Corresponde proclamar la competencia del fuero Contravencional y de Faltas de la Ciudad para conocer en procesos penales seguidos contra el delito de usurpación -artículo 181 inciso 1 del Código Penal-, pese a que el Convenio 14/04 de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, suscripto el 1 de junio de 2004 que incluye a la figura descripta, no ha sido ratificado por ley del Congreso Nacional hasta el presente.
Ello así, atento a que la Constitución Nacional en el primer párrafo del artículo 129, reconoce el principio de autonomía de la Ciudad de Buenos Aires que comprende las facultades propias de legislación y jurisdicción, como así también la existencia de un jefe de gobierno elegido directamente por los habitantes de aquélla.
Por otra parte, el segundo párrafo del articulo citado limita la actuación del Congreso Nacional a individualizar los intereses del Estado Nacional y garantizarlos por medio del dictado de una ley, mientras que la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.
Es decir que no es el órgano legislativo el encargado de atribuir competencias a la Ciudad de Buenos Aires, por la sencilla razón de que éstas se encuentran establecidas en la Constitución Nacional en la regla del artículo 129 de la Constitución Nacional; en efecto la actuación del Congreso de la Nación encontró su justo límite en el párrafo segundo de dicho artículo, acotado a poner en movimiento la organización del régimen autónomo de esta Ciudad.
Esta interpretación reseñada es la que debe primar cuando corresponda analizar el entramado de convenios firmados y leyes dictadas en su consecuencia ante la asunción de competencias penales por parte de la justicia de la Ciudad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia en cuanto resolvió no hacer lugar a la orden de allanamiento solicitada por la Sra. Fiscal de grado respecto del inmueble usurpado, con el objeto de hacer efectivo el reintegro de la posesión del mismo a su propietario y ordenar a la juez a quo su libramiento a fin de proceder a la restitución del inmueble.
La Sra. Juez de grado fundamentó su denegación en la falta de verosimilitud del hecho investigado debido a la ausencia de una imputación concreta.
Asimismo señaló que, en relación a la clandestinidad exigida por el tipo penal como modalidad del despojo (artículo 181 del Código Penal), no se hallaba suficientemente acreditada y que tampoco se habían aportado elementos suficientes que permitan tener por acreditado el cambio de cerradura denunciado.
Ahora bien, del estudio de las copias certificadas del legajo de investigación se advierte la existencia de nuevas circunstancias que tornan abstractas alguna de las exigencias puesta de manifiesto por la juzgadora de grado para denegar la medida. Frente a esta situación es menester recordar que las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso (Fallos 310:112).
La primera de las circunstancias aludidas se relaciona con la necesidad de que exista una imputación a persona concreta como así también la presencia de un cuadro fáctico necesario para tener por acreditada la verosimilitud del delito de usurpación cuyos efectos se buscan conjurar con la medida bajo análisis, es decir la concurrencia de indicios de que se está en presencia de tal delito. En el caso, se advierte que con posterioridad a la sentencia se formuló una imputación contra una persona que reconoció ser uno de los ocupantes del inmuble en cuestión.
El descargo efectuado en sede de la Fiscalía por el imputado ocupante del inmueble, como el supuesto contrato de locación que acompañó, no resultan capaces de desmerecer el juicio de verosimilitud acerca de que en el inmueble en cuestión se habría cometido el delito de usurpación
Frente a la situación fáctica expuesta este Tribunal se encuentra en condiciones de afirmar, con la provisoriedad propia que caracteriza a los juicios en materia de hechos en esta esta etapa del proceso, que se encuentra acreditada verosímilmente la comisión del delito de usurpación.

En el caso, la circunstancia de haberse presentado un contrato de locación manifiestamente ilegítimo no desvirtúa la imputación formulada de que se habría cometido el delito de usurpación.
En efecto, el imputado no pudo siquiera identificar a la persona que, según alegó, le habría alquilado el inmueble que ocupa.Resulta sospechoso también que la propia locadora aparezca como garante del contrato de alquiler y que se consigne a la locataria, como cónyuge de la locadora, que se comprometió a ser garante con el propio inmueble ocupado.
En síntesis, producto de lo hasta aquí expuesto, se tiene por acreditado, con el grado de provisoriedad propia de los juicios que es dable formular para proceder a la adopción de una medida cautelar, que estamos frente a un delito de usurpación.

En el caso, toda vez que la orden de allanamiento fue solicitada a fin de cumplir con la inmediata restitución del inmueble peticionada por la denunciante (artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), se impone la verificación de los requisitos legales necesarios.
A los fines de disponer la restitución provisoria o cautelar del inmueble cuya ocupación no aparece discutida, resulta razonable exigir que la Fiscal solicitante de tal medida haya arrimado al órgano encargado de decidir, elementos que permitan tener por acreditada la existencia de los recaudos que resultan exigibles para la procedencia de decisiones cautelares en un proceso judicial.
En lo atinente a esos recaudos necesarios, este Tribunal ha exigido para el dictado de otras medidas cautelares en procesos penales, en cuanto resulta aplicable a la medida específica bajo examen, la necesidad de establecer verosílmente la existencia de un hecho delicitivo (Sanoguera, Diego Lorenzo s/infracción art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil, Causa Nº 24002/07 del 17/09/2007, entre otras). No se puede negar que esta exigencia se desprende de la formulación normativa que reguló la restitución cautelar que se pretende llevar adelante en el inmueble (artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), pues su primer exigencia, es que estemos ante un caso de usurpación de inmueble (artículo 181 del Código Penal).

La acción de despojar no necesariamente se produce por invasión sino también por permanencia o expulsión, en suma, puede producirse por estos tres medios “ya sea que el dueño esté presente, y por la fuerza se lo expulse, ya sea que el dueño esté ausente, y se expulse a sus representantes o, finalmente que no se lo deje entrar ya que no es posible sacarle al propietario la cosa y llevársela, es preciso sacar al propietario de la cosa” ( SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo IV, TEA 2000, pág. 526).

Las resoluciones que deniegan solicitudes de allanamientos que poseen un mero fin probatorio no resultan susceptibles de irrogar el gravamen requerido por el artículo 279 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Éstas se diferencian de aquellas otras que tienen por objeto hacer efectiva la medida cautelar de restitución de inmuebles prevista en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuya resolución sí posee la cualidad de poder irrogar un gravamen de difícil o imposible reparación ulterior, resultando entonces aplicable el criterio legal que consagra la impugnabilidad de las decisiones que admiten o deniegan medidas cautelares.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que dispone provisionalmente, en el marco de una acción por usurpación, el inmediato reintegro del inmueble luego del depósito de una caución real de suma de dinero, y ordenar que el mismo sea efectuado bajo caución juratoria (art. 180 del C.P.P.C.A.B.A).
En efecto, si la caución real establecida por la Juez de primera instancia es de imposible cumplimiento, tal como se aprecia en el presente expediente, dado que han transcurrido casi dos meses desde que la suma fuera decidida y la damnificada no ha abonado el monto dispuesto, resulta evidente la incapacidad económica para afrontar su pago.
Por último, atento a la naturaleza del bien a reintegrar provisionalmente, la Juez de primera instancia deberá disponer el libramiento de una orden de allanamiento del inmueble con los alcances que permitan hacer efectivo el mentado reintegro.

El artículo 335 “in fine” del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé que para los casos de reintegro de la tenencia o posesión del inmueble puede fijarse una caución si se lo considerase necesario. De acuerdo con esto, su aplicación no resulta obligatoria y resulta una potestad del órgano jurisdiccional.
La doctrina tiene dicho que uno de los extremos que debe considerarse a los fines de la determinación de la caución es, entre otros “...el patrimonio del solicitante” (Mauricio Ernesto Macagno, Desalojo y restitución en el proceso penal bonaerense- a propósito del nuevo artículo 231 bis, C.P.P.B.A-, LLBA 2006, 841).

En el caso, corresponde revocar parcialmente y dejar sin efecto la resolución del juez a quo en cuanto mantuvo la medida cautelar dispuesta oportunamente por el Sr. Fiscal de grado.
El representante del Ministerio Público Fiscal resolvió ordenar la inmediata restitución de la libre tenencia de los boxes adjudicados al denunciante como cuidador de los caballos en la Villa Hípica del Hipódromo Argentino de Palermo SA, en función del artículo 335 cuarto párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los mismos términos que la gozaba antes de los hechos que motivaron la denuncia. Para así decidir, calificó la conducta atribuida a los imputados como turbación de la tenencia y el ocasionar a los animales allí alojados un sufrimiento innecesario (art. 181.3 del CP y art. 1º en función del art. 3.7 de la Ley Nº 14.346)
No existe duda alguna que el reintegro del inmueble en los casos de usurpación constituye una medida cautelar que, por el modo en que debe ser materializada y por sus efectos, como regla debe ser dispuesta por el juez competente a requerimiento del danmificado o del fiscal interviniente.
Este criterio es el que permite compatibilizarla con las previsiones constitucionales, en tanto establece que en todos los casos donde habilita la restricción de derechos constitucionalmente amparados, la medida debe ser dispuesta por el juez competente (artículo 13 incisos 1 y 8 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
En el caso sub examine nos encontramos frente a una medida cautelar restrictiva del derecho de propiedad que fue adoptada pura y exclusivamente por decisión del fiscal en virtud del artítuculo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y donde el control inmediato y necesario del juez ha brillado por su ausencia, violándose en forma palmaria el derecho de propiedad de Hipódromo Argentino (arts. 12.5 CCABA y 17 CN) y el debido proceso sustantivo (arts. 13.3 CCABA y 18 CN).
La restricción de derechos reconocidos a nivel constitucional y legal no puede ser tomada, sin más, unilateralmente por el fiscal, sino que corresponde que el órgano jurisdiccional, como garante de la legalidad del proceso, asegure el respeto al debido proceso, la defensa en juicio y la salvaguarda de los postulados del sistema acusatorio.

En el caso, corresponde rechazar la intervención del Asesor Tutelar, por falta de legitimación, pues de los hechos investigados no se da ninguno de los supuestos en los que la ley considera que al haber menores vinculados a una causa judicial necesiten de su intervención. En efecto, la causa es seguida contra sus padres por el delito de usurpación de un inmueble donde convivirían con los niños.
El inciso 2º del artículo 49 de la Ley Nº 1903 debe complementarse con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley Nº 2451 que sólo refiere la intervención del Asesor cuando el menor es víctima, testigo o imputado de un delito.
En el caso, y toda vez que las menores no revisten la calidad exigida por esta normativa, resta establecer si se encuentran en alguna situación de desamparo que amerite algún tipo de intervención, para la defensa de sus derechos. En este sentido, es dable destacar sus padres son asistidos jurídicamente por un defensor particular, y ninguna circunstancia de autos nos hace evidenciar que los niños, a raíz de la situación en que se hallan sus progenitores, se encuentren en un contexto de desamparo que requiera que el asesor tutelar tenga que suplir algún tipo de inacción o desprotección de sus padres. Por otra parte, y en el supuesto de que éstos últimos no puedan efectivamente satisfacer su derecho a una vivienda si debieran entregar provisionalmente el inmueble, el resguardo que requerirían sería fundamentalmente social, no legal o jurídico. Por el momento, no existe ninguna causal por la cual se infiera que aquellos menores estén en esas condiciones. Sin perjuicio de ello, existen mecanismos de protección social que la familia podrá requerir al Estado para proteger a las menores si se dan esas circunstancias.
En suma, conforme lo dispuesto por los artículos 5 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño compete en primer lugar a sus padres, representantes directos, velar por los intereses de sus hijos. Ello no obsta a que otros organismos de protección social a nivel estatal puedan brindarles amparo si es que la situación lo requiere.
Cabe agregar que la pretensión de intervenir en estas circunstancias supone que debería hacerlo en todos los casos donde el mayor imputado tenga hijos menores, en la medida que cualquier restricción de sus derechos derivada del proceso impacta indirectamente en estos.

En el caso, corresponde rechazar la intervención del Asesor Tutelar, por falta de legitimación, pues de los hechos investigados no se da ninguno de los supuestos en los que la ley considera que al haber menores vinculados a una causa judicial necesiten de su intervención. En efecto, la causa es seguida contra sus padres por el delito de usurpación de un inmueble donde convivirían con los niños.
En el marco de protección de los derechos de los niños se procedió a la regulación del régimen penal juvenil, a través de la ley 2451, que delimita en cuáles circunstancias se requiere la intervención del Asesor Tutelar para otorgar protección jurídica a los niños, y lo circunscribe a los supuestos enumerados en su artículo 40, cuando el menor sea imputado, testigo o víctima de un delito.
En este sentido si bien los menores resultan necesariamente alcanzados por la medida que motiva la intervención del Asesor Tutelar -entrega provisional del inmueble- aquellos no revisten la calidad requerida por el artículo 40 de la Ley Nº 2451, para ser asistidos por él, ni tampoco son abarcados por el artículo 59 del Código Civil, que se refiere a la actuación del Ministerio de Menores cuando aquellos demanden o sean demandados o se trate de las personas o bienes de ellos.
Tampoco es posible su intervención, en virtud del artículo 49 inciso 1º de la Ley Nº 1903, tal como lo sostiene la Asesora Tutelar, que apunta a su participación en los casos en que se encuentren comprometidos los derechos de las personas menores de edad. Si bien este primer inciso alude genéricamente a la protección de los menores debe interpretarse en consonancia con los restantes incisos de ese artículo. Así, el inciso 2º refiere que puede intervenir en cualquier causa o asunto, y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieran de asistencia o representación legal, fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los o las tuvieren a su cargo o hubiere que controlar la gestión de estos últimos, lo que no se da en el caso por contar con asistencia privada.

En el caso, no resulta correcto el tramite seguido en el expediente, en que la defensa interpuso recurso de apelación contra el mandamiento de intimación de restitución de inmueble dispuesto por el Fiscal -atento a las actuaciones seguidas por el delito de usurpación- y presentado ante la Fiscalía, y que el Fiscal resolvió que no procedía la apelación por no resultar una resolución recurrible.
Tal como lo sostuvo esta Sala en otros precedentes, que no procede recurso contra ese acto emanado del Fiscal, pues no es interpuesto contra una decisión jurisdiccional, en consonancia con lo prescripto por el artículo 279 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (causa nro. 17888 “Carlos Calvo, 1940 s/art. 181 CP”, rta. el 24/7/08).
Cabe agregar que si se admite la posibilidad por parte del Ministerio Público Fiscal de intimar a los encartados a que restituyan el inmueble, le estaríamos otorgando a la parte acusadora la facultad de disponer medidas cautelares, ello así por cuanto en caso de que el imputado no resista esa intimación y restituya el inmueble se estaría dotando al fiscal de un excesivo margen de facultades sin control alguno por parte del magistrado interviniente, frente a una medida cautelar restrictiva del derecho de propiedad, adoptada pura y exclusivamente por una decisión del fiscal.

