda vez que habría sido tácitamente derogada en el año 2016 a través de la Ley N°5.622 (del 08/09/2016); por lo que, según su postura, la condena impuesta no podría extenderse más allá de esa fecha.
Sin embargo, y si bien las previsiones insertas en la Ley N° 5.622 han alterado de manera sustancial el sistema instaurado por medio de la Ordenanza N° 45.241, esta modficación normativa no es oponible a los actores y no puede limitar el alcance temporal de la sentencia de grado.
Ello atento que , el salario es el medio por el cual “el trabajador se gana la vida”. Es, ante todo, un derecho humano y como tal merece de una protección especial dentro del ordenamiento jurídico.
La Corte Suprema de Justicia ha dicho que la expresión entrecomillada referida anteriormente “no por su sencillez, deja de ser más que elocuente para mostrar la directa e indisociable atadura que une a la remuneración con la vida misma de un empleado y, regularmente, de su familia (artículo 7.a.ii del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
Ganarse la vida es obtener, como mínimo, lo necesario para acceder a la salud; a la educación; a la cultura; a un nivel de vida adecuado, lo cual incluye, ínter alía, alimento adecuado, vivienda adecuada y vestido adecuado; al descanso, entre muchos otros bienes del terreno de los derechos humanos económicos, sociales y culturales” (ver "mutatis mutandi" CSJN, Recurso de hecho en autos “Asociación de trabajadores del Estado s/acción de inconstitucionalidad” A598 XLIII, sentencia del 18 de junio de 2013).
Ello así, dado el carácter remunerativo del incentivo salarial pretendido, no resulta plausible limitar el decisorio de grado hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 5.622 como pretende la demandada. Sin perjuicio de ello, corresponde establecer que para los períodos posteriores al mes de octubre de 2016, el demandado podrá calcular el capital de condena de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 5.622.

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
La resolución aludida trasgrede el interés superior del niño previsto en el artículo 3° de la Ley N° 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y vulnera la especial protección que debe reconocerse a las personas con discapacidad.
Cabe señalar que “[l]as normas de las convenciones internacionales reconocen que los niños y las personas con discapacidad se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad que requiere una mayor protección por parte del Estado, a fin de garantizarles el goce de los derechos humanos fundamentales allí contemplados (artículos 3°, 6°, 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño; artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículos 4°, 7° aps. 1 y 2, 25 y 28.1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; ley 26.061) dichas normas están dirigidas al Estado para que implemente políticas públicas tendientes a que los niños y las personas con discapacidad puedan alcanzar el nivel de vida más alto posible, en particular en lo que concierne a la salud, la rehabilitación, el desarrollo individual y la integración social” (CSJN, “Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra s/ incidente de verificación de crédito por L.A.R. y otros”, 06/11/2018, Fallos: 341:1511).
Si el estatus especial de protección que el bloque de convencionalidad reconoce a los sujetos por los cuales el Ministerio Público Tutelar debe velar le impone al Estado la adopción de políticas públicas tendientes a que alcancen el nivel más alto posible, no resulta razonable restringir las facultades de uno de los integrantes de dicho Ministerio mediante una resolución reglamentaria de tipo organizacional que limita las competencias legalmente asignadas para alcanzar tal resguardo; pudiendo la ejecución de dicha regla infralegal ocasionar –en la práctica- perjuicios graves o irreparables a quienes gozan de la custodia agravada; ello, al sujetar dicha función protectoria a la realización de trámites burocráticos internos previos al ejercicio de su defensa.
Así, las facultades de organización interna que la Ley N° 1.903 coloca en cabeza de la titular del Ministerio Público Tutelar al habilitarla a dictar criterios generales de actuación (art. 49, inc. 5) no pueden contradecir, impedir, limitar o demorar las competencias que aquella ley reconoce –sin distinción- a los Asesores de las distintas instancias de este fuero; competencias que se encuentran obviamente orientadas a alcanzar la satisfacción del nivel de vida más alto posible para los menores y las personas con discapacidad que son sujetos de protección mayúscula conforme las normas superiores de nuestro país.
Cabe recordar que la información solicitada por el Asesor Tutelar de Cámara se relaciona con la seguridad de los jóvenes que asisten a la Escuela Técnica.

En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
Al imponer restricciones a las facultades de investigación de los Asesores Tutelares de Cámara tanto en sede administrativa como judicial, la Resolución AGT N° 75/2018 modificó indebidamente el artículo 20 de la Ley N° 1.903 y los artículos 1° y 12 de la Ley N° 104, a la vez que restringió el alcance que los instrumentos de derecho internacional (con jerarquía constitucional) otorgan al derecho de acceso a buscar y recibir información, cuya vigencia -en el caso de autos- se vincula notoriamente con la realización de una oportuna, efectiva y eficiente salvaguarda de los grupos vulnerables sujetos a su protección (menores y personas con discapacidad) de acuerdo a los lineamientos establecidos por el bloque de convencionalidad que los ampara (Convención sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes; Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad; y normas constitucionales nacionales y locales), circunstancia que determina la manifiesta inconstitucionalidad del acto impugnado.
Así, la reorganización del sistema de actuación de los Asesores Tutelares ante la Cámara, en particular, de sus facultades de intervención en sede administrativa y ante la primera instancia judicial, implica una regresión en el ejercicio de los mandatos impuestos por el artículo 125 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, es decir, su participación en la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; así como la prestación de un adecuado servicio de justicia y la satisfacción del interés social a través de su intervención en la instancia judicial.
Nótese que dicha Resolución, invocando criterios y objetivos organizacionales, restringió competencias legales desarrolladas durante muchos años por el organismo afectado (Asesores Tutelares ante la Cámara), competencias que fueron ejercidas sin condicionamientos previos de ninguna especie; regresión que, en las concretas circunstancias del caso y contrariamente a lo sostenido por el apelante, se manifiesta ostensiblemente ilegítima y arbitraria.
Por amplia que sea la autonomía del Ministerio Público para llevar a cabo sus misiones constitucionales y legales, ésta no deja de estar enmarcada en el resto del ordenamiento jurídico constitucional, convencional y legal, al cual se debe adecuar.
Cabe señalar que el sistema previsto en la resolución en cuestión al impedir la actuación del Asesor Tutelar ante la Cámara cuando carece de la autorización de la Asesoría General Tutelar inhibe la posibilidad de que el recurrente imposibilitado de intervenir pueda dejar a salvo su opinión personal, garantía que le reconoce el artículo 19 de la Ley N° 1.903.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que le ordenó en forma precautelar que hasta tanto se acredite que le ha sido otorgado a la actora un turno para ser vacunada de acuerdo al cronograma de vacunación vigente y, luego haya sido efectivamente vacunada, se abstenga de exigirle la concurrencia presencial a su trabajo debiendo ésta cumplir su función de manera remota.
En efecto, el Juez de grado, para dictar la medida aquí recurrida tuvo en cuenta que la actora se desempeña como docente dependiente del demandado y que solicitó que se la exima de la presencialidad en su trabajo en razón del temor que le produce la posibilidad de convertirse en vector de la enfermedad con relación a su pareja, con quien convive, paciente de riesgo inmunológico, hasta tanto ambas sean vacunados contra la enfermedad del COVID-19, con ambas dosis; y que de las constancias de autos surgía que, pese a que tanto la actora como su pareja han manifestado su voluntad de vacunarse, hasta ese momento no se encontraban habilitados para solicitar el turno correspondiente.
En este marco resulta necesario poner de resalto que el derecho a la salud constituye un bien fundamental que, a su vez, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y el principio de autonomía personal.
Los tratados internacionales con rango constitucional (conforme artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 12, inciso c), la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (artículos 4 y 5), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6, inciso1), la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 11) y la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25), contemplan la materia que nos ocupa.
Es relevante, además, el Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988)

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado que ordenó cautelarmente a la demandada que arbitre los medios necesarios para que otorgue una solución habitacional inmediata y preventiva que garantice los derechos constitucionales y convencionales del actor otorgando una suma de dinero que cubra dicha necesidad de acuerdo al valor actual del canon locativo de la habitación del hotel donde actualmente reside y, a su vez, evalué su ingreso al “Programa Atención a Familias en Situación de Calle” y, asimismo, le abone, además y por única vez, una suma de dinero en concepto de pago retroactivo por deuda de alquiler contraída, correspondiente a meses anteriores. Ello, hasta tanto se dicte sentencia definitiva o se modifique el estado de cosas evaluado en este estadio.
En efecto, en el caso se han invocado diversos derechos de raigambre constitucional (derecho a la vivienda, a la salud, y a la dignidad de la persona humana).
En el caso están involucrados también, los derechos de una persona con discapacidad, a quien —en el orden internacional, nacional y local— le reconoce una protección especial y agravada.
En lo que respecta a la tutela y operatividad de los derechos invocados por la amparista en su escrito inicial, cabe señalar en primer lugar que el derecho a la vivienda y adecuada ha recibido expreso reconocimiento en diversos tratados internacionales que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, gozan de jerarquía constitucional.
En efecto, resultan aplicables a la presente causa lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Previsiones análogas contemplan otros instrumentos internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.
De acuerdo a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, “los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida, y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad” y, además, se obligan a "asegurar el acceso de las personas con discapacidad a programas de vivienda pública” (artículo 28).

Las obligaciones que están previstas en la esfera internacional para asegurar la tutela específica del derecho a la vivienda resultan de cumplimiento obligatorio para todas las autoridades públicas, ya sean nacionales o locales.
Entonces, cuando se trata de aplicar en el ámbito doméstico las previsiones contenidas en los Tratados sobre derechos humanos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado expresamente que la regla hermenéutica central a partir de la cual debe realizarse su exégesis es, precisamente, la consideración de la propia interpretación que emana de la jurisprudencia de los órganos supranacionales.
Esta pauta, establecida por el Máximo Tribunal incluso con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 (CSJN, in re “Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros”, sentencia del 7 de julio de 1992, Fallos 315:1492, considerando 21) ha sido también receptada por el Legislador constituyente, al establecer que los instrumentos internacionales de derechos humanos –a los que se reconoce jerarquía constitucional en el artículo 75 inciso 22– deben ser interpretados y aplicados “en las condiciones de su vigencia”, es decir, tal como “efectivamente rigen en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación” (CSJN, in re “Giroldi, Horacio D. y otro s/Recurso de Casación -Causa N° 32”, Sentencia del 7/4/95 Fallos 318:554).

A la luz de las obligaciones asumidas en el plano internacional, pesa sobre las autoridades públicas el deber de garantizar –cuanto menos– un nivel mínimo de efectiva vigencia para los derechos reconocidos en los Tratados Internacionales para asegurar la tutela específica del derecho a la vivienda.
Esta obligación encuentra sustento en los artículos 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1º del Protocolo Adicional a la CADH en materia de derechos económicos, sociales y culturales (“Protocolo de San Salvador”).
A su vez, en el plano local este deber está consagrado con claridad en los artículos 11 y 17 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
También la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha referido a la necesidad de reconocer un contenido esencial al derecho a la vivienda. Así, en la conocida causa “Ercolano”, el Tribunal acuñó una de sus más conocidas frases: “no hay posibilidad de habitar parcialmente. Se tiene o no se tiene habitación. Exigencias materiales y consideraciones de decoro y moral, todo contribuye a hacer de la habitación la necesidad más premiosa y a convertirla, por lo tanto, en el instrumento más formidable para la opresión” (CSJN, in re “Ercolano, Agustín c/ Lanteri de Renshaw, Julieta s/ consignación”, sentencia de 28 de Abril de 1922, Fallos 136:170).
Un aspecto esencial para el cumplimiento de esta obligación de garantizar un umbral mínimo de efectividad es, precisamente, reconocer debida prioridad “a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables, concediéndoles una atención especial”.
Consecuentemente, “las políticas y la legislación, en consecuencia, no deben ser destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya aventajados a expensas de los demás” (Observación General N° 4, párrafo 11 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
Este deber es concordante con el establecido en el artículo 31 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

Los principios de autonomía individual y autodeterminación (artículo 17 de la Constitución Nacional y artículo 12 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires sustentan el derecho de las personas en situación de desamparo a una protección que garantice debidamente sus necesidades habitacionales básicas; hecho que obliga al Estado a adoptar comportamientos activos (diseño y ejecución de las políticas públicas) que hagan posible la inclusión social (superación de la pobreza y de la exclusión) y el goce de los derechos fundamentales (en particular y en cuanto a la causa importa, el acceso a la vivienda).
Ello, debido a que el derecho a la vivienda coadyuva al disfrute de otros derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
El derecho a la vivienda también ha sido reconocido en otros instrumentos internacionales, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 5.3.iii), la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 27.3), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (artículo 14.2), la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad (artículo 28), y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (artículo 24).
Asimismo, el artículo 31 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires da sustento a los programas sociales implementados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reconocen el derecho a la vivienda a favor de los sectores más necesitados y cuyo cumplimiento progresivo impide que, al vencimiento de los plazos previstos, la Ciudad suspenda dicha cobertura si no se demuestra el cumplimiento de los objetivos de los programas, ya que la discontinuidad de tales prestaciones vulnera el principio de no regresividad o de no retroceso social que se sustenta en los pactos internacionales en materia de derechos humanos .
Aduna al "fumus bonis iuris", el principio de dignidad (artículos 11, 12 y 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) que obliga a reconocer un contenido esencial o mínimo, jurídicamente exigible, de los derechos sociales que debe respetarse en tanto resultan indisponibles (aún en situaciones de emergencia) –Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, OG N° 3, párrafo 12, OG N° 12, párrafo 28-.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires incorpore a la actora en el plan habitacional previsto por el Decreto N° 690-GCBA-2006, otorgando una suma que cubra sus necesidades cuya prestación no puede ser inferior al mínimo previsto en el artículo 8° de la Ley N° 4.036 (deberá adecuarse al monto del valor del lugar donde reside) hasta tanto se dicte sentencia definitiva. Asimismo, deberá arbitrar los medios necesarios a fin de abonar a la amparista el beneficio previsto en el programa “Ciudadanía Porteña Con Todo Derecho”, cuya prestación no podrá ser inferior al mínimo previsto en el artículo 8° de la Ley N° 4.036 y deberá adecuarse a la dieta indicada en el informe nutricional (deberá ajustarse a la variación mensual por inflación), hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, en el caso se han invocado diversos derechos de raigambre constitucional (derecho a la vivienda, a la salud, y a una alimentación adecuada).
En el caso están involucrados también, los derechos de una persona mayor de edad con graves padecimientos de salud, quien tiene en el orden internacional, nacional y local una protección especial.
En lo que respecta a la tutela y operatividad de los derechos invocados por la amparista en su escrito inicial, cabe señalar en primer lugar que el derecho a la vivienda, a la salud y a una alimentación adecuada ha recibido expreso reconocimiento en diversos tratados internacionales que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, gozan de jerarquía constitucional.
En efecto, resultan aplicables a la presente causa lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Previsiones análogas contemplan otros instrumentos internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.
De acuerdo a ese último instrumento, los Estados deben “diseñar e implementar políticas públicas intersectoriales de salud orientadas a una atención integral […]” a fin de hacer efectivo el derecho a la salud física y mental de las personas mayores, sin ningún tipo de discriminación, y se comprometen a adoptar entre otras medidas, aquellas tendientes a “[f]ortalecer la implementación de políticas públicas orientadas a mejorar el estado nutricional de la persona mayor” (art. 19 inc. G). Asimismo se reconoce a la persona mayor el “derecho a una vivienda digna y adecuada, y a vivir en entornos seguros, saludables, accesibles y adaptables a sus preferencias y necesidades" (art. 24).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires incorpore a la actora en el plan habitacional previsto por el Decreto N° 690-GCBA-2006, otorgando una suma que cubra sus necesidades cuya prestación no puede ser inferior al mínimo previsto en el artículo 8° de la Ley N° 4.036 (deberá adecuarse al monto del valor del lugar donde reside) hasta tanto se dicte sentencia definitiva. Asimismo, deberá arbitrar los medios necesarios a fin de abonar a la amparista el beneficio previsto en el programa “Ciudadanía Porteña Con Todo Derecho”, cuya prestación no podrá ser inferior al mínimo previsto en el artículo 8° de la Ley N° 4.036 y deberá adecuarse a la dieta indicada en el informe nutricional (deberá ajustarse a la variación mensual por inflación), hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En sustento de la verosimilitud del derecho, se ha hecho referencia a diversos derechos de raigambre constitucional (a la vivienda, a la salud, a una alimentación adecuada).
La Ley N° 4.036 define a la “vulnerabilidad social” como la condición social de riesgo o dificultad que inhabilita, afecta o invalida la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos. Al propio tiempo, considera “personas en situación de vulnerabilidad social” a aquellas que por razón de edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran dificultades para ejercer sus derechos (artículo 6°).
Esta caracterización es concordante con la definición de “condición de vulnerabilidad” establecida en la Regla N° 3 de las “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de Vulnerabilidad” –redactadas en el marco de la XVI Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada en Brasilia, en el año 2008-.
Asimismo, la ley dispone que la implementación de políticas sociales requiere de prestaciones que implican la aplicación de recursos de carácter económico, técnico y material; define como prestaciones económicas a aquellas entregas dinerarias de carácter no retributivo, intransferible e inembargable destinadas a los ciudadanos a fin de paliar situaciones transitorias de necesidad o garantizar el acceso a condiciones dignas de vida.
A su vez, entiende por prestaciones técnicas a los actos profesionales de asesoramiento, acompañamiento y evaluación técnica destinados a atender las necesidades de los ciudadanos; y por prestaciones materiales a aquellas en las que se otorguen servicios en especies para paliar las situaciones de emergencia de los sectores de población afectados (artículo 5).

La tutela y operatividad del derecho a la vivienda adecuada ha recibido expreso reconocimiento en diversos Tratados Internacionales que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, gozan de jerarquía constitucional.
En tal sentido, puede mencionarse la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25.1), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículo XI), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 11), el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).
Previsiones análogas contemplan otros instrumentos internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) otorgar al grupo actor fondos suficientes para acceder a una solución habitacional y asimismo, brindar asistencia, en los términos de las Leyes Nº 1.265, N° 1.688 y N° 4.036.
Integran el marco normativo del derecho a la vivienda digna, diferentes instrumentos jurídicos internacionales, regionales, nacionales y locales que tienden a la protección, reparación, prevención, sanción, erradicación, de las violencias por motivos de género, y que exigen a todos los órganos del estado —incluido el Poder Judicial— a actuar en consecuencia, a capacitarse en la materia y a adoptar una perspectiva de género en su ámbito de actuación.
Entre los instrumentos internacionales y regionales destacan la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer “CEDAW” así como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención De Belém Do Pará”.
Ahora bien, la Convención De Belém Do Para reconoce expresamente que la violencia contra las mujeres es una violación de los derechos humanos —ya sea que se cometa en el ámbito público como en el privado—, y establece obligaciones precisas para hacer frente a esta problemática.
Asimismo, con relación al tema que nos ocupa, el Comité CEDAW ha recomendado a los Estados Partes, entre otras medidas de protección frente a la violencia de género, la de “[a]segurar el acceso a asistencia financiera, gratuita o de bajo costo, asistencia jurídica de gran calidad, […] vivienda de precio módico, tierras, cuidado del niño y oportunidades de capacitación y empleo para las mujeres víctimas y supervivientes y sus familiares […]” (Comité CEDAW, Recomendación General N° 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la Recomendación General N° 19, CEDAW/c/GC/35, para. 31 inc. iii).

La incorporación del Estado Argentino (y, consecuentemente, de sus diferentes descentralizaciones federales, entre ellas, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) a los distintos sistemas internacionales de protección de los derechos humanos tiene por directa consecuencia asumir el compromiso de respetar y hacer cumplir una extensa nómina de obligaciones vinculadas con los derechos que esos sistemas reconocen y protegen, y cuya eventual inobservancia tiene por efecto comprometer su responsabilidad internacional.
Consecuentemente, las obligaciones que están previstas en la esfera internacional para asegurar la tutela específica de los derechos a la alimentación y a la vivienda resultan de cumplimiento obligatorio para todas las autoridades públicas, ya sean nacionales o locales.
Entonces, cuando se trata de aplicar en el ámbito doméstico las previsiones contenidas en los Tratados sobre Derechos Humanos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado expresamente que la regla hermenéutica central a partir de la cual debe realizarse su exégesis es, precisamente, la consideración de la propia interpretación que emana de la jurisprudencia de los órganos supranacionales. Esta pauta, establecida por el Máximo Tribunal incluso con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 (CSJN, "in re" “Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros”, sentencia del 7 de julio de 1992, Fallos 315:1492, considerando 21) ha sido también receptada por el legislador constituyente, al establecer que los instrumentos internacionales de derechos humanos –a los que se reconoce jerarquía constitucional en el artículo 75 inc. 22– deben ser interpretados y aplicados “en las condiciones de su vigencia”, es decir, tal como “[e]fectivamente rige[n] en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación” (CSJN, "in re" “Giroldi, Horacio D. y otro s/Recurso de Casación -Causa N° 32”, Sentencia del 7/4/95 Fallos 318:554).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) otorgar al grupo actor fondos suficientes para acceder a una solución habitacional y asimismo, brindar asistencia, en los términos de las Leyes Nº 1.265, N° 1.688 y N° 4.036.
Los principios de autonomía individual y autodeterminación (artículos 19 de la Constitución Nacional y artículo 12 de a Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) sustentan el derecho de las personas en situación de desamparo a una protección que garantice debidamente sus necesidades habitacionales básicas; hecho que obliga al Estado a adoptar comportamientos activos (diseño y ejecución de las políticas públicas) que hagan posible la inclusión social (superación de la pobreza y de la exclusión) y el goce de los derechos fundamentales (en particular y en cuanto a la causa importa, el acceso a la vivienda). Ello, debido a que el derecho a la vivienda coadyuva al disfrute de otros derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (cf. causas “V., S. y otros c/ GCBA s/ amparo”, expte. 3265; “B., M. I. c/ GCBA s/ amparo”, expte. 3282; “B., E. E. c/ GCBA s/ amparo”, expte. 2805; “S. M., G. c/ GCBA s/ amparo”, expte. 2809, entre muchos otros).
Asimismo, el artículo 31 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, da sustento a los programas sociales implementados por el GCBA que reconocen el derecho a la vivienda a favor de los sectores más necesitados y cuyo cumplimiento progresivo impide que, al vencimiento de los plazos previstos, la Ciudad suspenda dicha cobertura si no se demuestra el cumplimiento de los objetivos de los programas, ya que la discontinuidad de tales prestaciones vulnera el principio de no regresividad o de no retroceso social que se sustenta en los pactos internacionales en materia de derechos humanos.

El derecho a la educación encuentra sustento constitucional federal en los artículos 14 y 75, incisos 18 y 19, de la Constitución Nacional y, también, en diversos Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 13; Convención sobre Derechos del Niño, artículo 28; Convención contra la Discriminación racial, artículos 5 y 7).
A su vez, en el marco constitucional local se encuentra garantizado el derecho a través de los artículos 20, 23 y 24 de la Constitución de la Cuidad de Buenos Aires.
En el ámbito infraconstitucional nacional, la Ley N° 26.206 reguló el ejercicio del derecho de enseñar y aprender consagrado por el artículo 14 de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales incorporados a ella.
La Ley previó en su artículo 4° que el Estado Nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen la responsabilidad principal e indelegable de proveer una educación integral, permanente y de calidad para todos/as los/as habitantes de la nación, garantizando la igualdad, gratuidad y equidad en el ejercicio de este derecho; en particular, el artículo 12 establece que el Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires garantizan el acceso a la educación en todos los niveles y modalidades, mediante la creación y administración de los establecimientos educativos de gestión estatal.
La Ley N° 26.206 contiene un capítulo específico sobre la educación inicial que comprende a los/as niños/as desde los CUARENTA Y CINCO (45) días hasta los CINCO (5) años de edad inclusive, siendo obligatorio el último año (artículo18) e impone como obligación la universalización de los servicios educativos para los niños y niñas de cuatro (4) años (artículo 19).
Entre los objetivos de la educación inicial, el artículo 20 establece la promoción del aprendizaje y desarrollo de los menores entre cuarenta y cinco (45) días a cinco (5) años de edad inclusive; al tiempo que reconoce como responsabilidad del Estado Nacional, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, “a) expandir los servicios de Educación Inicial” y “asegurar el acceso y permanencia con igualdad de oportunidades, tendiendo especialmente a los sectores menos favorecidos de la población” (artículo 21, incisos “a” y “c”, respectivamente).
Además, establece el deber de implementar, respetando las particularidades locales o comunitarias “estrategias de desarrollo infantil, con la articulación y/o gestión asociada de las áreas gubernamentales de desarrollo social, salud y educación, en el ámbito de la educación no formal, para atender integralmente a los/as niños/as entre los CUARENTA Y CINCO (45) días y los DOS (2) años de edad, con participación de las familias y otros actores sociales” (artículo 22).
El régimen infraconstitucional local incluye la Ley N° 114, cuyo artículo 27 afirma que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la educación con miras a su desarrollo integral, su preparación para el ejercicio de la ciudadanía, su formación para la convivencia democrática y el trabajo, garantizándoles el disfrute de los valores culturales, la libertad de creación y el desarrollo máximo de las potencialidades individuales.
A su vez, el artículo 29 de la Ley N° 114 garantiza el acceso gratuito a los establecimientos educativos de todos los niveles; garantizando la prestación del servicio en todos los barrios de la Ciudad” y la “igualdad de condiciones de acceso, permanencia y egreso del sistema educativo, instrumentando las medidas necesarias para su retención en el mismo (incisos “a” y “b”).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra la resolución por medio de la cual la Sra. Jueza de grado rechazó las impugnaciones formuladas por dicha parte a la liquidación practicada por el perito contador.
El demandado ha planteado que la Ordenanza Nº 45.241 (fuente primigenia de las acreencias reconocidas) ya no se encontraría vigente, toda vez que habría sido tácitamente derogada en el año 2016 a través de la Ley Nº 5.622 (del 08/09/2016); por lo que, según su postura, la condena impuesta no podría extenderse más allá de esa fecha.
En efecto, los dos regímenes normativos (el de la Ordenanza Nº 45.241 y el de la Ley Nº 5.622) refieren a la gestión y administración del dinero proveniente de las prestaciones de servicios asistenciales efectuados a pacientes que cuenten con algún tipo de cobertura de salud (obras sociales, mutuales, etc.). Sin embargo, la Ley Nº 5.622 establece un nuevo mecanismo de cobro y de distribución de lo percibido.
El artículo 7 inciso a) de la Ley N° 5.622, también contempla (al igual que la Ordenanza Nº45.241) una participación de lo recaudado para el personal de los efectores de salud, aunque allí no se explicita qué porcentaje de las sumas facturadas se distribuirá entre los empleados. Luego, del cotejo de la reglamentación aprobada mediante el Decreto N°653/20 por lo que cabe concluir que las previsiones insertas en la Ley Nº 5.622 han alterado de manera sustancial el sistema instaurado por medio de la Ordenanza Nº 45.241.
Sin embargo, esta modificación normativa no es oponible a los actores y no tiene la entidad suficiente para limitar el alcance temporal de la sentencia de grado en virtud del artículo 14 bis de la Constitución Nacional y teniendo en consideración que los trabajadores son sujetos de especial tutela constitucional.
Esta garantía se encuentra receptada en diversos tratados internacionales (a saber, entre otros: artículo 23 de la Declaración universal de los Derechos Humanos o en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), cuya jerarquía constitucional fue reconocida en la reforma de 1994 (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional).
También, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires receptó los principios antedichos y esto se evidencia de la sola lectura de su artículo 10.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y dispuso que la protección a otorgar consista en asignarle al grupo actor fondos suficientes para acceder a una solución habitacional y brindar asistencia en los términos de las Leyes Nº 1.265, N°1.688 y N°4.036.
El derecho a la vivienda ha sido reconocido en instrumentos internacionales, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 5.3.iii), la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 27.3), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (artículo 14.2), la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad (artículo 28), y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (artículo 24).
Asimismo, el artículo 31 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires da sustento a los programas sociales implementados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reconocen el derecho a la vivienda a favor de los sectores más necesitados y cuyo cumplimiento progresivo impide que, al vencimiento de los plazos previstos, la Ciudad suspenda dicha cobertura si no se demuestra el cumplimiento de los objetivos de los programas, ya que la discontinuidad de tales prestaciones vulnera el principio de no regresividad o de no retroceso social que se sustenta en los Pactos Internacionales en materia de derechos humanos.
Aduna al "fumus bonis iuris", el principio de dignidad (artículos 11, 12 y 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) que obliga a reconocer un contenido esencial o mínimo, jurídicamente exigible, de los derechos sociales que debe respetarse en tanto resultan indisponibles (aún en situaciones de emergencia) – Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 3, párrafo 12, Observación General N° 12, párrafo 28-.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y dispuso que la protección a otorgar consista en asignarle al grupo actor fondos suficientes para acceder a una solución habitacional y brindar asistencia en los términos de las Leyes Nº 1.265, N°1.688 y N°4.036.
En efecto, corresponde tener presente la situación de violencia doméstica a la que refiere la actora, la que corresponde que sea analizada con perspectiva de género como contexto del marco regulatorio específico.
El artículo 20 inciso 3° de la Ley N° 4.036 obliga al Gobierno de la Ciudad de Bueno Aires a implementar acciones destinadas a “Brindar albergue a las mujeres con o sin hijos que atraviesen situaciones de violencia doméstica y/o sexual” y la Ley Nº 1688, cuyo artículo 2° impone “Asistir a las víctimas de violencia familiar y doméstica desde una perspectiva física, jurídica, económica y social, incluyendo alojamiento cuando se considere necesario”.
Asimismo, por medio de la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer “Cedaw”, instrumento que cuenta con jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22, los Estados parte se han comprometido a adoptar distintas medidas a fin de suprimir la discriminación contra la mujer en todas sus formas y manifestaciones.
Luego, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención De Belém Do Para”, aprobada por Ley N° 24.632, estableció que los Estados deben actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer y tomar las medidas del caso para su cesación.
En ese contexto, teniendo en cuenta la protección integral prevista en el marco normativo descripto precedentemente a favor de las personas, que como en el presente, se encuentran en situación de especial vulnerabilidad, desde un enfoque con perspectiva de género corresponde el otorgamiento de prestaciones reparadoras que coadyuven a la construcción de respuestas judiciales superadoras de dicha situación.
Máxime si se pondera que la violencia sufrida puede causar en las víctimas secuelas profundas sostenidas en el tiempo que dificultan la posibilidad de revertir la situación de pobreza, vulnerabilidad, asimetría y discriminación estructural que padecen, por lo que se requiere de mecanismos institucionales integrales de protección que incluyan medidas tendientes a superar las dificultades en el ejercicio pleno de sus derechos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y dispuso que la protección a otorgar consista en asignarle al grupo actor fondos suficientes para acceder a una solución habitacional y brindar asistencia en los términos de las Leyes Nº 1.265, N°1.688 y N°4.036.
Respecto a la vulnerabilidad multidimensional que afecta a las niñas y los niños, en especial aquella asociada a los factores de riesgo de violencia o a la falta de atención adecuada, que se suma a la privación en materia habitacional o alimentaria corresponde construir un enfoque basado en los derechos del niño, teniendo en cuenta que son objeto de especial protección tanto por las Constituciones Nacional y local como por los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos incorporados en el artículo 75 inciso 22 de la primera (en especial: Convención sobre los Derechos del Niño; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y Convención Americana sobre Derechos Humanos).
En particular, cabe mencionar el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); el artículo 16 del Protocolo adicional a la CADH, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, denominado “Protocolo de San Salvador”; los artículos 3º, 4º, 6º, 19, 24 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN); y las Observaciones Generales elaboradas por el Comité de los Derechos del Niño (CRC), especialmente la Observación General Nº 10 (2007), “Los derechos del niño en la justicia de menores”; la Observación General Nº 13 (2011), “Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia”; la Observación General Nº 19 (2016), sobre la elaboración de presupuestos públicos para hacer efectivos los derechos del niño; y la Observación General Nº 21 (2017), sobre los niños en situación de calle.
Asimismo, el artículo 13 de la Ley N° 4.036 señala que el Gobierno de la Ciudad garantiza mediante sus acciones el pleno goce de los derechos de niños, niñas y adolescentes y el artículo 14 establece su responsabilidad en la prevención y/o detección de situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen su desarrollo personal o social, y dispone que debe implementar medidas dirigidas a la intervención y asistencia.
En dicho marco, las medidas de protección otorgadas en la presente deben brindar una solución integral que se dirijan a proteger y garantizar el interés superior de los niños y las niñas afectada.