En el caso, no se advierte una contradicción entre los fundamentos brindados por el magistrado, al considerar que se ha acreditado la verosimilitud del hecho y derecho para disponer la entrega provisoria de un inmueble en el marco del presente juicio sobre usurpación, y disentir luego con el Fiscal, en relación a la recurribilidad del mandamiento de intimación de restitución del inmueble efectuado por este último, pues son argumentos totalmente distintos, en tanto el primero de ellos se refiere al análisis de los requisitos previstos en la ley para restituir el bien, y el segundo configura una mera apreciación sobre la entidad de una resolución en tanto es o no impugnable, argumentos que no se relacionan entre sí y por los cuales no se puede alegar la existencia de una contradicción como supuesto de arbitrariedad. Por otra parte, la defensa a través del presente Recurso de Apelación tiene la posibilidad de que se revea si la solicitud de entrega provisional del inmueble resulta o no procedente, y si se dan en el caso las condiciones dispuestas por el art. 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que en los casos de usurpación de inmuebles, en cualquier estado del proceso y aún sin dictado de auto de elevación a juicio, el Fiscal o el Juez, a pedido del damnificado, podrá disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado fuera verosímil.
En el caso, atento a que fue solicitada la orden de allanamiento a fin de cumplir con la inmediata restitución del inmueble peticionada por la denunciante, se impone la verificación de los requisitos legales necesarios.
Así, este Tribunal ha exigido para el dictado de otras medidas cautelares en procesos penales, en cuanto resulta aplicable a la medida específica bajo examen, la necesidad de establecer verosímilmente la existencia de un hecho delictivo (Sanoguera, Diego Lorenzo s/infracción artículo 189 bis Código Penal, portación de arma de fuego de uso civil, causa Nº 24002/07 del 17/09/2007, entre otras).

En el caso, no se encuentran acreditados los requisitos de hecho exigidos por el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para proceder a la restitución anticipada del inmueble, pues el hecho denunciado –delito de usurpación- resulta aún materia de investigación, debiendo estar a resultas de las medidas probatorias propias que se desprendan del caso.
El cuadro fáctico en modo alguno permite arribar a una conclusión positiva acerca de la restitución del inmueble a su titular, tan solo demuestra claramente la necesidad de ahondar en la investigación de los hechos denunciados, máxime teniendo en cuenta que la restitución de un bien inmueble, como medida cautelar, es de carácter excepcional, y que los requisitos exigidos por el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el que se advierte la existencia de un vínculo contractual de naturaleza civil, deben ser analizados con más rigurosidad para adoptar una medida cautelar de tal envergadura. Ello no significa, teniendo en cuenta la calificación provisoria formulada por el Fiscal, que se pueda descartar en esta etapa preliminar del proceso que los hechos materia de análisis puedan configurar el delito de usurpación previsto y reprimido por el artículo 181 inciso 1º del Código Penal, pues la investigación resulta aún incipiente y es la evolución del proceso la que va a permitir al Fiscal acreditar o no la existencia del presunto hecho delictivo.

La resolución que no hace lugar a la solicitud de allanamiento cuyo objeto es la restitución provisoria o cautelar del inmueble, al no tener una finalidad exclusivamente probatoria, es susceptible de producir, en abstracto, un perjuicio de imposible reparación ulterior y por ende deviene apelable (ver en idéntico sentido, CPCyF, Sala I, c. 21.954-01-CC/2008, “N.N. (Virrey Liniers 192)”, rta.: 14/11/2008; y c. 19.264-00-CC/2008, “Rodríguez, Alberto Daniel”, rta.: 22/12/2008).

De la lectura del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires surge que para que la medida cautelar de allanamiento domiciliario y restitución del inmueble sea aplicable, debe establecerse verosímilmente la existencia de un hecho ilícito, esto es, habrán de reunirse mínimos indicios de que se está en presencia del delito de usurpación. De allí que la disposición exija “casos de usurpación” (ver en tal sentido, CPCyF, Sala I, c. 21.954-01-CC/2008, “N.N. (Virrey Liniers 192)”, rta.: 14/11/2008; y c. 19.264-00-CC/2008, “Rodríguez, Alberto Daniel”, rta.: 22/12/2008).
Esto obedece a que la restitución de inmuebles no resulta de aplicación automática, puesto que de esa forma se extendería ilegítimamente la letra de la norma invocada (ver en idéntico sentido, aunque analizando normativa nacional, C.C.C., Sala V, c. 17.595, “Rizzuti, Lucio Oscar, rta.: 17/12/2001; Sala IV, c. 20.793, “Lerín, Bautista Roque y otro”, rta.: 19/08/2003; y c. 32.791, Sala VI, “Cincunegui, Juan Bautista”, rta.: 24/08/2007).

En el caso corresponde rechazar “in limine” el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Oficial contra la orden del juez a quo que dispuso constituir como depositario judicial de los bienes muebles reclamados como propios al denunciante del delito de usurpación, por cuanto el recurrente no explica qué derechos reclaman sus prohijadas sobre los bienes, en virtud de qué motivo y eventualmente sobre que bien mueble.
En efecto, la ausencia de explicación alguna en el recurso acerca de estos extremos impide que se advierta cuál es el interés directo involucrado en la modificación de la resolución en crisis, esto es, la restitución provisoria de determinados bienes muebles en carácter de depositario judicial a favor del denunciante del delito de usurpación que, previa individualización durante la diligencia de allanamiento en la habitación del supuesto hotel donde residía, simultáneamente, se secuestró una importante cantidad de documentación personal del denunciante.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de la juez a quo en cuanto dispone no hacer lugar al pedido de libramiento de una orden de allanamiento a los fines de desalojar un inmueble tomado por los trabajadores de una empresa gráfica atento a un reclamo gremial.
Ello así debido a que entendemos necesario que en la tarea de tomar una decisión respecto de una determinada cuestión -como en el caso la restitución del inmueble de marras- el juez no debe limitarse a considerar un hecho determinado, aislándolo del contexto que lo rodea así como de los sucesos que le dieron origen o son su consecuencia, pues ello conllevaría a resolver solo a partir de una visión parcial y fragmentaria de la realidad.
Así, y de los presentes actuados surge que el presunto delito atribuido por la titular de la acción a los imputados tuvo su origen en un conflicto laboral en la empresa de taller gráfico que funcionaba en el inmueble.
Este conflicto dio lugar a, al menos, cuatro procesos judiciales: el que tramita en este fuero a partir de la denuncia de usurpación, el que se instruye en la justicia Criminal por quiebra fraudulenta, un amparo ante la justicia laboral y otro sumario por la denuncia de robo. Asimismo, provocó la intervención del Ministerio de Trabajo de la Nación en el ámbito de su competencia.
Teniendo en cuenta que la decisión de la medida cautelar podría incidir en los restantes procesos originados a partir del conflicto laboral en la empresa, sumado a la inminencia en la resolución de fondo en el presente, es decir la celebración de la audiencia y la posterior sentencia que resuelve acerca de la usurpación atribuida a los imputados; así como lo afirmado respecto a la excepcionalidad de la medida requerida por la titular de la acción y el querellante, nos llevan a concluir que la solución mas acorde en esta instancia es no librar orden de allanamiento al establecimiento.

El artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que en los casos de usurpación de inmuebles, el juez “podrá” disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, de lo que se desprende que la restitución no configura una imposición legal sino una facultad siempre que se encuentren reunidas las condiciones legalmente establecidas y resulte procedente teniendo en cuenta la totalidad de las circunstancias que rodean el hecho.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del juez a quo de no hacer lugar al pedido de libramiento de orden de allanamiento a los fines de cortar el suministro eléctrico y disponer el reintegro de bienes muebles a su dueño que se encuentran en un inmueble tomado por los trabajadores de una empresa gráfica atento a un reclamo gremial.
Ello así, pues las normas procesales vigentes en la ciudad facultan al juez a disponer el allanamiento de un inmueble si hubieran motivos para presumir que “… existen cosas pertinentes al hecho o que allí puede efectuarse la aprehensión del/la imputado/a o de alguna persona requerida o fuere necesario el ingreso para la aplicación de alguna medida precautoria …” (art. 108) y solo permite disponer el secuestro de cosas relacionadas con el hecho, o aquellas que puedan servir como medios de prueba (art. 113).
Atento a la solicitud de allanamiento requerida por la Fiscal a fin de efectuar el reintegro de los bienes muebles propiedad de la empresa gráfica y el corte de suministro eléctrico por parte de la empresa de suministro eléctrico, no encuadra en los presupuestos legales de procedencia de la medida corresponde su rechazo. Ello pues, no se pretende aprehender a alguien, verificar la existencia de cosas pertenecientes al hecho, ni aplicar medida precautoria alguna prevista en el código procesal local (las que se encuentran enumeradas en el Título V del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
No obstante, aún si se entendiese, mediante una interpretación extensiva que aconseje su admisión a los efectos de impedir que el delito provoque perjuicios a terceros, cabe mencionar que no se encuentra acreditado en la presente el “menoscabo económico” que podría “convertirse de imposible reparación ulterior”, tal como afirmó la Fiscal, pues por un lado la empresa de suministro eléctrico no solo no ha demostrado la necesidad de acceder al inmueble a fin de cortar el suministro sino que ni siquiera ha adjuntado comprobante alguno que lo acredite, y en relación a la editorial tampoco ha demostrado dicho extremo mas allá de efectuar afirmaciones genéricas.
Asimismo, y en cuanto a los bienes que se encuentran dentro del inmueble, los mismos han sido debidamente inventariados, imponiéndose en dicho acto una consigna policial a fin de que no puedan ser sacados hasta tanto se dirima el conflicto.

En el caso, corresponde revocar la decisión del juez a quo en cuanto resolvió no hacer lugar a la orden de allanamiento solicitada por la la titular de la acción a los fines de desalojar un inmueble tomado por los trabajadores de una empresa gráfica atento a un reclamo gremial
Ello pues, del análisis de los presentes actuados se desprende tanto la verosimilitud del hecho delictivo (usurpación del inmueble por parte de los ocupantes, pues han ingresado violentando las cerraduras) así como del derecho sobre el inmueble que posee la empresa gráfica (de acuerdo al título presentado y constancias de dominio).
De las constancias obrantes en la causa se desprende que el hecho endilgado por la titular de la acción a los imputados no se encuentra cuestionado en forma alguna, ello sin perjuicio de que según lo esgrimido por la defensa el hecho se encontraría justificado por el conflicto laboral existente y que dio origen al hecho objeto de investigación en la presente.
Ello así, y en el estado procesal en que se encuentra la causa, donde la titular de la acción ya ha requerido juicio contra los imputados –a quienes debidamente intimó de los hechos que se les endilga, art. 161 CPPCABA- por la presunta comisión del delito de usurpación (art. 181 CP), corresponde afirmar, con la provisoriedad propia que caracteriza a los juicios en materia de hechos en esta etapa del proceso, que se encuentra acreditada verosímilmente la comisión del delito de usurpación. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

Los medios de coerción procesal, cualquiera sea su especie, importan una intromisión forzada del Estado en el ámbito de la libertad jurídica de una persona; como tales, deben ajustarse, para su procedencia, a requisitos insoslayables.
En el caso, se acreditaron todos los extremos a fin de ordenar el lanzamiento del inmueble, decisión que además encontró debido sustento en las constancias del legajo: indicios -en atención a la provisoriedad de la etapa- de la configuración del delito de usurpación por clandestinidad, la petición de restitución del inmueble por parte del denunciante, la verosimilitud de su derecho y el peligro en la demora.

En el caso, respecto a la circunstancia alegada por la asistencia técnica de que el bien en cuestión no se encontraba habitado por el denunciante en nada modifica lo expuesto, toda vez que dicha exigencia no aparece como un elemento normativo a fin de configurar el tipo penal. Sobre el particular se dijo que: "el bien jurídico protegido por el artículo 181 del Código Penal, comprende la posesión o la tenencia de la casa desocupada. Al estar protegida la posesión de un inmueble no se requiere que la víctima viva en la casa, bastando que, como parte del dominio, tenga la posesión sin haberla perdido desde el momento que la adquirió" y en consecuencia "puede ser sujeto pasivo del delito de usurpación no sólo quien de un modo actual y efectivo ejerza la posesión o tenencia de un inmueble, sino que también quien lo tiene desocupado, puesto que la ley penal tutela el poder que cualquier integrante de la comunidad quiera y esté en condiciones de tener su propiedad". Es decir, "no pierde y mantiene su condición de poseedor, el propietario de un inmueble desocupado, pues la posesión continúa y se conserva con su sola voluntad inequívocamente expuesta en tal sentido, por lo que es pasible del delito de usurpación" (cf. Donna, Edgardo Alberto, "Derecho penal, Parte especial", Tomo II-B, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, pág. 739 y 740). De esta forma, el art. 181 del Código Penal, protege el derecho de nuda propiedad o la posesión considerada como un derecho (cf. CCC, Sala VI, c/n° 35271, "NN
s/archivo", Dam. Plus Fratia S.R.L.", resuelta el 18 de julio de 2008, en donde se citó c/n° 35.249, "Cruz, Alejandra y otros", res uelta el 16/7/08).

En el caso, hallándose reunidos los extremos fijados en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, corresponde confirmar la medida cautelar ordenada por el juez de grado.
La defensa insiste con la ilegitimidad de la medida, argumentando que en el caso no se habría observado el Protocolo de Actuación del Ministerio Público Fiscal
En efecto, el criterio rector diseñado (Protocolo de Actuación del Ministerio Público Fiscal) es un disposición interna dictada por la Fiscalía General que establece un procedimiento especial para restituir los inmuebles en los supuestos del artículo 181 del Código Penal, y como tal, sólo está dirigida a los integrantes de ese Ministerio -FG 121/08-, en consecuencia no es vinculante para el Juzgador, sin perjuicio del control de legalidad que en el caso concreto pueda efectuar a fin de procurar la desocupación pacífica y no compulsiva de la vivienda.

En el caso, corresponde rechazar el pedido de nulidad de la medida precautoria (allanamiento y desalojo del inmueble) ordenada por el juez de grado.
En efecto se observaron en el sub lite los distintos recaudos que habilitan una intromisión cautelar como la mencionada supra -arts. 98 y 335 del CPPCABA, y Protocolo de Actuación del Ministerio Público Fiscal -FG 121/08-, no vislumbrándose la afectación de derechos constitucionales alegada.
Alega la defensa que en el caso se habilitó la feria estival y se resolvió la aplicación de una medida cautelar tan gravosa como la restitución y desalojo de un inmueble, sin notificación o vista alguna a la asistencia técnica de la persona imputada, conculcándose de este modo su derecho de defensa.
No resulta precisa la argumentación vertida por la defensa, toda vez que la intimación de desocupación fue practicada con antelación y por el plazo de 72 hs, más allá de conocer esa parte, en forma fehaciente, los pormenores ventilados en los actuados.
De este modo, la inacción de la agraviada, pese a la interpelación efectuada, habilitó la vía para llevar a cabo la medida, la que debió encausarse en los términos del artículo 98 del código adjetivo a fin de lograr su objeto, y que en forma alguna prescribe la notificación pretendida.
Es que ni el órgano encargado de impulsar la acción ni el que debe efectuar el contralor jurisdiccional suficiente debe poner sobre aviso al encartado antes de practicar un allanamiento en su morada a fin de proceder, si es que pretende tener algún grado de éxito; comunicándose ésta en el momento de llevarse a cabo el acto.

En el caso corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación contra la sentencia de grado en cuanto dispone no hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, el planteo de las recurrentes resulta abstracto lo que obsta a la procedencia del recurso, ello pues el Judicante no autorizó el reintegro del inmueble en los términos del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por tanto, y siendo que la norma cuestionada no fue aplicada por el Magistrado no se advierte cuál es el agravio actual y concreto que la disposición legal les genera. Teniendo en cuenta ello, y siendo que el ejercicio del control de constitucionalidad –aunque sea a pedido de parte- no supone en forma alguna la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de la causa concreta en la cual debe optarse entre la aplicación de una norma –en el caso el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- en pugna con la Constitución Nacional o la Carta Magna Local, corresponde declarar inadmisible el remedio procesal intentado pues el perjuicio invocado por las recurrentes no es actual sino remoto o conjetural.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación que plantea la nulidad de la “resolución” del fiscal que lo intimara al desalojo, por considerar que la norma aplicable (art. 335 C.P.P. C.A.B.A.) resulta inconstitucional.
En efecto, no surge que el titular de la acción haya recurrido la denegatoria de la solicitud de allanamiento que efectuara. Ello así, no resulta adecuado que este tribunal se expida acerca de la inconstitucionalidad planteada por los recurrentes, pues implicaría efectuar un análisis abstracto de la norma en cuestión. Los impugnantes de ver lesionados sus derechos conservan la posibilidad de reeditar el planteo intentado.
No obstante, es de destacar que el el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad, no puede interpretarse en el sentido de facultar al fiscal para ordenar lanzamientos, cuando en rigor de verdad sólo el juez está habilitado constitucionalmente a allanar domicilios y, consecuentemente, a restitutirlos a quien acredite con verosimilitud suficiente un derecho en su condición de damnificado del delito de usurpación. Y si la materialización del reintegro solo puede hacerse allanamiento mediante, y si dicha medida puede ser dispuesta exclusivamente por el juez, el alcance de la atribución concedida al fiscal por la norma, para adecuarla al plexo constitucional, se limita a la intimación fehaciente o al requerimiento de autorización judicial a tal efecto.
En ese contexto, lo dictaminado por el fiscal no es recurrible, por no constituir una decición jurisdiccional susceptible de causar un gravamen irreparable.

Tiene dicho la doctrina que en el delito de usurpación la acción se consuma al momento de producirse el despojo, sea por violencia, amenazas o engaños, resultando un delito “instantáneo”; ello por cuanto la acción típica consiste en el hecho de despojar y no en el no devolver a su debido tiempo (conf.: Adolfo Calvete, “Tratado de la prescripción de la acción penal”, Ediciones de la República, 2008, Volumen I, páginas 451/452).

En el caso, corresponde rechazar el recurso interpuesto por el Asesor Tutelar atento a que carece de legitimación para hacerlo, ya que en la presente causa no se encuentra algún menor en los supuestos del artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, Ley Nº 2451.

En el caso corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación deducido por el Asesor Tutelar dado que el mismo no es parte en la causa.
En efecto, la Asesoría Tutelar solo puede intervenir en los casos estipulados por el artículo 40 del Régimen Penal Juvenil de la Ciudad.

En el caso corresponde decretar la nulidad de la resolución de grado y de lo actuado en consecuencia atento a que el allanamiento y la restitución provisoria del inmueble efectuado en el marco de la presente causa iniciada por el presunto delito de usurpación que se llevó a cabo sin la previa realización del dictamen estipulado en el artículo 49 inciso 1 de la Ley Nº 1903.
En efecto, el Asesor Tutelar se encuentra legitimado para intervenir en el proceso por el artículo 335, párrafo cuarto del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad de la Resolución de Fiscalía General Nº 121/08.
En efecto, dicha resolución constituye una disposición interna de la Fiscalía General que establece un procedimiento especial para restituir los inmuebles en los supuestos del artículo 181 del Código Penal que sólo está dirigida a los integrantes del Ministerio Público Fiscal, sujetas a control de legalidad de los magistrados. Por lo tanto no resulta vinculante para el juzgador.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado a través de la cual se dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad impetrado por la defensa, quien se agravia porque sus asistidos transitan un proceso judicial en el que se les atribuye participación en un hecho calificado como usurpación pese a haber aportado prueba suficiente que permite demostrar lo contrario.
En efecto, las cuestiones reseñadas deberán articularse ya sea por vía de las excepciones previstas en el ritual o ventilarse en un eventual debate, momento oportuno en el que se estimará la responsabilidad o no de los imputados en virtud del suceso de usurpación endilgado y en función de la prueba aportada por las partes.

En el caso corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad deducido por la Asesora General Tutelar contra la resolución que dispuso no tenerlo como persona legitimada en el presente proceso iniciado por el presunto deligo de usurpación y, en consecuencia, no hacer lugar a su planteo de nulidad.
En efecto, no nos encontramos en presencia de un caso de sentencia arbitraria ya que la recurrente se limita a invocar dicha doctrina, pero el reproche efectuado encubre su simple descontento con la resolución adoptada por el voto mayoritario de la Sala. Incluso suponiendo que la sentencia fuere definitiva o equiparable a tal, la vía adoptada resulta inadmisible, puesto que fue deducida por quien no tiene derecho para hacerlo, dado que la Asesoría Tutelar se encuentra legitimada para intervenir en los casos en los que los menores revistan alguno de los roles estipulados por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil.

En el caso corresponde conceder el recurso de inconstitucionalidad articulado por la representante tutelar.
En efecto, la decisión impugnada constituye una sentencia definitiva, en tanto resultan concluyentes los efectos de la misma, esto es, la validación de un procedimiento judicial relativo al desalojo de personas sospechadas por la presunta comisión del delito de usurpación, y de niños, sin la correspondiente intervención de la Asesoría Tutelar, dado que se denegó su legitimación procesal. Además, resulta inadecuado que se impida recurrir tal extremo a los fines de su revisión.
Así, la resolución cuestionada es definitiva, y lo es en un doble sentido, tanto cuando deniega la legitimación procesal del representante tutelar, como cuando acepta la ejecución de la medida cautelar prevista en el artículo 335, párrafo cuarto, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En un caso similar al presente, el Tribuna Superior de Justicia de la Ciudad ha dicho que “[l]a decisión que cierra la vía recursiva por la alegada falta de legitimación para obrar del Asesor Tutelar es insostenible. En primer término, no puede aceptarse que las resoluciones que deciden declarar la falta de legitimación resultan irrecurribles por el derrotado, que no podría generar actos procesales válidos de ningún tipo, incluidos los recursivos para debatir su situación procesal. Si se declara la falta de legitimación para intervenir en un proceso, resulta ilegítimo impedir su impugnación, conforme los medios recursivos previstos por el orden jurídico” (T.S..J, c. 1472, “Comisión Municipal de la Vivienda c/ Tambo, Ricardo s/ desalojo”, rta.: 16/10/2002, del voto de los jueces Guillermo A. Muñoz y José O. Casás). (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe).

En el caso, corresponde declarar la competencia del Juzgado de turno en el momento del hecho, ya que no se advierte ningún supuesto de conexidad.
En efecto, se investigan hechos de la misma especie iniciados en diferentes fechas, en el mismo inmueble, por lo que se tratan de eventos distintos, sin perjuicio de que los sucesos hayan acaecidos en el mismo lugar, pues siguiendo este razonamiento si se produjeran dos delitos de robo en distintas fechas pero en un mismo lugar físico, no podría sostenerse válidamente que el objeto procesal de ambos se encuentren conectados.
Asimismo, no habiéndose identificado a los supuestos autores, debido a que existe una sola presentación por parte de una de las ocupantes, la que –por el momento- no puede determinarse que haya participado en el primer suceso, resulta prematuro determinar que nos encontramos frente a un supuesto de conexidad subjetiva que podría derivar en un concurso real.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación intentado.
En efecto, y siendo que el decisorio cuestionado no se trata de un acto jurisdiccional emanado de un juez sino de una intimación efectuada por la Sra. Fiscal - a fin de que los ocupantes del inmueble abandonen el mismo en el plazo de 72 horas bajo apercibimiento de requerir una orden de allanamiento - la misma resulta irrecurrible de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 267 y 279 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por lo que corresponde rechazar in limine el remedio procesal intentado.

En el caso, resulta inadmisible el recurso de apelación deducido por el Asesor Tutelar por resultar improcedente su intervención en el expediente atento a que los menores involucrados en el caso no revisten los roles estipulados en el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley 2451) (imputado/a, víctima o testigo menor de dieciocho (18) años de edad).
Por otro lado, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no menciona como sujeto activo o pasivo del juicio penal a la Asesoría Tutelar –ver al respecto, lo regulado en el Libro I, Título I, capítulos 2 y 3; y Título III, capítulos 1, 2 y 3–, motivo por el cual ésta no se encuentra habilitada para plantear nulidades (art. 73 del C.P.P.C.A.B.A.) ni para interponer los recursos previstos por la ley (art. 267 del C.P.P.C.A.B.A.).

En el caso, no corresponde hacer lugar a la pretensión del Asesor Tutelar de intervenir en el procedimiento de restitución provisoria de inmuebles regulado por el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en el marco de un proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de usurpación) sobre la base de la aplicación del artículo 49 inciso 1º de la Ley del Ministerio Público.
Ello así, ya que su actuación corresponde sólo en los casos en los que el menor es “imputado, testigo o víctima”, conforme el artículo 40 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, extremo que no se satisface en autos.
El pretender lo contrario, importaría que de hecho el Ministerio Público Tutelar debería ser legitimado como parte en prácticamente todos los procesos por supuesta infracción al artículo 181 del Código Penal, ya que la experiencia y práctica judicial diaria demuestran que en este tipo de hechos ilícitos siempre, salvo rara excepción, existen menores en el grupo que ocupa ilegítimamente un inmueble lo cual, por esa sola circunstancia, constituye un verdadero absurdo jurídico.

En el caso, el Asesor Tutelar se encuentra legitimado para intervenir en el procedimiento regulado por el artículo 335, párrafo cuarto, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Se sostiene que como ninguno de los menores involucrados en casos de usurpación de inmuebles se adecua a los supuestos del artículo 40 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resulta improcedente que el Asesor Tutelar dictamine de conformidad con el artículo 49 inciso 1º de la Ley Nº 1903 Orgánica del Ministerio Público.
Ahora bien, ¿es constitucionalmente adecuado impedir la participación de la Asesoría Tutelar en el reintegro provisorio de inmuebles?
Razonamientos de ese tipo no garantizan el interés superior del niño, y con mayor precisión, su derecho a ser oído en un proceso judicial y su derecho a la vivienda.
Tras lo expuesto, considero incorrecto restringir la participación de la mentada dependencia en tal acto procesal por la sola circunstancia de que el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no la menciona como sujeto activo o pasivo del juicio penal.
Por otro lado, rechazo la interpretación que reduce su actividad a los supuestos del artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley 2451). (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de oficio de los actos procesales desarrollados sin la efectiva participación del Asesor Tutelar, conforme el artículo 71, párrafo 3º, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ello así, ya que se omitió la obligación estatal de oír y valorar adecuadamente la opinión y el interés del niño con precedencia a la restitución provisoria de un inmueble en un proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de usurpación.
En efecto, el reintegro provisorio de un inmueble (art. 335 CPPCABA) llevado a cabo sin la previa intervención del mentado funcionario, resulta en detrimento al interés superior del niño, y con mayor especificidad, de su derecho a ser oído en un proceso judicial. (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

Uno de los requisitos exigibles e ineludibles estipulados normativamente para reintegrar de manera provisoria la posesión o tenencia de un inmueble en el marco de un proceso de usurpación es la invocación por parte del peticionante de un derecho verosímil, y ello es así pues se trata de una medida que importa una restricción a la libre disposición de una parte del patrimonio del sujeto, especialmente del imputado aunque también puede afectar a terceros. Es por ello que una medida dictada por el fiscal en los términos del artículo 335, cuarto párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para ser mantenida deba estar legitimada por el órgano de control por excelencia: el juez, pues la judicialidad de su aplicación así lo exige.

La medida prevista en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es una medida de naturaleza cautelar, de específica previsión en el proceso penal (cfr. Roberto Hornos, “El reintegro en el proceso penal de inmuebles ususrpados”, LL 27-08-2001, citado por DÁlbora, Código Procesal Penal de la Nación, anotado, comentado, concordado, tomo I, Lexis Nexis, pág.534) de carácter provisorio, y, en consecuencia, su concesión se encuentra subordinada a la configuración de la verosimilitud en el derecho invocado (“fumus bonis iuris”) y la existencia de un peligro en ciernes sobre él (“periculum in mora”).