En lo que respecta a la tutela y operatividad de los derechos a la vivienda, a la salud y a una alimentación adecuada han recibido expreso reconocimiento en diversos Tratados Internacionales que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, gozan de jerarquía constitucional.
Integran también el marco normativo en el que se inscribe la presente, diferentes instrumentos jurídicos internacionales, regionales, nacionales y locales que tienden a la protección, reparación, prevención, sanción, erradicación, de las violencias por motivos de género, y que exigen a todos los órganos del estado —incluido el Poder Judicial— a actuar en consecuencia, a capacitarse en la materia y a adoptar una perspectiva de género en su ámbito de actuación.
En relación con los Tratados Internacionales que forman parte del plexo normativo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es relevante recordar que la incorporación del Estado Argentino (y, consecuentemente, de sus diferentes descentralizaciones federales, entre ellas, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) a los distintos sistemas internacionales de protección de los derechos humanos tiene por directa consecuencia asumir el compromiso de respetar y hacer cumplir una extensa nómina de obligaciones vinculadas con los derechos que esos sistemas reconocen y protegen, y cuya eventual inobservancia tiene por efecto comprometer su responsabilidad internacional.
Consecuentemente, las obligaciones que están previstas en la esfera internacional para asegurar la tutela específica de los derechos a la alimentación y a la vivienda resultan de cumplimiento obligatorio para todas las autoridades públicas, ya sean nacionales o locales.
Entonces, cuando se trata de aplicar en el ámbito doméstico las previsiones contenidas en los tratados sobre derechos humanos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado expresamente que la regla hermenéutica central a partir de la cual debe realizarse su exégesis es, precisamente, la consideración de la propia interpretación que emana de la jurisprudencia de los órganos supranacionales.
Esta pauta ha sido receptada por el Legislador constituyente, al establecer que los instrumentos internacionales de derechos humanos –a los que se reconoce jerarquía constitucional en el artículo 75 inciso 22– deben ser interpretados y aplicados “en las condiciones de su vigencia”, es decir, tal como “efectivamente rigen en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación” (CSJN, "in re" “Giroldi, Horacio D. y otro s/Recurso de Casación -Causa N° 32”, Sentencia del 7/4/95 Fallos 318:554).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora en materia de subsidios alimentarios.
En efecto, corresponde recordar que el derecho a la salud constituye un valor primordial de nuestro ordenamiento jurídico, encontrándose reconocido en diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). Entre ellos: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos (CSJN, Fallos: 323:1339; 330:4647, entre otros).
Por su lado, y a nivel local, en el artículo 20 de la Constitución de la Ciudad “[s]e garantiza el derecho a la salud integral...”.
En relación con ese entramado protectorio, es preciso poner de relieve que entre los distintos derechos humanos existe una relación inescindible (Principios de Limburg sobre la aplicación del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, punto 2, entre muchas otras referencias; confr. Albanese, Susana, “Indivisibilidad, Interrelación e Interdependencia de los Derechos”, ED, 160:792). Por tanto, una lesión a uno de ellos genera una afectación en la integridad de la persona humana, vale decir, en las distintas dimensiones de su existencia.
Así, cabe concluir en que se encontraría acreditada de manera adecuada la situación de vulnerabilidad en la que se hallaría la parte actora, al tratarse de una mujer que no se hallaría inserta en el mercado laboral, que no contaría con los recursos económicos suficientes para solventar los gastos de una alimentación adecuada.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora en materia de subsidios alimentarios.
En efecto, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, el alto Tribunal ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado el deber impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684, 323:1339, 324:3569).
En ese contexto, cabe recordar que la persona humana es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (CSJN, Fallos: 316:479, entre otros).
Así, cabe concluir en que se encontraría acreditada de manera adecuada la situación de vulnerabilidad en la que se hallaría la parte actora, al tratarse de una mujer que no se hallaría inserta en el mercado laboral, que no contaría con los recursos económicos suficientes para solventar los gastos de una alimentación adecuada.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y al Instituto de Vivienda de la Ciudad a que presenten una propuesta para hacer frente a la obligación de brindar a la actora y su grupo familiar un alojamiento acorde a los requerimientos de salud de sus integrantes manteniendo la vigencia de la medida precautelar ya dispuesta hasta tanto ello ocurra y a su vez exhortó al Instituto de Vivienda de la Ciudad a arbitrar con urgencia las medidas necesarias para evitar el eventual colapso y derrumbe del inmueble que actualmente ocupan los amparistas.
La demandada sostuvo que no existe acto u omisión lesiva, en perjuicio de la actora y, por ello, cuestionó que el Juez de grado hubiera dictado una sentencia condenatoria sin encontrarse acreditada –según postula– la existencia de una lesión jurídica, actual, futura o inminente. Adujo que el hecho de que la parte actora hubiera sido evaluada por el Instituto de Vivienda de la Ciudad para la obtención de un crédito individual y no hubiera resultado preadjudicada, no implicaba que hubiera adquirido un derecho a que se le otorgara un subsidio habitacional, un crédito individual, o las reparaciones en la vivienda, interpretando que no surgiría de la normativa vigente la presencia de una obligación de garantizar el derecho a la vivienda del grupo actor.
Sin embargo, corresponde tener presente que el derecho a la vivienda consagrado en la Constitución Nacional (artículo 14 bis), en los Tratados Internacionales incorporados por su artículo 75, inciso 22 y en el artículo 31 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, impone al Gobierno de la Ciudad el deber de realizar determinadas prestaciones a efectos de asegurar su efectivo goce –es decir el efectivo acceso a un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad– en favor de los sujetos que para ello necesitan de la asistencia estatal.
Específicamente en relación con inmuebles ubicados en conjuntos urbanos bajo la órbita del Instituto de Vivienda de la Ciudad , como el involucrado en estos autos, corresponde mencionar que la Ley N° 3902 prevé la obligación del Poder Ejecutivo local de efectivizar todas las obras, mejoras y condiciones previstas en las leyes particulares preexistentes y vigentes (artículo 3) y la obligación del Instituto de Vivienda de la Ciudad de subsanar los vicios constructivos de las unidades (artículo10).

El derecho a la vivienda coadyuva al disfrute de otros derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
El derecho a la vivienda también ha sido reconocido en otros instrumentos internacionales, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 5.3.iii), la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 27.3), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (artículo 14.2), la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad (artículo 28), y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (artículo 24).
Al resolver sobre esta cuestión, el Tribunal no puede soslayar la relevancia de los tratados sobre derechos humanos incorporados a nuestro ordenamiento jurídico.
El Estado debe realizar un control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y aquellos instrumentos, entre los que se cuenta la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En esta tarea, cabe destacar que debe tenerse en cuenta no solamente el tratado, sino también la doctrina que nace de los pronunciamientos de la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (v. Corte IDH, “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia del 26 de septiembre de 2006, párrafo 124. En el mismo sentido, “La Cantuta vs. Perú”, sentencia de 29 de noviembre de 2006, párrafo 173, entre otros).

Respecto a la vulnerabilidad multidimensional que afecta a las niñas y los niños, en especial aquella asociada a los factores de riesgo de violencia o a la falta de atención adecuada, que se suma a la privación en materia habitacional o alimentaria corresponde construir un enfoque basado en los derechos del niño, teniendo en cuenta que son objeto de especial protección tanto por las Constituciones Nacional y Local como por los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos incorporados en el artículo 75, inciso 22 de la primera (en especial: Convención sobre los Derechos del Niño; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y Convención Americana sobre Derechos Humanos).
En particular, cabe mencionar el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); el artículo16 del Protocolo adicional a la CADH, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, denominado “Protocolo de San Salvador”; los artículos 3, 4, 6, 19, 24 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN); y las Observaciones Generales elaboradas por el Comité de los Derechos del Niño (CRC), especialmente la Observación General Nº 10 (2007), “Los derechos del niño en la justicia de menores”; la Observación General Nº 13 (2011), “Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia”; la Observación General Nº 19 (2016), sobre la elaboración de presupuestos públicos para hacer efectivos los derechos del niño; y la Observación General Nº 21 (2017), sobre los niños en situación de calle.

En los casos en que estuvieran involucrados menores de edad, no puede perderse de vista el amplio régimen normativo internacional y local tendiente a enfatizar los deberes especiales de asistencia que el Estado asumió frente a ellos, en especial, cuando se hallan en situación de vulnerabilidad.
Todo ello, a partir de la consideración primordial del interés superior del niño que surge de la Convención sobre Derechos del Niño.
En particular, la Ley N° 4.036, en sus artículos 13 a 15, establece deberes de protección específica respecto de los grupos familiares que se integren con niños, niñas y adolescentes consistente en la obligación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de garantizar mediante sus acciones el pleno goce de sus derechos de conformidad a lo establecido en la Constitución Nacional, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, los Tratados Internacionales en los que el Estado Argentino sea parte, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la Ley N°114 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (artículo 13).
También resulta de aplicación la Ley N°4.042 destinada a verificar la “Prioridad de Niños Niñas y Adolescentes en las Políticas Públicas de Vivienda”.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar la medida cautelar dispuesta en la instancia de grado que ordenó al demandado adoptar las medidas necesarias a fin de garantizar a la actora, y a sus dos hijos menores, una solución habitacional inmediata y adecuada, que no podrá consistir en un parador; en su defecto que proceda a otorgarle una cuota en concepto de subsidio habitacional suficiente para que pueda solventar la totalidad del alquiler donde actualmente reside, hasta tanto recaiga sentencia definitiva.
En efecto, dado que uno de los hijos de la amparista presenta diagnóstico de TDAH y cuenta con certificado de discapacidad es imperioso señalar el plexo normativo por el cual partiendo del reconocimiento de mayor vulnerabilidad se les asigna una asistencia prioritaria.
En tal sentido, la Constitución de la Ciudad (inciso 7º del artículo 21) prescribe que se garantiza la atención integral de personas con discapacidad; obligación que encuentra, a su vez, correlato en el artículo 42; de su lado, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece como propósito fundamental “…promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos [sus] derechos humanos y libertades fundamentales…” (artículo 1º).
En último término, la Ley Nº4036, legisla sobre este grupo particular en los artículos 22 a 25. Frente a este colectivo de personas “el Gobierno de la Ciudad garantiza mediante sus acciones el pleno goce de los derechos las personas con discapacidad de conformidad a lo establecido en la Constitución Nacional, la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, la Ley Nacional Nº 22.431, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la Ley N°447.” (artículo 22).
Asimismo, contempla que a fin de garantizar el acceso al cuidado integral de la salud de las personas con discapacidad, la Administración debe “implementar acciones de gobierno que garanticen la seguridad alimentaria, la promoción y el acceso a la salud” y “brindar alojamiento para aquellas personas con discapacidad que se hallen en situación de vulnerabilidad social (artículo 25, inc. 1º y 3°).
Las normas de las convenciones internacionales reconocen que los niños y las personas con discapacidad se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad que requiere una mayor protección por parte del Estado, a fin de garantizarles el goce de los derechos humanos fundamentales allí contemplados (artículos 3°, 6°, 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño; artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículos 4°, 7° aps. 1 y 2, 25 y 28.1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Ley N° 26.061). Estas normas están dirigidas al Estado para que implemente políticas públicas tendientes a que los niños y las personas con discapacidad puedan alcanzar el nivel de vida más alto posible, en particular en lo que concierne a la salud, la rehabilitación, el desarrollo individual y la integración social” (CSJN, “Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra s/ incidente de verificación de crédito por L.A.R. y otros”, del 06/11/2018, Fallos: 341:1511).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó todas las nulidades incoadas por la Defensa.
La Defensa argumenta que se habría afectado el derecho de defensa, en tanto su asistido, de nacionalidad paraguaya, no habría recibido asistencia consular conforme lo previsto por el artículo 36.1, inciso “b” de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares .
En consecuencia, afirma que tanto la intimación de los hechos como las actuaciones posteriores deben declararse nulas.
Sin embargo, tal como fue apuntado por la "A quo", el acusado no estuvo detenido en esta causa en ningún momento, por lo que aquella cláusula no aplica en este caso en particular.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó todas las nulidades incoadas por la Defensa.
La Defensa argumenta que se habría afectado el derecho de defensa, en tanto su asistido, de nacionalidad paraguaya, no habría recibido asistencia consular conforme lo previsto por el artículo 36.1, inciso “b” de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. En consecuencia, afirma que tanto la intimación de los hechos como las actuaciones posteriores deben declararse nulas.
Sin embargo, esto no significa que el encartado, como nacional paraguayo, no tuviera la opción de solicitar asistencia jurídica adicional al consulado paraguayo. De la compulsa del sitio web del Consulado General de la República del Paraguay -que se encuentra ubicado en esta misma Ciudad donde reside el acusado y en la que presta funciones su representante letrado- surge que los nacionales tienen la posibilidad de entablar contacto fluido con sus representantes en la República Argentina, para lo que proveen números de contacto por teléfono de línea y por medio del servicio de mensajería “Whatsapp”, una casilla de correo electrónico e incluso cuentan con la posibilidad de reservar un turno para ser atendidos de forma presencial (ver https://www.mre.gov.py/congralpar-buenos-aires/index.php/el-consulado general/funciones-del-consul).
Ahora bien, el agravio alegado por la recurrente con respecto al perjuicio que le habría ocasionado a su derecho de defensa el no haber recibido asistencia consular resulta a todas luces conjetural.
En efecto, el encausado contó con asistencia letrada durante todo el proceso penal. En la audiencia, el propio abogado defensor explicó que su asistido había sido primeramente representado por un defensor oficial y que, posteriormente, había decidido cambiarlo por un abogado de su confianza del Patrocinio Jurídico ofrecido por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Con ello, queda demostrado que el imputado no estuvo en ningún momento en estado de indefensión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó todas las nulidades incoadas por la Defensa.
La Defensa argumenta que se habría afectado el derecho de defensa, en tanto su asistido, de nacionalidad paraguaya, no habría recibido asistencia consular conforme lo previsto por el artículo 36.1, inciso “b” de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. En consecuencia, afirma que tanto la intimación de los hechos como las actuaciones posteriores deben declararse nulas.
Sin embargo, resulta infundado el agravio esgrimido por la recurrente de que, en caso de habérsele informado al Consulado sobre su situación procesal, el encausado habría podido optar por un abogado distinto al que actualmente posee, solventado con fondos propios del Consulado.
Es que ese escenario hipotético no es suficiente para fundar una afectación al derecho de defensa, máxime cuando de las constancias del expediente no surge manifestación alguna por parte del acusado que deje relucir algún tipo de disenso con el abogado de confianza que ha elegido.
La apelante no ha individualizado defensas que el imputado se haya visto privado de presentar, como así tampoco ha indicado cuál podría ser el impacto de una distinta representación letrada sobre su situación procesal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó todas las nulidades incoadas por la Defensa.
La Defensa argumenta que se habría afectado el derecho de defensa, en tanto su asistido, de nacionalidad paraguaya, no habría recibido asistencia consular conforme lo previsto por el artículo 36.1, inciso “b” de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. En consecuencia, afirma que tanto la intimación de los hechos como las actuaciones posteriores deben declararse nulas.
Sin embargo, no puede responsabilizarse al Ministerio Público Fiscal y, en consecuencia, declarar la nulidad del requerimiento de juicio, por el hecho de que ni el encausado quien se encontraba en libertad, ni los abogados que asumieron su defensa, hayan entablado comunicación con el Consulado para solicitar un asesoramiento adicional en materia jurídica.
Ello en tanto, la garantía de defensa en juicio no ampara la negligencia de los justiciables, quienes responden por la omisión de ejercicio de los derechos que tuvieron oportunidad de hacer valer (Lugones, N., ob cit., p. 76); aún mas, cuando no consta en el expediente ningún tipo de presentación por parte del acusado quien contó con representación letrada desde el comienzo del proceso, en la cual informara algún tipo de imposibilidad para comunicarse por sus propios medios con el consulado, o en la que pidiera algún tipo de colaboración a la judicatura para comunicarse con la sede consular.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y le ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice el acceso a una vivienda digna a la actora sin que se contemple la posibilidad de que sea derivada a la red de hogares y paradores, hasta tanto exista sentencia definitiva y firme en estos autos, debiendo informar oportunamente la modalidad adoptada para el cumplimiento de lo ordenado.
En efecto, en el caso se ha hecho referencia a diversos derechos de raigambre constitucional (derecho a la vivienda, a la salud, a la dignidad y al pleno desarrollo de la persona humana).
Además se encuentran involucrados los derechos de una persona mayor de edad, quien tiene en el orden internacional, nacional y local una protección especial.
Los derechos invocados por la amparista en su escrito inicial se inscriben dentro de la categoría de los denominados “derechos sociales”, que son reconocidos de manera expresa en diversos tratados internacionales que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, gozan de jerarquía constitucional
En relación con los Tratados que forman parte del plexo normativo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es relevante recordar que la incorporación del Estado Argentino (y, consecuentemente, de sus diferentes descentralizaciones federales, entre ellas, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) a los distintos sistemas internacionales de protección de los derechos humanos tiene por directa consecuencia asumir el compromiso de respetar y hacer cumplir una extensa nómina de obligaciones vinculadas con los derechos que esos sistemas reconocen y protegen, y cuya eventual inobservancia tiene por efecto comprometer su responsabilidad internacional.
Ello así, las obligaciones que están previstas en la esfera internacional para asegurar la tutela específica de los derechos a la alimentación y a la vivienda resultan de cumplimiento obligatorio para todas las autoridades públicas, ya sean nacionales o locales.
A la luz de las obligaciones asumidas en el plano internacional, pesa sobre las autoridades públicas el deber de garantizar —cuanto menos — un nivel mínimo de efectiva vigencia para los derechos reconocidos en los artículos 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y artículo1º del Protocolo Adicional a la CADH en materia de derechos económicos, sociales y culturales (“Protocolo de San Salvador”).
A su vez, en el plano local este deber está consagrado con claridad en los artículos 11 y 17 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

A la luz de las obligaciones asumidas en el plano internacional, pesa sobre las autoridades públicas el deber de garantizar –cuanto menos– un nivel mínimo de efectiva vigencia para los derechos reconocidos en los tratados antes mencionados.
Esta obligación encuentra sustento en los artículos 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y artículo 1º del Protocolo Adicional a la CADH en materia de derechos económicos, sociales y culturales (“Protocolo de San Salvador”).
A su vez, en el plano local este deber está consagrado en los artículos 11 y 17 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y en el artículo 10 que a su vez complementa y refuerza tales obligaciones; expresamente en su artículo 31 receptó el derecho a una vivienda digna –tutelado conjuntamente con el derecho colectivo a un hábitat adecuado–.
En la mencionada previsión constitucional también se establecieron obligaciones específicas a las autoridades públicas, dirigidas a asegurar a todos los grupos sociales que habitan la Ciudad Autónoma su efectivo acceso y goce, especialmente los más desaventajados (artículo 20).
A nivel infraconstitucional, también la Legislatura de la Ciudad se ha ocupado especialmente de la protección de los derechos sociales de personas en particular situación de vulnerabilidad social.
Por un lado se sancionó la Ley N° 3.706 de "Protección y Garantía Integral de los Derechos de las Personas en Situación de Calle"; tampoco puede dejar de mencionarse la Ley Nº 4.036 para la "Protección de los Derechos Sociales".
El derecho a la vivienda digna, más allá de su tutela convencional y constitucional, también ha sido objeto de protección específica en diversas leyes y programas de la Ciudad mediante el dictado de la Ley N° 341, Ley N° 1.251 que creó el Instituto de Vivienda de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Ley Nº 4.042 de "Prioridad de Niños Niñas y Adolescentes en las Políticas Públicas de Vivienda" modificó el artículo 6° de la Ley N° 341.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por el amparista.
En efecto, no se advierte –en el marco de este análisis cautelar– que la tutela preventiva concedida pueda vulnerar el interés público.
La medida ordenada adopta una solución que respeta el preferente grado de protección que las normas convencionales y legales reconocen a la parte actora, mediante prestaciones que el Estado se encuentra obligado a satisfacer en razón de los compromisos que se desprenden del marco normativo internacional.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por el amparista.
En efecto, en sustento de la verosimilitud del derecho, en el caso se han invocado diversos derechos de raigambre constitucional (derecho a la vivienda, a la salud, y a la dignidad de la persona humana). En el caso están involucrados también, los derechos de una persona con discapacidad, a quienes –en el orden internacional, nacional y local– se les reconoce una protección especial y agravada.
Los derechos invocados por la amparista en su escrito inicial, se inscriben dentro de la categoría de los denominados “derechos sociales”, que son reconocidos de manera expresa en diversos tratados internacionales que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, gozan de jerarquía constitucional.
Cuando se trata de aplicar en el ámbito doméstico las previsiones contenidas en los tratados sobre derechos humanos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado expresamente que la regla hermenéutica central a partir de la cual debe realizarse su exégesis es, precisamente, la consideración de la propia interpretación que emana de la jurisprudencia de los órganos supranacionales.
Esta pauta, establecida por el Máximo Tribunal incluso con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 (CSJN, in re “Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros”, sentencia del 7 de julio de 1992, Fallos 315:1492, cons. 21) ha sido también receptada por el Legislador constituyente, al establecer que los instrumentos internacionales de derechos humanos – a los que se reconoce jerarquía constitucional en el artículo 75 inciso 22– deben ser interpretados y aplicados “en las condiciones de su vigencia”, es decir, tal como “efectivamente rigen en el ámbito internacional y considerando su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación” (CSJN, in re “Giroldi, Horacio D. y otro s/Recurso de Casación -Causa N° 32”, Sentencia del 7/4/95 Fallos 318:554).
Ello así, a la luz de las obligaciones asumidas en el plano internacional, pesa sobre las autoridades públicas el deber de garantizar –cuanto menos– un nivel mínimo de efectiva vigencia para los derechos reconocidos en los tratados antes mencionados.
Esta obligación encuentra sustento en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y artículo 1º del Protocolo Adicional a la CADH en materia de derechos económicos, sociales y culturales (“Protocolo de San Salvador”). A su vez, en el plano local este deber está consagrado con claridad en los artículos 11 y 17 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

Respecto a la vulnerabilidad multidimensional que afecta a las niñas y los niños, en especial aquella asociada a la privación en materia habitacional o alimentaria corresponde construir un enfoque basado en los derechos del niño, teniendo en cuenta que son objeto de especial protección tanto por las Constituciones Nacional y Constitución de la Ciudad de Buenos Aires como por los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos incorporados en el artículo 75, inciso 22 de la primera (en especial: Convención sobre los Derechos del Niño; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y Convención Americana sobre Derechos Humanos).
En particular, cabe mencionar el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); el artículo 16 del Protocolo adicional a la CADH, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, denominado “Protocolo de San Salvador”; los artículos 3, 4, 6, 19, 24 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN); y las Observaciones Generales elaboradas por el Comité de los Derechos del Niño (CRC), especialmente la Observación General Nº 10 (2007), “Los derechos del niño en la justicia de menores”; la Observación General Nº 13 (2011), “Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia”; la Observación General Nº 19 (2016), sobre la elaboración de presupuestos públicos para hacer efectivos los derechos del niño; y la Observación General Nº 21 (2017), sobre los niños en situación de calle.
En cuanto a las medidas de protección que corresponde aplicar a favor de las niñas y los niños en riesgo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señaló que “[l]a Comisión sostuvo que la razón de ser del artículo 19 de la Convención radica en la vulnerabilidad de los niños y en su incapacidad para asegurar por sí mismos el respeto de sus derechos. Igualmente, afirmó que mientras que las consecuentes responsabilidades de protección corresponden en principio a la familia, en el caso de niños en riesgo se requieren medidas que emanen del Estado.
Según la Comisión este deber estatal especial abarca el amparo de una amplia gama de intereses, sociales, económicos, civiles y políticos, del niño; a la luz del articulo 19 de la Convención Americana la Corte debe constatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a un Estado Parte en dicha Convención el cargo de haber aplicado o tolerado en su territorio una práctica sistemática de violencia contra niños en situación de riesgo.
En sentido concordante, destacó que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado. (Corte IDH, Opinión Consultiva OC 17/02. “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, Resolución del 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora ampliando su alcance y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que brinde a la coactora asistencia psíquica, jurídica, económica y social (sin perjuicio de las restantes modalidades de asistencia previstas en el artículos 2.c y 16 de la Ley N°1.688, Ley N°4.036 y Ley N°1.265).
La Jueza de grado ordenó cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que comience con la reconstrucción del inmueble del grupo familiar actor sito en un barrio popular de esta Ciudad, le brinde a la parte actora la asistencia que le permita superar sus necesidades habitacionales (sea a través del otorgamiento de un subsidio, u otro medio que disponga que no se trate de un parador ni hogar) y que satisfaga su derecho al alojamiento además de ordenar que se disponga una consigna policial o custodia del inmueble a fin de evitar el ingreso y ocupación del mismo por parte de terceros.
En efecto, en casos en los que existe una situación de violencia, corresponde que sea analizada con perspectiva de género como contexto del marco regulatorio específico.
Respecto al marco regulatorio específico cabe señalar el artículo 20, inciso 3°, de la Ley N°4.036 que obliga al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a implementar acciones destinadas a “Brindar albergue a las mujeres con o sin hijos que atraviesen situaciones de violencia doméstica y/o sexual” y la Ley N°1.688, cuyo artículo 2° impone “Asistir a las víctimas de violencia familiar y doméstica desde una perspectiva física, jurídica, económica y social, incluyendo alojamiento cuando se considere necesario.
También resultan de aplicación la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer “Cedaw”, instrumento que cuenta con jerarquía constitucional y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención De Belém Do Para”, aprobada por Ley N°24.632.
Específicamente, en relación con el derecho a la vivienda, la Comisión de Derechos Humanos señaló que “[…] el derecho de las mujeres a un nivel de vida adecuado, incluida la vivienda adecuada, consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, e insta a los gobiernos a que cumplan plenamente sus obligaciones y compromisos internacionales y regionales relacionados con la tenencia de la tierra y la igualdad de derechos de la mujer a la propiedad y a un nivel de vida adecuado, incluida la vivienda adecuada” (cfr. Resolución 2003/22, “La igualdad de las mujeres en materia de propiedad, acceso y control de la tierra y la igualdad de derechos a la propiedad y a una vivienda adecuada”, punto 2).
En el orden infraconstitucional, cuadra mencionar que la Ley N°26.485, de Protección Integral de las Mujeres.
Finalmente, en el orden local, el marco normativo que se refiere a la cuestión y que protege a las víctimas de violencia doméstica y sexual es particularmente amplio: la Ley N°4.036, Ley N°1.265, la Ley N°1.688.
Además, el compromiso local se observa también, "prima facie", en la Ley N°2.952 por medio de la cual se aprobó el “Convenio de Cooperación entre la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para la Atención de Casos de Violencia Doméstica”.

En los casos en que estuvieran involucrados menores de edad, no puede perderse de vista el amplio régimen normativo internacional y local tendiente a enfatizar los deberes especiales de asistencia que el Estado asumió frente a ellos, en especial, cuando se hallan en situación de vulnerabilidad.
Todo ello, a partir de la consideración primordial del interés superior del niño que surge de la Convención sobre Derechos del Niño.
En particular, la Ley N°4036, en sus artículos 13 a 15, establece deberes de protección específica respecto de los grupos familiares que se integren con niños, niñas y adolescentes consistente en la obligación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de garantizar mediante sus acciones el pleno goce de sus derechos de conformidad a lo establecido en la Constitución Nacional, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, los Tratados Internacionales en los que el Estado Argentino sea parte, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la Ley N°114 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (artículo 13).
También es de aplicación la Ley N°4.042 destinada a verificar la “Prioridad de Niños Niñas y Adolescentes en las Políticas Públicas de Vivienda", en especial la prioridad que establece en su artículo 3°.

En los casos en que estuvieran involucrados adultos mayores, el plexo normativo por el cual partiendo del reconocimiento de mayor vulnerabilidad, les asigna una asistencia prioritaria.
En particular resulta de aplicación la Convención Americana Sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada mediante Ley N° 27.360.
El Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, establece el derecho de todas las personas a una protección especial durante su ancianidad y el consecuente deber estatal de adoptar de manera progresiva las medidas necesarias para ese fin (artículo 17)
En el plano local, por su parte, corresponde tener presente lo dispuesto en el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En el ámbito infraconstitucional, en la Ley N° 81 (t.c. 2018) establece los criterios rectores de las políticas públicas de la Ciudad para las personas mayores, específicamente se reitera el reconocimiento del derecho a tener acceso a alimentación, agua, vivienda, vestimenta y atención de salud adecuados (artículo 3, inciso a), a vivir en entornos seguros y adaptables a sus preferencias personales y a sus capacidades (artículo 3 inciso e) y a residir en su propio domicilio por tanto tiempo como sea posible (artículo 3, inciso f). Asimismo, deben tener acceso a servicios sociales y jurídicos que les aseguren mayores niveles de autonomía, protección y cuidado y a medios apropiados de atención institucional que les proporcionen protección, rehabilitación y estímulo social y mental en un entorno humano y seguro (artículo 5 incisos c y d).
La Ley N°4.036 legisla sobre este grupo particular en los artículos 16 a 18. En particular, para el caso de los adultos mayores de 60 años en situación de vulnerabilidad social, deberá asegurarse el acceso a un alojamiento y a la seguridad alimentaria (artículo 18).
A su vez, mediante el Decreto N° 211-GCBA-2007 se creó el “Programa de Otorgamiento de Subsidios Alternativos a la Institucionalización. En el marco de ese programa, se prevé el otorgamiento de una prestación dineraria que puede utilizarse para “gastos ocasionados por alquiler, expensas, servicios u otra situación conexa con la problemática de vivienda…” (artículo 5).
El marco normativo descripto permite afirmar que el conjunto de principios y garantías que a tenor de la normativa internacional, constitucional e infraconstitucional resguardan a los adultos mayores, los reconocen como sujetos de especial protección; y, por tanto, los hace acreedores de las medidas que sean necesarias y adecuadas para garantizar los derechos anteriormente mencionados.

En los casos en que estuvieran involucradas personas con discapacidad, el plexo normativo les asigna una asistencia prioritaria partiendo del reconocimiento de mayor vulnerabilidad o bien dificultosas posibilidades de auto superación.
En tal sentido, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires más específicamente el inciso 7º del artículo 21 prescribe que se garantiza la atención integral de personas con discapacidad; obligación que encuentra, a su vez, correlato en el artículo 42.
Resulta de aplicación además la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
La Ley Nº4.036, legisla sobre este grupo particular en los artículos 22 a 25 y define específicamente que “a los efectos de esta ley se entiende por personas con discapacidad en condición de vulnerabilidad social aquellas que padeciendo alteración, total o parcial, y/o limitación funcional, permanente o transitoria, física, mental o sensorial, se hallen bajo la línea de pobreza o indigencia, y/o en estado de abandono, y/o expuestos a situaciones de violencia o maltrato, y/o a cualquier otro factor que implique su marginación y/o exclusión” (artículo 23).
A su vez, destaca que frente a este colectivo de personas “el Gobierno de la Ciudad garantiza mediante sus acciones el pleno goce de los derechos las personas con discapacidad de conformidad a lo establecido en la Constitución Nacional, la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, la Ley Nacional Nº 22.431, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la Ley N°447.” (artículo 22). Asimismo, contempla que a fin de garantizar el acceso al cuidado integral de la salud de las personas con discapacidad, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debe "implementar acciones de gobierno que garanticen la seguridad alimentaria, la promoción y el acceso a la salud” y “brindar alojamiento para aquellas personas con discapacidad que se hallen en situación de vulnerabilidad social (artículo 25, incisos 1º y 3°).
Las normas de las convenciones internacionales reconocen que los niños y las personas con discapacidad se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad que requiere una mayor protección por parte del Estado, a fin de garantizarles el goce de los derechos humanos fundamentales allí contemplados (artículos 3°, 6°, 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño; artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículos 4°, 7° apartados 1 y 2, 25 y artículo 28.1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Ley N°26.061) dichas normas están dirigidas al Estado para que implemente políticas públicas tendientes a que los niños y las personas con discapacidad puedan alcanzar el nivel de vida más alto posible, en particular en lo que concierne a la salud, la rehabilitación, el desarrollo individual y la integración social” (CSJN, “Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra s/ incidente de verificación de crédito por L.A.R. y otros”, 06/11/2018, Fallos: 341:1511).

Integran el marco normativo del derecho a la vivienda digna, las leyes que en consonancia con los diferentes instrumentos jurídicos internacionales y regionales citados previamente, tienden a la protección, reparación, prevención, sanción, erradicación, de las violencias por motivos de género, y que exigen a todos los órganos del estado —incluido el Poder Judicial— a actuar en consecuencia, a capacitarse en la materia y a adoptar una perspectiva de género en su ámbito de actuación.
Al respecto, a nivel nacional se aprobaron, entre otras, la Ley Nº 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres; la Ley Nº 27.499, denominada “Ley Micaela”, de capacitación obligatoria en género para todas las personas que integran los tres poderes del Estado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la amparista y disponer que la protección a otorgar consista en asignar al grupo actor fondos suficientes para acceder a una solución habitacional y brindar asistencia en los términos de las Leyes Nº1265, N°1.688 y N°4.036.
En efecto, merece particular atención la situación de violencia que ha atravesado la parte actora, pues la protección brindada por el marco jurídico a la amparista resulta más amplio y abarcativo que la pretensión en materia habitacional expuesta en su demanda ya que el ordenamiento jurídico cuenta con sendos instrumentos que consagran derechos de protección especial a las mujeres (Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer y Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer).
Ello así, a efectos de cubrir las necesidades de la actora, que se encontraría incluida dentro de los grupos previstos en las Leyes N°1.688, N°1.265 y N°4.036 que les asignan derecho a obtener asistencia, deberá brindarse a la parte actora la asistencia psicológica, jurídica, económica y social que le es reconocida en el sistema jurídico.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó el planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio respecto a los hechos 3 y 4.
En efecto, la Sala que integro en manera originaria tiene dicho que en materia de nulidades prima un criterio de interpretación restrictiva, por lo que sólo corresponde anular las actuaciones cuando el vicio afecta un derecho o interés legítimo y causa un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia.
La nulidad exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho. De otro modo, la sanción de nulidad aparecería respondiendo a un formalismo vacío, en desmedro de la idea de justicia y de la pronta solución de las causas, en lo que también está interesado el orden público (CSJN, B. 66 XXXIV, “Bianchi, Guillermo Oscar s/ defraudación”, rta.: 27/06/2002, entre otras).
Habida cuenta que los extremos mencionados no se verifican en el "sub examine" y que es deber del Estado actuar con la debida diligencia para investigar y sancionar todo tipo de manifestaciones de violencia contra la mujer, es que resulta necesario avanzar hacia la etapa de debate.
Ello en función de los compromisos asumidos por el Estado argentino en oportunidad de firmar y ratificar la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar, y erradicar la violencia contra la Mujer, por medio de la que los Estados parte han convenido “[…] establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos” (cfr. art. 7, inc. f).
En consecuencia, deberá ser en el juicio oral y público el momento en el que se despeje cualquier tipo de duda respecto de la existencia de los hechos que aquí merecen investigación.

El derecho a una alimentación adecuada constituye -junto con el derecho a la salud- un derecho derivado del derecho a la vida. En efecto, se ha dicho explícitamente que el derecho a la vida “se descompone en cuatro elementos esenciales, a saber: a) el derecho a la alimentación adecuada, b) el derecho a contar con agua potable, c) el derecho a la vivienda y d) el derecho a la salud” (Bengoa, José -Coordinador del Grupo Ad hoc-, “Pobreza y Derechos Humanos. Programa de Trabajo del Grupo ad hoc para la realización de un estudio tendiente a contribuir a las bases de una declaración internacional sobre los derechos humanos y la extrema pobreza”, E/CN.4/Sub.2/2002/15, 25/06/2002, pp. 3 y 4, párrs. 4, 15 y sigs.).
A su vez, es un derecho humano ampliamente reconocido a nivel convencional como parte del derecho a un nivel de vida adecuado y necesario para elegir y materializar el propio plan de vida.
Se encuentra reconocido en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
A su vez, el derecho a la alimentación también ha sido reconocido en otros instrumentos internacionales, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo. 5.6.iv), la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 24 y 27.3), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (artículos 11 y 14), la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad (artículos 25 y 28), y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (artículos 12 y 19).

En relación con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que forman parte del plexo normativo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es relevante recordar que la incorporación del Estado Argentino (y, consecuentemente, de sus diferentes descentralizaciones federales, entre ellas, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) a los distintos sistemas internacionales de protección de los derechos humanos tiene por directa consecuencia asumir el compromiso de respetar y hacer cumplir una extensa nómina de obligaciones vinculadas con los derechos que esos sistemas reconocen y protegen, y cuya eventual inobservancia tiene por efecto comprometer su responsabilidad internacional.
Consecuentemente, las obligaciones que están previstas en la esfera internacional para asegurar la tutela específica de los derechos a la alimentación, , así como aquellas destinadas a otorgar protección integral a grupos en especial situación de vulnerabilidad y de discriminación estructural, resultan de cumplimiento obligatorio para todas las autoridades públicas, ya sean nacionales o locales.
Entonces, cuando se trata de aplicar en el ámbito doméstico las previsiones contenidas en los tratados sobre derechos humanos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado expresamente que la regla hermenéutica central a partir de la cual debe realizarse su exégesis es, precisamente, la consideración de la propia interpretación que emana de la jurisprudencia de los órganos supranacionales.
A la luz de las obligaciones asumidas en el plano internacional, pesa sobre las autoridades públicas el deber de garantizar –cuanto menos– un nivel mínimo de efectiva vigencia para los derechos reconocidos en los tratados antes mencionados.
Esta obligación encuentra sustento en los artículos 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y 1º del Protocolo Adicional a la CADH en materia de derechos económicos, sociales y culturales (“Protocolo de San Salvador”).
A su vez, en el plano local este deber está consagrado con claridad en los artículos 11 y 17 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

El derecho a la vivienda adecuada es un derecho humano ampliamente reconocido a nivel convencional como parte del derecho a un nivel de vida adecuado y necesario para elegir y materializar el propio plan de vida.
Se encuentra consagrado en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En sentido concordante, es reconocido en el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
El derecho a la vivienda también ha sido reconocido en otros instrumentos internacionales, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 5.3.iii), la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 27.3), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (artículo 14.2), la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad (artículo 28) y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (artículo 24).

A la luz de las obligaciones asumidas en el plano internacional, pesa sobre las autoridades públicas el deber de garantizar –cuanto menos– un nivel mínimo de efectiva vigencia para los derechos reconocidos en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional.
Esta obligación encuentra sustento en los artículos 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y 1º del Protocolo Adicional a la CADH en materia de derechos económicos, sociales y culturales (“Protocolo de San Salvador”).
A su vez, en el plano local, este deber está consagrado en los artículos 11 y 17 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Un aspecto esencial para el cumplimiento de esta obligación de garantizar un umbral mínimo de efectividad es, precisamente, reconocer debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables, concediéndoles una atención especial.
Consecuentemente, las políticas y la legislación, en consecuencia, no deben ser destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya aventajados a expensas de los demás (Observación General N° 4 Comité DESC, párrafo 11).
Este deber es concordante con el establecido en el artículo 31 de la Constitución de la Ciudad que contempla y refuerza tales obligaciones en su artículo 10.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la demanda interpuesta por el actor a fin de impugnar y solicitar la nulidad e inconstitucionalidad de la Resolución N° 638-MMGC-14 que derogó la Resolución N° 2458-MJGGC-MHGC-2010.
El actor sostuvo que la modificación del cálculo de su salario violentaba el principio de razonabilidad y sus derechos adquiridos, referidos a la garantía de inviolabilidad de la propiedad, y al principio de igual remuneración por igual tarea.
Sin embargo, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires estableció una remuneración para el régimen gerencial acorde a la responsabilidad de los cargos creados, y el actor no solo percibió la referida remuneración por su desempeño como Sub Gerente Operativo de Servicios Jurídicos con carácter definitivo, sino además un concepto variable para compensar la diferencia entre tal remuneración y la que le hubiera correspondido por su situación de revista.
Ello así los principios de igual remuneración por igual tarea y a una remuneración justa no aparecen vulnerados en el caso en estudio.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Díaz, Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA” (Fallos, 336:593) declaró la invalidez de una cláusula de un convenio colectivo en la que se desconocía la naturaleza salarial de un anticipo allí establecido, con fundamento en la calidad de “sujeto de preferente tutela constitucional” que ostenta el trabajador (cf. arg. “Pérez, Raúl Aníbal c/ Disco SA”, del 1º/09/09, Fallos, 332:2043) considerando la definición de “salario” brindada por el Convenio N°95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Dicho instrumento internacional, ratificado mediante el Decreto N°11594/56, con jerarquía superior a las leyes (conforme articulo 75, inciso 22, 1º párrafo de la Constitución Nacional), establece que “el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por los servicios que haya prestado o deba prestar” (artículo 1°).
Por tanto, no es posible cambiar la naturaleza jurídica propia de la contraprestación debida al trabajador.
La arbitraria segregación de conceptos que se encuentran comprendidos dentro de la noción de “salario” –brindada por normas internacionales como la transcripta y por la propia legislación nacional– afecta el principio de retribución justa que consagra el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

En el caso, corresponderevocar la decisión de grado que suspendió el proceso a prueba.
La Querella, en su escrito recursivo reiteró los argumentos vertidos en la audiencia al fundamentar su rechazo al acuerdo celebrado entre la Fiscalía y el imputado. Señaló que dicho convenio se aparta de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Góngora” acerca del alcance de dicho instituto en casos de violencia de género.
Ahora bien, conforme he sostenido en numerosos precedentes de esta Sala, de acuerdo con la normativa aplicable, es claro que el Juez ejerce el control de legalidad, es decir, verifica que se den todos los requisitos exigidos por la ley para que el acusado pueda solicitar la "probation". También he destacado que el Magistrado debe controlar la racionalidad de los motivos de política criminal esgrimidos por el acusador en caso de que rechace la aplicación del instituto, circunstancia que no sucedió en autos, en tanto el Fiscal de grado estuvo de acuerdo con su concesión. Por lo tanto, toda vez que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado a la suspensión del juicio a prueba como “un derecho que la propia ley reconoce” (fallo “Acosta, Alejandro Esteban; rto.: 23/4/2008), de darse los extremo estatuidos en la norma (art. 76 y siguientes del CP y art. 205 del CPPCABA) -lo que ocurre en la presente causa y que no ha sido controvertido por las partes-, aquélla deberá concederse sin más.
Sin embargo, resta analizar si nos encontramos frente a un caso de violencia de género, como alega la recurrente. De ser así, como consecuencia de la doctrina asentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Góngora” (Fallos:336:392) y los compromisos internacionales que ha asumido el estado argentino de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, no debería proceder la suspensión del juicio a prueba.
Volviendo al caso en estudio, la Fiscal había indicado que las presuntas agresiones endilgadas al acusado se habrían desarrollado en un contexto de violencia de género. En efecto, no sólo las encuadró en la agravante prevista en el artículo 92 del Código de fondo (en función del art. 80, incs. 1 y 11, y art. 149 bis, 1° párrafo, CPN), sino que dos de las las pautas del acuerdo apelado consisten, precisamente, en la realización de labores vinculados a la temática de violencia contra las mujeres.
Cabe hacer notar que la propia descripción de los hechos advierte sobre la presencia de los componentes necesarios para encuadrarlos en un supuesto de violencia de género, en el que el componente esencial radica en que la violencia ejercida sobre la víctima se vincula con la condición de mujer de la denunciante.
La CSJN ha considerado, a partir de la interpretación que realiza del artículo 7° de la Convención de Belem do Pará, que “la norma en cuestión impone considerar que en el marco de un ordenamiento jurídico que ha incorporado al referido instrumento internacional, tal el caso de nuestro país, la adopción de alternativas distintas a la definición del caso en la instancia del debate oral es improcedente” (Fallos: 336:392, “Góngora, Gabriel Arnaldo”, del 23.04.13).
En virtud de lo analizado, corresponde revocar la resolución atacada en cuanto hace lugar a la solicitud de suspensión del proceso a prueba peticionada por la Defensa.

La reforma constitucional de 1994, otorgó jerarquía constitucional a una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos, en las condiciones de su vigencia, en tanto no deroguen artículo alguno de la primera parte de la Constitución Nacional y que deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías, en ella reconocidos (art. 75, inc. 22).
A su vez, en el inciso 23 del artículo 75 de la Constitución Nacional se reforzó el mandato constitucional para la tutela de situaciones de vulnerabilidad al establecer, entre las atribuciones del Congreso Nacional la de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Lo anterior implica que todo el aparato gubernamental debe acoger la pauta de protección especial. Ello, se funda no sólo en el texto constitucional y en la necesaria armonía en el comportamiento de los distintos órganos del Estado, sino que nuestro Alto Tribunal así lo interpretó en el considerando 8º del voto de la mayoría en el "leading case" en materia de derecho a la vivienda “Q.C., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” (Fallos 335:452), pues allí indicó que esta directiva del Congreso “debe igualmente servir de pauta de orientación para toda autoridad estatal en su ámbito de competencia”.

Cuando los programas asistenciales en materia de vivienda establecen el otorgamiento de un subsidio (vgr. Decreto N° 690/2006), los beneficios deben ser distribuidos según prioridades contempladas en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y en los tratados internacionales, pues tales pautas impiden subsidiar al grupo menos necesitado sin subsidiar al que lo está más.
A su vez, según lo expresado por el Tribunal Superior de Justicia, como el sistema de subsidios no contempla previsiones claras que resguarden la igualdad entre iguales en el reparto y tampoco permite presumir que el régimen garantiza el subsidio a los más necesitados frente a los que lo están en menor medida, la situación de incumplimiento de la prelación constitucionalmente puede ser presumida cuando el beneficio le es denegado a una persona que se halla dentro del universo de sujetos con prioridad (conf. art. 31 de la CCBA) [en “B., M. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. N°4757/06, del 25/4/07 y doctrina concordante de la CSJN, en “Recurso de hecho deducido por S. y Q. C., por sí y en representación de su hijo menor J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, del 24/04/12].

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora.
La sentencia de grado ordenó cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que la incluya junto a su hija en el Programa “Atención para Familias en Situación de Calle” o en alguno de los programas de emergencia habitacional disponibles que resulten acordes a sus necesidades, a través del medio que la autoridad administrativa disponga, en tanto no se trate de un parador ni un hogar y agregó que, en caso de otorgamiento de un subsidio éste deberá resultar adecuado para cubrir las necesidades básicas en materia de vivienda y, por tanto, brindar el monto suficiente a tal efecto a lo largo del tiempo. Asimismo le ordenó arbitrar las medidas necesarias a efectos de otorgar a la amparista la suma correspondiente a la deuda de alquiler que ésta mantiene con el Hotel donde reside.
En efecto, la pretensión de la parte actora es que se reconozcan y garanticen sus derechos constitucionales a la vivienda, a la salud y a la dignidad inherente a todo ser humano.
El artículo 8° de la Ley Nº 4.036 representaría solo un piso, que debe ser superado cuando se han acreditado debidamente las necesidades de la parte actora; este umbral mínimo se encuentra definido en términos generales y abstractos y, por tanto, debe ser superado –si las circunstancias particulares del caso así lo ameritan– en pos de cumplir el objetivo de la ley que es garantizar la satisfacción mínima de los derechos involucrados; en el caso, el derecho a la vivienda.
Por tanto es razonable que las prestaciones dinerarias contemplen los fondos suficientes para que los destinatarios de la ley (personas en situación de necesidad social y económica) accedan cuanto menos al goce del umbral mínimo del derecho social vulnerado.
De la interpretación armónica de la normativa internacional, nacional y local en la materia, se advierte la existencia de la obligación estatal de garantizar un umbral mínimo del derecho, en todos los casos.
Es así que, cuando la persona tiene insatisfechas sus necesidades básicas, el piso mínimo de protección que reconoce la ley es precisamente la provisión de las prestaciones necesarias para alcanzar, cuanto menos, ese estándar básico de satisfacción.

Para determinar el contenido concreto que corresponde asignar al derecho a la vivienda, los Jueces están obligados a interpretar y aplicar los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, con especial atención a las interpretaciones que de ellos han efectuado sus órganos de vigilancia y control, cuyas decisiones constituyen estándares internacionales que deben ser obligatoriamente observados en el orden interno (Aguayo, Nadia S., , “El cumplimiento de los estándares internacionales en materia de derechos sociales y la responsabilidad interna del Estado”, , N° 83 de octubre de 2012, Abeledo Perrot, págs. 1309-1327).
Si alguna norma, acto o conducta estatal resulta incompatible con los derechos y obligaciones establecidos en esos tratados, el Magistrado interviniente debe desechar su aplicación en el plano nacional.

Las regulaciones en materia de derechos sociales deben “…respetar el principio de no regresividad o de no retroceso social, consagrado en la proclamación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
De acuerdo a este principio, una vez reconocido un derecho y efectivizado su goce respecto de personas que se encuentran en una situación desventajosa en términos socio-económicos (como es el caso de los trabajadores), su vigencia no puede eliminarse posteriormente sin el reconocimiento, por parte del Estado, de alternativas razonables.
Al respecto, se ha señalado que ‘la obligación de no regresividad agrega a las limitaciones vinculadas con la racionalidad, otras vinculadas con criterios de evolución temporal o histórica: aun siendo racional, la reglamentación propuesta por el legislador o el Poder Ejecutivo no puede empeorar la situación de reglamentación del derecho vigente, desde el punto de vista del alcance y amplitud de su goce.
De modo que, dentro de las opciones de reglamentación posibles, los poderes políticos tienen en principio vedados elegir supuestos de reglamentación irrazonable y, además, elegir supuestos de reglamentación que importen un retroceso en la situación de goce de los derechos económicos, sociales y culturales vigentes.
En este sentido, la prohibición de regresividad constituye una nueva categoría de análisis del concepto de razonabilidad de la ley’ (Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, ‘Los derechos sociales como derechos exigibles’, Ed. Trotta, 2002, p. 97)”

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de falta de legitimación activa del Ministerio Público Tutelar y de la Defensa.
En efecto, la presente acción persigue la protección de los derechos constitucionales (en el marco de la pandemia que afecta a nuestra Ciudad) de las personas con padecimientos mentales (menores y adultos) que asisten o residen en los hospitales psiquiátricos monovalentes dependientes de la Administración; en particular, el derecho a la salud y la vida que son condición de operatividad de otros derechos también esenciales (seguridad, condiciones de vida digna; a la familia; a la información y a la comunicación; a la tutela judicial).
El plexo normativo aplicable incluye los artículos 33; 42; y 75, incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional; y los artículos 12, inciso c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inciso 1 del artículo 4° y artículo 5° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; inciso 1 del artículo 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; todos ellos integrantes del bloque de convencionalidad.
También, en este último marco, en particular, corresponde incluir los artículos 1°; 3°, incisos a, b y f; 4°, inciso 1 (puntos a, c, d) y 2; 9°, inciso g; 11, 13, 17, 21, 25, inciso b; 26, inciso 1; y 28 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; los artículos I, apartados 1 y 2.a.; y III, apartados 1 y 2.b de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad (aprobada por Ley N° 25.280); y los artículos 23, apartados 1, 2 y 3; 24, inciso b y f; y 17 de la Convención de los Derechos del Niño (Ley N° 23.849).
En el ámbito local, cabe citar los artículos 10; 20; 21, incisos 1, 7, 9, 12; y 42 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En el marco legal federal, debe destacarse la Ley N° 26.657 (artículos 1°; 2°; 3°; 7°, incisos a, b, d, e, h; 38; 39; y 40, incisos a, b, f, h, k).
Por su parte, en la jurisdicción de la Ciudad, cabe aludir a las Leyes N° 4036 (artículos 2°; 22; 23; 24; y 25, incisos 1 a 6); N° 153 (artículos 1°; 3°, incisos a y b; 4°, incisos a y b; y 48, inciso 3); N° 447 (artículos 1° y 2°); N° 448 (artículos 1°; 2°, apartados b, c, e y h; 3°, incisos b, c, h, j. k; 4; 5 y 48, inciso c).
Dentro de las reglas infralegales, es preciso recordar la Resolución N° 1/2020 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, puntos 1; 2; 4; 6; 11; y 16; la Resolución ORN N° 1/2020 que aprobó la “RECOMENDACIÓN: Internación en instituciones monovalentes de salud mental en el contexto de la pandemia por COVID-19”, y todas las normas vinculadas al “Protocolo de Manejo de Protección en Población General y en Población Exceptuada del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio en el contexto de la pandemia COVID-19”; a las “Recomendaciones para la atención de personas internadas por motivo de salud mental en establecimientos públicos y privados en el marco de la pandemia” emitidas por el Ministerio de Salud de la nación; y al “Protocolo de manejo frente a casos sospechosos y confirmados de coronavirus (covid-19)” de la Ciudad así como las modificaciones operadas sobre aquellas hasta la actualidad.

La reforma constitucional de 1994, otorgó jerarquía constitucional a una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos, en las condiciones de su vigencia, en tanto no deroguen artículo alguno de la primera parte de la Constitución Nacional (en adelante, CN) y que deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías, por ella reconocidos (artículo 75, inciso 22).
A su vez, el inciso 23 del artículo 75 de la CN reforzó el mandato constitucional para la tutela de situaciones de vulnerabilidad al establecer, entre las atribuciones del Congreso nacional la de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Lo anterior implica que todo el aparato gubernamental debe acoger la pauta de protección especial.
Ello, se funda no sólo en el texto constitucional y en la necesaria armonía en el comportamiento de los distintos órganos del Estado, sino que frente a un supuesto de discapacidad nuestro Alto Tribunal ha enfatizado que esta directiva para el Congreso “debe igualmente servir de pauta de orientación para toda autoridad estatal en su ámbito de competencia” (Fallos 335:452).

A los adultos mayores el plexo normativo, partiendo del reconocimiento de mayor vulnerabilidad, les asigna una asistencia prioritaria.
En esa senda, es preciso aludir a la Convención Americana Sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada mediante Ley N°27.360.
El Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, establece el derecho de todas las personas a una protección especial durante su ancianidad y el consecuente deber estatal de adoptar de manera progresiva las medidas necesarias para ese fin (artículo 17).
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires garantiza a las personas mayores la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos para lo cual desarrolla políticas sociales que atienden sus necesidades específicas y elevan su calidad de vida y las ampara frente a situaciones de desprotección. (Artículo 41).
En el ámbito infraconstitucional, en la Ley N° 81 (t.c. 2018), en la que se establecen los criterios rectores de las políticas públicas de la Ciudad para las personas mayores, específicamente se reitera el reconocimiento del derecho a tener acceso a alimentación, agua, vivienda, vestimenta y atención de salud adecuados (artículo 3, inciso a), a vivir en entornos seguros y adaptables a sus preferencias personales y a sus capacidades (artículo 3 inciso e) y a residir en su propio domicilio por tanto tiempo como sea posible (artículo 3, inciso f). Asimismo, deben tener acceso a servicios sociales y jurídicos que les aseguren mayores niveles de autonomía, protección y cuidado y a medios apropiados de atención institucional que les proporcionen protección, rehabilitación y estímulo social y mental en un entorno humano y seguro (artículo 5 incisos c y d).
De su lado, la Ley Nº4.036 legisla sobre este grupo particular en los artículos 16 a 18.
El conjunto de principios y garantías que a tenor de la normativa internacional, constitucional e infraconstitucional resguardan a los adultos mayores, los reconocen como sujetos de especial protección; y, por tanto, los hace acreedores de las medidas que sean necesarias y adecuadas para garantizar los derechos anteriormente mencionados.

El derecho a una alimentación adecuada constituye -junto con el derecho a la salud- un derecho derivado del derecho a la vida. En efecto, se ha dicho explícitamente que el derecho a la vida “se descompone en cuatro elementos esenciales, a saber: a) el derecho a la alimentación adecuada, b) el derecho a contar con agua potable, c) el derecho a la vivienda y d) el derecho a la salud” (cf. Bengoa, José -Coordinador del Grupo Ad hoc-, “Pobreza y Derechos Humanos. Programa de Trabajo del Grupo ad hoc para la realización de un estudio tendiente a contribuir a las bases de una declaración internacional sobre los derechos humanos y la extrema pobreza”, E/CN.4/Sub.2/2002/15, 25/06/2002, pp. 3 y 4, párrs. 4, 15 y sigs.).
A su vez, es un derecho humano ampliamente reconocido a nivel convencional como parte del derecho a un nivel de vida adecuado y necesario para elegir y materializar el propio plan de vida.
Se encuentra reconocido en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en sentido concordante en el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
El derecho a la alimentación adecuada, en los términos de su reconocimiento convencional, incluye indefectiblemente que el alimento se encuentre disponible y sea accesible en cantidad y calidad suficiente para satisfacer las necesidades nutricionales y fisiológicas de modo de garantizar la seguridad alimentaria de las personas.

El Tribunal no puede soslayar la relevancia de los tratados sobre derechos humanos incorporados a nuestro ordenamiento jurídico.
El Estado debe realizar un control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y aquellos instrumentos, entre los que se cuenta la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, cabe destacar que debe tenerse en cuenta no solamente el tratado, sino también la doctrina que nace de los pronunciamientos de la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (v. Corte IDH, “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia del 26 de septiembre de 2006, párrafo 124. En el mismo sentido, “La Cantuta vs. Perú”, sentencia de 29 de noviembre de 2006, párrafo 173, entre otros).
Existe consenso en punto a la estricta relación entre el derecho a la alimentación adecuada y el acceso y goce de otros derechos humanos –tales como a la salud, a la vida, al agua, a la vivienda, a la educación, etc–.
En relación con ello, cabe tener presente que los derechos son interdependientes e indivisibles.
La primera cuestión —interdependencia— determina que, si bien cada derecho humano tiene su propia regulación jurídica a efectos de su exigibilidad, su ejercicio efectivo se convierte en fuente imprescindible y prerrequisito para el disfrute pleno de los otros. Por su lado, la indivisibilidad implica que los derechos humanos no pueden separarse porque constituyen en conjunto una misma unidad (v. Salvioli, Fabián, “Indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos como criterios rectores para el trabajo de los órganos convencionales de monitoreo” en AA.VV, O Cinquentenário dos dois pactos de direitos humanos da ONU, Fortaleza: Expressão Gráfica, 2016, p. 96 y ss.).
Sentado ello, debe ponderarse no solo la afectación puntual del derecho que está específicamente en discusión —en el marco de las particularidades del caso—, sino el efecto que genera en los otros derechos de las personas y, en definitiva, en su propia dignidad.

En el caso, corresponde modificar la medida cautelar otorgada por la Jueza de grado, y en consecuencia, disponer que la protección a otorgar a la amparista consista en asistencia en los términos de las Leyes N° 4.036, Nº 1.265 y Nº 1.688, y en los fondos suficientes para brindar una solución habitacional.
En efecto, se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener por configurada prima facie la situación de “vulnerabilidad social” del grupo actor.
Mención especial merece la situación de violencia doméstica a la que refiere la actora, pues corresponde que sea analizada con perspectiva de género como contexto del marco regulatorio específico.
El artículo 20, inciso 3°, de la Ley Nº 4.036 que obliga al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a implementar acciones destinadas a “Brindar albergue a las mujeres con o sin hijos que atraviesen situaciones de violencia doméstica y/o sexual” y la Ley Nº1.688, cuyo artículo 2° impone “Asistir a las víctimas de violencia familiar y doméstica desde una perspectiva física, jurídica, económica y social, incluyendo alojamiento cuando se considere necesario”.
A su vez, por medio de la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer “Cedaw”, instrumento que cuenta con jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22, los Estados parte se han comprometido a adoptar distintas medidas a fin de suprimir la discriminación contra la mujer en todas sus formas y manifestaciones.
También la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención De Belém Do Para”, aprobada por Ley Nº 24.632, estableció los deberes de los Estados para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer y tomar las medidas del caso para su cesación.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora.
Las cuestiones planteadas en torno al fondo de lo decidido han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
El Juez de grado sostuvo que considerar que la enumeración contenida en el artículo 11 del Decreto N° 147/2020 y su reglamentación resulta taxativa “tendría como consecuencia directa que la actora deba inmolarse en la prestación de sus tareas, exponiendo su salud física a mayores lesiones, o que ante la falta de uso, o su uso incompleto o discontinuo de los elementos de protección personal, incremente el riesgo de que ella o sus pacientes contraigan coronavirus”.
El recurrente sostiene que el pronunciamiento de grado incurre en arbitrariedad al establecer una excepción por vía judicial a la normativa imperante en la materia. Aduce que la actora no se encuentra incluida en los grupos de riesgo establecidos en el régimen vigente, por lo que no corresponde que se le otorgue la licencia extraordinaria que peticiona. Agrega que la sentencia cuestionada resulta arbitraria por apartarse de la normativa vigente. Además, insiste en que la accionante no se encuentra incluida en los grupos de riesgo previstos por el Decreto N° 147/2020 y las normas dictadas en consecuencia.
Sin embargo, si bien la enfermedad que padece la actora no ha sido contemplada en el listado de los denominados “Grupos de Riesgo” que pueden solicitar el otorgamiento del permiso de ausencia extraordinaria al lugar de trabajo en el marco de la pandemia declarada, ello no resultaba óbice para evaluar fundadamente en sede administrativa la petición requerida –y no remitir mecánicamente al listado de patologías contenido en la reglamentación vigente–, toda vez que el derecho a la salud constituye un valor primordial de nuestro ordenamiento jurídico, encontrándose reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional), entre ellos: en el artículo 12, inciso c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en los artículos 4° y 5° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; en el artículo 6°, inciso 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y, en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y, a nivel local, el artículo 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello así, los agravios del demandado sólo traducen una discrepancia con una solución que le fue adversa, lo que carece de aptitud para demostrar el error de la decisión objetada.