En el caso, no corresponde hacer lugar a la medida de restitución de inmueble, en el marco de un proceso por el delito de usurpación, ya que no se encuentra acreditado el requisito de verosimilitud del derecho invocado.
En efecto el apelante reclama la existencia de un poder de hecho o consolidado sobre la cosa y sobre ese derecho solicita la restitución de las oficinas de un inmueble.
Sin embargo, el derecho por él invocado no resulta verosímil, sino controvertido, pues por un lado el querellante reclama el ejercicio de derechos reales sobre el inmueble -tenencia- y por el otro, las autoridades de una empresa que funciona allí, no sólo lo desconocen como integrante de la firma y han prohibido su ingreso a dichas oficinas, sino que son ellos los que reclaman la posesión de dicho inmueble.
De ello se sigue que no contemos sólo con la probabilidad de que el derecho invocado por el querellante exista, circunstancia que será en definitiva materia de examen a lo largo del proceso, sino que también se alega un derecho opuesto al recurrente por parte de la empresa. En consecuencia, ante la presencia de un "fumus boni iuris" endeble, y sobre todo contradictorio, resulta acertado y prudente no dar por cumplido dicho presupuesto.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar a la excepción prevista en el artículo 195 inciso C del Código Procesal Penal.
En efecto, surge del contenido de la prueba aportada por las partes, de las declaraciones testimoniales y del contenido de las presentaciones efectuadas por los imputados -que reconocen la existencia del hecho imputado (artículo 181 inciso 3), justificándolo en el ejercicio del derecho de huelga-, que este extremo resulta controvertido por lo que resulta necesario esclarecerlo, remiténdose por ello al tratamiento de cuestiones de hecho y prueba que impiden el progreso de la excepción perentoria opuesta que por su naturaleza es de acogimiento excepcional.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso provisionalmente el inmediato reintegro del inmueble usurpado procediendo al lanzamiento de todos los ocupantes del mismo.
En efecto, se encuentra suficientemente acreditado, al menos con el grado de provisoriedad requerido la verosimilitud del hecho, el derecho de propiedad sobre el inmueble como así también se ha corroborado el peligro en la demora.
Ni los ocupantes del inmueble ni su defensa han aportado elementos que permitan acreditar algún vinculo jurídico con el bien a los fines de probar la tenencia o posesión legítima, mas que alegar que contaban con un contrato de locación –que no exhibieron- y que habían pagado un canon para ingresar al lugar (circunstancia que solo se mencionó).

En el caso corresponde revocar la resolución de grado que declara la rebeldía del imputado y ordena su captura, y en consecuencia se deberá notificar al mismo al último domicilio que registre en el Registro Nacional de las Personas y, en su caso, publicar edictos como paso previo a la declaración de rebeldía conforme lo establece el artículo 63 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, si bien le corresponde al Ministerio Público de la Defensa asegurar una efectiva y real tutela de los intereses de sus asistidos, para lo cual la Ley Nº 1903 establece entre los deberes de los defensores oficiales el de procurar hallar a sus representados cuando estuviesen ausentes arbitrando los medios idóneos para ello (conforme artículo 44), teniendo en cuenta que el domicilio real del imputado era el del lugar presuntamente usurpado y que se desconocen los extremos que habrían motivado su ida del mismo, previo a declarar la rebeldía del imputado se debería haber practicado alguna medida tendiente a dar con su paradero a fin de asegurar que tomara conocimiento de lo resuelto. Máxime cuando la defensa informó al juzgado previo a la fecha fijada para la audiencia que los medios por ella arbitrados no habían llevado a que pusiera en conocimiento de su representado lo decidido.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso el allanamiento del inmueble a fin de efectivizar el desalojo de los ocupantes y hacer efectivo el reintegro de la posesión del mismo a su titular.
En efecto, uno de los requisitos exigibles e ineludibles estipulados normativamente para reintegrar de manera provisoria la posesión o tenencia de un inmueble en el marco de un proceso de usurpación es la invocación por parte del peticionante de un derecho verosímil, y ello es así pues se trata de una medida que importa una restricción a la libre disposición de una parte del patrimonio del sujeto, especialmente del imputado aunque también puede afectar a terceros.
Los extremos requeridos por el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se encuentran cumplimentados por cuanto se encuentra acreditada la titularidad del inmueble, que habría un ingreso de personas ajenas al mismo y que se encontraría verificada la posesión del inmueble.

En el caso corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado y de todo lo obrado en consecuencia que dispuso el allanamiento del inmueble a fin de efectivizar el desalojo de los ocupantes a fin de hacer efectivo el reintegro de la posesión del mismo a su titular.
En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 336 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la orden de desalojo debe tener como presupuesto mínimo cuando no existe flagrancia, el respeto por la garantía de todo imputado en un proceso penal a ser oído para que pueda defenderse de la medida de desahucio que se solicita, por lo que al omitirse la realización de una audiencia previa a la devolución del imnueble se ha afectado el derecho de defensa de los mismos.
La audiencia asegura el contradictorio ya que permite debatir sobre la procedencia de la medida cautelar, con las ventajas que esto conlleva respecto al derecho de defensa, ya que tanto el defensor técnico como el imputado tienen la amplia posibilidad de ser escuchados. A partir de la palabra, el argumento y contra-argumento, propios del sistema adversarial, se enteran las partes dentro del proceso del sentido y fundamentos de las decisiones judiciales. Frente a ello, no se puede privar a los imputados de la posibilidad de intervenir en actuaciones esenciales para brindar los elementos de descargo que hagan a su defensa, en el marco de la medida prevista por el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

Las resoluciones que hacen lugar a la solicitud de órdenes de allanamiento a los fines del desalojo son suceptibles de causar el gravamen irreparable exigido por el artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

La conducta prevista y reprimida por el artículo 181 inciso 1º del Código Penal, cuya realización exige que se encuentre verosímilmente acreditada, se refiere al que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes.

En el caso corresponde confirmar la resolución de la Magistrada de grado en cuanto hace lugar a la solicitud de librar orden de allanamiento de la finca, a efectos de proceder al desalojo de sus ocupantes y al inmediato reintegro de la posesión de dicho inmueble a la denunciante en carácter de depositaria judicial (arts. 114 y 335 del CPP).
Si bien el Sr. Defensor Particular de las encartadas se agravia que las mismas no fueron oídas a efectos de oponer sus derechos a la tenencia del inmueble lo cual obstaría a la adopción de la medida prevista en el artículo 335 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad, cabe afirmar que dichas circunstancias no impiden que se lleve a cabo el desalojo y restitución del inmueble a su titular, pues tal como prevé la norma en cuestión, puede efectivizarse en cualquier estado del proceso. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso corresponde confirmar la resolución de la Magistrada de grado en cuanto hace lugar a la solicitud de librar orden de allanamiento de la finca, a efectos de proceder al desalojo de sus ocupantes y al inmediato reintegro de la posesión de dicho inmueble a la denunciante en carácter de depositaria judicial (arts. 114 y 335 del CPP).
La falta de actualización del censo previsto en el Protocolo de actuación para la restitución de inmuebles usurpados dirigido a Fiscales y órganos del Gobierno de la Ciudad no puede resultar un obstáculo para la procedencia del desalojo, por la sencilla razón que el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad, no lo exige.
Ello así, máxime cuando el recurrente no refiere en momento alguno de su impugnación cuál resultaría ser la información que eventualmente sería capaz de brindar de la actualización reclamada y como ella sería capaz de determinar que no corresponda restituir el inmueble a su legítima poseedora. Se trata de la postulación de una mera exigencia formal que no posee recepción legal ni se señala su relevancia sustancial en el caso.(Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el Acuerdo Nº 4/2009 de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas se expresó por unanimidad que “a los efectos de asegurar el derecho de defensa en juicio y en el caso particular cuando los jueces de primera instancia dispongan la medida cautelar del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires “in fine” y la misma sea apelada, el recurso tiene efecto suspensivo”.

No tendrá favorable acogida la pretendida aplicación del trámite previsto en el artículo 177 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, previo a disponer la medida cautelar prevista en el artículo 335 del citado código -reintegro del inmueble a su titular-, ya que la norma enunciada regula el procedimiento aplicable para resolver solamente las medidas restrictivas prescriptas en el artículo 174 y el embargo de bienes que pudiera decretarse, conforme expresamente estipula el citado artículo 177.

La circunstancia de que no se hubieran individualizado, o no fueran habidos a los fines de la notificación todos los presuntos usurpantes –pese a las distintas diligencias efectuadas, sin perjuicio de que sí pudo realizarse respecto de un gran número de ellos-, no obsta a la aplicación de la medida cautelar prevista en el ordenamiento ritual penal -artículo 335- en tanto no sólo no corresponde hacer la distinción bosquejada cuando nada prescribe la norma a tal efecto, sino que, de entender lo contrario, bastaría con que indefinidamente los presuntos intrusos evitaran la materialización de los distintos actos procesales para impedir el lanzamiento respectivo.

Como toda medida cautelar, la viabilidad del lanzamiento y restitución de un inmueble en un supuesto de usurpación, depende de la verosimilitud en el derecho de quien se presente como damnificado (artículo 335 “in fine” del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), además de la necesidad de requerirse orden judicial al efecto. Por consiguiente, y a pesar de la contundencia que pueda demostrar la prueba presentada al inicio del proceso por alguno de quienes pretenden hacer efectivo el derecho real invocado, resulta imprescindible escuchar al resto de las partes interesadas a modo de garantizar el derecho de defensa en juicio, la igualdad de armas y el contradictorio. Pues si la verosimilitud en el derecho se tornara certeza, sólo bastaría con imponerle sin más una condena al acusado, lo que resulta a todas luces inadmisible. Pero además de contar con la verosimilitud en el derecho invocado por la denunciante, para que la medida de restitución del inmueble no resulte inválida, debe conseguirse la correspondiente orden judicial respetando así el principio de jurisdiccionalidad cuya presencia se requiere siempre que se disponga una medida que restrinja o limite derechos constitucionales de las personas. Sobre el punto, entiendo que para salvar la constitucionalidad del artículo 335 del mencionado cuerpo legal, debemos interpretarlo en forma sistemática con el siguiente artículo (336) que precisa la intervención del órgano jurisdiccional en los casos de controversia sobre la restitución de bienes (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que ordena la realización de la audiencia prevista por el artículo 177 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, ello resulta conveniente, ya que el nuevo procedimiento penal trata de imprimir oralidad a los distintos actos procesales, como modo de asegurar la contradicción y la publicidad. En este sentido, resolver “in audita parte” una medida tan extrema como es un desalojo afectaría principios elementales del nuevo paradigma adjetivo.
Contrariamente, permitir que el imputado exprese su postura frente al órgano jurisdiccional asegura garantías mínimas consagradas por los pactos internacionales, la Constitución Nacional y la Constitución local, siendo en este sentido el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reglamentario de aquellos -conforme artículo 1- (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que ordena la realización de la audiencia prevista por el artículo 177 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, a diferencia de lo previsto respecto de las medidas cautelares, en lo que a la restitución de los inmuebles usurpados respecta está previsto el trámite en forma expresa y no corresponde la fijación de audiencia, sino que cualquier planteo debe ser efectuado por el interesado por escrito y el Tribunal “correrá traslado” y, como se desprende de la lectura de los artículos 335 y 336 del mencionado cuerpo legal, el tratamiento dispuesto en la resolución impugnada no es el previsto y regulado por el legislador en dichos artículos, aunque en ambos casos se trata de medidas cautelares.
En otro orden de ideas cabe destacar que si bien la “a quo” entendió que resultaba aplicable analógicamente lo dispuesto en el 177 del ritual y procedió a fijar una audiencia a la que citó a los interesados para escucharlos antes de resolver, surge de las constancias de autos que las partes ya se habían expresado sobre la procedencia o improcedencia de la medida y ofrecieron la prueba en que fundaron su postura.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez a quo que declara la incompetencia respecto de la sustracción de efectos y sumas de dinero por tratarse de hechos escindibles del delito de usurpación investigado en la causa, existiendo por tanto, un concurso real de delitos.
En efecto, los hechos son escindibles por no constituir una conducta única,debido a que según surge del expediente, la usurpación habría ocurrido en un segmento temporal distinto a la sustracción de efectos y sumas de dinero, mientras que el primero sucedió ante la presencia del damnificado, el segundo se habría desarrollado en ausencia de éste y no está conectado en forma necesaria con el anterior, toda vez que habría consistido en la sustracción de bienes muebles y sumas de dinero.
Tanto la usurpación como el hurto supuestamente acaecidos se expresan en segmentos de conducta que, si bien podrían haber sido realizados por las mismas personas, tienen un punto de inicio de ejecución y finalización independientes.
Lo señalado resulta decisivo para arribar a la solución del recurso, en especial si tomamos en cuenta que la eliminación de la valoración de un tipo penal no influiría ni se tornaría esencial para poder conocer en la figura restante.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la solicitud de emisión de una orden de allanamiento con el objeto de materializar el desalojo de sus ocupantes para efectivizar el procedimiento de restitución del inmueble.
En efecto, dos órganos jurisdiccionales –uno nacional y otro metropolitano– y dos fueros –uno penal y otro civil– están destinados simultáneamente al desalojo de una determinada cantidad de personas –incluidos menores de edad– de un inmueble presuntamente usurpado.
Tal extremo, además de afectar cuestiones propias de economía procesal, y de posibilitar el dictado de pronunciamientos contrapuestos entre Magistrados, demuestra la irregular tramitación que se la ha dado a las actuaciones.-
Así, resulta adecuado que en el marco de la justicia civil se discuta la restitución de un inmueble ocupado por intrusos, en atención a los fines propios que caracterizan al derecho privado, pudiendo de esta manera solucionarse allí el conflicto configurado entre las partes.
Contrariamente, es claro que ello no constituye la finalidad exclusiva del proceso penal –como ocurrió en este caso–, debido a la disímil naturaleza jurídica de este ordenamiento. Tampoco deviene prudente ni razonable habilitar –como se hizo– una doble vía procesal para que la cuestión sea debatida paralelamente en los dos procesos por la parte damnificada, quedando a la expectativa de quién resuelve en primer término la cuestión discutida y de esa forma satisfacer su pretensión (Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe).

Si bien es cierto que la ley procesal penal prevé el instituto de la restitución provisoria de inmuebles (conforme artículo 335, párrafo último, Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), y que ha sido reconocida su validez constitucional, no puede perderse de vista que esta medida cautelar no debe ser el horizonte unidireccional de la investigación penal, donde debe discutirse si una hipótesis fáctica encuadra en una figura punible y determinar la participación criminal en el hecho ilícito.
En efecto, en el caso atendiendo al tiempo transcurrido desde el inicio de la pesquisa – 8 meses aproximadamente– la fiscalía no ha requerido la presente causa a juicio con relación a ningún imputado, pese a que en sus escritos refiere que la presunta comisión del delito de usurpación se encuentra totalmente probada.
Por otro lado, y a los fines de reforzar la idea que desarrollo, no puede obviarse que la primera solicitud de desalojo fue efectuada sin siquiera determinar el objeto de la investigación (cfr. art. 92 CPPCABA)(Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe).

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del artículo 335 último párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la restitución provisoria del inmueble afecta las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, los principios de inocencia y de culpabilidad. Sin embargo, es sabido que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en numerosos precedentes que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitución gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, sólo cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos: 226:688; 242:73; 300:241 y 1087).
De acuerdo con esta línea interpretativa se advierte que la medida precautoria analizada no contradice el texto constitucional. La restitución provisoria del inmueble a los damnificados no vulnera el estado de inocencia de quienes resultan imputados en el proceso penal, dado que se trata de una medida precautoria tendiente a asegurar los fines del proceso, tal como surge en general con los institutos cautelares, que tiene por objeto evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien la solicita, dando protección anticipada a la garantía jurisdiccional que se invoca (ver en idéntico sentido, aunque analizando normativa nacional, C.C.C., Sala VII, c. 33.847, “Guzmán, Robustiano J.”, rta.: 17/03/2008, con cita de C.C.C., Sala IV, c. 15.125, “Arana Egoabil”, rta.: 14/03/2001; y Sala VII, c. 18.413, “Ocupantes Ayacucho 333”, rta.: 13/06/2002).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza el planteo de inconstitucionalidad del artículo 335 último párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la restitución provisoria del inmueble afecta las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, los principios de inocencia y de culpabilidad. Sin embargo, es sabido que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en numerosos precedentes que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitución gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, sólo cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos: 226:688; 242:73; 300:241 y 1087).
De acuerdo con esta línea interpretativa se advierte que la medida precautoria analizada no contradice el texto constitucional. La restitución provisoria del inmueble a los damnificados no vulnera el estado de inocencia de quienes resultan imputados en el proceso penal, dado que se trata de una medida precautoria tendiente a asegurar los fines del proceso, tal como surge en general con los institutos cautelares, que tiene por objeto evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien la solicita, dando protección anticipada a la garantía jurisdiccional que se invoca (ver en idéntico sentido, aunque analizando normativa nacional, C.C.C., Sala VII, c. 33.847, “Guzmán, Robustiano J.”, rta.: 17/03/2008, con cita de C.C.C., Sala IV, c. 15.125, “Arana Egoabil”, rta.: 14/03/2001; y Sala VII, c. 18.413, “Ocupantes Ayacucho 333”, rta.: 13/06/2002).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que ordena, entre otras, la restitución provisoria del inmueble a sus legítimos poseedores.
En efecto, se han acreditado los extremos necesarios que habilitan la decisión de desalojar el inmueble, por lo que se aprecia acertada la decisión recurrida que se encuentra debidamente fundada y acorde con los elementos convictivos reunidos.
Asimismo, en cuanto a la acreditación del elemento subjetivo de la figura del artículo 181 inciso 1 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la resolución apelada contiene también fundamentación fáctica y jurídica suficiente.
El Juez “a-quo” entendió que el dolo se encuentra probado merced a indicadores objetivos que darían cuenta de que la finca usurpada se hallaba a la venta, tal como demuestra el cartel de notorias dimensiones exhibido en el frente del inmueble, como así también de la violencia detectada en la puerta de ingreso, datos que los imputados no pudieron desconocer e ignorar, sin perjuicio de lo cual ocuparon el lugar. Cabe agregar que la circunstancia de que el inmueble se hallara desocupado y a la venta y la manifestación de su propietario en cuanto a que no suscribió ningún contrato que autorizara la ocupación del mismo permite tener por configurada la faz subjetiva del tipo en cuestión.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y consecuentemente proceder al reintegro provisorio del inmueble.
En efecto, la circunstancia de que en el caso no se hubieran individualizado, o no fueran habidos a los fines de la notificación respectiva, todos los presuntos usurpantes
–pese a las distintas diligencias efectuadas, sin perjuicio de que sí pudo realizarse respecto de un gran número de ellos-, no obsta a la aplicación de la medida cautelar prevista en el Código Procesal Penal de la Ciudad -artículo 335- en tanto no sólo no corresponde hacer la distinción bosquejada cuando nada prescribe la norma a tal efecto, sino que, de entender lo contrario, bastaría con que indefinidamente los presuntos intrusos evitaran la materialización de los distintos actos procesales para impedir el lanzamiento respectivo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza el planteo de inconstitucionalidad del artículo 335 último párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la restitución provisoria del inmueble afecta las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, los principios de inocencia y de culpabilidad. Sin embargo, es sabido que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en numerosos precedentes que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitución gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, sólo cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos: 226:688; 242:73; 300:241 y 1087).
De acuerdo con esta línea interpretativa se advierte que la medida precautoria analizada no contradice el texto constitucional. La restitución provisoria del inmueble a los damnificados no vulnera el estado de inocencia de quienes resultan imputados en el proceso penal, dado que se trata de una medida precautoria tendiente a asegurar los fines del proceso, tal como surge en general con los institutos cautelares, que tiene por objeto evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien la solicita, dando protección anticipada a la garantía jurisdiccional que se invoca (ver en idéntico sentido, aunque analizando normativa nacional, C.C.C., Sala VII, c. 33.847, “Guzmán, Robustiano J.”, rta.: 17/03/2008, con cita de C.C.C., Sala IV, c. 15.125, “Arana Egoabil”, rta.: 14/03/2001; y Sala VII, c. 18.413, “Ocupantes Ayacucho 333”, rta.: 13/06/2002).

El órgano jurisdiccional no puede anticiparse a resolver una cuestión constitucional si ello no es imprescindible para la solución del litigio. En el caso analizado la restitución provisoria del inmueble no había sido decretada, de allí que al no configurarse el supuesto censurable, la declaración de inconstitucionalidad del artículo 335 último párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se hubiese efectuado en forma genérica y abstracta. Si ello se pretendiese, la Constitución de la Ciudad prevé en el artículo 113, inciso 2, un mecanismo específico –la acción declarativa de inconstitucionalidad–.

De la lectura del artículo 335, párrafo último, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires surge que para que proceda la medida cautelar que disponga provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, debe establecerse verosímilmente la existencia de un hecho ilícito, esto es, habrán de reunirse mínimos indicios de que se está en presencia del delito de usurpación. De allí que la disposición exija “casos de usurpación” (ver en tal sentido, CPCyF, Sala I, c. 21.954-01-CC/2008, “N.N. (Virrey Liniers 192)”, rta.: 14/11/2008; y c. 19.264-00-CC/2008, “Rodríguez, Alberto Daniel”, rta.: 22/12/2008).
Esto obedece a que la restitución de inmuebles no resulta de aplicación automática, puesto que de esa forma se extendería ilegítimamente la letra de la norma invocada (ver en idéntico sentido, aunque analizando normativa nacional, C.C.C., Sala V, c. 17.595, “Rizzuti, Lucio Oscar, rta.: 17/12/2001; Sala IV, c. 20.793, “Lerín, Bautista Roque y otro”, rta.: 19/08/2003; y c. 32.791, Sala VI, “Cincunegui, Juan Bautista”, rta.: 24/08/2007).

En el caso corresponde decretar la nulidad de la resolución de grado y de lo actuado en consecuencia atento a que el allanamiento y la restitución provisoria del inmueble efectuado se llevó a cabo sin la previa realización del dictamen estipulado en el artículo 49 inciso 1 de la Ley Nº 1903.
En efecto, el Asesor Tutelar se encuentra legitimado para intervenir en el proceso por el artículo 335, párrafo cuarto del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe).
Los hechos ventilados se adecuan a lo dispuesto en los artículos 71 y 73 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, puesto que la decisión de reintegrar provisoriamente el inmueble se llevó a cabo sin la previa intervención del Asesor Tutelar, en detrimento del interés superior del niño, y con mayor especificidad, de su derecho a ser oído en un proceso judicial.
En efecto, se omitió la obligación estatal de oír y valorar adecuadamente la opinión y el interés del niño con precedencia a la restitución provisoria de un inmueble en un proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de usurpación (Dra. Marcela De Langhe en disidencia).

El artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que regula el reintegro de inmuebles, nada prevé acerca del efecto que se le debe otorgar a la impugnación en caso de que se solicite la revisión de esa medida, por lo que cabe asignar efecto suspensivo en atención a las características de la medida y a las consecuencias que trae aparejado un desalojo.

En el caso, la decisión del juez de grado de no hacer lugar al allanamiento y desalojo solicitado por la fiscalía resulta suceptible de provocar un gravamen de difÍcil reparación ulterior al recurrente que autoriza la revisión de lo decidido por esta Alzada (art. 279 CPP CABA).
En efecto, la orden de allanamiento denegada tiene por fin lograr la restitución provisoria o cautelar del inmueble (...), desde esta perspectiva cobra relevancia el criterio de este Tribunal en cuanto a que las decisiones que dejan sin efecto medidas cautelares resultan susceptibles de irrogar el gravamen necesario para su revisión (causas “Amitrano, Rubén Norberto s/inf. art. 83 CC -Apelación”, Nº 016-00-CC/2005 rta. el 21/4/05 y “Tempesta, Juan Carlos s/ Inf. art. 83 CC -Apelación”, Nº 14431-00/CC/2008 rta. el 30/09/2008, entre otras).

No resulta ser “conditio sine qua non” la intimación del hecho ilícito a persona determinada para la aplicación del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad (este Tribunal en el precedente “NN s/infr. art. 181 inc. 1 CP Usurpación –Despojo-”, causa 2580-00-CC/2009 del 12/02/2010), ello así toda vez que, tal como prevé la norma en cuestión, la restitución cautelar del inmueble puede efectivizarse “en cualquier estado del proceso”.

Para la procedencia de la medida cautelar de restitución del inmueble es necesario establecer verosímilmente la existencia de un hecho delictivo del mismo modo que la verosimilitud del derecho invocado por el damnificado, ello surge de la propia regulación legal que exige que estemos en presencia de un “caso de usurpación de inmueble”, como así también el peligro en la demora (este Tribunal in re Incidente de apelación en autos “N.N. -Virrey Liniers 192- s/ infracción art. 181 inc. 1 CP Usurpación -Despojo-”, causa 21954-01-CC/2008 del 14/11/2008).
La conducta prevista y reprimida por el artículo 181 inciso 1º del Código Penal, cuya realización exige que se encuentre verosímilmente acreditada, se refiere al que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes.

En el caso, este Tribunal entiende acreditado, con el grado de provisoriedad propio de los juicios fácticos de esta instancia del proceso, la hipótesis de la existencia de un hecho delictual sobre el inmueble en cuestión, pues el despojo en este caso se habría llevado a cabo expulsando con violencia, desafiando verbalmente, con palos, fierros y otros objetos contundentes al policía que se encontraba en la puerta del lugar y físicamente empujándolo hacia el interior del predio.
Asimismo, se halla suficientemente acreditado, al menos con el grado de provisoriedad requerido en esta instancia del proceso, que resulta verosímil el derecho de propiedad que vincula tanto a la denunciante como así también al damnificado con el inmueble en cuestión.

La restitución de inmuebles resulta una medida de carácter excepcional –como toda cautelar-, pues los medios de coerción procesal, cualquiera sea su especie, significan una intromisión forzada del Estado en el ámbito de la libertad jurídica de una persona, y como tales, deben ajustarse para su procedencia, a requisitos insoslayables, y en este sentido la restitución de inmuebles no resulta de aplicación automática, pues dicha interpretación implicaría extender ilegítimamente la letra de la norma (conf. C.N.Crim y Corre., Sala IV, c. 20793 “Lerin, Bautista Roque y otro”, rta. 19/8/03).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar al allanamiento ni al desalojo de sus ocupantes y mantener la consigna policial dispuesta para conservar el inmueble en el estado actual y que no ingresen otras personas ni materiales al mismo, a fin de evitar que se efectúen nuevas construcciones, ello así teniendo en cuenta las soluciones alternativas al desalojo presentadas por la Comisión Nacional de Tierras, en cuanto a que podía hacer llegar a los titulares del inmueble en un breve plazo un ofrecimiento monetario y de frustrarse el mismo la rehubicación de los ocupantes.
Asimismo, no puede soslayarse que si bien la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires reconoce el derecho a una vivienda digna (art. 31), tal reconocimiento no confiere a los ocupantes ningún derecho sobre un inmueble ajeno (ver TSJ, expte nro. 6895/09 “Ministerio Público – Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “NN (Yerbal 2635) s/ inf. art. 181, inc. 3º CP- Inconstitucionalidad”, voto de la Dra. Conde, rto. el 12/7/10). Por el contrario, el artículo 181 del Código Penal tutela, como bien jurídico, no solo el dominio y otros derechos reales, sino la tenencia o posesión del inmueble (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II B, Rubinzal Culzoni, pág. 730), como así también el artículo 17 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de ello, creemos necesario que en la tarea de tomar una decisión respecto de una determinada cuestión –como en el caso la restitución del inmueble de marras- el juez no debe limitarse a considerar un hecho determinado, aislándolo del contexto que lo rodea así como de los sucesos que le dieron origen o son su consecuencia, pues ello conllevaría a resolver solo a partir de una visión parcial y fragmentaria de la realidad.