La Ley Nº 26.695, explica en sus fundamentos que el estímulo educativo tiene como fin el reconocimiento del derecho de las personas privadas de su libertad a la educación pública; la instauración de la escolaridad obligatoria para los internos que no hayan cumplido el mínimo establecido por la ley; la creación de un régimen de estímulo para los internos y el establecimiento de un mecanismo de fiscalización de la gestión educativa, pues así lo exige el compromiso con la igualdad y el respeto por la dignidad.
A su vez, numerosos instrumentos internacionales reconocen el derecho a la educación como un medio para el desarrollo personal y para el fortalecimiento del respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales.
También los Principios Básicos y las Reglas mínimas para el tratamiento de las personas privadas de libertad establecen el derecho de los internos a participar en actividades culturales y educativas encaminadas a desarrollar plenamente la personalidad humana, la obligatoriedad de la instrucción para los analfabetos y reclusos jóvenes en forma coordinada con el sistema de educación pública (Expediente Nº 6064-D-2010, Trámite Parlamentario 116, 20/08/2010).
Aclarado ello, es dable mencionar que antes de la sanción de la Ley N° 26.695 –que, en el año 2011, modificó el artículo 140 de la Ley N° 24.660–, sólo se garantizaba la existencia de bibliotecas en los establecimientos penitenciarios y se estatuía la obligación de estimular a los internos para que hagan uso de ellas.
En contraposición a ello, la actual redacción del artículo 140 deja en claro la profundidad de la reforma sobre la cuestión educativa dentro de las cárceles, en tanto procura incentivar el estudio y la educación formal, acordando beneficios que se relacionan en forma proporcional con el grado de instrucción que el interno vaya alcanzando.
Por lo demás, corresponde también adunar que, tal como se expuso en el debate parlamentario, “la educación no sólo impacta en forma favorable sobre las personas privadas de su libertad, sino que genera efectos beneficiosos a nivel social dado que la comunidad debe soportar las consecuencias de lo que sucede, o no, al interior de los establecimientos penitenciarios.”,
Por tanto, no caben dudas de que la finalidad de la reforma introducida por la Ley Nº 26.695 obedeció a la intención del legislador de ofrecer estímulos concretos para incentivar a los internos de establecimientos penitenciarios a progresar en sus estudios.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto admitió la legitimación activa de los amparistas -uno en calidad de habitante de la Ciudad, y el otro como Presidente de una Asociación Civil- para solicitar la declaración de inconstitucionalidad de la Ley Nº 6.289, que autorizó al Poder Ejecutivo a disponer de un predio ubicado en la ribera del Río de la Plata.
En efecto, la acción, en los términos en que ha sido entablada, debe considerarse admisible a la luz del principio de prevención que impone, en forma prioritaria, evitar que se produzcan efectos negativos sobre el ambiente.
Ello es así dado que una vez producidos podrían ser irreversibles, por cuanto de modificarse el destino constitucionalmente previsto para el predio en cuestión podrían generarse perjuicios directos al ambiente y, simultáneamente, al derecho de goce de la ribera para los habitantes de la Ciudad.
Como se ha dicho, el ambiente goza de tan particular protección que no resulta disponible por las partes “ya que primero corresponde la prevención, luego la recomposición y, en ausencia de toda posibilidad, se dará lugar al resarcimiento” (Fallos: 329:2316, “Mendoza”). En esa senda también la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ponderado la aplicación del principio precautorio, en materia ambiental, ante un peligro de daño grave o irreversible aún ante la ausencia de certeza o información, en función de impedir su degradación (conf. Fallos: 332:663, “Salas”).
En la línea interpretativa que aquí se propugna, cabe señalar que se ha incorporado al ordenamiento jurídico, mediante Ley Nº 27.566, el Acuerdo Regional sobre el acceso a la información, la participación pública y el acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y El Caribe (Acuerdo de Escazú).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en tanto se declaró incompetente en favor de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional y, en consecuencia, declarar la competencia del fuero Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas, en orden a la investigación del homicidio por conducción imprudente.
La "A quo" alcanzó tal solución a pedido de la Fiscalía al haber calificado provisoriamente el hecho con relación a la víctima fallecida como constitutivo del delito de homicidio con dolo eventual, receptado en el artículo 79 del Código Penal, dado que esta figura no había sido transferida a la órbita de la justicia local.
Relacionado con el ámbito de los derechos humanos y bajo un entendimiento analógico -a partir de una interpretación jurídica dinámica y no estática del derecho positivo-, es que por aplicación del artículo 2 del Código Civil, considero que debe de interpretarse la ley teniendo en cuenta “sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
Así, a partir de la suscripción y ratificación por parte del Estado Nacional del Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe –Acuerdo de Escazú– (en vigencia desde el 22 de Abril de 2021 y receptado mediante la sanción de la Ley N° 27.566), el debido acceso a la información, a la participación y a la justicia han quedado allí recientemente consolidados, en apoyatura al ordenamiento jurídico aplicable.
Ello así, no es posible desconocer las obligaciones internacionales asumidas por nuestra Nación en lo que respecta a afianzar la diligencia de los procesos judiciales con ajuste a una perspectiva de derechos humanos, que permita resolver con celeridad toda inquietud planteada por un ciudadano.
Bajo ese entendimiento, en observancia al principio de economía procesal, debe asegurarse el acceso efectivo a la justicia mediante la facilitación de su trámite, en miras de promover un uso eficiente de los recursos, así como garantizar la seguridad jurídica para la sociedad.
Esta cuestión tiene una faceta dual, ya que el acceso efectivo a la jurisdicción dotada de garantías y respeto a principios supraconstitucionales debe asegurarse tanto para el acusado como para quienes han sido víctimas, ya sean directas o indirectas del hecho.

En lo que respecta al derecho a la vivienda, la Constitución Nacional dispone en su artículo 14 bis, tercer párrafo, que “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: (...) el acceso a una vivienda digna”.
Algunos Tratados Internacionales -que en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 inc. 22 CN gozan de jerarquía constitucional- refieren expresamente el derecho a la vivienda. Entre ellos, la Declaración Universal de Derechos Humanos (conf. artículo 25.1); la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XI); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11), Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial establecen similares previsiones; la Convención sobre los Derechos del Niño estipula que los Estados partes (conf. art. 27.2).
Así pues, del conjunto de normas reseñado se puede seguir que la situación de vulnerabilidad social o pobreza es la condición suficiente que exige la normativa local para obtener la garantía a los derechos sociales básicos como el derecho a la vivienda.

En el caso, previo a decidir sobre la prisión preventiva corresponde convocar al encausado a audiencia.
En efecto, el recurso en trato obliga a establecer si corresponde confirmar la prisión preventiva impuesta al imputado durante el curso de la incipiente investigación penal preparatoria y hasta el dictado de la sentencia condenatoria, tal como fuera resuelto por la "A quo", lo que no puede ser decidido sin que se escuche personalmente al imputado.
En mi opinión, el procedimiento dado a este recurso debió ser el previsto en el segundo párrafo del artíuclo 295 del Código Procesal Penal. Es decir, se debería haber celebrado la audiencia allí contemplada, a la que debería haber sido convocado personalmente el encausado, a quien no hemos visto ni oído.
La garantía de la inmediación asegura que el juez que debe resolver respecto de la libertad de las personas debe darles oportunidad de alegar personalmente en audiencia ante el tribunal.
El derecho de alegar personalmente ante el juez que debe resolver sobre la restricción de libertad se asumió como un compromiso internacional por el Estado argentino (conf. arts. 9.3 y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y fue especialmente asegurado por la Constitución de esta ciudad (art. 13, en especial su inciso 3). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

El derecho a la vivienda adecuada es un derecho humano ampliamente reconocido a nivel convencional como parte del derecho a un nivel de vida adecuado y necesario para elegir y materializar el propio plan de vida.
Se encuentra consagrado en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En sentido concordante, es reconocido en el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
El derecho a la vivienda también ha sido reconocido en otros instrumentos internacionales, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 5.3.iii), la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 27.3), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (artículo 14.2), la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad (artículo 28) y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (artículo 24).

Si bien en la letra de la Constitución Nacional y de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que integran el bloque de constitucionalidad, se reconoce nuestra prerrogativa a gozar de esos derechos en condiciones de igualdad, lo cierto es que vivimos una realidad sumida en la desigualdad. Los seres humanos no accedemos en igualdad de oportunidades a la satisfacción de los derechos. Esta desigualdad se hace patente, en especial, en referencia a determinados grupos de individuos.
Desde la perspectiva constitucional el entendimiento de la garantía de la igualdad no ha permanecido inmutable.
Su construcción desde la igualdad formal a la igualdad como garantía de no discriminación resultó un avance, aunque puede resultar insuficiente al momento de garantizarla para ciertos grupos que sufren distintos tipos de vulneración.
Bajo esta perspectiva, el reconocimiento de colectivos que se encuentran en una posición de desigualdad respecto de otros nos invita a repensar los alcances de la noción de igualdad, pues aun cuando el derecho pueda ser reconocido por el ordenamiento legal en cabeza de todas las personas, lo cierto es que habrá algunas que, en los hechos, encuentren obstáculos mayores para acceder efectivamente a satisfacerlos.

A los adultos mayores el plexo normativo, partiendo del reconocimiento de mayor vulnerabilidad, les asigna una asistencia prioritaria.
En esa senda, es preciso aludir a la Convención Americana Sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada mediante Ley N° 27.360.
El Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, establece el derecho de todas las personas a una protección especial durante su ancianidad y el consecuente deber estatal de adoptar de manera progresiva las medidas necesarias para ese fin (artículo 17).
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires garantiza a las personas mayores la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos para lo cual desarrolla políticas sociales que atienden sus necesidades específicas y elevan su calidad de vida y las ampara frente a situaciones de desprotección. (Artículo 41).
En el ámbito infraconstitucional, en la Ley N° 81 (t.c. 2018), en la que se establecen los criterios rectores de las políticas públicas de la Ciudad para las personas mayores, específicamente se reitera el reconocimiento del derecho a tener acceso a alimentación, agua, vivienda, vestimenta y atención de salud adecuados (artículo 3, inciso a), a vivir en entornos seguros y adaptables a sus preferencias personales y a sus capacidades (artículo 3 inciso e) y a residir en su propio domicilio por tanto tiempo como sea posible (artículo 3, inciso f). Asimismo, deben tener acceso a servicios sociales y jurídicos que les aseguren mayores niveles de autonomía, protección y cuidado y a medios apropiados de atención institucional que les proporcionen protección, rehabilitación y estímulo social y mental en un entorno humano y seguro (artículo 5 incisos c y d).
De su lado, la Ley Nº 4.036 legisla sobre este grupo particular en los artículos 16 a 18.
El conjunto de principios y garantías que a tenor de la normativa internacional, constitucional e infraconstitucional resguardan a los adultos mayores, los reconocen como sujetos de especial protección; y, por tanto, los hace acreedores de las medidas que sean necesarias y adecuadas para garantizar los derechos anteriormente mencionados.

En el caso, corresponde admitir el recurso de queja interpuesto y remitir las actuaciones a la instancia de grado a los efectos de que se conceda y sustancie la apelación deducida por la Asociación Civil Observatorio del Derecho a la Ciudad.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Seño Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por cuestiones de brevedad.
El Juez de grado juez rechazó la presentación efectuada por la Asociación por ser tenida por parte atento que había dispuesto que “únicamente serían admitidas las presentaciones que posean una argumentación propia, que aporte fundamentos que no hayan sido plasmados por la parte actora o la demandada, cuyo contenido persuada a este tribunal de que su incorporación supone una contribución sustancial al desarrollo del proceso por su pertinencia al objeto de debate y su relevancia para la decisión del caso” mientras que la Asociación indicada adhirió a los términos de la demanda.
A su vez, el Juez de grado rechazó el recurso de apelación por considerar que la resolución objetada no encuadra en uno de los supuestos contenidos en el artículo 19 de la Ley N° 2.145.
Sin embargo, si bien la resolución cuestionada –cuya apelación fue denegada– no se encuentra entre las enumeradas en el artículo 19 de la ley citada, esta circunstancia no debería interpretarse como un valladar infranqueable para la procedencia del remedio intentado.
En efecto, dado que la Ley de Amparo de la Ciudad de Buenos Aires no ha reglamentado todos los aspectos concernientes al amparo –individual o colectivo–, en determinadas situaciones, resulta necesario remitirse a ordenamientos procesales más completos que permitan la integración normativa frente a las omisiones que el texto reglamentario puede contener.
Ello así, frente a la ausencia de regulación procesal especifica, cabe inclinarse por la solución que permite someter a revisión de la Alzada pronunciamientos que podrían resultar susceptibles de afectar el derecho de acceso a la justicia (artículos 8.1. y 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional), en un caso que reviste interés colectivo.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
La resolución aludida trasgrede el interés superior del niño previsto en el artículo 3° de la Ley N° 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y vulnera la especial protección que debe reconocerse a las personas con discapacidad.
Cabe señalar que “[l]as normas de las convenciones internacionales reconocen que los niños y las personas con discapacidad se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad que requiere una mayor protección por parte del Estado, a fin de garantizarles el goce de los derechos humanos fundamentales allí contemplados (artículos 3°, 6°, 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño; artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículos 4°, 7° aps. 1 y 2, 25 y 28.1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; ley 26.061) dichas normas están dirigidas al Estado para que implemente políticas públicas tendientes a que los niños y las personas con discapacidad puedan alcanzar el nivel de vida más alto posible, en particular en lo que concierne a la salud, la rehabilitación, el desarrollo individual y la integración social” (CSJN, “Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra s/ incidente de verificación de crédito por L.A.R. y otros”, 06/11/2018, Fallos: 341:1511).
Si el estatus especial de protección que el bloque de convencionalidad reconoce a los sujetos por los cuales el Ministerio Público Tutelar debe velar le impone al Estado la adopción de políticas públicas tendientes a que alcancen el nivel más alto posible, no resulta razonable restringir las facultades de uno de los integrantes de dicho Ministerio mediante una resolución reglamentaria de tipo organizacional que limita las competencias legalmente asignadas para alcanzar tal resguardo; pudiendo la ejecución de dicha regla infralegal ocasionar –en la práctica- perjuicios graves o irreparables a quienes gozan de la custodia agravada; ello, al sujetar dicha función protectoria a la realización de trámites burocráticos internos previos al ejercicio de su defensa.
Así, las facultades de organización interna que la Ley N° 1.903 coloca en cabeza de la titular del Ministerio Público Tutelar al habilitarla a dictar criterios generales de actuación (art. 49, inc. 5) no pueden contradecir, impedir, limitar o demorar las competencias que aquella ley reconoce –sin distinción- a los Asesores de las distintas instancias de este fuero; competencias que se encuentran obviamente orientadas a alcanzar la satisfacción del nivel de vida más alto posible para los menores y las personas con discapacidad que son sujetos de protección mayúscula conforme las normas superiores de nuestro país.
Cabe recordar que la información solicitada por el Asesor Tutelar de Cámara se relaciona con la seguridad de los jóvenes que asisten a la Escuela Superior de Educación Artística en Arte Cerámico.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
Al imponer restricciones a las facultades de investigación de los Asesores Tutelares de Cámara tanto en sede administrativa como judicial, la Resolución AGT N° 75/2018 modificó indebidamente el artículo 20 de la Ley N° 1.903 y los artículos 1° y 12 de la Ley N° 104, a la vez que restringió el alcance que los instrumentos de derecho internacional (con jerarquía constitucional) otorgan al derecho de acceso a buscar y recibir información, cuya vigencia -en el caso de autos- se vincula notoriamente con la realización de una oportuna, efectiva y eficiente salvaguarda de los grupos vulnerables sujetos a su protección (menores y personas con discapacidad) de acuerdo a los lineamientos establecidos por el bloque de convencionalidad que los ampara (Convención sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes; Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad; y normas constitucionales nacionales y locales), circunstancia que determina la manifiesta inconstitucionalidad del acto impugnado.
Así, la reorganización del sistema de actuación de los Asesores Tutelares ante la Cámara, en particular, de sus facultades de intervención en sede administrativa y ante la primera instancia judicial, implica una regresión en el ejercicio de los mandatos impuestos por el artículo 125 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, es decir, su participación en la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; así como la prestación de un adecuado servicio de justicia y la satisfacción del interés social a través de su intervención en la instancia judicial.
Nótese que dicha Resolución, invocando criterios y objetivos organizacionales, restringió competencias legales desarrolladas durante muchos años por el organismo afectado (Asesores Tutelares ante la Cámara), competencias que fueron ejercidas sin condicionamientos previos de ninguna especie; regresión que, en las concretas circunstancias del caso y contrariamente a lo sostenido por el apelante, se manifiesta ostensiblemente ilegítima y arbitraria.
Por amplia que sea la autonomía del Ministerio Público para llevar a cabo sus misiones constitucionales y legales, ésta no deja de estar enmarcada en el resto del ordenamiento jurídico constitucional, convencional y legal, al cual se debe adecuar.
Cabe señalar que el sistema previsto en la resolución en cuestión al impedir la actuación del Asesor Tutelar ante la Cámara cuando carece de la autorización de la Asesoría General Tutelar inhibe la posibilidad de que el recurrente imposibilitado de intervenir pueda dejar a salvo su opinión personal, garantía que le reconoce el artículo 19 de la Ley N° 1.903.

El Legislador local (leyes 3.706 y 4.036), al reglamentar los mandatos constitucionales derivados del artículo 17 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires ha estipulado una serie de prestaciones sociales que exigirían una única condición suficiente para su efectivo acceso: acreditar el padecimiento de una situación de vulnerabilidad social o pobreza.
En particular, con relación al derecho a la vivienda, la arquitectura normativa referida prevé un núcleo de protección social para todos/as los/as ciudadanos/as inmersos en una situación de exclusión social.
Bajo dicha inteligencia, podría decirse que aquellos que padezcan una situación de vulnerabilidad social tienen derecho a una misma solución habitacional. Ello, sin perjuicio de las formas más intensas de protección legal para grupos atravesados por circunstancias de pobreza agravada por otros factores de desigualdad (género, edad, capacidad, entre otros) que ameriten un remedio legal reforzado o más amplio en función de padecer una vulnerabilidad social interseccional.
Por último, en lo que respecta al derecho a la vivienda, cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
Por su parte, algunos Tratados Internacionales -que en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional gozan de jerarquía constitucional- también refieren expresamente el derecho a la vivienda. Entre ellos, la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25.1); la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículo XI); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 11), la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 27.2) establecen similares previsiones.
Así pues, se puede seguir que la situación de vulnerabilidad social o pobreza es la condición suficiente que exige la normativa local para obtener la garantía a los derechos sociales básicos como el derecho a la vivienda.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que presentara una propuesta para hacer frente a la obligación de brindar un alojamiento que reuniera las condiciones adecuadas a la situación de la parte actora.
La demandada se agravio argumentando escasez de recursos económicos disponibles para cumplir con la resolución cuestionada.
Al respecto, la Corte Suprema ha destacado con claridad que “es el Estado quien debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo por satisfacer sus deberes, y no el afectado que ve sus derechos insatisfechos. Esta carga probatoria (…) responde a la incontrastable realidad de que es el Estado quien tiene y produce la información presupuestaria, y no el habitante, para quien el acceso a esos datos resulta notoriamente más dificultoso. A la luz de lo expuesto, la demandada debería haber acreditado, por lo menos, que los recursos con que cuenta el Gobierno local han sido utilizados y ejecutados al máximo nivel posible; y que la organización y distribución del presupuesto ha tenido en cuenta la prioridad que la Constitución asigna a la satisfacción de los derechos fundamentales. La Ciudad de Buenos Aires no ha cumplido siquiera mínimamente con esa carga probatoria. No aportó información fehaciente y concreta sobre las restricciones presupuestarias alegadas, y se limitó a realizar afirmaciones teóricas y abstractas en el sentido de que los recursos económicos son escasos por naturaleza, y que el Gobierno debe atender múltiples actividades y necesidades de la población”. (“Q. C., S. Y. C/ GCBA s/ amparo”, Q.64. XLVI, sentencia del 24/4/12, del voto del Dr. Petracchi).
Por lo tanto, es esta una cuestión de hecho, que requiere de una actividad probatoria por parte de quien la alega. Previo a la discusión jurídica sobre cuál debe ser el efecto de la insuficiencia de recursos, esta debe ser acreditada en el caso. En el proceso, nada de ello ha sido acreditado.
Sin perjuicio de lo anterior (cuestión de hecho y prueba no asumida por el recurrente), es la política presupuestaria la que debe acomodarse al sistema de los derechos humanos, conforme síntesis de la doctrina desarrollada en el sistema universal del derecho internacional de los derechos humanos (actualmente receptada por el sistema interamericano, conforme Informe sobre pobreza y derechos humanos en las Américas, (Comisión Interamericana de Derechos Humanos), efectuada en los Principios de Derechos Humanos en la Política Fiscal (ver el documento en: https://derechosypoliticafiscal.org/es/)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantuviera al grupo actor en alguno de los programas habitacionales vigentes, en tanto persistiera la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra, otorgándole una prestación económica de acuerdo con el marco normativo vigente (art. 31 de la CCABA, Ley 4036 y dec. 690/06 y sus modificatorios).
La demandada se agravió argumentando escasez de recursos económicos disponibles para cumplir con la resolución cuestionada.
Al respecto, la Corte Suprema ha destacado con claridad que “es el Estado quien debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo por satisfacer sus deberes, y no el afectado que ve sus derechos insatisfechos. Esta carga probatoria (…) responde a la incontrastable realidad de que es el Estado quien tiene y produce la información presupuestaria, y no el habitante, para quien el acceso a esos datos resulta notoriamente más dificultoso. A la luz de lo expuesto, la demandada debería haber acreditado, por lo menos, que los recursos con que cuenta el Gobierno local han sido utilizados y ejecutados al máximo nivel posible; y que la organización y distribución del presupuesto ha tenido en cuenta la prioridad que la Constitución asigna a la satisfacción de los derechos fundamentales. La Ciudad de Buenos Aires no ha cumplido siquiera mínimamente con esa carga probatoria. No aportó información fehaciente y concreta sobre las restricciones presupuestarias alegadas, y se limitó a realizar afirmaciones teóricas y abstractas en el sentido de que los recursos económicos son escasos por naturaleza, y que el Gobierno debe atender múltiples actividades y necesidades de la población”. (“Q. C., S. Y. C/ GCBA s/ amparo”, Q.64. XLVI, sentencia del 24/4/12, del voto del Dr. Petracchi).
Por lo tanto, es esta una cuestión de hecho, que requiere de una actividad probatoria por parte de quien la alega. Previo a la discusión jurídica sobre cuál debe ser el efecto de la insuficiencia de recursos, esta debe ser acreditada en el caso. En el proceso, nada de ello ha sido acreditado.
Sin perjuicio de lo anterior (cuestión de hecho y prueba no asumida por el recurrente), es la política presupuestaria la que debe acomodarse al sistema de los derechos humanos, conforme síntesis de la doctrina desarrollada en el sistema universal del derecho internacional de los derechos humanos (actualmente receptada por el sistema interamericano, conforme Informe sobre pobreza y derechos humanos en las Américas, (Comisión Interamericana de Derechos Humanos), efectuada en los Principios de Derechos Humanos en la Política Fiscal (ver el documento en: https://derechosypoliticafiscal.org/es/).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y le ordenó a la Administración que incorpore al grupo familiar actor en alguno de los programas de asistencia habitacional desarrollados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) y abone una suma suficiente para satisfacer la totalidad del costo de alquiler del inmueble que actualmente habita el grupo familiar actor o, en su caso, el monto de una vivienda digna para su hospedaje. Además, corresponde brindar asistencia en los términos de las Leyes Nº 1.265, N° 1.688 y N° 4.036.
Respecto a la vulnerabilidad multidimensional que afecta a las niñas y los niños, en especial aquella asociada a los factores de riesgo de violencia o a la falta de atención adecuada, que se suma a la privación en materia habitacional o alimentaria, corresponde construir un enfoque basado en los derechos del niño, teniendo en cuenta que son objeto de especial protección tanto por las Constituciones Nacional y de la Ciudad de Buenos Aires como por los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos incorporados en el artículo 75, inciso 22 de la primera (en especial: Convención sobre los Derechos del Niño; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y Convención Americana sobre Derechos Humanos).
En particular, cabe mencionar el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); el artículo 16 del Protocolo adicional a la CADH, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, denominado “Protocolo de San Salvador”; los artículos 3°, 4°, 6°, 19, 24 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN); y las Observaciones Generales elaboradas por el Comité de los Derechos del Niño (CRC), especialmente la Observación General Nº 10 (2007), “Los derechos del niño en la justicia de menores”; la Observación General Nº 13 (2011), “Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia”; la Observación General Nº 19 (2016), sobre la elaboración de presupuestos públicos para hacer efectivos los derechos del niño; y la Observación General Nº 21 (2017), sobre los niños en situación de calle.
En efecto, el grupo familiar actor está constituido por una pareja y sus hijos de ocho (8) y dos (2) años de edad y su hija mayor tiene certificado de discapacidad, lo que hace a la verosimilitud del derecho en la presente medida cautelar.

El derecho a la vivienda adecuada es un derecho humano ampliamente reconocido a nivel convencional como parte del derecho a un nivel de vida adecuado y necesario para elegir y materializar el propio plan de vida.
Se encuentra consagrado en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En sentido concordante, es reconocido en el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
El derecho a la vivienda también ha sido reconocido en otros instrumentos internacionales, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 5.3.iii), la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 27.3), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (artículo 14.2), la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad (artículo 28) y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (artículo 24).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por los demandados y confirmar la resolución apelada.
La Jueza de grado, luego de tener por incumplida la sentencia dictada, ordenó a la demandada el establecimiento del servicio de transporte escolar para los alumnos que residen en un barrio popular de esta Ciudad y asisten a la escuela de dicho barrio u la intimó a que en el término de cinco (5) días acredite la apertura de la inscripción en el servicio de transporte escolar para los alumnos que asistirán en el próximo ciclo lectivo al mencionado establecimiento, haciéndole saber que no podrá privarlos unilateralmente de dicho servicio hasta tanto el Tribunal tenga por acreditado fehacientemente que, en el trayecto entre dicho barrio y la escuela, se han eliminado los peligros y riesgos para la seguridad y la integridad física de los niños involucrados ello a través de la implementación de medidas que la administración considere más convenientes. Ello bajo apercibimiento de imponer astreintes en forma personal a la Sra. Ministra de Educación e Innovación de la Ciudad, en los términos del artículo 30 del Código Contencioso, Administrativo y Tributario por cada día de demora.
En efecto, en atención a la temática involucrada, la incidencia planteada se vincula estrechamente con el derecho a la educación.
La presente acción de amparo, en lo que aquí es relevante, tuvo como objeto “la provisión del servicio de transporte escolar gratuito y accesible a los niños y niñas residentes de dos barrios populares de la Ciudad que asisten a los niveles educativos inicial y primario que no reciben ese servicio, fin de garantizar su derecho de acceder a la educación, su derecho a la igualdad y a la no discriminación.
La tutela del derecho a la educación se encuentra expresamente contemplada en los artículos 14 y 75, incisos 18 y 19, de la Constitución Nacional, así como también en las previsiones de diferentes tratados de Derechos Humanos que gozan de jerarquía constitucional (artículo 75 inc. 22). Y en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, artículos 20, 23 y 24 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
A la luz de su especial relevancia para promover y asegurar la dignidad de las personas, para fomentar una convivencia social pluralista y respetuosa de los derechos humanos, de los valores democráticos, de las diversidades raciales, culturales y sociales, y en tanto constituye un vehículo para la inclusión y progreso social, garantizarlo debe constituir en un objetivo primordial del accionar estatal. En esa misma línea de pensamiento, este Tribunal ha señalado anteriormente que el derecho a la educación tiene significativa relevancia para permitir el acceso al disfrute de otros derechos y libertades, que –a su vez– conducen al desarrollo personal y, con ello, permiten alcanzar un mejor nivel de vida. Asimismo, la educación cumple fundamentalmente con el objetivo de promover la inclusión social (esta Sala, in re, “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)”, expte. EXP 23360/0, 19/03/2008)” (conf. esta Sala in re. “MMB c/GCBA s/amparo-educación-vacante”, sentencia del 29/4/2021).

El Tribunal no puede soslayar la relevancia de los tratados sobre derechos humanos incorporados a nuestro ordenamiento jurídico.
El Estado debe realizar un control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y aquellos instrumentos, entre los que se cuenta la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, cabe destacar que debe tenerse en cuenta no solamente el tratado, sino también la doctrina que nace de los pronunciamientos de la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (v. Corte IDH, “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia del 26 de septiembre de 2006, párrafo 124. En el mismo sentido, “La Cantuta vs. Perú”, sentencia de 29 de noviembre de 2006, párrafo 173, entre otros).
Existe consenso en punto a la estricta relación entre el derecho a la alimentación adecuada y el acceso y goce de otros derechos humanos –tales como a la salud, a la vida, al agua, a la vivienda, a la educación, etc–.
En relación con ello, cabe tener presente que los derechos son interdependientes e indivisibles.
La primera cuestión —interdependencia— determina que, si bien cada derecho humano tiene su propia regulación jurídica a efectos de su exigibilidad, su ejercicio efectivo se convierte en fuente imprescindible y prerrequisito para el disfrute pleno de los otros. Por su lado, la indivisibilidad implica que los derechos humanos no pueden separarse porque constituyen en conjunto una misma unidad (v. Salvioli, Fabián, “Indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos como criterios rectores para el trabajo de los órganos convencionales de monitoreo” en AA.VV, O Cinquentenário dos dois pactos de direitos humanos da ONU, Fortaleza: Expressão Gráfica, 2016, p. 96 y ss.).
Sentado ello, debe ponderarse no solo la afectación puntual del derecho que está específicamente en discusión —en el marco de las particularidades del caso—, sino el efecto que genera en los otros derechos de las personas y, en definitiva, en su propia dignidad.