En el caso, considero que corresponde declarar depositarios judiciales del inmueble a los ocupantes del predio presuntamente usurpado hasta tanto se resuelva definitivamente el delito investigado o se logre una solución definitiva al conflicto social planteado, siempre y cuando los ocupantes se comprometan a individualizarse para ser nombrados depositarios así como asumir el compromiso de no realizar modificaciones en el predio, ni permitir el ingreso de nuevos ocupantes. Caso contrario se deberá proceder al allanamiento y desalojo.
En efecto, es necesario reponer al estado de cosas anterior a los efectos de salvaguardar no sólo el derecho de propiedad de las presuntas víctimas, sino también el imperio jurisdiccional, elemento necesario para la vida en sociedad.
Se advierte una forma justa de conjugar los intereses en juego consiste en nombrar a las personas mayores que ocupan el lugar en depositarios judiciales del inmueble de marras, hasta tanto se resuelva en definitiva sobre el delito investigado.
De este modo, se reconoce el derecho de los denunciantes y las facultades judiciales violentadas, y al mismo tiempo se brinda una alternativa temporaria a las agencias estatales que procuran una solución satisfactoria del conflicto, pero antes de ello a las familias que ocupan el predio para que sigan allí, bajo obligaciones concretas de preservar y conservar el estado del mismo, sin alterarlo más allá de lo ya concretado, hasta tanto se resuelva en definitiva sobre el delito investigado.
En función de ello, se garantiza una instancia temporal para que el conflicto pueda resolverse satisfactoriamente para todas las partes: la posibilidad de que los ocupantes puedan comprar el inmueble a los denunciantes y a los otros propietarios de la finca de marras, con la intervención y fiscalización del Estado Nacional a modo de garante, siempre y cuando aquellos y éstos tengan voluntad para ello (Dr. Marcelo P. Vázquez en disidencia parcial).

En el caso, considero que corresponde declarar depositarios judiciales del inmueble a los ocupantes del predio presuntamente usurpado hasta tanto se resuelva definitivamente el delito investigado o se logre una solución definitiva al conflicto social planteado, siempre y cuando los ocupantes se comprometan a individualizarse para ser nombrados depositarios así como asumir el compromiso de no realizar modificaciones en el predio, ni permitir el ingreso de nuevos ocupantes. Caso contrario se deberá proceder al allanamiento y desalojo.
En efecto, del juego armónico de los artículos 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad y 195, 196 de la Ley Nº 189 es facultad de los magistrados, el decidir quien puede revestir el carácter de depositarios judiciales en las causas llevadas a su conocimiento.
En este sentido, “el depositario judicial reviste la calidad de un auxiliar externo de los jueces, que actúa por mandato judicial, y a quien se le encarga el cumplimiento de una medida judicial. En consecuencia, este tipo de depósito, supone la intervención de un magistrado que en ejercicio de su “imperium” designa al depositario judicial con la finalidad de resguardar o custodiar determinados bienes.” (Varizat, Andres, “Responsabilidades especiales: responsabilidad civil del depositario judicial”, La Ley online). De este modo, los depositarios –previa aceptación del cargo- deberán mantener el inmueble en la situación en la que se encuentra al momento de ser nombrados, deberán para ello también individualizarse, y tendrán la obligación de encargarse de todos los gastos que demande el uso de la cosa, a cambio de la permanencia gratuita en el mismo.
Si bien referido a cosas muebles, el artículo 114 último párrafo del Código Procesal Penal admite la entrega provisoria en calidad de depósito con imposición de obligaciones específicas, como así también prevé el deber de asegurar los inmuebles susceptibles de clausura. Analógicamente, en beneficio de quienes detentan la calidad de imputados, es factible interpretar que existe la facultad del tribunal de disponer conforme se propicia, a los efectos de garantizar la cosa, en este caso el predio usurpado; en especial, a los efectos de que no se consolide una situación de hecho que alteró la disposición que sobre el mismo detentaba el tribunal luego de haber sido desalojado por los anteriores ocupantes y en tránsito a ser devuelto a los damnificados (Dr. Marcelo P. Vázquez en disidencia parcial).

Existen mecanismos jurídicos de protección social que las familias pueden requerir al Estado para proteger a los ocupantes desalojados, promoviendo las medidas pertinentes para la protección de sus derechos, ante la administración o por las vías judiciales correspondientes (v.gr.: ver instrumentos ilustrativamente enumerados en los considerandos 8 y 9 del voto de Ana María Conde in re "Ministerio Publico - Asesoría Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c / GCBA s/ accion declarativa de inconsitucionalidad, Expte nº 6153/08 del 12/06/2010)"
A ello se suma que la Resolución Nº 121/FG/08 al reglamentar el procedimiento a seguir en la restitución de inmuebles apunta a reducir el impacto social de la medida, teniendo como prioridad la protección de niños y adolescentes que habiten el inmueble, en caso de resultar necesario.

La medida de restitución prevista en el último párrafo del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad en poco o casi nada se relaciona con una orden de registro domiciliario (arts. 108 al 111) que cuenta con características muy diferentes, mayormente en lo que refiere a la excepción de notificación conforme lo prevé el artículo 96 del mismo código.
Por lo tanto, la crítica que la recurrente efectúa en relación a las notificaciones a la defensa que la jueza de grado ordenó para la celebración de una audiencia -artículo 177-para decidir el allanamiento y restitución de un inmueble, carecen de todo sustento y deben ser rechazadas.(Del voto en disidencia de la Dra. Silvina Manes)

En el caso, luce acertada la petición del Fiscal y la ulterior decisión del Juez consistente en la restitución del inmueble al curador de quien acreditara legítimo derecho sobre el mismo.
En efecto, la restitución de bienes en los casos de usurpación está específicamente regulada en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por lo que no corresponde exigir más requisitos que los allí previstos para su efectivización: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora.
Asimismo, una actuación tardía podría tornar ilusorio los derechos de los titulares, que por esta vía (judicial) se intentan proteger.

En el caso,corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto no hace lugar al planteo de atipicidad y falta de jurisdicción.
En efecto, del examen de las actuaciones no surge palmaria y evidentemente la atipicidad de la conducta endilgada a los encartados y la excepción de falta de acción impetrada en relación a este hecho no es la vía idónea para demostrar la inexistencia del delito cuando, como en el caso, ésta no fuere manifiesta.
Asimismo, los argumentos defensistas no pueden ser examinados y, eventualmente acogidos, sin incurrir en una valoración de cuestiones de hecho y prueba propias de la audiencia de juicio oral y público, y teniendo en cuenta que el hecho investigado, respecto del inmueble, encuadraría jurídicamente en el artículo 181 inc. 1º del Código Penal.

Los medios de coerción procesal, cualquiera sea su especie, importan una intromisión forzada del Estado en el ámbito de la libertad jurídica de una persona; como tales, deben ajustarse, para su procedencia, a requisitos insoslayables. y en este sentido la restitución de inmuebles no resulta de aplicación automática pues dicha interpretación implicaría extender ilegítimamente la letra de la norma( conf.C.N.Crim y Corre, Sala IV, c.20793 " Lerin,Bautista Roque y otro", rta 19/8/03).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso hacer lugar al allanamiento con el objeto de desalojarlo y restituirlo a la querellante.
En efecto, de las pruebas obrantes en la causa tendientes a acreditar la verosimilitud del hecho atribuido a la encartada, derivan solo los dichos de la querellante, y no encuentran, por el momento, aval en elemento probatorio alguno, pues no se recabaron los testimonios de los vecinos –quienes habrían visto cómo se perpetró el hecho- ni se realizó medida alguna tendiente a comprobar cómo ingresó la encartada a la vivienda, o quien sería el “apoderado ” que suscribió el contrato o si existe el domicilio allí consignado para efectuar los pagos, entre otras medidas que la titular de la acción considere pertinentes para acreditar, al menos con el grado de provisoriedad propio, la verosimilitud del hecho delictivo. Todo ello, teniendo en cuenta que la imputada, contrariamente a lo alegado por la denunciante, manifestó que el inmueble le fue dado en locación y que ingresó al mismo de manera pacífica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso el archivo de las actuaciones por vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria.
En efecto, corresponde precisar que si bien la investigación penal preparatoria resulta alejada en su concepción y fines con el procedimiento de instrucción propio del sistema procesal penal nacional (de rasgos mixtos o inquisitivos atenuados), no menos cierto es que durante su sustanciación devienen aplicables ciertas medidas cautelares que por su potencial afectación a los derechos y garantías de las partes involucradas, deben ser especialmente controladas.
A mayor abundamiento, el plazo acordado por el legislador es una garantía a favor del imputado la cual debe operar desde el momento mismo en que este es intimado del hecho que pesa en su contra.
Entender que dicha garantía deviene operativa desde la sustanciación de un acto formal – sujeto a la voluntad fiscal- torna imperativa la misma en casos como el presente, en el que el fiscal, aunque retacea la imputación penal que justifica su intervención, recurre a procedimientos que la presuponen, como el desalojo “cautelar” o medidas alternativas de solución de un conflicto penal como la mediación, que lógicamente presuponen la preexistencia de la imputación individualizada en el requerido.

En el caso, corresponde revocar la sentencia recurrida que dispuso hacer lugar a la solicitud de reintegro del inmueble en los términos del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y consecuentemente sobreseer a los imputados.
En efecto, para que proceda la restitución anticipada del inmueble que se presume usurpado,debe considerarse que se den los extremos requeridos por el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; es decir son los jueces los que meritúan en el caso concreto si se proporcionan dichos requisitos para la procedencia de las medidas cautelares.
A mayor abundamiento, las medidas cautelares en sede penal deben ser fijadas con un criterio restrictivo y excepcional, ello en virtud de los perjuicios que pudieren ocasionar para la parte. En este sentido, admitir el desalojo de un imputado sobre el que pesa el principio de inocencia, revierte la máxima legal que establece que solo una vez que recaiga sentencia condenatoria firme se tendrá por acreditado que una persona cometió el delito de usurpación de un inmueble y así, operar las consecuencias de la aplicación de una pena, en el caso, la restitución de la cosa despojada (artículo 29 inc. 1º del Código Penal).

En materia de usurpación, el damnificado podrá disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble cuando el derecho invocado fuera verosímil.
Por derecho verosímil, no debe entenderse solamente el derecho real sobre el bien inmueble despojado, sino también la verosimilitud de la existencia del delito, la adecuación típica del mismo y la participación de los imputados en los hechos, ello con el grado de certeza que esta etapa preliminar exige (fumus boni iuris).
No resulta suficiente tener por acreditado el dominio del damnificado sobre la cosa, sino que antes bien, debe el acusador acreditar con un grado de certeza suficiente la posible comisión por parte de los imputados del delito de usurpación, que requiere la acreditación (aunque sea preliminar) del medio comisivo para perpetrar la usurpación.
Del mismo modo, deberá tener por acreditado el "periculum mora" (presupuesto de todas las medidas cautelares), es decir, el peligro que la demora en obtener una sentencia condenatoria rápida redundará en un perjuicio para el efectivo goce del bien despojado.

El delito de usurpación es aquellos de los denominados "delicta comunia", no requirie exigencias especiales en el autor.
Es un delito de consumación instantánea y de carácter permanente. Sin embargo, dicha consumación solo se perfecciona si el despojo se realizó mediante alguno de los medios comisivos que el propio tipo penal exige, es decir, violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad (artículo 181 inc. 1º del Código Penal).

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que dispuso hacer lugar al allanamiento del imnueble de marras, con el objeto de desalojarlo y restituirlo a los denunciantes del supuesto hecho delictivo.
No se descarta en esta etapa preliminar del proceso que los hechos puedan configurar el delito de usurpación previsto y reprimido por el artículo 181 inciso 1 del Código Penal, como sostuviera el titular de la acción, pues, la investigación resulta aún incipiente y es la evolución del proceso la que va a permitirle acreditar o no la existencia del presunto hecho delictivo.
En efecto, no se encuentran acreditados los requisitos de hecho exigidos por el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para proceder a la restitución anticipada del inmueble, pues hasta el momento el delito no ha sido investigado.
Ello así, el cuadro fáctico de autos en modo alguno permite arribar a una conclusión positiva acerca de la restitución del inmueble al denunciante. Tan solo demuestra claramente la necesidad de ahondar en la investigación del hecho denunciado. Máxime si se tiene en cuenta que, la restitución de un bien inmueble, como medida cautelar, es de carácter excepcional.

En el caso, corresponde declarar la nulidad parcial de la resolución de grado que ordenó cumplir con la orden de desalojo oportunamente dispuesta, por haberla considerado firme.
En efecto, mal podría la defensa haber recurrido una decisión cuando todavía no ostentaba tal carácter. Nótese que el juez declaró firme dicha decisión en la misma ocasión en la que tuvo por designado al defensor de la imputada.

En el caso,corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió aceptar la competencia Penal Contravencional y Faltas.
Tratándose del concurso ideal entre los ilícitos penales de falsificación de documento y usurpación y no pudiéndose escindir el hecho único, corresponde que conozca el tribunal que ostente competencia en el delito más grave, en virtud de lo dispuesto en el art. 54 CP. (C.N.Crim. y Correc. Sala I en autos “Candil, Yanina”, sentencia del 17/11/08). Causa N° 29814/08 “TOSTO, Claudia o Marcela (denunciante Miguel Arco Vito) s/ Infr. art. 149 bis, Amenazas - CP (p/L2303)”.
En efecto, existe un supuesto fáctico que consistiría en haber ingresado sin autorización en el domicilio del padre del denunciante y cobrar de manera irregular el alquiler de tal inmueble en virtud de un documento apócrifo que sustenta los hechos, aspectos que deben ser merituados en relación a la unidad de las conductas llevadas a cabo por los imputados en función de la finalidad y voluntad que evidenciarían.
Asimismo, la remisión de las actuaciones, como pretende la defensa, a fin de que se investiguen los hechos subsumibles en el delito de falsificación de documento y el de usurpación, atenta contra la intervención que esta justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debe realizar siguiendo las previsiones del artículo 54 del Código Penal, ante la presunta conducta única.

En el caso,corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió aceptar la competencia Penal Contravencional y Faltas.
En efecto, toda vez que el artículo 181 del Código Penal tiene una graduación de pena mayor a la del delito de falsificación de documento privado (artículo 292 del Código Penal), se debe analizar el recurso en función de los dos tipos precisos, en los que la amplitud de competencia surge de la amenaza de pena que contienencada uno de ellos (ver Causa Nº 19088-00-00/09 Caratulada: “D’Agostino, Miguel Francisco s/ infr. Art(s). 150, Violación de Domicilio – CP (p/ L 2303)”, sentencia del 4/2/2010).
El criterio cuantitativo al que hace referencia el Sr. Defensor en virtud de que la Justicia Nacional posee una más amplia competencia para investigar, resulta abstracto. Se encuentran conexos por una conducta única un delito que ha sido transferido y otro que permanecería en la órbita nacional.