La protección constitucional del derecho a la salud resulta operativa.
En efecto, en el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de buenos Aires se establece que rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Y agrega que “los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.
El artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales recepta la prohibición de regresividad en materia de derechos humanos
La obligación de no regresividad puede entonces como una garantía sustantiva del nivel de satisfacción alcanzado respecto de un derecho social, erigiéndose en una limitación a los poderes políticos impuesta por el bloque de convencionalidad en materia de derechos sociales por medio de la cual se prohíbe adoptar decisiones que deroguen o reduzcan el nivel de goce alcanzado (cf. Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadanía, pag. 58 y ss).
Los derechos constitucionales poseen u contenido esencial mínimo (que además coincide con el contenido exigible jurídicamente), es decir, un conjunto de propiedades que no puede ser ignorado por los poderes del Estado y que necesariamente deben respetarse ya que se vinculan íntimamente con el principio de dignidad que, además, los torna indisponibles, De allí que un Estado parte no puede –en ninguna circunstancia-justificar el incumplimiento de las obligaciones básicas pues ellas son inderogables y , por ende, obligatorias ( sin posibilidad de fijar excepciones, ni siquiera en situaciones de emergencia) –conf Comité DESC, OG Nº 3, párrafo 12, OG Nº12, párrafo 28-.

El artículo 30 del Código Contencioso, Administrativo y Tributario transgrede el principio de igualdad.
Cabe recordar que el principio de igualdad y no discriminación se encuentra consagrado a nivel constitucional, tanto en el ámbito nacional (artículos 16 y 75 inciso 23 de la Constitución Nacional ) y en el local (artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires), y también cuenta con un profuso desarrollo en el derecho internacional de los derechos humanos (artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En la actualidad, la garantía de la igualdad se ha visto reformulada. En efecto, de la “igualdad formal” se introdujo la noción de la “igualdad como garantía de no discriminación”. Mientras que la primera bregaba por la aplicación e interpretación de la ley sin ningún distingo; la segunda atiende a las diferencias, en tanto la selección resulte razonable, objetiva y no arbitraria.

Toda persona tiene derecho a ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia (CSJN, Fallos, 288:64), y que este derecho de acceso a la jurisdicción, consagrado en los artículos 18 de la Constitución Nacional y 12 inciso 6 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires —además de numerosos Tratados con jerarquía constitucional— impide al intérprete crear limitaciones en el acceso a la instancia jurisdiccional que no surjan de manera clara y precisa de la propia ley.
El principio cardinal en la materia es el libre acceso a la justicia por parte de los habitantes —acceso consagrado expresamente como garantía constitucional (artículo 12, inciso 6 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires)—, cuya finalidad es la efectiva obtención de protección judicial adecuada y suficiente de los derechos.
Así, el acceso a la jurisdicción supone el derecho de toda persona a ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia. Es un deber irrenunciable del Estado el de garantizar el efectivo cumplimiento de este derecho, por medio de la efectiva prestación del servicio de justicia. Las pretensiones de los justiciables deben encontrar, siempre y en todo momento, un tribunal judicial para sustanciarlas, pues lo contrario implicaría una privación de justicia inconcebible en el marco de un estado de derecho (esta Sala, in re “Latinoconsult S.A., Proel Sudamericana S.A., Arinsa S.A. (U.T.E.) y otros C/ GCBA”, Expte. nº 239).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que hizo lugar a la instancia de mediación peticionada por la Defensa, pese a la negativa Fiscal.
Se le imputan al encartado los delitos de daños y lesiones leves agravadas por el vínculo y por mediar violencia de género (art. 183 1° párrafo, 89, 92 y 80 incs. 1 y 11 del CP), todos ellos vinculados con su pareja.
El Fiscal, impugnó la decisión de la Jueza de Grado, y fundamentó en que no estaban dadas las condiciones para una mediación.
Ahora bien, con relación a posibilidad de derivar casos de violencia doméstica o de género a mediación, creo oportuno realizar algunas consideraciones.
Si bien pueden citarse ejemplos en los cuales la presunta víctima reclama penas mayores que las que está dispuesto a imponer el sistema penal, también existen casos en que el sistema penal castiga a pesar del expreso desinterés o perdón de la víctima. En cualquier caso, la indisponibilidad de la pena por la denunciante ha alcanzado, en el tema de la violencia doméstica, ribetes extremos.
En aras de garantizar su seguridad, la mujer no puede, en ocasiones, decidir sobre órdenes de protección que la limitan, no puede retractar la denuncia y no puede renunciar a una pena que le impone un alejamiento, a veces no querido. Ello representa aumentar el riesgo de la mujer y negarle toda autonomía y, como se ha dicho, implica sustituir el poder del maltratador por el del Estado.
En consecuencia, es evidente que la justicia restauradora, desde el momento en que admite la participación de la persona denunciante y le concede mayor protagonismo, previsiblemente logrará que las víctimas acudan a su auxilio en más ocasiones, obteniendo mejores resultados que los que hoy obtiene el sistema penal. Una de las ventajas aceptadas, de forma unánime y comprobada, en las investigaciones empíricas, es que la posibilidad de explicar su historia y ser escuchada es una de las variables que las presuntas víctimas valoran de forma más positiva cuando participan en la justicia restauradora.
En los supuestos de violencia doméstica, permitir que las mujeres, que lo deseen, expresen su experiencia y sean escuchadas puede contribuir a que ellas se reafirmen en la razón de su historia, al verlas confirmadas por ‘los otros’. Este efecto se considera relevante, pues en muchos casos, para que la violencia se reitere, interviene de forma decisiva el aislamiento de la mujer o la creencia de que ella exagera, no tiene razón, o contribuye, de alguna manera, a ella. Además de ser escuchadas, las investigaciones empíricas constatan de forma recurrente que las víctimas se han sentido tratadas de forma justa.
El “ser tratado de forma justa” nos introduce en la que puede ser una segunda ventaja fundamental para la víctima de violencia doméstica. En este sentido, al explicar su metodología de trabajo, el Centro de Mediación y Métodos Alternativos de Abordaje y Solución de Conflictos del Consejo de la Magistratura de la CABA señala que se utilizan distintas acciones y herramientas. Entre ellas, un formulario de recolección de datos, de aplicación voluntaria por parte de los mediadores de dicho centro, y de los integrantes de las Comisiones del Práctico Profesional, que suministran patrocinio jurídico gratuito, dependiente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en los casos de mediación con familias atravesadas por la experiencia violenta. Respecto de la participación del Equipo Interdisciplinario, se destaca que está integrado por profesionales de distintas disciplinas que, con los enfoques propios de su especialidad, aportan a una mirada más integral del conflicto, en el que intervienen de diferentes formas. Se ha previsto que los mediadores trabajen en entrevistas personales entre audiencias que les permiten observar, utilizando la técnica de la entrevista psicológica, aquellas fortalezas o debilidades personales o del modo de vinculación y, en los casos en los que las partes arriban a un acuerdo, efectúen su acompañamiento con el objetivo de sostener cambios que se logren con la mediación. En las pautas de abordaje dispuestas para los casos de familias atravesadas por situaciones de violencia se ha previsto la posibilidad de realizar audiencias privadas o conjuntas, según la dinámica particular del caso a tratar y siempre respetando la voluntad de las partes, y teniendo como norte que en las dinámicas familiares resulta particularmente propicio el diálogo de las partes en forma conjunta, cuando estas se encuentran acompañadas y asesoradas en un ambiente cuidado para promover la escucha entre ellas y el reconocimiento del otro y de sus necesidades, estimulando la búsqueda de recursos.
Por todas las consideraciones vertidas, no es razonable renunciar a un mecanismo que permita que los imputados puedan trabajar consigo mismos, conforme lo explican las autoridades del Centro de Mediación “reconociendo las emociones que están en la génesis de los actos violentos para poder evitarlos. No hay nada que justifique la violencia. Pero solo revisando los sentimientos y las emociones que se pusieron en juego en la situación de violencia y reconociendo el estado de vulnerabilidad que ella genera es como se puede acceder a una reflexión que permita crecer en la propia autonomía y responsabilidad”.
Señala el Centro de Mediación: “Creemos en el ser humano y su posibilidad de cambio, por eso pensamos que es posible este trabajo. Pensamos que la mediación, entendida como proceso, busca promover que las personas encuentren recursos, identifiquen capacidades que podrían habilitarlas para vislumbrar nuevos modos de vincularse”. Por último, no surge de las investigaciones publicadas por el fuero local que la utilización de la mediación en los casos de violencia doméstica o de género tengan un resultado negativo o que resulten desaconsejables para estos supuestos. En efecto, en las causas penales y contravencionales que se denunciaron hechos de violencia doméstica y se recurrió al instituto de la mediación, en el 43% de los casos relevados las partes celebraron un acuerdo, no registrándose la reapertura de los expedientes tramitados al efecto. Es decir que presentaron una tasa de éxito del cien por ciento. Renunciar a una herramienta tan eficaz -especialmente en los casos en que la denunciante se pronuncia a su favor- claramente no contribuye a solucionar conflictos que, por la vía en que se desechan, las investigaciones existentes indican que podrían ser solucionados en un alto porcentaje de casos.
La Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para Víctimas de Delitos de Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985, establece en su artículo 4º que las víctimas tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, agregando el artículo 5º que se establecerán y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles, debiendo informarse a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante estos mecanismos. Estos principios, que corresponde respetar respecto de las víctimas de delitos de abuso de poder, rigen para todas las víctimas de delitos en nuestra Ciudad, dado que el artículo 38 del Código Procesal Penal de la Ciudad en sus incisos a) y b) les asegura, por un lado, el derecho a recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades y, por el otro y a su vez, su derecho a solicitar medidas conducentes de protección física y moral y toda otra que sea necesaria para su seguridad propia; pero de ninguna manera la obliga a soportar esa protección, si la evalúa innecesaria, ni tampoco la coloca al exclusivo arbitrio como facultad del Fiscal.
Por último, resulta pertinente mencionar que recientemente el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, en su recomendación general n° 35, del 14/7/2017, indicó que el uso de mecanismos alternativos de resolución de conflictos, como la mediación o conciliación “debe ser estrictamente regulado y permitido sólo cuando una evaluación previa de un equipo especializado asegure el consentimiento libre e informado de la víctima/sobreviviente afectada y no haya indicadores de riesgo adicional para la víctima/sobreviviente o sus familiares” (cfr. párr. 45). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

La Constitución Nacional en su artículo 14 bis, tercer párrafo, establece que “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral e irrenunciable". En especial, la ley establecerá: (...) el acceso a una vivienda digna”.
Por su parte, algunos tratados internacionales -que en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional gozan de jerarquía constitucional- también refieren expresamente el derecho a la vivienda. Entre ellos, la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25.1); la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículo XI); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 11), la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 27.2) establecen similares previsiones.
Así pues, del conjunto de normas reseñado se puede seguir que la situación de vulnerabilidad social o pobreza es la condición suficiente que exige la normativa local para obtener la garantía a los derechos sociales básicos como el derecho a la vivienda.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la amparista y disponer que la protección a otorgar consista en asignar al grupo actor fondos suficientes para acceder a una solución habitacional y brindar asistencia en los términos de las Leyes Nº 1.265, N° 1.688 y N° 4.036.
En efecto, se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener por configurada prima facie la situación de “vulnerabilidad social” del grupo actor (mujer sola de 31 años, a cargo de sus dos hijas menores de edad).
Mención especial merece la situación de violencia y abusos a la que refiere la actora, pues corresponde que sea analizada con perspectiva de género como contexto del marco regulatorio específico.
Atento las circunstancias del caso resulta vital arbitrar medidas de resguardo y de reparación eficientes, en cumplimiento del deber de respeto y de garantía de los derechos humanos, en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.
A su vez, corresponde la aplicación del principio de amplitud probatoria que rige en la materia con el objeto de no revictimizar a las personas que sufren estas situaciones, teniendo especialmente en cuenta las dificultades con las que generalmente se encuentran para proceder a su denuncia y tramitación.
En ese contexto, teniendo en cuenta la protección integral prevista en el marco normativo aplicable a favor de las personas, que como en el presente, se encuentran en situación de especial vulnerabilidad, desde un enfoque con perspectiva de género corresponde el otorgamiento de prestaciones reparadoras que coadyuven a la construcción de respuestas judiciales superadoras de dicha situación.
Máxime si se pondera que la violencia sufrida puede causar en las víctimas secuelas profundas sostenidas en el tiempo que dificultan la posibilidad de revertir la situación de pobreza, vulnerabilidad, asimetría y discriminación estructural que padecen, por lo que se requiere de mecanismos institucionales integrales de protección que incluyan medidas tendientes a superar las dificultades en el ejercicio pleno de sus derechos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la amparista y disponer que la protección a otorgar consista en asignar al grupo actor fondos suficientes para acceder a una solución habitacional y brindar asistencia en los términos de las Leyes Nº 1.265, N° 1.688 y N° 4.036.
Cabe sostener que se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener por configurada prima facie la situación de “vulnerabilidad social” del grupo actor.
En efecto, merece particular atención la situación de violencia que ha atravesado la parte actora, pues la protección brindada por el marco jurídico a la amparista resulta más amplio y abarcativo que la pretensión en materia habitacional expuesta en su demanda ya que el ordenamiento jurídico cuenta con sendos instrumentos que consagran derechos de protección especial a las mujeres (Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer y Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer).
La verosimilitud en el derecho surge, pues, de la subsunción de la situación de vulnerabilidad reseñada en los preceptos establecidos en la Ley N° 4036.
El peligro en la demora aparece acreditado por cuanto en las circunstancias de autos la falta de asistencia habitacional a la parte actora supondría la continuidad, al menos hasta el dictado de una sentencia definitiva, de las circunstancias antedichas, esto es, la perduración de su situación de vulnerabilidad social.
Ello así, a efectos de cubrir las necesidades de la actora, que se encontraría incluida dentro de los grupos previstos en las Leyes N°1.688, N°1.265 y N°4.036 que les asignan derecho a obtener asistencia, deberá brindarse a la parte actora la asistencia psicológica, jurídica, económica y social que le es reconocida en el sistema jurídico.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la decisión de grado, haciendo asimismo saber a la amparista que tiene derecho a recibir las prestaciones reparadoras y preventivas previstas en Ley Nº 1265 de Protección y Asistencia a las Víctimas de Violencia Familiar y Doméstica, la Ley Nº 1688 de Prevención de la Violencia Familiar y Doméstica, así como la Ley N° 4203, y que puede requerir al Gobierno local que cumpla con su obligación de proveerle asistencia psicológica, jurídica, económica y social, en los términos previstos en la normativa referida.
Cabe señalar que se procura la tutela de diversos derechos constitucionales de titularidad de la amparista y de sus hijas menores de edad, y corresponde emplear cierta flexibilidad en el examen de la concurrencia de los requisitos de la medida precautoria requerida, tienda efectos de evitar que se produzca un daño luego irreparable.
Se han invocado diversos derechos de raigambre constitucional (vgr. derecho a la vivienda, a la salud, y a su dignidad), además la amparista ha sido víctima de violencia de género y, por lo tanto tiene, en el orden internacional, nacional y local una protección especial que la hace merecedora del derecho a una asistencia integral que, ciertamente, excede la prestación habitacional.
Los derechos invocados por la amparista en su escrito inicial, se inscriben dentro de la categoría de los denominados “derechos sociales”, que son reconocidos de manera expresa en diversos tratados internacionales que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, gozan de jerarquía constitucional.
Cuando se trata de aplicar en el ámbito doméstico las previsiones contenidas en los tratados sobre derechos humanos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado expresamente que la regla hermenéutica central a partir de la cual debe realizarse su exégesis es, precisamente, la consideración de la propia interpretación que emana de la jurisprudencia de los órganos supranacionales.
Esta pauta, establecida por el Máximo Tribunal incluso con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 (CSJN, in re “Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros”, sentencia del 7 de julio de 1992, Fallos 315:1492, cons. 21) ha sido también receptada por el Legislador constituyente, al establecer que los instrumentos internacionales de derechos humanos – a los que se reconoce jerarquía constitucional en el artículo 75 inciso 22– deben ser interpretados y aplicados “en las condiciones de su vigencia”, es decir, tal como “efectivamente rigen en el ámbito internacional y considerando su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación” (CSJN, in re “Giroldi, Horacio D. y otro s/Recurso de Casación -Causa N° 32”, Sentencia del 7/4/95 Fallos 318:554).
Ello así, a la luz de las obligaciones asumidas en el plano internacional, pesa sobre las autoridades públicas el deber de garantizar –cuanto menos– un nivel mínimo de efectiva vigencia para los derechos reconocidos en los tratados internacionales.
Esta obligación encuentra sustento en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y artículo 1º del Protocolo Adicional a la CADH en materia de derechos económicos, sociales y culturales (“Protocolo de San Salvador”). A su vez, en el plano local este deber está consagrado con claridad en los artículos 11 y 17 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

.En relación a las medidad cautelares en materia Penal Juvenil, cabe recordar que se debe tener en cuenta el "corpus iuris" de la niñez para su aplicación.
Y que ese es el principio rector del trámite en procesos en los que al momento de los hechos que se endilgan al acusado, éste es menor de 18 años.
Por ello, el prisma para evaluar las cuestiones debe tener en cuenta la diferenciación específica entre los adultos y los niños, en base a su desarrollo tanto físico como psicológico, debido a que es en virtud de estas diferencias, que se les reconoce a aquellos mayores derechos y garantías que a los adultos en idéntica situación.
Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Maldonado” al sostener que “(l)os niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y e párr. 54.). Que estos derechos especiales no constituyen sólo un postulado doctrinario, sino que su reconocimiento constituye un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en especial de la Convención del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica.” (Fallo 328:4343, sentencia del 7/12/2005) La Convención de los Derechos del Niño (CDN, de jerarquía constitucional en nuestro país a partir de 1994, art. 75 inc. 22) recepcionó la doctrina de la protección integral de la niñez en la que se reconoce a las personas menores de 18 años como sujetos de derechos, y establece como uno de sus principios rectores el interés superior del niño, así como de último recurso, mínima intervención y excepcionalidad del sistema penal juvenil (art.37.b CDN) en todas aquellas causas en las que esté involucrada una persona menor de edad al momento de la presunta comisión de un delito.
Asimismo, en dicha Convención los Estados Partes se han comprometido a promover la reintegración del niño y que éste asuma una función constructiva en la sociedad, determinando que en los casos de los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables, se dispongan diversas medidas tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar (art. 40 CDN).
Esos principios han sido receptados por la Ley N° 2.451 (Régimen Procesal Penal Juvenil), que establece las reglas aplicables a los adolescentes en conflicto con la Ley penal conforme las previsiones de la CDN y todo el "corpus iuris" de protección de la infancia y la adolescencia.
Sin embargo, el propio Comité de los Derechos del Niño en la Observación General n° 24 (2019) relativa a los derechos del niño en el sistema de justicia juvenil, reconoce que el mantenimiento de la seguridad pública es un objetivo legítimo del sistema judicial, incluido el sistema de justicia juvenil.
A lo expuesto se suma, lo establecido por las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (“Reglas de Beijing”) en sus principios fundamentales que postula que la Justicia de Menores es una parte integrante del desarrollo nacional de cada país, y que deberá administrarse en el marco general de justicia de manera que contribuya a la protección de los jóvenes y al mantenimiento del orden pacifico de la sociedad.
El Estado Argentino debe velar entonces por ese objetivo, respetando y aplicando los principios de la Justicia Juvenil consagrados en la Convención de los Derechos del Niño pero en miras de mantener el orden pacífico de la sociedad.
En relación al instituto de la prisión preventiva, el artículo 37 de la CDN enuncia los principios generales a tener en cuenta respecto de la libertad y el trato de los niños, especificando al igual que todos los tratados y leyes en la materia, que la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con las leyes y se utilizará tan sólo como una medida de último recurso, y durante el período mas breve que proceda.
Por otra parte, existen estándares complementarios que pueden construirse a partir del amplio corpus juris de protección de derechos a la infancia: “ i) su uso para satisfacer fines procesales (peligro de fuga o de obstaculizar la recolección de las pruebas); ii) la valoración de elementos de cargo que vinculen prima facie al imputado con el hecho delictivo; iii) el derecho a ser oído del imputado; iv) su empleo como último recurso posible al descartar medidas cautelares alternativas que no restrinjan la libertad personal (excepcionalidad); v) una extensión limitada y mínima en el tiempo; vi) la proporcionalidad entre el delito imputado y su posible sanción; vii) la privación de la libertad con carácter preventiva cuando el niño constituye un peligro para si o para los demás; viii) la provisionalidad, x) la persona mayor debe estar separada de las personas adultas (a menos que se contraríe su interés superior) y de otros jóvenes condenados; xi) el acusado no debe ser alojado para cumplir la prisión preventiva en dependencias policiales sino en establecimientos especialmente aptos; xii) el niño tiene derecho a impugnar la legalidad de la detención ante un tribunal independiente e imparcial y a una pronta decisión.” (el destacado nos pertenece) (Terragni-Freedman, “El Desafìo de la Prisión Preventiva para personas menores de edad: entre los riesgos procesales y el Trato Diferenciado” en Nuevos Problemas de la Justicia juvenil, dirigido por la Dra. Mary Beloff, pags.258/259, Ed. Ad Hoc, 2017).
Asimismo, conforme surge de la Observación General N° 24 (2019) relativa a los derechos del niño en el sistema de justicia juvenil, ya citada, “87. La legislación debe establecer claramente los criterios para el uso de la detención preventiva, que deben aplicarse principalmente para asegurar la comparecencia en los procedimientos judiciales y cuando el niño represente un peligro inmediato para los demás.”
El sistema de justicia deberá garantizar que las decisiones de las autoridades competentes resulten proporcionadas, teniendo en cuenta las circunstancias y gravedad del delito imputado y las circunstancias y necesidades del adolescente, como también las de la sociedad.
Como corolario, la Observación General N°14 del Comité de los Derechos del Niño (2013) indica como garantía procesal para velar por la observancia del interés superior del niño que “93…Todas las decisiones sobre el cuidado, tratamiento, internamiento y otras medidas relacionadas con el niño deben examinarse periódicamente en función de su percepción del tiempo, la evolución de sus facultades y su desarrollo (art.25).”

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso la conversión de la prisión preventiva por 60 días en arresto domiciliario, entendiendo que el plazo del arresto domiciliario no puede superar los 60 días (arts. 52 y 26 RPPJ), y en consecuencia tenerlos por cumplidos, disponiendo la inmediata libertad del joven encartado.
En efecto, en el presente adhiero a lo sostenido por Magistrada de morigerar la prisión preventiva y otorgarle el arresto domiciliario al acusado, pues ha sido la solución adecuada y acorde al "corpus iuris" de la infancia.
Ahora bien, sin perjuicio de que la crítica del recurrente se dirige contra la modalidad de cumplimiento de la privación de la libertad (en un centro de detención y no domiciliaria), existe una cuestión de orden público, sobre la que ha llamado la atención la Fiscal ante esta Cámara, que debe ser analizada y es la interpretación que hace la Magistrada respecto a que el arresto domiciliario no tendría la misma naturaleza jurídica que la prisión preventiva, y por ello, no debe aplicarse la limitación temporal de 60 días corridos establecidos en el artículo 50 del RPPJ (Reglamento Procesal Penal Juvenil).
Así, sostuvo al resolver que “el plazo de 60 días solo en mi opinión es aplicable a la prisión preventiva. Con lo cual voy a disponer que el arresto domiciliario se cumpla hasta la realización del juicio oral y público y el dictado de la correspondiente sentencia, en el domicilio que ha sido ofrecido. Y en este punto, cierto es que podría parecer que la prisión preventiva en este caso vendría a ser por el plazo como más favorable y entiendo que no es así porque el arresto domiciliario se cumple en otra condición y en otro lugar….y es que el encartado ha cumplido en prisión preventiva a la fecha de hoy 35 días y que con esta medida que adopto, permancerá en otro lugar y de una forma morigerada, privado de la libertad hasta la realización del juicio oral y público y la correspondiente sentencia….”
Así las cosas, la solución propugnada por la Magistrada no resulta acertada pues el arresto domiciliario configura una privación de la libertad ambulatoria, y la circunstancia de que sea menos rigurosa, morigerada o atenuada, no deja de ser una verdadera restricción a la libertad, equivalente a la prisión preventiva.
En efecto, si para poder otorgar un arresto domiciliario, se evalúan los presupuestos de la prisión preventiva, y a partir de ellos, se resuelve morigerarla o no, resulta evidente que la naturaleza jurídica de ambas medidas es la misma: la privación de la libertad de la persona, variando sólo el modo en que esa restricción a la libertad se llevará a cabo: en un centro de detención o en un domicilio.
Aceptar la postura de la "A quo" importaría hacer una interpretación "in malam parte", al extender el plazo de prisión preventiva, cuando la norma es clara que, en el caso de menores, ello no puede superar el lapso establecido en el artículo 50 RPJ, ya sea en un centro de detención especializado (art. 52 RPJ) o en un domicilio particular.
Así lo define las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (Reglas de la Habana), adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990 en tanto dispone en el punto II. 11, que, a los efectos de las presentes Reglas: “b) Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública”.
Va de suyo que la privación de la libertad del encartado en su domicilio, sin que pueda salir de aquél si no es con autorización judicial, cuadra en la definición del párrafo anterior.
Por ello, entiendo que habiendo transcurrido a la fecha los 60 días indicados por el artículo 50 del RPPJ, corresponde disponer la libertad del joven encartado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

El derecho de toda persona a un nivel adecuado de alimentación se relaciona con el cumplimiento por parte de la Administración de mandatos constitucionales específicos tendientes a preservar bienes jurídicos elementales de la persona humana.
Este derecho encuentra reconocimiento en nuestra Constitución local, así como en la Constitución Nacional y en diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22).
En el plano internacional se destacan las previsiones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en tanto estipula que los Estados parte “...reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y una mejora continua de las condiciones de existencia” (artículo 11.1).
En el mismo sentido la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud, el bienestar, y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales” (artículo 25.1).
Por su parte el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que el contenido básico del derecho a la alimentación adecuada comprende “[…] la disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias nocivas, y aceptables para una cultura determinada; la accesibilidad de esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no dificulten el goce de otros derechos humanos” (Comité DESC, OG Nº 12, 20º período de sesiones (1999), párrafo 8).
En esa dirección la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que los Estados deben garantizar cantidades suficientes de alimentos de buena calidad, respecto de las personas en situación de vulnerabilidad (conf. criterio sentado en “Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”, sentencia de fecha 29 de marzo de 2006, entre otros).

En el año 1994, se incorporaron sendos instrumentos de derechos humanos a los que se los jerarquizó constitucionalmente. Interesa destacar, por su especialidad la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (en adelante, CEDAW). Luego, en el año 1996, mediante la Ley N°24.632, se aprobó la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer (Convención de Belem do Pará).
En particular, en la Convención de Belém do Pará se reitera el derecho humano de las mujeres a vivir una vida libre de violencia.
En el marco de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer de las Naciones Unidas, Argentina se comprometió con el pleno cumplimiento de la Plataforma de Acción de Beijing firmada en el año 1995. En la misma se instituye como eje orientador para la transformación de las estructuras de desigualdad, la equidad de género como un enfoque de todas las políticas de desarrollo y la transversalidad de la perspectiva de género. Asimismo, respecto a la violencia de género establece que “...la violencia contra la mujer viola y menoscaba o anula el disfrute por la mujer de sus derechos humanos y libertades fundamentales” (punto 112).
Resulta relevante el análisis efectuado por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en su Recomendación General n° 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia, específicamente el punto 14 d), en el que señala que “La buena calidad de los sistemas de justicia requiere que todos los componentes del sistema se ajusten a las normas internacionales de competencia, eficiencia, independencia e imparcialidad y provean, de manera oportuna, recursos apropiados y efectivos que se ejecuten y den lugar a una resolución sostenible de la controversia que tengan en cuenta las cuestiones de género para todas las mujeres. Requiere también que los sistemas de justicia se enmarquen en un contexto, sean dinámicos, de participación, abiertos a las medidas innovadoras prácticas, sensibles a las cuestiones de género y tengan en cuenta las crecientes demandas de justicia que plantean las mujeres”.
Respecto de la justiciabilidad, el Comité recomendó en el punto 15 que los Estados parte: "a) Aseguren que los derechos y las protecciones jurídicas correlativas se reconozcan y estén incorporados en la ley, mejorando la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género; b) Mejoren el acceso irrestricto de la mujer a los sistemas de justicia y de esta forma las empoderen para lograr la igualdad de jure y de facto; […] y g) Revisen las normas sobre carga de la prueba para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos en que las relaciones de poder priven a las mujeres de la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso por la judicatura…”.
En cuanto a la disponibilidad de sistemas de justicia, se recomendó (punto 16), en lo que aquí interesa, que en casos de violencia contra la mujer, los Estados parte aseguren el acceso a los centros de crisis, la asistencia financiera, los refugios, las líneas de emergencia y los servicios médicos, psicosociales y de orientación (punto b).
Por otra parte, en la Observación nº 35 el Comité de la CEDAW se destacó que “el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia por razón de género es indivisible e interdependiente respecto de otros derechos humanos, a saber: los derechos a la vida, la salud, la libertad y la seguridad de la persona, la igualdad y la misma protección en el seno de la familia, la protección contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes y la libertad de expresión, de circulación, de participación, de reunión y de asociación” (punto 15).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice el acceso a una vivienda digna a la amparista sin que se contemple la posibilidad de que sea derivada a la red de hogares y paradores.
En efecto, no podemos obviar que si bien en la letra de la Constitución Nacional y de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que integran el bloque de constitucionalidad, se reconoce la prerrogativa a gozar de esos derechos en condiciones de igualdad, lo cierto es que vivimos una realidad sumida en la desigualdad.
Los seres humanos no accedemos en igualdad de oportunidades a la satisfacción de los derechos. Esta desigualdad se hace patente, en especial, en referencia a determinados grupos de individuos.
Desde la perspectiva constitucional el entendimiento de la garantía de la igualdad no ha permanecido inmutable. Su construcción desde la igualdad formal a la igualdad como garantía de no discriminación resultó un avance, aunque puede resultar insuficiente al momento de garantizarla para ciertos grupos que sufren distintos tipos de vulneración.
Bajo esta perspectiva, el reconocimiento de colectivos que se encuentran en una posición de desigualdad respecto de otros nos invita a repensar los alcances de la noción de igualdad, pues aun cuando el derecho pueda ser reconocido por el ordenamiento legal en cabeza de todas las personas, lo cierto es que habrá algunas que, en los hechos, encuentren obstáculos mayores para acceder efectivamente a satisfacerlos.
En el caso, se advierte que la condición de mujer trans de la requirente se presenta como un factor adicional que la expone a una mayor dificultad en el acceso y garantía de los derechos humanos fundamentales (en este caso, el acceso a una vivienda digna).
Ante tales circunstancias, no es ocioso señalar que así como el derecho se modifica una vez que se percibe en la sociedad la aceptación de los nuevos valores, los Jueces, a través de los tiempos, han estado atentos a los cambios de la realidad circundante para interpretar la norma en ese nuevo contexto de orden social. Basta citar como ejemplo de ello, el caso de la Corte Suprema de los Estado Unidos “Brown vs. Board of Education”, cuando la justicia derribó el adaggio “separados pero iguales”, que las estructuras políticas no lograban consolidar. Ese es el paradigma del dinamismo y adaptabilidad de nuestros textos constitucionales (Fabiana Schafrik, “Hacia una obligación indeclinable del Estado de realizar la igualdad” en “Revista electrónica del Consejo de DDHH” de la Defensoría del Pueblo de la CABA, “REC 1” – del 20/07/2020, ISNN 2718-6393).
En efecto, a tenor de la normativa internacional, constitucional, e infraconstitucional aplicable, corresponde que los colectivos que se encuentren en situación de vulnerabilidad reciban una protección especial a través de medidas integrales que adopten los Estados, a fin de lograr la satisfacción de sus derechos fundamentales.
En tal contexto, del que también debe ponderarse el cuadro de salud que aqueja a la amparista, el derecho que "ab initio" asistiría a la parte actora es a que la accionada le brinde alojamiento (Ley N°4.036 y concordantes del ordenamiento jurídico).

Con relación con los nuevos paradigmas consagrados a partir de la evolución doctrinaria, legislativa y jurisprudencial, tanto a nivel nacional como internacional, que llevaron a la consideración del animal como una víctima y, por ende, como un sujeto -no humano- de derecho, que lo hace merecedor de la más amplia protección jurídica, resulta necesaria efectuar algunas precisiones.
En efecto, no puede pasarse por alto que a nivel nacional se encuentra vigente la Ley N° 14.346 de 1954 -que complementó a la Ley Sarmiento N° 2.876-, la cual establece penas para los casos de maltrato y actos de crueldad animal. Al respecto, su artículo 1° prevé que “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que infligiere malos tratos o hiciere víctima de actos de crueldad a los animales” . Luego, sus artículos 2° y 3° enumeran qué serán considerados actos de maltrato y actos de crueldad, respectivamente.
Sin perjuicio que, al día de la fecha no se cuenta con una norma en Argentina que considere a los animales como sujetos -no humanos- de derechos y con la necesaria adaptación del ordenamiento jurídico penal a tal calidad, lo que implicaría dejar de considerar a un animal como un objeto al que puede dañarse, no puede dejar de advertirse que el panorama descripto no se condice con la situación vigente a nivel internacional, lo cual trajo aparejado una clara influencia en el desarrollo de la jurisprudencia a nivel local.
En este sentido, en 1977 se sancionó la Declaración Universal de los Derechos de los Animales, que fue adoptada por La Liga Internacional de los Derechos del Animal, que la proclamó al año siguiente y, posteriormente, fue aprobada por la Organización de Naciones Unidas (ONU) y por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO).
Este instrumento internacional reconoce una serie de derechos fundamentales a los animales, algunos de ellos son los consagrados por el artículo 1° en cuanto refiere que “Todos los animales nacen iguales ante la vida y tienen los mismos derechos a la existencia”; y por el artículo 2° que prevé “…Todo animal tiene derecho al respeto (...) Todos los animales tienen derecho a la atención, a los cuidados y a la protección del hombre”.
De tal modo, puede advertirse que el interés de tutelar los derechos de estos particulares sujetos de derecho no se encuentra limitado a algunos ámbitos territoriales sino que responde a una preocupación global.
A su vez, a nivel regional, el Consejo de Europa estableció una gran cantidad de convenios relativos a la protección de los animales o la preservación de las especies, que forman parte del derecho comunitario. Algunos de ellos son el Tratado de Maastricht del 7 de febrero de 1992 del que se desprende una “Declaración relativa a la protección de los animales”; el Tratado de Ámsterdam del 2 de octubre de 1997 incluye un “Protocolo de acuerdo sobre la protección y el bienestar de los animales”; y el Tratado de Lisboa del 13 de diciembre de 2007 cuyo artículo 13 consagra el “respeto del bienestar de los animales, seres sintientes”.
Algunas legislaciones europeas, tal el caso de Austria, Alemania, Suiza, Cataluña y Francia, se erigen como ejemplos en la materia con códigos civiles internos que comienzan a reconocer el estatuto del animal no como un objeto apropiable sino como un ser sensible o sintiente.

Con relación a los nuevos paradigmas consagrados a partir de la evolución doctrinaria, legislativa y jurisprudencial, tanto a nivel nacional como internacional, que llevaron a la consideración del animal como una víctima y, por ende, como un sujeto -no humano- de derecho, que lo hace merecedor de la más amplia protección jurídica, resulta necesaria efectuar algunas precisiones.
No obstante las inconsistencias internas del derecho positivo argentino con relación a la tutela jurídica de los animales, en tanto asigna a los animales el carácter de “cosa” en el artículo 227 del nuevo Código Civil y Comercial pero a la vez los protege de la crueldad humana en la Ley N° 14.346, y el reflejo de las mismas a partir de la normativa internacional referida al tema en cuestión, como así también los ejemplos de la Unión Europea en particular, han existido en nuestro país algunos avances jurisprudenciales que no pueden ser soslayados.
Así, en lo que atañe al reconocimiento de derechos a un sujeto de derecho no humano, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal tramitó un "hábeas corpus" interpuesto por la Asociación de Funcionarios y Abogados por los derechos de los animales -AFADA- con relación a la conocida orangutana “Sandra”. Resulta relevante remarcar el hecho de que haya sido un "hábeas corpus" -dirigido principalmente a las personas humanas- y no un amparo. En la decisión de aquel tribunal, que declinó la competencia en favor de la Justicia Penal, Contravencional y Faltas, los Jueces Dres. Alejandro Slokar y Ángela Ledesma expresaron que “…a partir de una interpretación jurídica dinámica y no estática, menester es reconocerle al animal el carácter de sujeto de derechos, pues los sujetos no humanos (animales) son titulares de derechos, por lo que se impone su protección en el ámbito competencial correspondiente…”.
Se señaló también que "... para responder quién es el directamente ofendido por el delito, en las causas de maltrato animal, corresponde centrar el análisis en el bien jurídico protegido por la norma en particular... y en este sentido surge que del debate parlamentario de la Ley N°14.346, se ha vislumbrado la tendencia de reconocer el carácter de Sujetos de Derechos a los animales… que una interpretación literal del artículo 1° de dicha ley abona aquella postura, toda vez que la norma, al penar a todo aquel que hiciere víctima de un acto de crueldad a los animales, es la propia ley la que reconoce a estos como titulares del bien jurídico protegido… Las corrientes actuales que tratan la materia evidencian un abandono a la postura antropocéntrica fundada en el respeto a los sentimientos del hombre y su ética -entendiendo a los animales siempre en función directa de su relación con el humano-, sino orientada a evitar el sufrimiento de los animales… En este entendimiento, numerosas legislaciones han modificado su normativa guiando su espíritu a la protección de los animales en sí y, por tanto, su capacidad de sufrimiento, es lo que constituye el bien jurídico resguardado por las legislaciones actualmente vigentes en Europa y América Latina…".
En esta misma inteligencia se expidió la titular del Juzgado Contencioso, Administrativo y Tributario N° 4 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Dra. Elena Liberatori, en el marco de un amparo también promovido por la AFDA. En esa oportunidad, la Magistrada resolvió “Reconocer a la orangutana Sandra como un sujeto de derecho, conforme a lo dispuesto por la Ley N°14.346 y el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina en cuanto al ejercicio no abusivo de los derechos por parte de sus responsables -el concesionario del Zoológico porteño y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-“ (Juzgado CAyT N° 4 C.A.B.A., Acción de Amparo, 21 de octubre de 2015, Asociación de Funcionarios y Abogados por los Derechos de los Animales y otros contra GCBA sobre amparo, Expte. A2174-2015/0).
Uno de los argumentos principales que empleó la Jueza para llegar a esa decisión fue el plasmado por la Sala II de la Cámara de Casación Penal en el caso mencionado anteriormente. En este sentido, la Sra. Jueza de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires expresó que “De conformidad con el precedente jurisprudencial mencionado, no se advierte impedimento jurídico alguno para concluir de igual manera en este expediente, es decir, que la orangutana Sandra es una persona no humana, y por ende, sujeto de derechos y consecuentes obligaciones hacia ella por parte de las personas humanas. Cabe adentrarse en la interpretación dinámica y no estática que dijeron los jueces con relación a este expediente y teniendo presente quien suscribe lo dispuesto por el artículo 2° del Código Civil en relación al deber de interpretar la ley teniendo en cuenta ´sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento . A su vez, la Dra. Liberatori refirió que “… se trata de reconocerle a Sandra sus propios derechos como parte de la obligación de respeto a la vida y de su dignidad de ´ser sintiente´, novedosa categorización que ha introducido la reforma de enero de 2015 del Código Civil en Francia”.
A mayor abundamiento, el Tercer Juzgado de Garantías de Mendoza reconoció a la mona “Cecilia” como un sujeto de derecho y autorizó su traslado al santuario de Sorocaba, en San Pablo, Brasil, en tanto señaló que “…es una regla de la sana crítica-racional que los animales son seres sintientes en tanto les comprenden las emociones básicas. Los expertos en la materia coinciden de forma unánime y agregan que éstos tienen capacidad de razonar, son inteligentes, tienen conciencia de sí mismos, diversidad de culturas, expresiones de juegos mentales, manifestaciones de duelo, uso y fabricación de herramientas para acceder a los alimentos o resolver problemas sencillos de la vida cotidiana, capacidad de abstracción, habilidad para manejar símbolos en la comunicación, conciencia para expresar emociones tales como la alegría, frustraciones, deseos o engaños, organización planificada para batallas intra-específica y emboscada de caza, poseen habilidades metacognitivas; poseen estatus moral, psíquico y físico; poseen cultura propia, poseen sentimientos de afecto (se acarician y se acicalan), son capaces de engañar, usan símbolos para el lenguaje humano y utilizan herramientas” (Tercer Juzgado de Garantías de Mendoza, Habeas Corpus, 3 de noviembre de 2016, Presentación efectuada por A.F.D.A. respecto del Chimpancé “Cecilia” –sujeto no humano-, Expte. Nro. P-72.254/15).

Con relación a los nuevos paradigmas consagrados a partir de la evolución doctrinaria, legislativa y jurisprudencial, tanto a nivel nacional como internacional, que llevaron a la consideración del animal como una víctima y, por ende, como un sujeto -no humano- de derecho, que lo hace merecedor de la más amplia protección jurídica, resulta necesaria efectuar algunas precisiones.
La protección de la biodiversidad biológica -de la cual los animales son parte indispensable-, es la dirección en la que apunta el artículo 41 de la Constitución Nacional en cuanto establece que “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales”.
En esta misma inteligencia, el artículo 26 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé que “El ambiente es patrimonio común. Toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo y defenderlo en provecho de las generaciones presentes y futuras”. Por su parte, el artículo 27 inciso 5° de la Carta Magna local expresa que “La Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, que contemple su inserción en el área metropolitana. Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve: (…) 5. La protección de la fauna urbana y el respeto por su vida: controla su salubridad, evita la crueldad y controla su reproducción con métodos éticos”.
Por lo demás, el marco constitucional de protección ambiental ha quedado reforzado a partir de la reciente suscripción y ratificación nacional del Acuerdo Regional de Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe -Acuerdo de Escazú-, que entró en vigencia el pasado 22 de abril y vino a fortalecer la teoría del derecho ambiental, relacionado al ámbito de los derechos humanos.
Por lo tanto, el Derecho Animal involucra no solamente al derecho -y sus distintas ramas-, sino que requiere de una actitud proactiva de parte de los Estados en términos de política ambiental. La tutela de los animales se extiende desde su consideración como sujetos de derecho y, por ende, el reconocimiento de derechos fundamentales referidos a ellos -muchos de los cuales coinciden con los reconocidos a los seres humanos-, hasta su identificación como parte indispensable de nuestra biodiversidad y del desarrollo sustentable.
Asimismo, no puede soslayarse que el artículo 32 de la Ley N° 25.675 (Ley General del Ambiente) establece que “El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie”, receptando de esta manera el principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el cual prevé la amplitud en el acceso a la tutela jurisdiccional en aquéllas causas relativas al medio ambiente. Así, dicha norma crea un piso protector mínimo, que regula las cuestiones ambientales, desplazando a cualquier norma local que dificulte el acceso a la justicia en este tipo de causas.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución de grado que concedió la medida cautelar peticionada y le ordenó cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires garantizar a la amparista el acceso a una vivienda en condiciones dignas, ordenando además que le brinde asistencia en los términos de las Leyes Nº 1.265, N°1.688 y N°4.036.
En efecto, respecto a la vulnerabilidad multidimensional que afecta a las niñas y los niños, en especial aquella asociada a los factores de riesgo de violencia o a la falta de atención adecuada, que se suma a la privación en materia habitacional o alimentaria corresponde construir un enfoque basado en los derechos del niño, teniendo en cuenta que son objeto de especial protección tanto por las Constituciones Nacional y de la Ciudad de Buenos Aires como por los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos incorporados en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional (en especial: Convención sobre los Derechos del Niño; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y Convención Americana sobre Derechos Humanos).
En el orden legal, la Ley N°26.061 tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Así el artículo 1 establece que los derechos reconocidos en la referida ley están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño. De acuerdo al artículo 3, se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley, debiéndose respetar, entre otros, el pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural.
A nivel local, la Ley N° 114 tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (artículo 1), entendiendo que el interés superior de niños, niñas y adolescentes, es el sistema integral que conforman todos y cada uno de los derechos a ellos reconocidos y los que en el futuro pudieran reconocérseles (artículo 2).
Asimismo, el artículo 1 de la Ley N°4.042 dispone que “en todos los programas de vivienda o hábitat que se ejecuten con intervención del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberá otorgarse prioridad a los grupos familiares con niñas, niños y adolescentes, sin perjuicio de los demás criterios que establezcan las normas específicas”.
Finalmente, el artículo 13 de la Ley N°4.036 señala que el Gobierno de la Ciudad garantiza mediante sus acciones el pleno goce de los derechos de niños, niñas y adolescentes y el artículo 14 establece su responsabilidad en la prevención y/o detección de situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen su desarrollo personal o social, y dispone que debe implementar medidas dirigidas a la intervención y asistencia.
En dicho marco, las medidas de protección otorgadas en la presente causa deben brindar una solución integral que se dirijan a garantizar el interés superior de los niños y las niñas afectadas.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso que el demandado debía afrontar la obligación de pagar los intereses devengados por los aportes de las sumas declaradas remunerativas y que no podrá descontarlos del crédito reconocido en la sentencia.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires alegó que no se encontraba en mora, en tanto solo la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) se hallaba legitimada para reclamarle el pago de aportes y, a la fecha, no le había exigido pago alguno. Al respecto, sostuvo que en la sentencia de grado se había incurrido en un error al ventilarse aspectos relativos a la exigibilidad, determinación y cancelación de una eventual deuda previsional que podría interesar a la AFIP.
Sin embargo, no parece razonable condicionar la procedencia de la cuestión litigiosa a la participación en la litis de otros organismos (AFIP y/o ANSeS). Máxime cuando implicaría comprometer la cuantía del haber previsional de las actoras, revestido de protección constitucional.
En este sentido, cabe recordar que en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional garantiza los beneficios de la seguridad social que tendrán carácter de integral e irrenunciable. A su vez resultan de aplicación el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Ello así, atento el marco normativo que delimita la protección constitucional otorgada a los haberes de retiro de las actoras y por aplicación del principio “in dubio pro justitia socialis”, cabe también concluir que la solución propuesta es coincidente con el contenido prescriptivo que emana de dichos preceptos.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la decisión de grado que concedió la medida cautelar peticionada y, en consecuencia, ordenó a la demandada que adopte las medidas necesarias a fin de garantizar al grupo actor asistencia habitacional suficiente y adecuada.
Cabe señalar que se procura la tutela de diversos derechos constitucionales de titularidad de la amparista y de sus dos hijos, y corresponde emplear cierta flexibilidad en el examen de la concurrencia de los requisitos de la medida precautoria requerida, a efectos de evitar que se produzca un daño luego irreparable.
Se han invocado diversos derechos de raigambre constitucional (vgr. derecho a la vivienda, a la salud, y a su dignidad).
Los derechos invocados por la amparista en su escrito inicial, se inscriben dentro de la categoría de los denominados “derechos sociales”, que son reconocidos de manera expresa en diversos tratados internacionales que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, gozan de jerarquía constitucional.
Cuando se trata de aplicar en el ámbito doméstico las previsiones contenidas en los tratados sobre derechos humanos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado expresamente que la regla hermenéutica central a partir de la cual debe realizarse su exégesis es, precisamente, la consideración de la propia interpretación que emana de la jurisprudencia de los órganos supranacionales.
Esta pauta, establecida por el Máximo Tribunal incluso con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 (CSJN, in re “Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros”, sentencia del 7 de julio de 1992, Fallos 315:1492, cons. 21) ha sido también receptada por el Legislador constituyente, al establecer que los instrumentos internacionales de derechos humanos – a los que se reconoce jerarquía constitucional en el artículo 75 inciso 22– deben ser interpretados y aplicados “en las condiciones de su vigencia”, es decir, tal como “efectivamente rigen en el ámbito internacional y considerando su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación” (CSJN, in re “Giroldi, Horacio D. y otro s/Recurso de Casación -Causa N° 32”, Sentencia del 7/4/95 Fallos 318:554).
Ello así, a la luz de las obligaciones asumidas en el plano internacional, pesa sobre las autoridades públicas el deber de garantizar –cuanto menos– un nivel mínimo de efectiva vigencia para los derechos reconocidos en los tratados internacionales.
Esta obligación encuentra sustento en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y artículo 1º del Protocolo Adicional a la CADH en materia de derechos económicos, sociales y culturales (“Protocolo de San Salvador”). A su vez, en el plano local este deber está consagrado con claridad en los artículos 11 y 17 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

Los derechos a la salud y a una alimentación adecuada han recibido expreso reconocimiento en diversos Tratados Internacionales que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, gozan de jerarquía constitucional.

Hay ciertos principios insoslayables al examinar la conducta estatal relativa al derecho a la alimentación.
El primero es el principio de operatividad consagrado en el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Cabe recordar, en este aspecto, que la Constitución puede ser vulnerada no sólo por acción, sino también por omisión. Este segundo supuesto se verifica cuando los poderes públicos se abstienen de actuar, pese a que existe una expresa previsión constitucional dirigida a que lo hagan (BAZÁN, Víctor, “La operatividad de los derechos y las garantías no obstante las omisiones o insuficiencias reglamentarias inconstitucionales”, Instituciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ed. La Ley, 2001, pág. 101).
Así pues, “el Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber inexcusable de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio” (esta Sala en los autos “P., V. G. y otros c/GCBA s/amparo”, expte. Nº 605, sentencia del 26/01/01; “Asesoría Tutelar Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA c/GCBA s/amparo”, expte. Nº 899, sentencia del 1/06/01).
El segundo es el principio de progresividad y no regresividad consagrado en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Se ha señalado que “la progresividad a lo que apunta es al desarrollo y vigorización de los recursos de que dispone la persona para hacer efectivo el respeto a ese deber jurídico a cargo de los Estados. Precisamente, por tratarse de un deber cuyo cumplimiento es inmediatamente exigible, se han conjugado diversos factores para arbitrar medios cada vez más eficaces para reclamar su cumplimiento” (Nikken, Pedro, “La Protección Internacional de los Derechos Humanos –su Desarrollo Progresivo”, Madrid, Civitas, 1987, p. 311).
De dicho principio se desprende la consiguiente prohibición de regresividad.
Este criterio fue expresamente adoptado por la Corte Suprema en distintos precedentes (Fallos 327:3753 y 336:672, entre otros). Según la Corte, “[…] el principio de progresividad o no regresión, que veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadamente regresivas, no solo es un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino también una regla que emerge de las disposiciones de nuestro propio texto constitucional en la materia (confr. Fallos: 327:3753, voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni, considerando 10; Fallos: 328: 1602, voto -5- del juez Maqueda, considerando 10; Fallos: 331:2006, voto de los jueces Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni, considerando 5°)” (Fallos: 338:1347).

Sendos tratados de derechos humanos enunciados en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional reconocen que el derecho a la salud es un valor primordial y esencial, a saber: el artículo 12, inciso c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inciso 1, artículos 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto San José de Costa Rica; inciso 1, del artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
A su turno, el artículo 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires garantiza “…el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente” y expresamente establece que “[e]l gasto público en salud es una inversión social prioritaria”. Asimismo dispone que “…se asegura a través del área estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación, gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad”.
El artículo 21 de la Constitución de la Ciudad determina los lineamientos sobre los cuales debe reposar la ley básica de salud.
En el ámbito infraconstitucional nacional, la Ley N° 26.657 tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional.
En cuanto a la normativa local, la Ley N°153 (Ley Básica de Salud) establece que la garantía del derecho a la salud integral se sustenta –entre otros– en el principios de “concepción integral de la salud, vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente. (Artículo 3° inc. a)
También forma parte del marco jurídico la Ley N°448 (de Salud Mental de la Ciudad de Buenos Aires).
Atento lo expuesto, las acciones y medidas que lleve a cabo el Estado en relación a la salud mental no deben estar dirigidas únicamente a las enfermedades mentales, sino reconocer y abordar cuestiones más amplias que fomentan la salud mental como ser el acceso a la vivienda digna o a la alimentación adecuada.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en el plazo de 2 (días) garantice el acceso a una vivienda digna al actor.
En efecto, el actor es un adulto mayor al cual el plexo normativo le reconoce mayor vulnerabilidad y le asigna una asistencia prioritaria.
Resulta de aplicación lo dispuesto en la Convención Americana Sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada mediante Ley N°27.360; en el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, donde se establece el derecho de todas las personas a una protección especial durante su ancianidad y el consecuente deber estatal de adoptar de manera progresiva las medidas necesarias para ese fin (artículo 17); lo normado en el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; la Ley N°81; la Ley N°4036; el Decreto N° 211-GCBA-2007 mediante el cual se creó el “Programa de Otorgamiento de Subsidios Alternativos a la Institucionalización”, cuyo fin es facilitar el alojamiento para aquellas personas mayores de sesenta (60) años, autoválidas o con nivel leve de dependencia o que soliciten su ingreso a hogares de residencia permanente dependientes del GCBA, sin ingresos económicos o con ingresos económicos insuficientes (en situación de pobreza o vulnerabilidad que presenten problemas de alojamiento, conforme los términos de los artículos 1 y 4).
A su vez, el actor es una persona con graves problemas de salud mental padeciendo una patología psiquiátrica sin diagnóstico ni tratamiento, por lo que es necesario destacar el grado preeminente de protección que el ordenamiento jurídico le reconoce.
En tal sentido, no es ocioso recordar que sendos Tratados de Derechos Humanos enunciados en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional reconocen que el derecho a la salud es un valor primordial y esencial, a saber: el artículo 12, inciso c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inciso 1, artículos 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto San José de Costa Rica; inciso 1, del artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. También regula la materia las disposiciones de los artículos 20 y 21 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; la Ley N°26657; la Ley local N°153.
Ello así, atento los graves problemas de salud mental que padece el actor, en tanto pueden equipararse a la limitación permanente o transitoria física, mental o sensorial, a la que refiere la Ley N°4036, que confluye en la configuración el cuadro de vulnerabilidad, es imperioso señalar el plexo normativo por el cual, partiendo del reconocimiento de mayor vulnerabilidad y de menores, o bien dificultosas posibilidades de auto superación se les asigna una asistencia prioritaria.

El derecho a la salud y a una alimentación adecuada encuentra expreso reconocimiento en diversos instrumentos internacionales que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional gozan de jerarquía constitucional. Entre ellos, se destacan el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo 11); La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo IX) y La Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25).
A nivel local, la Ley Nº1878 creó el Programa ‘Ciudadanía Porteña Con todo derecho, “consistente en una prestación monetaria mensual por hogar beneficiario, no retributiva, intransferible e inembargable, que se otorgará según las condiciones y pautas establecidas en esta ley y en su reglamentación” (artículo 1°), que tiene por objeto “efectuar una transferencia de ingresos a los integrantes de los hogares beneficiarios. La prestación se dirige a sostener el acceso a la alimentación de los beneficiarios así como a promover el acceso a la educación y protección de la salud de los niños, niñas, adolescentes y su grupo familiar, la búsqueda de empleo y reinserción en el mercado laboral de los adultos” (artículo 2°).
La norma describe la forma en que debe calcularse el subsidio que implementa, según la composición del hogar beneficiario de la prestación (artículo 8 b, párrafo 3°).
El siguiente cuerpo legal, de mayor generalidad, que refuerza la protección, es la Ley Nº4036, que tiene por objeto “la protección integral de Derecho Sociales para los ciudadanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, priorizando el acceso de aquellos en estado de vulnerabilidad social y/o emergencia a las prestaciones de las políticas sociales que brinde el Gobierno de la Ciudad de acuerdo con los principios establecidos en los artículos 17 y 18 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires”.
Por su parte, en el artículo 6° se define a la “vulnerabilidad social”.
Liminarmente, se observa que la Ley 4036 pareciera estipular una definición de vulnerabilidad social de carácter amplia y genérica, a fin de abarcar la pluralidad de situaciones y causas.
A ello debe añadirse que el Legislador local, al reglamentar los mandatos constitucionales derivados del artículo 17 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires ha estipulado una serie de prestaciones sociales que exigirían una única condición suficiente para su efectivo acceso: acreditar el padecimiento de una situación de vulnerabilidad social o pobreza.
Bajo dicha inteligencia, podría decirse que aquellos que padezcan una situación de vulnerabilidad social tienen derecho a la seguridad alimentaria.
Ello, sin perjuicio de las formas más intensas de protección legal para grupos atravesados por circunstancias de pobreza agravada por otros factores de desigualdad (género, edad, capacidad, entre otros) que ameriten un remedio legal reforzado o más amplio en función de padecer una vulnerabilidad social interseccional.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la inconstitucionalidad del artículo 54 de la Ley Nº 24.660 (según reforma de la Ley 27.375) y concedió la libertad asistida al condenado y, en consecuencia, el nombrado deberá agotar el cumplimiento de la pena impuesta con arreglo a lo establecido en el artículo 56 quater del texto legal citado.
El "A quo", para decidir la inconstitucionalidad del artículo indicado, consideró que dicha cláusula resultaba incompatible con los principios de igualdad ante la ley (art. 16, CN).
Sin embargo, cabe recordar que ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ni la Convención Americana de Derechos Humanos establecen un programa determinado del sistema de ejecución de penas, ni imponen a los Estados parte la obligación de establecer un régimen legal que garantice a todo condenado a una pena privativa de libertad temporal la posibilidad de obtener alguna forma de libertad anticipada antes de haber cumplido totalmente la pena.
En esta línea, al evidenciarse un régimen de progresividad de resocialización del interno como el previsto en el artículo 56 quater de la Ley Nº 24.660, dicho régimen especial de libertad anticipada no presenta problemas convencionales con el artículo 10.3 del Pacto ni con el artículo 5.6 de la Convención porque, además, al tratarse en el caso de autos de una pena temporal, se efectivizará el reintegro del condenado al medio social libre.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la inconstitucionalidad del artículo 54 de la Ley Nº 24.660 (según reforma de la Ley 27.375) y concedió la libertad asistida al condenado y, en consecuencia, el nombrado deberá agotar el cumplimiento de la pena impuesta con arreglo a lo establecido en el artículo 56 quater del texto legal citado.
El "A quo", para decidir la inconstitucionalidad del artículo indicado, consideró que dicha cláusula resultaba incompatible con los principios de igualdad ante la ley (art. 16, CN).
Sin embargo, debo señalar, tal como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que la ventaja, acierto o desacierto de una medida legislativa -como lo es en este caso la decisión de política criminal del legislador de restringir el otorgamiento de la libertad condicional a las personas que hayan cometido determinados delitos- escapa a la revisión de los jueces, quienes no pueden realizar un examen de la conveniencia o del acierto del criterio legislativo adoptado en el ámbito propio de sus atribuciones (Fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 314:424).
Esta interpretación de las normas también resulta coincidente con la jurisprudencia de todas las salas de la Cámara Federal de Casación Penal que ya se han expedido en relación con la constitucionalidad del artículo 56 bis de la Ley Nº 24.660 y del artículo14 del Código Penal, conforme a la redacción introducida por la Ley Nº 27.375 (CFCP, Sala IV, del voto del juez Javier Carbajo, al que adhirió el juez Mariano H. Borinsky en la Causa N° FMP 906/2018/TO1/6/CFC4 caratulada “Castillo Soler, Francisco Javier s/ recurso de inconstitucionalidad”, rta. el 13/11/2019, CFCP, Sala III, Causa Nº 15.861, caratulada “Sotelo, Ángel Damián s/ recurso de casación”,, rta. el 31/8/2012; Causa Nº FMP 385/2017/TO1/8/CFC1, rta. el 26/09/2019, Causa Nº FMZ 35665/2017/TO1/8/1/CFC2 “Herrera Requelme, Jesús Manuel s/recurso de casación”, rta. el 30/06/2020; Causa Nº FRE 10351/2018/ TO1/9/1/CFC2 “Alsina Matías Fidel Sixto s/recurso de casación”, rta. el 25/08/2020; CFCP, Sala I; Causa Nº CFP 5475/2016/TO1/65/CFC9 “Remigio Camacho, José Manuel s/ recurso de casación e inconstitucionalidad”, rta. el 17/06/2020, entre otras.
No debe soslayarse que la ley ha previsto una serie de requisitos que deben cumplirse para que la persona pueda ser incorporada al régimen de libertad anticipada y que solo una vez cumplidos estos recaudos legales se transforma el mencionado instituto en un verdadero derecho del condenado; esto es lo que justamente no ocurre en el caso, en tanto el encartado se encuentra alcanzado por uno de los supuestos expresamente previstos por la Ley de Ejecución Penal para restringir su incorporación al régimen de la libertad asistida.

Los convenios colectivos de trabajo, si bien son de cumplimiento obligatorio para el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y para los trabajadores comprendidos en ellos, “no pueden afectar las condiciones estipuladas o fijadas en casos individuales o colectivos que sean más favorables a los trabajadores de la Ciudad” (actual artículo 95 de la Ley N°471). En el mismo sentido lo establece el artículo 83 de la Ley N°471.
Las disposiciones de la Ley N°471 no se limitan a consagrar la obligatoriedad de las normas emergentes de la negociación colectiva; exigen como recaudo ineludible para su plena vigencia que no involucren condiciones menos favorables para los trabajadores que las dispuestas en otras normas.
En esa línea se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Díaz, Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA” (Fallos, 336:593). En tal ocasión, declaró la invalidez de una cláusula de un convenio colectivo en la que se desconocía la naturaleza salarial de un anticipo, con fundamento en la calidad de “sujeto de preferente tutela constitucional” que ostenta el trabajador (cf. arg. “Pérez, Raúl Aníbal c/ Disco SA”, del 1º/09/09, Fallos, 332:2043) considerando la definición de “salario” brindada por el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Dicho instrumento internacional, ratificado mediante el Decreto N°11594/56, con jerarquía superior a las leyes (artículo 75, inciso 22, 1º párrafo de la Constitución Nacional), establece que “el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por los servicios que haya prestado o deba prestar” (artículo 1°).
Por tanto, no es posible cambiar la naturaleza jurídica propia de la contraprestación debida al trabajador.
La arbitraria segregación de conceptos dentro de la noción de “salario” –brindada por normas internacionales como la transcripta y por la propia legislación nacional– afecta el principio de retribución justa que consagra el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que hizo lugar a la excepción de falta de acción y, en consecuencia, disponer que continúe el curso del proceso según su estado en orden al de lito de lesiones leves agravadas por el vínculo y por mediar violencia de género.
El Magistrado, puesto a decidir en orden a los delitos de amenazas y lesiones leves agravadas por el vínculo y por mediar violencia de género que concurrían en concurso real dispuso la falta de acción en orden al delito de lesiones leves agravadas en virtud de que resultaba ser, a su entender, un delito cuya investigación dependía de instancia privada, según lo señalado en el artículo 72 del Código Penal, y de que, en el caso, la presunta víctima había manifestado expresamente que no deseaba instar la acción penal, por lo que no correspondía continuar con el trámite de la causa.
Es así que entendió que más allá de la cuestión de orden público, había una declaración de la víctima respecto de la cual presumía que gozaba de autonomía de la voluntad para decidir no instar la acción penal, la cual debía respetar.
Ahora bien, más allá de si el caso investigado se halló tipificado en la figura básica o agravada, no puede soslayarse que se trata de un supuesto de violencia de género por lo que resultan de aplicación en la especie las leyes y compromisos internacionales asumidos por el Estado.
Así, si bien el artículo 72 del Código Penal clasifica el ilícito previsto en el artículo 89 y 92 (en función del art. 80 inc. 1 y 11) del Código Penal, como una infracción cuya acción es dependiente de instancia privada, establece que se procederá de oficio cuando “mediaren razones de seguridad o interés público”.