En el caso,corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió aceptar la competencia Penal Contravencional y Faltas.
En efecto, adoptar otro temperamento impediría a la justicia local conocer en los casos de conductas previstas en los convenios de transferencia celebrados. Luego de todas las vicisitudes sufridas por el traspaso de competencias progresivo, resultaría que no podría intervenir en aquellos casos que están bajo su jurisdicción en tanto se imponga un “fuero de atracción nacional” cuando se trate de juzgar hechos inescindibles que recaigan, también, en un delito no transferido (ver, en similar sentido, Causa Nº 19088-00-00/09 Caratulada: “D’Agostino, Miguel Francisco s/ infr. Art(s). 150, Violación de Domicilio – CP (p/ L 2303)” rta. 4/2/2010).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso la prisión preventiva del encartado y disponer la libertad inmediata del mismo devolviendo a la instancia de grado las actuaciones para su cumplimiento.
En efecto, la imputación dirigida contra el imputado resulta atípica, pues el medio comisivo que se ha tenido por acreditado- violencia contra la cadena que asegura el portón de ingreso del establecimiento que al cortarla se logra la ocupación del predio- no perfecciona el tipo objetivo del delito de usurpación y no resulta idóneo a los fines requeridos legalmente por el tipo penal.
La violencia requerida por el tipo debe entenderse como aquella que se ejerce sobre la víctima y no sobre la cadena que asegura el portón de ingreso.
El delito de usurpación es de aquellos denominados "delicta comunia", no requiriendo exigencias especiales en el autor. Es un delito de consumación instantánea y de carácter permanente. Sin embargo, dicha consumación solo se perfecciona si el despojo se realiza mediante alguno de los medios comisivos que el propio tipo penal exige, es decir, violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad (artículo 181inc. 1º del Código Penal).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto no hace lugar al planteo de atipicidad respecto de uno de los inmuebles denuciados por haber sido despojado con posterioridad al vencimiento del contrato de comodato; haciéndole saber a la querella que deberá recurrir a la vía civil a fin de ejecutar el cumplimiento del mismo.
En efecto, si bien podríamos estar en presencia de un incumplimiento contractual ante la falta de restitución del inmueble por parte del comodatario, cabe afirmar que nos encontramos ante un caso de naturaleza civil y no penal, por lo que, la conducta de los imputados resulta atípica a la luz del artículo 181 inc. 1º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el denunciante deberá recurrir a la vía civil a fin de ejecutar el mencionado contrato de comodato.
A mayor abundamiento, se perfeccionó un contrato de comodato en donde el comodante conservó la propiedad de la cosa y el comodatario adquirió un derecho personal de uso, que posteriormente cesó por haberse terminado el servicio para el cual la cosa fue prestada. Sin embargo, luego de rescindida la relación laboral en modo alguno se cambiaron los términos de la tenencia del bien por parte de los imputados, ni tampoco estos últimos negaron o desconocieron la titularidad del comodante sobre el inmueble, como para considerar cumplidas en el caso las exigencias requeridas por el inc. 1º del artículo 181 del citado cuerpo legal, para que se configure un delito de usurpación.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso la prisión preventiva del encartado y disponer la libertad inmediata del mismo devolviendo a la instancia de grado las actuaciones para su cumplimiento.
En efecto, la imputación dirigida contra el imputado resulta atípica, pues el medio comisivo que se ha tenido por acreditado- violencia contra la cadena que asegura el portón de ingreso que al cortarla se logra la ocupación del predio- no perfecciona el tipo objetivo del delito de usurpación y no resulta idóneo a los fines requeridos legalmente por el tipo penal.
En efecto,violentar una cadena es una conducta que puede subsumirse en el delito de daño y, por importar fuerza en las cosas, es un medio comisivo que califica el apoderamiento ilegítimo de cosas muebles, a las cuales, con buen criterio, el codificador ha deparado mayor protección que la prevista respecto de los inmuebles que, por su naturaleza, son más fáciles de tutelar para su dueño, quien dispone de eficaces interdictos civiles para obtener su inmediato recupero.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que impuso al encartado la medida restrictiva de libertad prevista en el artículo 174 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y dispuso la inmediata libertad del mismo, quedando éste anotado a exclusiva disposición del Tribunal Oral en lo Criminal de la Nación.
En efecto, con los elementos de juicio hasta aquí reunidos y tal como ha sido encuadrada provisoriamente por la Sra. Fiscal de primera instancia, configura en principio y sin perjuicio de la calificación que en definitiva pueda corresponder, el delito de usurpación, previsto y reprimido por el artículo 181 del Código Penal, ilícito que en razón de su escala penal –seis meses a tres años– permite que el imputado permanezca en libertad durante la sustanciación del proceso seguido en su contra.
A mayor abundamiento, si bien no pueden obviarse los antecedentes condenatorios del encartado, como así tampoco la concreta ponderación de la existencia de los riesgos procesales que habilitarían el encierro preventivo, cierto es que a la luz del ilícito objeto de proceso en este fuero – usurpación–, aquél peligro fue correctamente atemperado por la Magistrada con la imposición de la medida restrictiva que autoriza el artículo 174 inciso segundo en los términos del artículo 175 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, consistente en la comparecencia todos los días lunes ante la sede de la Fiscalía, una vez que recupere la libertad dispuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal de la Nación.

La medida cautelar que trae el artículo 335 del Código Procesal Penal, en paridad con otras medidas precautorias de carácter procesal, tiene por objeto evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien la solicita, ello es la protección anticipada de la garantía que se invoca. Por otro lado, el lanzamiento sólo tiene el fin de hacer cesar los efectos del delito.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso la entrega provisoria del inmueble de marras y no hacer lugar a la solicitud de desalojo peticionada por la querella y la fiscalía.
En efecto, la conducta cuya realización se exige que se encuentre verosímilmente acreditada, para que proceda la medida prevista en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es la que por abuso de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real, constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes (art. 181 inc. 1º C.P). Ello así, de las pruebas obrantes en la causa surge que existió un contrato laboral entre las partes, en el cual el Consorcio de Propietarios entregó la unidad funcional destinada a portería, para su uso y goce, al empleado, como complemento de la relación laboral y, habiéndose rescindido la relación laboral se lo intimó mediante carta documento para que desocupe el inmueble, lo que no hizo.
Siendo así, se perfeccionó un contrato laboral en donde el Consorcio de Propietarios del edificio conservó la propiedad de la cosa y el imputado adquirió un derecho personal de uso para él y su familia, como accesorio al contrato laboral, el cual cesó por haberse terminado el servicio para el cual la cosa fue prestada. Sin embargo, luego de rescindida la relación laboral, si bien el imputado permaneció en el inmueble, nada indica que el el mismo hubiera negado o desconocido la titularidad del Consorcio de Propietarios sobre el inmueble, ni tampoco que hubiera invocado título alguno al respecto. En suma, no ha existido interversión del título, no resultando suficiente a tal fin, su permanencia en el inmueble concluida la relación laboral.

En el caso, corresponde sobreseer al encartado del delito previsto y reprimido en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal en función de lo dispuesto por el artículo 197, último párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, el uso del inmueble de la portería fue otorgado al imputado como accesorio de la relación de trabajo. Habiéndose rescindido esa relación laboral, y, como consecuencia de ello, cesado los motivos que dieron origen a la entrega de la vivienda, la falta de restitución del inmueble por parte del empleado (imputado), por sí sola no configura delito, pues debe existir interversión del título. En este sentido, la Ley de Procedimiento Laboral Nº 18.345 en su artículo 21 inciso b), establece la dilucidación en ese Fuero del desalojo de la vivienda concedida a un trabajador como accesorio del contrato de trabajo. Ello evidencia que la conducta del imputado resulta atípica a la luz del artículo 181, inciso 1º del Código Penal.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado que decidió inhibirse y remitir las actuaciones a la Justicia de la Nación.
En efecto, no se desprenden de las actuaciones los elementos necesarios para determinar si existen los presupuestos para poder declinar la competencia a favor de la Justicia Nacional, ya que lo único que surge del presente legajo es que en dicho fuero se investiga el delito de defraudación por circunvención de incapaces, pero no se tomó conocimiento de las particularidades del caso (no se averiguó respecto de la fecha del hecho, ni quien se encuentra imputado), elementos que nos permitirían identificar si existe una unidad de objeto procesal o no y por ende decretar el acierto o desacierto de la inhibición resuelta.
Asimismo, en atención a que mediante la Ley Nº 26.357 se decidió transferir la competencia penal del delito de usurpación al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, únicamente el Juez “a quo” podría inhibirse y remitir la causa al Juzgado Nacional en caso de que hubiese una unidad de acción entre el delito que tramita ante el Fuero Nacional y el suceso histórico que se intenta esclarecer en esta Justicia Local.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la declaración testimonial llevada a cabo y de todo lo actuado en consecuencia y declarar abstractas las demás cuestiones planteadas.
En efecto, si bien hubo una denuncia de usurpación, quien la formalizó no especificó cual fue el medio comisivo que perfeccionó el despojo, elementos éstos que son lo primero que debe constatar la autoridad preventora para poder llevar adelante la investigación pertinente, y la individualización de los responsables.
Los testigos sólo hicieron referencia a las “molestias” que padecerían a partir de la “ocupación” de los locales, pero en ningún momento reclamaron algún derecho sobre aquellos.
Mas aún, el Ministerio Público Fiscal decidió no sólo dar curso a la investigación, sino articular recursos y herramientas de contenido coercitivo en contra de las personas que habitaban el inmueble denunciado -compeler a quienes ocupaban el inmueble a concurrir a la dependencia policial bajo una supuesta “invitación”, a fin de ser sometidos a verdaderas medidas de coerción personal- sin antes acreditar mínimamente la materialidad objetiva del delito de usurpación siendo esencial, para la configuración del tipo penal, la determinación del medio comisivo.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado y de todos los actos consecutivos.
En efecto, en el supuesto de que el acusador público decida actuar, sólo puede tomar las medidas que considere necesarias si previamente determinó los hechos típicos a investigar.
En el caso, surge del expediente que entre el personal policial y el Fiscal de grado se mantuvo comunicación telefónica y se ordenaron la medidas que sólo eran pasibles de ser adoptadas en el caso que previamente hubiera determinado los hechos a investigar de conformidad con lo previsto por el artículo 92 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ello así, con la mera comunicación telefónica de la prevención, el Fiscal dispuso la implantación de una consigna en el lugar, ordenó la realización de un censo y de una inspección e informe de estado del lugar, restringió el ingreso tanto de personas como de materiales de construcción en la zona ocupada y tuvo por designados defensores para los imputados a quienes entregó fotocopias de la causa, lo que implica que consideró imputados en la causa a sus defendidos.
Mas aún, la investigación penal, tenía por objeto comprobar la existencia del hecho previsto y reprimido en el artículo 181 del Código Penal e individualizar a sus responsables, y que las medidas adoptadas lo fueron sin recabar previamente la información para determinar quién tenía derecho a reclamar por el supuesto despojo, de considerarse que el mismo lesionó su derecho de posesión.
Es así que, en este caso, se observa que se pierde de vista el objeto del proceso penal que es la determinación de la existencia del hecho penal y de quienes serían los eventuales responsables.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado en orden al delito previsto y reprimido en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, las conclusiones a las que arriba han sido sustentadas razonablemente y cuenta con los fundamentos jurídicos necesarios, no resultando la sentencia arbitraria ni carente de logicidad cuando concluye que la damnificada habitaba en el lugar.
Ello así, surge de las constancias agregadas al legajo que la denunciante poseía el derecho real y ejercía la tenencia del inmueble durante la vigencia de su matrimonio como así también con posterioridad al fallecimiento de su cónyuge. Sobre esto último es dable señalar que, si bien esporádicamente se ausentaba del inmueble ello no implica “per se” descartar tal calidad. En este sentido es dable señalar que “el uso y goce material del inmueble exige la ocupación total o parcial…aunque no es necesario el contacto físico permanente entre él y la persona. Si bien la ocupación se manifiesta por la presencia de los ocupantes y de los elementos propios de la instalación adecuada a los fines de la tenencia y al destino de la cosa, también es compatible con otros modos de mantener el inmueble a la propia disposición material” (Nuñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, Ed. Lerner, pág. 479/80).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado en orden al delito previsto y reprimido en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, con relación al agravio referido a la ausencia de despojo como indispensable para la comisión del delito previsto en el artículo 181 del Código Penal, debido a que no se ha probado que los condenados hayan cambiado la cerradura sino que, por el contrario, pudo haber sido cualquier habitante de la finca o bien la denunciante pudo haber intentado abrir la puerta con una llave que no le correspondía a la cerradura; cabe considerar que existe evidencia en la causa acerca de que la cerradura de la puerta de ingreso de la vivienda fue cambiada o modificada como así también existe certeza de que los condenados impidieron de manera compulsiva que la damnificada ingresara en la finca.
Ello así, de la denuncia efectuada surge que la nombrada ha sido expulsada de la vivienda toda vez que al intentar ingresar su llave no le respondía, que tocó varias veces el timbre y que sin perjuicio de haber visto por la mirilla a la imputada, ésta no le abrió la puerta. Asimismo, surge de la declaración del funcionario policial que se entrevistó con varios vecinos quienes manifestaron que a la denunciante no la dejaban ingresar a la morada ni sacar sus pertenencias e incluso manifestaron que lo que decía la denunciante era cierto.

El cambio de cerradura es sin duda alguna el supuesto más usual de usurpación y está equiparado a la “violencia” en cuanto a su modo comisivo. En este sentido la jurisprudencia sostiene que “El cambio de cerradura es equiparable a la violencia señalada por el inc. 1º, art. 181, C.P., adhiriendo a las conclusiones de Soler, que expresa que "la ley no distingue forma alguna de violencia, de manera que está comprendida a la que se ejerce sobre las personas o sobre las cosas, la violencia física efectiva o tácita" (CNACC, Sala VII, “Torres, Marta s/ usurpación de inmueble”, del 4 de noviembre de 1997) (Dr. Delgado en disidencia).