Conviene poner de resalto que la vida de las personas y su protección -en particular, el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (artículo 19 de la Constitución Nacional).
Más que un derecho no enumerado -en los términos del artículo 33 de la Constitución Nacional- el derecho a la vida es un valor implícito, toda vez que el ejercicio de los demás derechos que el ordenamiento jurídico reconoce en forma expresa requiere necesariamente de él; y, por tanto, lo supone.
En síntesis, el derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y el principio de la autonomía personal (esta Sala, in re “Lazzari, Sandra I. c/ OSBA s/ otros procesos incidentales”, expediente N° 4452/1; CSJN, “Asociación Benghalensis y otras c/ Estado Nacional”, sentencia del 6 de enero de 2000, Fallos: 323:1339; del dictamen del Procurador General de la Nación, compartido por el Tribunal).
También se encuentra reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 12, inciso c), la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (artículos 4º y 5º), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6º, inciso 1º), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 11) y la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25). El primero de ellos reconoce, asimismo, el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los Estados partes de procurar su satisfacción (artículo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
Del plexo normativo mencionado se desprende que la protección de la salud es uno de los principios fundamentales en cualquier Estado moderno, principio que se plasma en la actualidad como un derecho de toda persona a exigir las prestaciones sanitarias conforme a la dignidad humana y al nivel de desarrollo social y económico de cada Estado.
Por su parte, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se hizo eco de las declaraciones internacionales anteriormente citadas, al garantizar el derecho a la salud integral, removiéndose los obstáculos de cualquier orden que pudieren limitar su goce (artículo 20 y artículos 10 y 11).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado, y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora en representación de su hija y le ordenó a la Sociedad del Estado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires FACOEP (Facturación Y Cobranza De Los Efectores Públicos) que arbitre los medios necesarios para entregar aceite de cannabis a la actora, especificando que dicha provisión debía continuar en forma periódica e ininterrumpida, mientras se mantuviera la indicación de los profesionales médicos de la niña.
La accionada niega estar obligada – en su calidad de obra social– a financiar la provisión de aceite de cannabis a sus afiliados, por no estar tal medicamento incluido en el Programa Médico Obligatorio y por entender, asimismo, que según lo normado en la Ley N° 27350, ello corresponde al Estado Nacional. En base a ello se agravió por no haberse citado a juicio al Estado Nacional.
Sin embargo, una interpretación integral y armónica del plexo jurídico aplicable al caso, conduce a rechazar la pretensión de la accionada de no estar obligada a brindar la cobertura peticionada por no figurar aquella incluida entre las prestaciones del Plan Médico Obligatorio.
En este sentido, en primer lugar cabe destacar que el derecho a la salud constituye un bien fundamental que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (CSJN, in re “Asociación Benghalensis y otras c/ Estado Nacional”, 6/1/00, Fallos, 323:1339; del dictamen del Procurador General de la Nación, que fue compartido por el Tribunal).
El artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional, los Tratados internacionales con rango constitucional (artículo 72 inciso 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 12, inc. c), la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (artículos 4 y 5), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6, inciso1), la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 11) y la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25), contemplan la materia que nos ocupa.
Resultan de aplicación además la Ley N°25.280 que aprobó la “Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, la Ley N°26.378 que aprobó la “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
En el orden local, el derecho reclamado está garantizado por el artículo 20, 42 y 46 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; la protección constitucional del derecho a la salud resulta operativa conforme el artículo 10 de la Constitución local.
Puntualmente, resulta de aplicación el inciso 7º del artículo 21 de la Constitución de la Ciudad.

Desde la óptica progresiva y fuertemente protectoria de los derechos humanos (en especial, cuando se trata de grupos desaventajados) que ha adoptado el pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, puede afirmarse que el derecho a la vivienda, como muchos de los derechos sociales reconocidos convencional y constitucionalmente, posee relevancia fundamental para asegurar la autonomía de las personas, así como garantizar la igualdad y la inclusión social.
Sin embargo, una vez comprobada esta premisa, para la determinación de su contenido prescriptivo concreto –es decir, para establecer y delinear las prerrogativas que ostentan sus titulares para exigir su observancia y respeto y, consecuentemente, para definir al correlativo entramado de obligaciones a cargo de las autoridades públicas– tiene especial valor recurrir a los diversos tratados internacionales de Derechos Humanos que poseen jerarquía constitucional, toda vez que –a consecuencia del mayor desarrolllo dogmático que evidencia en la actualidad el Derecho Internacional de los Derechos Humanos– sus caracteres y contornos han sido definidos en la esfera supranacional con mayor precisión y rigurosidad.
En este aspecto también es necesario tener en cuenta que la incorporación del Estado Argentino (y, consecuentemente, de sus diferentes descentralizaciones federales, entre ellas, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) a los distintos sistemas internacionales de protección de los derechos humanos tiene por directa consecuencia asumir el compromiso de respetar y hacer cumplir una extensa nómina de obligaciones vinculadas con los derechos que esos sistemas reconocen y protegen, y cuya eventual inobservancia tiene por efecto comprometer su responsabilidad internacional.
Consecuentemente, las obligaciones que están previstas en la esfera internacional para asegurar la tutela específica del derecho a la vivienda resultan de cumplimiento obligatorio para todas las autoridades públicas, ya sean nacionales o locales.

El derecho debe ser una herramienta a disposición de las personas.
Para que resulte útil ese derecho no puede desentenderse de los contextos que circundan un determinado tiempo histórico.
En este sentido, la Dra. Alicia Ruiz manifiesta“...el derecho interfiere en nuestras vidas, cuando promete, otorga, reconoce o niega. Cuando crea expectativas y cuando provoca frustraciones (…) Claro que el derecho no nos instituye como sujetos de una vez para siempre, ni de una sola manera” (RUIZ, Alicia E. C., De las Mujeres y el Derecho, en "Identidad femenina y discurso jurídico" (Colección Identidad, Mujer y Derecho), Alicia E.C. Ruiz compiladora, Ed. Biblos, Buenos Aires, 2000).
En definitiva, el derecho resulta un instrumento central en el mantenimiento o el cambio de los estereotipos vigentes en una sociedad.
La violencia contra las mujeres es una problemática vigente que requiere de un abordaje integral e interseccional inmediato y urgente.
En primer lugar, es necesario destacar que la violencia en razón del género expresa una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que perpetúan la desvalorización de lo femenino y su subordinación a lo masculino.
Las mujeres somos, muchas veces, discriminadas por el sólo hecho de ser mujeres, es decir la discriminación en razón del género nos ubica en un lugar de vulnerabilidad y resulta ser un elemento central en la comisión de todas las formas de violencia.
En este marco, cabe recordar que el derecho a la igualdad y el principio de no discriminación se encuentra consagrado a nivel constitucional, tanto en el ámbito nacional (artículos 16 y 75 inciso 23 de la Constitución Nacional) y en el local (artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires), como también existe un profuso desarrollo en la esfera del derecho internacional de los derechos humanos (artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Las obligaciones impuestas al Estado Argentino (y sus respectivas descentralizaciones territoriales) en diversos instrumentos internacionales (dotados, a su vez, de jerarquía constitucional) expresamente tutelan la garantía de presunción de inocencia (artículo XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; artículo. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido –siguiendo los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos– la plena aplicabilidad del artículo 8º inciso del Pacto de San José de Costa Rica a los procedimientos administrativos y, especialmente, a los procedimientos sumariales, al afirmar que debía descartarse “que el carácter administrativo del procedimiento sumarial pudiera erigirse en un óbice para [su] aplicación […], pues en el estado de derecho la vigencia de las garantías enunciadas por el artículo 8 de la citada Convención no se encontraba limitada al Poder Judicial —en el ejercicio eminente de tal función
— sino que debían ser respetadas por todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales. […] Es decir, en palabras de la mencionada Corte, que ‘cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debía respetar el debido proceso legal’, pues ‘era un derecho humano el obtener todas las garantías que permitieran alcanzar soluciones justas, no estando la administración excluida de cumplir con ese deber. Las garantías mínimas debían respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier procedimiento cuya decisión pudiera afectar los derechos de las personas’ (caso ´Baena Ricardo y otros vs. Panamá´, sentencia del 2 de febrero de 2001, párrafos 124 y 127).” (CSJN, in re “Losicer, Jorge Alberto y otros c. BCRA - Resol. 169/05”, sentencia del 26/6/2012, fallos 335:1126).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso ordenar el allanamiento del inmueble ocupado, efectivizar la restitución de la vivienda en cuestión y ordenar como caución que el Gobierno de la Ciudad, a través del Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat otorgue de forma excepcional un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad a los tres grupos familiares afectados por el desalojo, o que otorgue los fondos suficientes para que puedan acceder a uno, teniendo en cuenta el valor actual del mercado para un alojamiento acorde a las necesidades de cada familia.
Conforme surge de las constancias de autos, la Fiscalía presentó requerimiento de juicio contra las acusadas en relación al hecho calificado como constitutivo del delito de usurpación (art. 181 inc. 1 del CP), cometido mediante la clandestinidad, en perjuicio de la Secretaría de Integración Social y Urbana de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros, del Gobierno de la Ciudad. La Magistrada de grado hizo lugar a la desalojo y restitución peticionada por la Fiscalía, y ordenó como caución, que el Gobierno de la Ciudad, a través del Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat otorgue de forma excepcional un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad a los tres grupos familiares afectados por el desalojo, o que otorgue los fondos suficientes para que puedan acceder a uno, teniendo en cuenta el valor actual del mercado para un alojamiento acorde a las necesidades de cada familia.
La abogada de la Dirección General de Asuntos Penales de la Procuración General de la Ciudad, en su rol de tercero se agravió y entendió que lo resuelto permitía que a través de un delito (art. 181 inc. 1 del CP) se obligue al Gobierno de la Ciudad a resolver la situación habitacional de los involucrados, en lugar de realizar todos los trámites administrativos que les permitan acceder a los “programas” que existen para dar solución.
Ahora bien, la Magistrada en cuanto ponderó particularmente que es el Estado Local quien tendría el derecho de disponer el inmueble de autos. No obstante, también se debía asegurar que la medida no se torne desproporcionada frente a los derechos de las involucradas.
En efecto, dicha cuestión se vincula de manera inherente con la obligación que pesa sobre el Estado Local en relación con el derecho de gozar de una vivienda digna que se sustrae de lo establecido por la Constitución Nacional artículo 14 bis, último párrafo. A su vez, el artículo 31 en cuanto establece específicamente que: “La Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado.
Todo ello, debe considerarse también el marco general del derecho a la protección integral de la familia consagrado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y los tratados internacionales que rigen la materia. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso ordenar el allanamiento del inmueble ocupado, efectivizar la restitución de la vivienda en cuestión y ordenar como caución que el Gobierno de la Ciudad, a través del Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat otorgue de forma excepcional un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad a los tres grupos familiares afectados por el desalojo, o que otorgue los fondos suficientes para que puedan acceder a uno, teniendo en cuenta el valor actual del mercado para un alojamiento acorde a las necesidades de cada familia.
Conforme surge de las constancias de autos, la Fiscalía presentó requerimiento de juicio contra las acusadas en relación al hecho calificado como constitutivo del delito de usurpación (art. 181 inc. 1 del CP), cometido mediante la clandestinidad, en perjuicio de la Secretaría de Integración Social y Urbana de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros, del Gobierno de la Ciudad.
La abogada de la Dirección General de Asuntos Penales de la Procuración General de la Ciudad, en su rol de tercero se agravió y entendió que lo resuelto permitía que a través de un delito (art. 181 inc. 1 del CP) se obligue al Gobierno de la Ciudad a resolver la situación habitacional de los involucrados, en lugar de realizar todos los trámites administrativos que les permitan acceder a los “programas” que existen para dar solución. Si bien no negaba la situación de vulnerabilidad de las personas que se encontraban en el inmueble en cuestión, entendió que la fijación de la caución no era el camino correcto a fin de dar una solución habitacional y que era de cumplimiento imposible.
No obstante, la caución impuesta, bajo la premisa de proveer una solución habitacional de forma provisoria a las tres familias ocupantes, considerando la situación de vulnerabilidad en que se encuentran las destinatarias, luce acorde a fin de mitigar el efecto que se pretende evitar, ello es que las aquí involucradas queden inmediatamente en estado de desamparo habitacional y garantizar el derecho a gozar de una vivienda digna.
Y si bien la decisión que se encuentra aquí discutida es dentro del marco de una investigación penal en la cual el Estado Local reclama la afectación del bien jurídico “propiedad”, ámbito en el que no corresponde arbitrar una solución de manera definitiva a la problemática habitacional, no se debe soslayar que se encuentra en juego, a raíz de la medida cautelar dispuesta, el derecho a contar con una vivienda digna. Y, en base a ello es que se reclama que el Estado Local, garantice -en pos de su obligación constitucional- de manera provisoria la satisfacción de la misma, intentando así contrarrestar de modo cierto y adecuado los efectos automáticos que la medida acarrea.
En este sentido, corresponde traer a colación los estándares internacionales que rigen la materia. Así, la Observación General N° 7 del Comité del Pacto de Derechos económicos, Sociales y culturales, en el punto 16 establece: “Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda”. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso ordenar el allanamiento del inmueble ocupado, efectivizar la restitución de la vivienda en cuestión y ordenar como caución que el Gobierno de la Ciudad, a través del Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat otorgue de forma excepcional un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad a los tres grupos familiares afectados por el desalojo, o que otorgue los fondos suficientes para que puedan acceder a uno, teniendo en cuenta el valor actual del mercado para un alojamiento acorde a las necesidades de cada familia.
Conforme surge de las constancias de autos, la Fiscalía presentó requerimiento de juicio contra las acusadas en relación al hecho calificado como constitutivo del delito de usurpación (art. 181 inc. 1 del CP), cometido mediante la clandestinidad, en perjuicio de la Secretaría de Integración Social y Urbana de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros, del Gobierno de la Ciudad. La Magistrada de grado hizo lugar a la desalojo y restitución peticionada por la Fiscalía, y ordenó como caución, que el Gobierno de la Ciudad, a través del Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat otorgue de forma excepcional un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad a los tres grupos familiares afectados por el desalojo, o que otorgue los fondos suficientes para que puedan acceder a uno, teniendo en cuenta el valor actual del mercado para un alojamiento acorde a las necesidades de cada familia.
La abogada de la Dirección General de Asuntos Penales de la Procuración General de la Ciudad, en su rol de tercero se agravió y entendió que lo resuelto permitía que a través de un delito (art. 181 inc. 1 del CP) se obligue al Gobierno de la Ciudad a resolver la situación habitacional de los involucrados, en lugar de realizar todos los trámites administrativos que les permitan acceder a los “programas” que existen para dar solución.
Ahora bien, lo expuesto por la presentante en cuanto esboza que las encausadas deben realizar determinados trámites administrativos o cumplir ciertos requisitos, a fin de lograr el acceso a algún programa habitacional en un futuro incierto, no resguarda adecuadamente la problemática que las atraviesa. Cabe resaltar además que la postura de la presentante no repara en que quienes habitan el inmueble de autos se encuentran en una situación de vulnerabilidad que el mismo Estado que las pretende expulsar, debe proteger, garantizar de manera eficaz y adecuada que los efectos de la restitución dispuesta no impliquen un agravamiento de tal situación.
Con mayor énfasis debe sostenerse ello cuando se encuentran involucrados menores y adolescentes. En este sentido, la Convención de los Derechos del Niño dispone en el artículo 27. 3 que: “Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda”. (Del voto en disidencia del Dr Delgado).

El derecho a una alimentación adecuada constituye -junto con el derecho a la salud- un derecho derivado del derecho a la vida.
El derecho a la vida “se descompone en cuatro elementos esenciales, a saber: a) el derecho a la alimentación adecuada, b) el derecho a contar con agua potable, c) el derecho a la vivienda y d) el derecho a la salud” (cf. Bengoa, José -Coordinador del Grupo Ad hoc-, “Pobreza y Derechos Humanos. Programa de Trabajo del Grupo ad hoc para la realización de un estudio tendiente a contribuir a las bases de una declaración internacional sobre los derechos humanos y la extrema pobreza”, E/CN.4/Sub.2/2002/15, 25/06/2002, pp. 3 y 4, párrs. 4, 15 y sigs.).
A su vez, es un derecho humano ampliamente reconocido a nivel convencional como parte del derecho a un nivel de vida adecuado y necesario para elegir y materializar el propio plan de vida.
En este orden, corresponde estar a lo dispuesto en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y, en sentido concordante, el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que “e] derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna.” (Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala”, Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C No 63, párr. 144)
En esa dirección, también sostuvo que “una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mínimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situación de vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria” (Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005, Serie C No. 125, párr. 162).
A su vez, el derecho a la alimentación también ha sido reconocido en otros instrumentos internacionales, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.6.iv), la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 24 y 27.3), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (artículos. 11 y 14), la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad (artículos 25 y 28), y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (artículos 12 y 19).

El derecho a la alimentación adecuada, en los términos de su reconocimiento convencional, incluye indefectiblemente que el alimento se encuentre disponible y sea accesible en cantidad y calidad suficiente para satisfacer las necesidades nutricionales y fisiológicas de modo de garantizar la seguridad alimentaria de las personas.

El derecho a la salud constituye un bien fundamental que, a su vez, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y el principio de autonomía personal (esta Sala, in re “L., S. I. c/ OSBA s/ otros procesos incidentales”, EXP nº 4452/1; CSJN, “Asociación Benghalensis c/ Estado Nacional”, 6/1/00, Fallos: 323:1339, del dictamen del Procurador General de la Nación, que fue compartido por el Tribunal).
Los Tratados Internacionales con rango constitucional, entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 12, inciso c), la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (artículos 4 y 5), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6, inciso1), la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 11) y la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25), contemplan la materia.
Son de particular mención lo dispuesto en el artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos como las disposiciones de los artículos 4, 5 y 12 del Pacto de San José de Costa Rica.
Es relevante, además, el Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988).
A su vez, cabe destacar el “Compromiso de Panamá con las Personas con Discapacidad en el Continente Americano” (1996) de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos.
Asimismo, mediante la Ley N°25.280 se aprobó la “Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad”.
La Convención incluye entre sus principios el respeto de la dignidad y la igualdad de oportunidades (artículo 3°), y específicamente, en su artículo 19 reconoce el derecho “en igualdad de condiciones de todas las personas con discapacidad a vivir en la comunidad, con opciones iguales a las de las demás”,

En el caso corresponde, revocar la decisión de grado que hizo lugar a la suspensión de juicio a prueba.
El Sr. Magistrado de grado hizo lugar a la suspensión de proceso a prueba respecto del imputado, en tanto entendió satisfechos los presupuestos exigidos por el artículo 76 bis del Código Penal para acceder al instituto.
El representante del Ministerio Público Tutelar se agravió de tal decisión en tanto consideró que a su entender aquella no había tenido en cuenta el interés superior del niño, en especial en un supuesto en que resultaría víctima una niña menor de edad por un delito de naturaleza sexual. Consideró que la aplicación al caso del instituto cuestionado, implicaba para el Estado Argentino un incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas al aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño, en particular su artículo 19.
En tal sentido, cabe recordar que “… los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos–menores y adultos– y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva N° 17/02, del 28/08/2022, considerando 54).
Así, al momento de adoptar decisiones que les conciernen directamente como posibles víctimas de un delito, se debe tener en cuenta como principio rector el interés superior del niño, consagrado en el art. 3° de la Convención de los Derechos del Niño; artículo. 3° de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y artículo 2° de la Ley local N° 114.
Así las cosas, no cabe más que concluir que resulta prioritario tutelar el bienestar general de la víctima menor de edad. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

En el caso corresponde, revocar la decisión de grado que hizo lugar a la suspensión de juicio a prueba del imputado.
El Sr. Magistrado de grado hizo lugar a la suspensión de proceso a prueba respecto del imputado, en tanto entendió satisfechos los presupuestos exigidos por el art. 76 bis del Código Penal para acceder al instituto.
El representante del Ministerio Público Tutelar se agravió de tal decisión, en tanto consideró que a su entender, aquella no había tenido en cuenta el interés superior del niño, en especial en un supuesto en que resultaría víctima una niña menor de edad por un delito de naturaleza sexual. Consideró que la aplicación al caso del instituto cuestionado, implicaba para el Estado Argentino un incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas al aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño, en particular su artículo 19.
En efecto, el Máximo Tribunal Nacional ha sostenido que “… en tanto pauta de ponderación para decidir un conflicto, la implementación del interés superior del niño exige analizar sistemáticamente cómo los derechos del niño se ven o se verán afectados por las decisiones del tribunal, adoptándose aquella que resulte más beneficiosa para el sujeto que requiere de una especial protección…” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2209/2019/CS1 “L., M.”, rta. el 07/10/2021). De igual modo, en el caso bajo examen, adquiere particular relevancia el voto de los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dres. Boggiano y Vázquez, quienes han expresado que “… los jueces a quienes el art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño dirige una petición expresa de atender el interés superior del niño, no pueden dejar de ponderar en cada caso cuándo la prevención del daño es preferible a la reparación ulterior…” (Fallos: 324:975).
Ello por cuanto a los jueces corresponde “… buscar soluciones que se avengan con la urgencia y naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional…” (Fallos: 342:1367; 327:5210). Con tales directrices y, considerando que el Código Procesal Penal en su artículo 38 inc. c), establece que las víctimas tendrán derecho “… a requerir medidas conducentes, de protección física y moral y toda otra que sea necesaria para la seguridad propia, de sus familiares hasta segundo grado por consanguinidad y afinidad…”, la oposición efectuada por el representante del Ministerio Público Tutelar con relación a la concesión del instituto de suspensión del proceso a prueba, no vislumbra obstáculo normativo alguno. Incluso esa oposición puede encontrarse debidamente fundamentada en las previsiones del punto 35 de las Directrices sobre la Justicia en Asuntos concernientes a los Niños Víctimas y Testigos de Delitos del Consejo Económico y Social, aplicable a la materia conforme el artículo 41 del Régimen Penal Procesal Juvenil, en cuanto dispone –en lo que aquí resulta de interés–, que cuando los “… niños puedan ser objeto de intimidación, amenazas o daños, se deberán adoptar las medidas apropiadas para garantizar su seguridad. Estas medidas pueden consistir en: a) Evitar el contacto directo entre los niños víctimas y testigos de delitos y los presuntos autores de los delitos durante el proceso de justicia…”.
En estas condiciones, teniendo en cuenta que la oposición formulada por el Sr. Asesor Tutelar y que mantuviera el representante del Ministerio Público Tutelar ante esta instancia, se centró en la protección de una persona menor de edad y en el bien jurídico tutelado que resulta ser su integridad sexual, una interpretación armónica de las normas en su conjunto, aconsejan tomar en consideración las disposiciones del ordenamiento procesal penal local, como las de la citada Ley 26.061 y la Ley local 114 por lo que, habida cuenta los valores en juego, no cabe más que concluir que resulta prioritario tutelar el bienestar general de la víctima menor de edad.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto no accedió a la petición fiscal en razón de encontrarse en trámite el mismo planteo en el expediente civil sobre medidas precautorias y, en consecuencia, disponer las medidas cautelares de manera urgente, consistentes en: 1) declarar la inhibición general de bienes del acusado y 2) imponerle la prohibición de enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la sociedad conyugal o los comunes de la pareja conviviente (inc. b.1 de la Ley 26.485).
En el presente, el eje principal que contribuye a configurar la urgencia en la aplicación de las medidas mencionadas, son el interés superior de los dos niños hijos de la denunciante y del acusado, al que se debe adunar el contexto de violencia de género en el que se circunscribió el caso, particularmente las modalidades de violencia económica, psicológica y física en la que podría encontrarse inmersa la nombrada y que merecen una respuesta apropiada.
En tal sentido, en punto al interés superior del niño aflora con relevancia la “Convención sobre los Derechos del Niño, Niña y Adolescente” -adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 e incorporada a partir de la reforma Constitucional del año 1994 en el artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional-, a partir de la cual el Estado Nacional se comprometió a reconocer a todas las personas menores de dieciocho años como sujetos plenos de derecho y a adoptar todas las decisiones siguiendo al “interés superior del niño, niña y adolescente” como criterio hermenéutico primordial para revertir la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran.
Del mismo modo, debe igualmente ponderarse la Opinión Consultiva OC- 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puntualmente en cuanto a que "Los niños no deben ser considerados objetos de protección segregativa sino sujetos de derechos, deben recibir protección integral y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, además de un grupo de derechos específicos que se les otorgan por la particularidad de que los niños se encuentran en desarrollo" y la Observación General Nº 14/2013 del Comité de los Derechos del Niño, en cuanto a que el interés superior del niño debe ser una consideración primordial.
Asimismo, debe tomarse también en cuenta lo dispuesto en diversos tratados internacionales que, si bien no se encuentran íntimamente vinculados a la niñez, como ser el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 24.1), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10.3) y en el artículo VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, disponen que todo niño, tiene derecho a protección, cuidado y ayudas especiales.
El cuerpo normativo internacional se complementa con la Ley Nº 26.061 de Protección Integral de los Derechos de la Niñas, Niños y Adolescentes, sancionada en el año 2005 que, a la par de la Convención, tiene como principio fundamental conforme su artículo 1°: “... la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño”.
Por su parte, el artículo 3º de la norma, establece que se entiende por “interés superior del niño” a la “máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos tanto en la normativa nacional como internacional".
De esta forma, queda prístina la jerarquía constitucional del derecho de todo niño a que se tutele su interés superior -Artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño-, esto es, la máxima satisfacción -integral y simultánea- de los derechos y garantías reconocidos en su favor por el ordenamiento jurídico, para lo cual debe respetarse el derecho del menor al pleno desarrollo personal, armónico e integral de sus derechos en su medio familiar, social y cultural (artículo 3, inciso c) de la Ley 26.061).
Incluso debe mencionarse lo previsto por el artículo 27 de la Convención citada, al prever que: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño”.
En el orden local, la normativa hasta aquí mencionada se complementa con las disposiciones de la Ley N° 114 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.

Entendemos conducente efectuar algunas precisiones vinculadas a los paradigmas consagrados a partir de la evolución doctrinaria, legislativa y jurisprudencial, tanto a nivel nacional como internacional, que llevaron a la consideración del animal como una víctima y, por ende, como un sujeto -no humano- de derecho, que lo hace merecedor de la más amplia protección jurídica. (Cf. Sala II in re: “Responsable página web El mundo de las aves, NN s/128 - Mantener animales en lugares inadecuados“, c. 2582/2021-0, rta. 6/9/2021)
En efecto, no puede pasarse por alto que a nivel nacional se encuentra vigente la Ley N° 14.346 de 1954 -que complementó a la Ley Sarmiento N° 2.876- , la cual establece penas para los casos de maltrato y actos de crueldad animal. Al respecto, su artículo 1° prevé que “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que infligiere malos tratos o hiciere víctima de actos de crueldad a los animales” (el destacado es propio). Luego, sus artículos 2° y 3° enumeran qué serán considerados actos de maltrato y actos de crueldad, respectivamente.
Sin perjuicio de que, al día de la fecha no se cuenta con una norma en Argentina que considere a los animales como sujetos -no humanos- de derechos y con la necesaria adaptación del ordenamiento jurídico penal a tal calidad, lo que implicaría dejar de considerar a un animal como un objeto al que puede dañarse, no puede dejar de advertirse que el panorama descripto no se condice con la situación vigente a nivel internacional, lo cual trajo aparejado una clara influencia en el desarrollo de la jurisprudencia a nivel local.
En este sentido, en 1977 se sancionó la Declaración Universal de los Derechos de los Animales, que fue adoptada por La Liga Internacional de los Derechos del Animal, que la proclamó al año siguiente y, posteriormente, fue aprobada por la Organización de Naciones Unidas (ONU) y por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO).
Este instrumento internacional reconoce una serie de derechos fundamentales a los animales, algunos de ellos son los consagrados por el artículo 1º en cuanto refiere que “Todos los animales nacen iguales ante la vida y tienen los mismos derechos a la existencia”; y por el artículo 2º que prevé “…Todo animal tiene derecho al respeto (...) Todos los animales tienen derecho a la atención, a los cuidados y a la protección del hombre”.
De tal modo, puede advertirse que el interés de tutelar los derechos de estos particulares sujetos de derecho no se encuentra limitado a algunos ámbitos territoriales sino que responde a una preocupación global.
A su vez, a nivel regional, el Consejo de Europa estableció una gran cantidad de convenios relativos a la protección de los animales o la preservación de las especies, que forman parte del derecho comunitario. Algunos de ellos son el Tratado de Maastricht del 7 de febrero de 1992 del que se desprende una “Declaración relativa a la protección de los animales”; el Tratado de Ámsterdam del 2 de octubre de 1997 incluye un “Protocolo de acuerdo sobre la protección y el bienestar de los animales”; y el Tratado de Lisboa del 13 de diciembre de 2007 cuyo artículo 13 consagra el “respeto del bienestar de los animales, seres sintientes”.
Algunas legislaciones europeas, tal el caso de Austria, Alemania, Suiza, Cataluña y Francia, se erigen como ejemplos en la materia con Códigos Civiles internos que comienzan a reconocer el estatuto del animal no como un objeto apropiable sino como un ser sensible o sintiente.
No obstante las inconsistencias internas del derecho positivo argentino con relación a la tutela jurídica de los animales, en tanto asigna a los animales el carácter de “cosa” a la vez los protege de la crueldad humana en la Ley Nº 14.346, y el reflejo de las mismas a partir de la normativa internacional referida al tema en cuestión, como así también los ejemplos de la Unión Europea en particular, han existido en nuestro país algunos avances jurisprudenciales que no pueden ser soslayados.
Así, en lo que atañe al reconocimiento de derechos a un sujeto de derecho no humano, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal tramitó un "hábeas corpus" interpuesto por la Asociación de Funcionarios y Abogados por los derechos de los animales -AFADA- con relación a la conocida orangutana “Sandra”. Resulta relevante remarcar el hecho de que haya sido un "hábeas corpus" -dirigido principalmente a las personas humanas- y no un amparo. En la decisión de aquel tribunal, que declinó la competencia en favor de la Justicia Penal, Contravencional y Faltas, los Jueces Dres. Alejandro Slokar y Ángela Ledesma expresaron que “…a partir de una interpretación jurídica dinámica y no estática, menester es reconocerle al animal el carácter de sujeto de derechos, pues los sujetos no humanos (animales) son titulares de derechos, por lo que se impone su protección en el ámbito competencial correspondiente…”.
Se señaló también que "... para responder quién es el directamente ofendido por el delito, en las causas de maltrato animal, corresponde centrar el análisis en el bien jurídico protegido por la norma en particular... y en este sentido surge que del debate parlamentario de la Ley Nº 14.346, se ha vislumbrado la tendencia de reconocer el carácter de Sujetos de Derechos a los animales… que una interpretación literal del artículo 1º de dicha ley abona aquella postura, toda vez que la norma, al penar a todo aquel que hiciere víctima de un acto de crueldad a los animales, es la propia ley la que reconoce a estos como titulares del bien jurídico protegido… Las corrientes actuales que tratan la materia evidencian un abandono a la postura antropocéntrica fundada en el respeto a los sentimientos del hombre y su ética -entendiendo a los animales siempre en función directa de su relación con el humano-, sino orientada a evitar el sufrimiento de los animales… En este entendimiento, numerosas legislaciones han modificado su normativa guiando su espíritu a la protección de los animales en sí y, por tanto, su capacidad de sufrimiento, es lo que constituye el bien jurídico resguardado por las legislaciones actualmente vigentes en Europa y América Latina…".

La Ley N° 4.036 establece claras acciones destinadas a proteger el pleno goce de los derechos de las mujeres en condición de vulnerabilidad social de conformidad a lo establecido en la Constitución Nacional, los tratados Internacionales en los que el Estado Argentino sea parte, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y el plexo normativo vigente.
Entre dichas acciones, se prevé puntualmente la de brindar albergue a las mujeres con o sin hijos que atraviesen situaciones de violencia doméstica y/o sexual (art. 20, inc. 3).
Ahora bien, la literalidad de la norma expresa que dichas acciones están destinadas a un grupo en particular, “Mujeres”, sin referencia alguna a la expresión o identidad de género. Cabe preguntarse, por tanto, si ello constituye en el caso un obstáculo o limitación para reconocer a la parte actora, como mujer trans, la solución allí delimitada.

La violencia no tiene género pero, el género mujer sí tiene una violencia específica que es la mayormente extendida, construida sobre las base de referencias socioculturales.
Por ello las mujeres, por el solo hecho de serlo, pueden padecer violencia basada en su género.
Sólo para poner en contexto ello, resulta útil señalar que al menos una de cada tres mujeres ha sufrido en algún momento de su vida violencia física o sexual, principalmente por parte de su pareja. Esto lo convierte en una pandemia mundial, según lo ha expresado las Naciones Unidas, que recuerda que la violencia provoca más muertes que la tuberculosis, la malaria y todos los tipos de cáncer juntos.
Es por esta razón que, precisamente, existen normas internacionales que buscan evitar y restablecer las condiciones de desigualdad que históricamente padecen las mujeres para no ser víctimas de discriminación y violencia.
En efecto, resulta evidente que frente a este indudable flagelo al que se enfrentan históricamente las mujeres, existen numerosas normas cuyo propósito es erradicar la discriminación y la violencia contra ellas, como condición indispensable para su desarrollo individual y social y su plena e igualitaria participación en todas las esferas de la vida.
No existen, por tanto, dudas que las “Mujeres” son sujeto de especial tutela para lo cual se reconoce el derecho a una vida libre de violencia, el goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos.

La violencia basada en género, en palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –CorteIDH-, se erige sobre un sistema de dominación patriarcal fuertemente arraigado en estereotipos de género, y constituye una “manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres”.
La cultura predominantemente binaria, ha ido asignando y moldeando roles no equilibrados basados en los estereotipos de género y, es precisamente aquí donde sientan sus bases las desigualdades y, también, las violencias basadas en el género cuando, por caso, las mujeres intentan salirse de esos roles, pues rompe con las expectativas culturales en ellas depositadas.
Es así que crecemos y nos desenvolvemos en una sociedad que transmite roles asociados al género, lo que a su vez tiene lugar porque existen vehículos culturales que posibilitan que ese círculo no deje de girar.
A través de estos medios culturales, se transmiten mandatos y se proyectan expectativas sobre lo que cada género debe hacer o cumplir dentro de la sociedad. Es así que las mujeres, en este escenario, quedan condicionadas en su proyecto de vida en desigualdad de condiciones en comparación con los varones. Los accesos, pues, no son los mismos.
De esta manera, lo que las normas intentan tutelar es la desigualdad estructural y la violencia cuando ello es derivado por la sola condición del género mujer.
Tales normas no le son ajenas a las mujeres trans sino que deben ser aplicadas bajo las particularidades del caso cuando la discriminación y la violencia se basa en la identidad o expresión del género al romper y desafiar las expectativas de un modelo cultural intolerante basado en estereotipos o prejuicios individuales.

Más allá del deber último (y de profundo significado democrático y republicano) que obliga al Estado a reparar las consecuencias dañosas de su accionar ha sido expresamente contemplado en el bloque de constitucionalidad (conformado por la Constitución Federal y por los tratados que poseen idéntica jerarquía), éste no contempla expresamente diversos aspectos esenciales para que pueda hacerse efectiva, frente a situaciones concretas, esta obligación reparatoria.
No es posible concretizar el deber estatal de reparar los daños causados a los particulares sin establecer, por caso, los diferentes presupuestos que dan origen a la responsabilidad estatal (vgr. la relación de causalidad, la naturaleza del factor de atribución, la entidad y alcance del daño resarcible, entre otros requisitos plausibles), o bien las modalidades que presenta la relación jurídica surgida a consecuencia del hecho dañoso entre el Estado y la víctima (ej: la naturaleza contractual o extracontractual del deber resarcitorio, el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad, la jurisdicción ante la cual se debe interponer la acción, entre otras cuestiones relevantes).
A diferencia de lo que ocurre en otros países, la Carta Magna no contiene en su parte dogmática una regulación concreta sobre las modalidades, alcances y características del deber de reparación a cargo de las autoridades públicas.
La misma situación se verifica respecto de los tratados que poseen jerarquía constitucional, en la medida en que ninguno de ellos se ha ocupado de establecer los presupuestos y modalidades que regulan la responsabilidad del Estado Argentino frente a sus nacionales.
Ante la ausencia de una regulación constitucional concreta que establezca los presupuestos y alcances de la responsabilidad estatal, es necesario remitirse a otras fuentes normativas de inferior jerarquía que, por aplicación armónica de lo establecido en los artículos 31 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, también integran el sistema reparatorio.
A esos fines, resulta imprescindible remitirse –en primer lugar– a las previsiones contenidas en los restantes tratados internacionales vigentes en la República Argentina (esto es, aquéllos que no poseen jerarquía constitucional y que, consecuentemente, no integran el bloque de constitucionalidad).
En nuestro ordenamiento, su preeminencia frente a las leyes es –a esta altura– indiscutible, en la medida en que la Constitución Nacional expresamente reconoce esa superior jerarquía en el artículo 75 inciso 22.
También la Corte Suprema de Justicia les había reconocido ese carácter, incluso antes de producirse la mencionada reforma (CSJN, in re “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros”, sentencia del 7/7/1992, Fallos 315:1492, in re Fibraca Constructora SCA. c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, sentencia del 07/07/1993, Fallos 316:1669).
Luego, si las regulaciones contenidas en los tratados fueren insuficientes, será entonces necesario recurrir –finalmente– a las leyes federales o locales, de acuerdo con la ordenación de fuentes contenida en el artículo 31 de la Constitución Nacional.
En el estadio actual de evolución del ordenamiento supranacional no es posible identificar, al menos en los tratados en los cuales la República Argentina es parte, la existencia de una regulación completa y acabada de los presupuestos que condicionan la responsabilidad del Estado Argentino frente a los individuos por las consecuencias dañosas de su actuar.
En consecuencia, tanto el ordenamiento constitucional como la normativa supranacional vigentes determinan que, actualmente, la regulación de estos aspectos del deber reparatorio estatal debe ser establecida por el legislador ordinario.

Sin perjuicio de que al día de la fecha no se cuenta con una norma en Argentina que considere a los animales como sujetos -no humanos- de derechos y con la necesaria adaptación del ordenamiento jurídico penal a tal calidad, lo que implicaría dejar de considerar a un animal como un objeto al que puede dañarse, no puede dejar de advertirse que el panorama descripto no se condice con la situación vigente a nivel internacional, lo cual trajo aparejado una clara influencia en el desarrollo de la jurisprudencia a nivel local.
Así, en lo que atañe al reconocimiento de derechos a un sujeto de derecho no humano, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal tramitó un "hábeas corpus" interpuesto por la Asociación de Funcionarios y Abogados por los derechos de los animales -AFADA- con relación a la conocida orangutana “Sandra”. Resulta relevante remarcar el hecho de que haya sido un "hábeas corpus" -dirigido principalmente a las personas humanas- y no un amparo. En la decisión de aquel tribunal, que declinó la competencia en favor de la Justicia Penal, Contravencional y Faltas, los Jueces Dres.Alejandro Slokar y Ángela Ledesma expresaron que “…a partir de una interpretación jurídica dinámica y no estática, menester es reconocerle al animal el carácter de sujeto de derechos, pues los sujetos no humanos (animales) son titulares de derechos, por lo que se impone su protección en el ámbito competencial correspondiente…”.
Se señaló también que "... para responder quién es el directamente ofendido por el delito, en las causas de maltrato animal, corresponde centrar el análisis en el bien jurídico protegido por la norma en particular... y en este sentido surge que del debate parlamentario de la Ley Nº 14.346, se ha vislumbrado la tendencia de reconocer el carácter de Sujetos de Derechos a los animales… que una interpretación literal del artículo 1º de dicha ley abona aquella postura, toda vez que la norma, al penar a todo aquel que hiciere víctima de un acto de crueldad a los animales, es la propia ley la que reconoce a estos como titulares del bien jurídico protegido… Las corrientes actuales que tratan la materia evidencian un abandono a la postura antropocéntrica fundada en el respeto a los sentimientos del hombre y su ética -entendiendo a los animales siempre en función directa de su relación con el humano-, sino orientada a evitar el sufrimiento de los animales… En este entendimiento, numerosas legislaciones han modificado su normativa guiando su espíritu a la protección de los animales en sí y, por tanto, su capacidad de sufrimiento, es lo que constituye el bien jurídico resguardado por las legislaciones actualmente vigentes en Europa y América Latina…".
En esta misma inteligencia se expidió la titular del Juzgado Contencioso, Administrativo y Tributario N° 4 de la CABA, Dra. Elena Liberatori, en el marco de un amparo también promovido por la AFDA. En esa oportunidad, la Magistrada resolvió “Reconocer a la orangutana Sandra como un sujeto de derecho, conforme a lo dispuesto por la Ley Nº 14.346 y el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina en cuanto al ejercicio no abusivo de los derechos por parte de sus responsables -el concesionario del Zoológico porteño y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-“( Juzgado CAyT N° 4 C.A.B.A., Acción de Amparo, 21 de octubre de 2015, Asociación de Funcionarios y Abogados por los Derechos de los Animales y otros contra GCBA sobre amparo, Expte. A2174-2015/0).
Uno de los argumentos principales que empleó la Jueza para llegar a esa decisión fue el plasmado por la Sala II de la Cámara de Casación Penal en el caso mencionado anteriormente. En este sentido, la Sra. Jueza de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires expresó que “De conformidad con el precedente jurisprudencial mencionado, no se advierte impedimento jurídico alguno para concluir de igual manera en este expediente, es decir, que la orangutana Sandra es una persona no humana, y por ende, sujeto de derechos y consecuentes obligaciones hacia ella por parte de las personas humanas. Cabe adentrarse en la interpretación dinámica y no estática que dijeron los jueces con relación a este expediente y teniendo presente quien suscribe lo dispuesto por el artículo 2º del Código Civil en relación al deber de interpretar la ley teniendo en cuenta ´sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento´”(ibídem).
A su vez, la Dra. Liberatori refirió que “… se trata de reconocerle a Sandra sus propios derechos como parte de la obligación de respeto a la vida y de su dignidad de ´ser sintiente´, novedosa categorización que ha introducido la reforma de enero de 2015 del Código Civil en Francia” (ibídem).
A mayor abundamiento, el Tercer Juzgado de Garantías de Mendoza reconoció a la mona “Cecilia” como un sujeto de derecho y autorizó su traslado al santuario de Sorocaba, en San Pablo, Brasil, en tanto señaló que “…es una regla de la sana crítica racional que los animales son seres sintientes en tanto les comprenden las emociones básicas. Los expertos en la materia coinciden de forma unánime y agregan que éstos tienen capacidad de razonar, son inteligentes, tienen conciencia de sí mismos, diversidad de culturas, expresiones de juegos mentales, manifestaciones de duelo, uso y fabricación de herramientas para acceder a los alimentos o resolver problemas sencillos de la vida cotidiana, capacidad de abstracción, habilidad para manejar símbolos en la comunicación, conciencia para expresar emociones tales como la alegría, frustraciones, deseos o engaños, organización planificada para batallas intra-específicas y emboscadas de caza, poseen habilidades metacognitivas; poseen estatus moral, psíquico y físico; poseen cultura propia, poseen sentimientos de afecto (se acarician y se acicalan), son capaces de engañar, usan símbolos para el lenguaje humano y utilizan herramientas” (Tercer Juzgado de Garantías de Mendoza, Habeas Corpus, 3 de noviembre de 2016, Presentación efectuada por A.F.D.A. respecto del Chimpancé “Cecilia” –sujeto no humano-, Expte. Nro. P-72.254/15).

La protección de la biodiversidad biológica -de la cual los animales son parte indispensable-, es la dirección en la que apunta el artículo 41 de la Constitución Nacional en cuanto establece que “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales”.
En esta misma inteligencia, el artículo 26 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé que “El ambiente es patrimonio común. Toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo y defenderlo en provecho de las generaciones presentes y futuras”. Por su parte, el artículo 27 inciso 5) expresa que “La Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, que contemple su inserción en el área metropolitana. Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve: (…) (Tercer Juzgado de Garantías de Mendoza, Habeas Corpus, 3 de noviembre de 2016, Presentación efectuada por A.F.D.A. respecto del Chimpancé “Cecilia” –sujeto no humano-, Expte. Nº P-72.254/15). La protección de la fauna urbana y el respeto por su vida: controla su salubridad, evita la crueldad y controla su reproducción con métodos éticos”.
Por lo demás, el marco constitucional de protección ambiental ha quedado reforzado a partir de la suscripción y ratificación nacional del Acuerdo Regional de Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe -Acuerdo de Escazú-, que entró en vigencia el 22 de Abril de 2021 y vino a fortalecer la teoría del derecho ambiental, relacionado al ámbito de los derechos humanos.
Por lo tanto, el Derecho Animal involucra no solamente al derecho -y sus distintas ramas-sino que requiere de una actitud proactiva de parte de los Estados en términos de política ambiental.
Asimismo, no puede soslayarse que el artículo 32 de la Ley Nº 25.675 (Ley General del Ambiente) establece que “El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie”, receptando de esta manera el principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el cual prevé la amplitud en el acceso a la tutela jurisdiccional en aquéllas causas relativas al medio ambiente. Así, dicha norma crea un piso protector mínimo, que regula las cuestiones ambientales, desplazando a cualquier norma local que dificulte el acceso a la justicia en este tipo de causas.

La Ley N° 26.695 modificatoria de la Ley N° 24.660, estableció en cuanto al derecho a la educación que “Todas las personas privadas de su libertad tienen derecho a la educación pública. El Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen la responsabilidad indelegable de proveer prioritariamente a una educación integral, permanente y de calidad para todas las personas privadas de su libertad en sus jurisdicciones, garantizando la igualdad y gratuidad en el ejercicio de este derecho, con la participación de las organizaciones no gubernamentales y de las familias.”
Por su parte, el artículo 140 de la Ley Nº 24.660 (sustituido por art. 1º de la Ley Nº 26.695), respecto el estímulo educativo señala “Los plazos requeridos para el avance a través de las distintas fases y períodos de la progresividad del sistema penitenciario se reducirán de acuerdo con las pautas que se fijan en este artículo, respecto de los internos que completen y aprueben satisfactoriamente total o parcialmente sus estudios primarios, secundarios, terciarios, universitarios, de posgrado o trayectos de formación profesional o equivalentes, en consonancia con lo establecido por la Ley Nº 26.206 [Ley De Educación Nacional] en su Capítulo XII: (…) c) dos (2) meses por estudios primarios…”.
Por su parte es dable mencionar que previo a la sanción de la Ley Nº 26.695 –que, en el año 2011, modificó el artículo 140 de la Ley Nº 24.660–, sólo se garantizaba la existencia de bibliotecas en los establecimientos penitenciarios y se estatuía la obligación de estimular a los internos para que hagan uso de ellas. Contrariamente, la actual redacción del artículo 140 deja en claro la profundidad de la reforma sobre la cuestión educativa dentro de las cárceles, en tanto procura incentivar el estudio y la educación formal, acordando beneficios que se relacionan en forma proporcional con el grado de instrucción que el interno vaya alcanzando.
A su vez, conforme los fundamentos de la Ley Nº 26.695, el estímulo educativo tiene como fin el reconocimiento del derecho de las personas privadas de su libertad a la educación pública; la instauración de la escolaridad obligatoria para los internos que no hayan cumplido el mínimo establecido por la ley; la creación de un régimen de estímulo para los internos y el establecimiento de un mecanismo de fiscalización de la gestión educativa, pues así lo exige el compromiso con la igualdad y el respeto por la dignidad.
Por tanto, la finalidad de la reforma introducida por la Ley N° 26.695 obedeció a la intención del legislador de garantizar el acceso a la educación de los internos, y a su vez motivarlos para capacitarse en los establecimientos penitenciarios progresando en sus estudios, mediante el ofrecimiento de estímulos concretos que repercutan positivamente en el régimen de progresividad de la ejecución de la pena.
Sumado a ello, numerosos instrumentos internacionales reconocen el derecho a la educación como un medio para el desarrollo personal y para el fortalecimiento del respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales.
También los Principios Básicos y las Reglas mínimas para el tratamiento de las personas privadas de libertad establecen el derecho de los internos a participar en actividades culturales y educativas encaminadas a desarrollar plenamente la personalidad humana, la obligatoriedad de la instrucción para los analfabetos y reclusos jóvenes en forma coordinada con el sistema de educación pública.
Tales extremos han sido contemplados en los fundamentos del proyecto de reforma de la Ley Nº 24.660 -que derivó finalmente en la sanción de la Ley Nº 26.695-, en cuanto en el mentado proyecto dirigido a modificar el capítulo VIII de la Ley de Ejecución de la pena privativa de la libertad, tenía en miras “… garantizar el acceso de toda persona privada de su libertad a la educación pública en línea con la Constitución Nacional (art. 18°), ley de Educación Nacional, la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos (1955).” (Proyecto de Ley, Iniciado en Diputados, Expediente Diputados 6064-D-2010, Expediente Senado: 0017-CD-2011, Publicado en Trámite Parlamentario N° 116, Fecha: 20/08/2010, Ley 26695).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En el caso, el Fiscal solicitó al cese de la intervención del Asesor Tutelar por falta de legitimación.
Ahora bien, se encuentra fuera de controversia que el joven encausado al momento del hecho contaba con 17 años, por lo que resultan de aplicación el Régimen Penal de la Minoridad establecido por la Ley Nº 22.278 y el marco jurídico de protección de los derechos humanos de niñas, niños y adolescentes que entran en conflicto con la ley penal, que se integra, en lo sustancial, a nivel internacional, por la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (“Reglas de Beijing”, 1985), las Reglas sobre Medidas no Privativas de la Libertad (“Reglas de Tokio”, 1990), las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (“Reglas de Riad”, 1990) y las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad ("Reglas de La Habana", 1990); y también con las resoluciones, observaciones e informes emanados del Comité para los Derechos del Niño.
A nivel local, dichas normas tienen su correlato en la Constitución Nacional y de la CABA (arts. 10 y 39), en la citada Ley Nº 22.278, en la Ley Nº 26.061 y local Nº 114 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, y en distintas disposiciones contenidas en el Código Penal y el Régimen Procesal Penal Juvenil (RPPJ).
Con arreglo a ello, el artículo 7º del RPPJ, en consonancia con la Observación General N° 24 (2019) del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, que en su apartado 30 insta a los Estados “a garantizar una aplicación plena y no discriminatoria de su sistema de justicia juvenil a todas las personas menores de 18 años en el momento de cometer el delito”, dispone que es la edad del imputado a la fecha del hecho lo que establece la aplicación de la normativa procesal penal juvenil.
Una característica fundamental para la protección de los derechos que se reconocen al joven en conflicto con la ley penal por hechos presuntamente cometidos antes de alcanzar la mayoría de edad es la intervención plena del Asesor Tutelar o Defensor de Menores.
En la citada Observación General N° 24, en el parágrafo 49, se indica que “Los Estados deben asegurar que se garantice al niño asistencia jurídica o asistencia de otro tipo adecuada desde el inicio del procedimiento, en la preparación y presentación de la defensa, y hasta que se agoten todas las apelaciones y/o recursos”.
El derecho del niño a ser asistido jurídicamente en forma adecuada a través de órganos especializados (arts. 40.2.b.iii y 40.3, CDN; y art. 19, CADH) fue articulado legislativamente en nuestro ámbito tanto con la intervención de un Defensor (público o privado) como con el acompañamiento de un Asesor Tutelar.
En relación a este último, el artículo 40 del citado RPPJ establece que la Asesoría Tutelar “deberá intervenir en los procesos penales por delitos en los cuales resulta imputado/a, víctima o testigo una persona menor de dieciocho (18) años de edad. Éste debe velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que asisten a la persona menor de dieciocho (18) años”.
De lo expuesto se sigue que, por un lado, el régimen convencional y legal asegura una serie de derechos y garantías para la persona acusada de haber cometido un delito antes de cumplir los 18 años, con plena vigencia una vez adquirida la mayoría de edad de esa persona; y, por otro, que el órgano encargado de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que asisten a quienes se acusa de haber cometido un delito como menores de 18 años es la Asesoría Tutelar.
Es decir que el Asesor de Menores es una parte esencial del Sistema Penal Juvenil que se aplica a todo el proceso de juzgamiento de quien, al momento de la supuesta comisión del hecho delictivo, cuenta con menos de 18 años.
De este modo, la ley argentina al establecer tanto una defensa técnica obligatoria como un asesoramiento especializado, cumple con los principios de protección integral de la niñez y su interés superior, al proveer un estándar de defensa en los procesos penales juveniles con mayores garantías que en los procesos de adultos, en línea con el contenido de la Opinión Consultiva 17/02 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En tales condiciones, el pretendido cese de la intervención de la Asesoría Tutelar en los casos en que el joven adquiere la mayoría de edad, a pesar de estar siendo enjuiciado por un hecho presuntamente cometido como menor, no sólo impacta negativamente en el deber estatal de asegurar la debida protección de los derechos y garantías de los jóvenes, sino que resulta contrario al principio "pro homine" que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal (CSJN, “Farina”, Fallos 342:2344, entre muchos otros) y que en el caso de menores tiene regulación específica en el artículo 26 del RPPJ en cuanto establece que “todas las normas que… limiten el ejercicio de los derechos de las partes… se interpretan restrictivamente” y que “la analogía sólo está permitida en cuanto favorezca la libertad de la persona menor de dieciocho (18) años de edad o el ejercicio de sus derechos y facultades”.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso rechazar la intervención de la Asesoría Tutelar respecto de los demás niños y niñas que habitaban el inmueble que se pretende desalojar.
En cuanto a la legitimación de la Asesoría Tutelar respecto de los niños, he reiterado en numerosas ocasiones que no corresponde que la Asesoría Tutelar intervenga en esta clase de procesos, puesto que sólo puede hacerlo en los casos en los que los menores revistan alguno de los roles estipulados por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil.
Sin embargo, un nuevo estudio de la cuestión me lleva a modificar mi postura en pos de otorgarle legitimidad para intervenir en favor de los niños, niñas y adolescentes que no revisten la calidad de víctimas, testigos o imputados, y que habitan la vivienda que se pretende desalojar.
Ello, en tanto denegar su participación vulnera el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, que es el derecho a ser oído de todo niño “…ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado…” cuando se ven afectados sus intereses.
No puede desconocerse entonces que, en el caso de autos en donde se pretende allanar y desalojar a los habitantes de la morada, lo que implica sacar a los menores del lugar donde habitan, afecta en forma directa sus intereses y por ello, la intervención de la Asesoría Tutela es necesaria, a tenor de las funciones que la normativa específicamente le otorga (art. 57 Ley 1903)
Sobre el punto, la Dra. Alicia Ruiz sostiene que “…El marco general en el que deben ser analizadas las cuestiones judiciales que involucran a niños y niñas es el que determina la Convención sobre los Derechos del Niño…En el mismo sentido la Ley local Nº 1.903, establece que las Asesorías Tutelares de primera y segunda instancia, deberán tener intervención ‘en las cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de las diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentren comprometidos los derechos de las personas menores de edad o de los/as incapaces, emitiendo el correspondiente dictamen’ … La ley nº 2.451, en coincidencia con la Convención de los Derechos del Niño en la materia, define un régimen adicional de garantías para los niños y niñas que sean imputados/as, víctimas o testigos en un proceso penal (art. 40…Se trata de una norma que suma a los derechos y garantías que surgen del marco general, un plexo de garantías especiales. Por tanto, de ninguna manera podría entendérsela como excluyente o restrictiva respecto del régimen general descripto en el apartado anterior…. Este aspecto es relevante y adquiere especial significación en aquellos supuestos en los que los procesos penales por usurpación aparecen como los mecanismos legales utilizados para criminalizar profundos conflictos sociales en los que están en juego los derechos humanos protegidos por el PIDESC, en especial el acceso a una vivienda digna…” (Expte. n° 9688/13 “Ministerio Público - Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de apelación en autos: Navarro, Aldana Cristina y otros s/ art(s). 181, inc. 1, usurpación (despojo), CP (p/L 2303)’”, rto. 20-11-2013).
Asimismo, la Observación General n° 7 “El derecho a una vivienda adecuada: desalojos forzados” del Comité de Derechos Económicos, Sociales y culturales -órgano de contralor del PIDESyC- destaca “el derecho a no ser desalojado forzosamente sin una protección adecuada” (punto 8). Resalta que “las mujeres, los niños, los jóvenes, los ancianos, los pueblos indígenas, las minorías étnicas y de otro tipo, así como otros individuos y grupos vulnerables, se ven afectados en medida desproporcionada por la práctica de los desalojos forzosos” (punto 10). En el punto 11 establece que “(…) las autoridades competentes deberán garantizar que los desalojos se lleven a cabo de manera permitida por una legislación compatible con el Pacto y que las personas afectadas dispongan de todos los recursos jurídicos apropiados”. También, precisa que “el desalojo forzoso y el derribo de viviendas como medida punitiva son también incompatibles con las normas del Pacto”. Y, por último, el punto 16 prescribe que “los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda”.
Bajo ese prisma, entiendo que la intervención de la Asesoría Tutelar en favor de las personas menores de edad que vivirían en la propiedad y que no revisten la calidad de víctimas, testigos o imputados es necesaria a fin de salvaguardar los intereses de aquellos, garantizándoles su derecho a acceder a la justicia y a una tutela judicial efectiva que garantice que en las decisiones que se tomen, se tenga en cuenta el interés superior del niño. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Asesoría Tutelar (art. 288 CPP CABA).
La Asesora Tutelar interpuso el presente recurso de apelación contra la resolución mediante la cual el Magistrado de grado dispuso no hacer lugar a lo solicitado por la Defensoría Oficial, tendiente a que se la autorice a su asistida a llevar y acompañar a su hijo de dos años al jardín de infantes, en el periodo de adaptación.
Ahora bien, la Convención sobre los Derechos del Niño nos impone prestar atención en todas las causas que los involucran a su interés superior (art. 3.1 de la Convención), que cuenten con debida asistencia y que se escuchen sus intereses cuando se resuelve a su respecto (art. 9.2 de la Convención).
En efecto, de no admitirse el recurso del Asesor se habrá denegado a los niños su derecho al doble conforme en una decisión que los concierne especialmente. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En lo que respecta a la protección reconocida al derecho a la vivienda por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se ha sostenido la posibilidad de afirmar la violación de los derechos sociales de forma autónoma, sin necesidad de basarse en su conexidad con los derechos civiles y políticos (v., en ese sentido, Corte IDH, “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, sentencia del 23 de agosto de 2018, considerandos 75/97). Ello, con fundamento en el artículo 26 de dicho instrumento.
El Tribunal no puede soslayar la relevancia de los tratados sobre derechos humanos incorporados a nuestro ordenamiento jurídico.
En efecto, el Estado debe realizar un control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplica en los casos concretos y aquellos instrumentos, entre los que se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En este trabajo, cabe destacar que debe tenerse en cuenta no solamente el Tratado, sino también la doctrina que nace de los pronunciamientos de la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (v. Corte IDH, “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia del 26 de septiembre de 2006, párrafo 124. En el mismo sentido, “La Cantuta vs. Perú”, sentencia de 29 de noviembre de 2006, párrafo 173, entre otros).

Más allá de su preciso reconocimiento histórico en el entramado constitucional, el derecho del trabajo también ha sido expreso objeto de tutela por parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de manera que varios de los instrumentos internacionales que la consagran poseen, luego de la reforma establecida en el año 1994, jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional).
En particular, algunos de estos Tratados han incorporado cláusulas que protegen el trabajo (artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 5 inciso “e” apartado I de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; artículo 11 inciso 1 apartado. “d” de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de discriminación contra la Mujer), caracterizándolo a su vez como uno de los derechos fundamentales de la persona.
A nivel legal en la órbita local el artículo 9, inciso “e” de la Ley Nº 471 de “Relaciones Laborales en la Administración Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” dispone que los trabajadores de la Ciudad de Buenos Aires tienen derecho a “una retribución justa conformada por distintos componentes que tengan relación con el nivel escalafonario alcanzado, la función efectivamente desempeñada y la productividad evidenciada en el cumplimiento del trabajo”.
Asimismo, el artículo 31 de la referida ley establece que “el Poder Ejecutivo reglamentaría la carrera administrativa para los trabajadores de la planta permanente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con sujeción –en lo que aquí interesa– a los siguientes principios: a) jerarquización de la carrera administrativa y de los trabajadores; b) progreso en la carrera administrativa a través de mecanismos transparentes de selección y concursos; c) igualdad de oportunidades y de trato; d) capacitación, desarrollo y crecimiento personal, profesional y cultural, e) participación de los representantes de los trabajadores en carácter de veedores en los procesos de selección, evaluación y promoción; f) evaluación de desempeño anual de los trabajadores y g) acceso a los niveles jerárquicos de conducción, en los términos previstos en el inciso “c” –igualdad de oportunidades y de trato–.”