En el caso, corresponde revocar la sentencia condenatoria de grado y absolver a los imputados en orden al hecho de haber despojado – sin violencia ni otro medio típicamente exigido – a la damnificada de la tenencia del inmueble.
En efecto, la fuerza ejercida contra la puerta del inmueble –para cambiar su cerradura– no permite la subsunción típica del delito imputado, por no ser este uno de los medios típicos exigidos por el artículo 181 del Código Penal, conforme la interpretación que de la expresión “por violencia” ha efectuado la Sala III de la Cámara que integro el 2 de diciembre de 2010 al resolver la causa Nº 5469/09 “Uchupomo Paolmino Marcos Antonio s/usurpación (art. 181 inc. 1 del Código Penal)” (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).-

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la sentencia de grado y absolver de culpa y cargo a los imputados por el delito de usurpación y dejar sin efecto la restitución del inmueble ordenada.
En efecto, se ha producido una nulidad de carácter absoluto por afectación de las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso legal.
La sentencia recurrida, tuvo por acreditado tanto la materialidad del hecho investigado cuanto su autoría por parte de los imputados. Sin embargo, omitió describir las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que cada uno de ellos habría realizado la acción que se les endilgó, sino que no existe congruencia entre los hechos, y el razonamiento de la a quo.
Asimismo, resulta trascendental a efectos de garantizar la defensa en juicio de todo imputado que éste conozca el hecho concreto que se le atribuye, lo que se logra con la descripción clara y detallada de su comportamiento, junto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
A mayor abundamiento, no se acreditaron los recaudos indispensables para dar sustento a la investigación penal, desde que no se estableció cuándo, cómo y quién realizó la supuesta acción típica.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la sentencia de grado y absolver de culpa y cargo a los imputados por el delito de usurpación y dejar sin efecto la restitución del inmueble ordenada.
En efecto, el juez debe respetar el principio de congruencia y resolver de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley.
Ello así, una rigurosa adecuación de la sentencia a los sujetos, el objeto y la causa que individualiza a la pretensión y a la oposición.
Las deficiencias apuntadas constituyen uan evidente violación del principio de congruencia y en definitiva del derecho de defensa, toda vez que la imputación debe versar sobre las circunstancias narradas en detalle de tiempo, modo y lugar. Los hechos descriptos en el requerimiento de juicio y en la sentencia no fueron debidamente detallados, con especificación de modo y tiempo, por lo que se han vulnerado abiertamente los referidos principios.
La base fundamental del derecho de defensa reposa en la posibilidad de que el imputado pueda expresarse sobre cada uno de los extremos de la imputación que se le efectúa.

La protección anticipada, prevista en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en tanto se fija con estricto fin cautelar, en modo alguno puede equipararse a una "pena anticipada". Ello así, una vez activado el sistema penal por el delito de usurpación, su naturaleza punitiva no se agota con el reintegro del inmueble a quien era su legítimo poseedor o titular.

En relación con el "abuso de confianza" como medio comisivo del delito de usurpación, debe señalarse que la simple prolongación de la permanencia, sin invocar, o sin ejercitar un título distinto del que tienen, no es usurpación sino que los medios enunciados por la ley deben haber sido empleados para el despojo y no para mantenerse en una tenencia de la que ya se goza.
Lo que no se contraría por la previsión normativa que hace referencia como forma comisiva a “mantenerse” en el inmueble desde que lo refiere a que al mantenerse despoja e impide el derecho de ocupación que otro sujeto tenía en forma efectiva, que es presupuesto del delito.

La taxatividad con que debe analizarse el tipo penal de usurpación implica que el despojo debe consumarse a través de uno de los medios expresamente previstos en la norma, resultando, en caso contrario, atípico.
El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona física, bien entendido que dicha persona debe ser quien privó el uso y goce ajeno más no quien usa ilegítimamente la propiedad de la que fuera despojado aquel que tenía derecho.Y sujeto pasivo es la persona física o jurídica poseedora o tenedora del inmueble que lo tiene bajo su esfera de custodia, o sea, la que efectivamente tiene el hábeas a título propio, de modo que excluya la existencia contemporánea de un poder de otro.

No se requiere que la tenencia de un inmueble se funde en título alguno, y dado que su legitimidad no es un presupuesto del delito de usurpación, hasta el propietario puede cometer dicho delito contra el simple tenedor.

En el delito de usurpación tiene que existir una relación directa entre despojo y violencia: ésta debe ser usada antes o para consumar aquél, mientras no se ha consolidado la tenencia. La usada con posterioridad no configura este delito.

El abuso de confianza en los delitos de usurpación, no se trata del vicio de la posesión regulado en el artículo 2372 del Código Civil, sino del despojo cometido aprovechando la confianza que la víctima deposita en el autor, permitiéndole ocupar o usar el inmueble o intervirtiendo el título, esto es, invocando un título de ocupación.
Por ejemplo: quien desempeña tareas de servicio doméstica (mujer que hace la limpieza) o el portero de un edificio, podrían intervertir el título, lo que constituye una forma de abuso de confianza ya que son servidores de la tenencia ajena, al igual que los tenedores en interés ajeno, o en razón de una relación de hospedaje u hospitalidad, conforme lo dispuesto en el artículo 2490 del Código Civil. También podría hacerlo quien recibe una casa para hacer una refacción.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispone el reintegro del inmueble.
En efecto, la fuerza ejercida contra la puerta del inmueble no permite la subsunción típica del delito de usurpación, que es el presupuesto necesario para fundar que el derecho invocado es verosímil y, por ello, autorizar la restitución impugnada, por no ser este uno de los medios típicos exigidos por el artículo 181 del Código Penal conforme la interpretación que de la expresión “por violencia” ha efectuado la sala que integro el 2 de diciembre de 2010 al resolver la causa Nº 5469/09 “Uchupomo Paolmino Marcos Antonio s/usurpación (art. 181 inc. 1 del Código Penal).

El artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al autorizar incluso al fiscal a disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble cuando el derecho invocado fuere verosímil, crea una medida cautelar. Aunque la norma esta incluida en el título III relativo a la Ejecución Civil, la decisión de autorizarla “en cualquier estado del proceso y aún sin dictado de auto de elevación a juicio” indudablemente le da ese carácter. Por ello, entiendo que, debiera aplicarse en esta materia lo previsto por el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo y Tributario en tanto obliga a cumplir inaudita parte y sin que ningún incidente planteado por el destinatario de la medida pueda detener su cumplimiento. Tal ha sido el criterio que la Sala confirmó en el caso “Camacho, Jorge L.” (c. 17.689/9 resuelto el 4-2-10), con la disidencia de la Dra. Manes en este aspecto, que cita la Sra. fiscal de cámara.

El pleno de esta Cámara mediante el Acuerdo Nº 4/2009 ha adoptado el criterio de que el recurso de apelación contra la medida cautelar del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene efecto suspensivo, a los efectos de asegurar el derecho de defensa.

Las decisiones que resuelven solicitudes de allanamiento en los términos del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resultan susceptibles de revisión por recurso de apelación en razón de la posibilidad de irrogar un gravamen de difícil o imposible reparación, artículo 279 del mencionado Código (Causas 21954-01-CC/08 NN Virrey Liniers 192 s/inf. art. 181 inc 1 CP, rta. 14/11/2008, nro 1885-00-CC/2010 Cerna Flores, Percy Roger y otros s/inf. art. 181 inc. 1 CP, rta. 3/09/2010, entre otras)

Resulta difícil advertir como la restitución del bien inmueble de dominio público, resulte asimilable a una sanción impuesta a los ocupantes de dicho bien que, indudablemente gozan de la presunción que se deriva del artículo 18 de la Constitución Nacional.
En la normativa procesal nacional, “el artículo 238 bis del Código Procesal Penal de la Nación tiene naturaleza de medida cautelar destinada a proveer una herramienta al juez penal para poner término a los efectos del delito sin necesidad de dilatar el reintegro hasta el dictado del procesamiento por usurpación” (CNCy C, sala IV, C.24813 “Alvarez de Olivera, Lucas”, rta. 26/10/04); y que “(l)a restitución del bien al denunciante no vulnera el estado de inocencia de quien resulta imputado en el proceso, siempre que resulta de disímil tratamiento la investigación relacionada con la posible participación criminal –por un lado- y lo concerniente al derecho a la propiedad –por el otro-, que es en definitiva el bien jurídico tutelado por la norma” (CNCyC, Sala VII, C.32945 “Quiroga, Norma B.”, rta. 9/11/07).

En el caso, la falta de realización de la audiencia solicitada por la defensa a fin de debatir la aplicación del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad, no se encuentra prevista en la normativa procesal aplicable, y esta decisión no ha generado vulneración de garantía constitucional alguna y la declaración de nulidad de la misma en esta instancia solo implicaría la nulidad por la nulidad misma,
En efecto, la medida aún no se ha efectivizado y el defensor ha podido realizar los planteos que consideró atinentes a su ministerio.
Asimismo, al igual que otras medidas cautelares, el legislador ha entendido que la decisión no requiere de la realización previa de una audiencia. Así el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad establece que el juez “a pedido del/la damnificado, podrá disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble cuando el derecho invocado fuera verosímil”, a diferencia de lo que ocurre con otras medidas en las que sí la prevén. Ello no impide, sin embargo, que el juez si lo considere atinente, según las circunstancias del caso, fije la realización de dicho acto procesal, mas su ausencia, “ per se”, no constituye una causal de nulidad.

En los casos de flagrancia, el Estado se encuentra habilitado para resistir una ocupación que afecte el derecho de propiedad y la posesión de bienes dominicales. De modo tal que, la preservación del bien jurídico recae primariamente en la policía y, más luego, y de inmediato en las autoridades judiciales intervinientes, que deben evitar la consumación del delito y/o la consolidación de la ocupación ilegítima.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso el allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, el retiro de los elementos que ocupen las aceras y calzadas, proceder a la identificación y desalojo de las personas que residan en ese espacio público y a la restitución de dichos espacios a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, es evidente que si las calles son bienes de dominio público y, como tal, todos los habitantes son titulares del derecho de uso común, en modo alguno puede uno o más de ellos arrogarse un poder sobre esos bienes que restrinja el derecho de los demás.
En el caso, los bienes presuntamente usurpados y cuya desocupación y restitución solicitan los representantes de Ministerio Público Fiscal, son calles y veredas de esta ciudad, los que “constituyen los medios de vialidad urbana afectados al uso público y por eso forman parte del dominio público municipal” (Alberto J. Bueres-Elena I. Highton, “Código civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial- Tomo 5 A Derechos reales”, Ed. Hammurabi, pág 105).
Señala Marienhoff que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se inclina por la tesis que tiene al Estado como titular del dominio público, al señalar que para la afectación eficaz de una cosa al dominio público se requiere que dicha cosa se halle en el patrimonio del poder público (T. 146:304 y 314; T. 182:376 y 380); no obstante el autor sostiene que el sujeto del dominio público es el pueblo mientras que el Estado actúa en su nombre, sustentado en que no puede interpretarse literalmente el artículo 2340 del Código Civil, entre otras cosas por su contradicción con el artículo 2644 del mismo ordenamiento.
Entre otras razones, en la medida que el Estado es la conjunción de territorio y pueblo, no puede sino concluirse que es éste el titular del dominio público, aún cuando sean sus representantes quienes lo administren. Sobre la base de esta teoría, sólo son bienes de dominio público los afectados al uso directo de la colectividad, a diferencia de los bienes patrimoniales del Estado afectados al uso indirecto, sobre los cuales es el Estado quien posee un derecho subjetivo (Marienhoff Miguel S, “Tratado de derecho administrativo- Tomo V”, Ed. Lexis Nexis, 4º edición, página 73/74).
Existe un verdadero derecho de propiedad de los bienes de dominio público, que tiene un contenido diferente a la propiedad de derecho privado ya que no pueden utilizarse de cualquier forma, sino conforme los principios del derecho administrativo. Esto es, “el pueblo, como titular del dominio público, puede utilizar libremente los bienes que lo constituyan, en tanto se trate de realizar los usos comunes o generales” (ob.cit., pag. 82).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso el allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, el retiro de los elementos que ocupen las aceras y calzadas, proceder a la identificación y desalojo de las personas que residan en ese espacio público y a la restitución de dichos espacios a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, no es posible descartar la existencia del delito de usurpación en función de la calidad de los bienes inmuebles involucrados.
No puede sostenerse que no existe posesión respecto de los bienes dominicales. El carácter imprescriptible e inalienable que coloca a los bienes de dominio público fuera del comercio, nada influye en la existencia de un derecho de propiedad y una efectiva posesión respecto de los mismos.
Si el Código Civil establece que “habrá posesión de las cosas cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad” (artículo 2351), cabe deducir de ello que no excluye los bienes de dominio público ni tampoco a la persona ‘Estado’ como el sujeto que ostente el derecho de propiedad sobre la cosa.
En todo caso, esa posesión se ejerce de un modo diferente a como lo hace un particular respecto de sus propios bienes, o el Estado cuando son bienes de dominio privado de éste. Ese ejercicio es permanente y no puede ser perturbado, encontrando amparo en las previsiones del artículo 181 del Código Penal. Sostener lo contrario es excluir indebida e injustificadamente los bienes destinados al uso común, otorgándole una menor protección que la brindada a los bienes de dominio privado.

En el caso, no es posible circunscribir la conducta únicamente a la ocupación indebida del espacio público regulada en el Código Contravencional, cuando no ha sido descartada, al menos en esta instancia de investigación, la posible comisión del delito de usurpación.
En efecto, en base a las constancias recolectadas por el titular de la acción, la construcción de viviendas precarias en la vía pública puede atribuirse el carácter de permanencia, por lo que puede afirmarse con el alcance de esta etapa instructoria del proceso que ha implicado un despojo al Estado y a la comunidad de dicho espacio público, con un fin particular como es la instalación de viviendas.
Es dable distinguir la ocupación transitoria de aquella que adquiere permanencia. Así, en tanto la ocupación sea transitoria, la acción puede encuadrar en las previsiones del Código Contravencional; mientras que de ser permanente, si confluyen los demás requisitos, configuraría el delito previsto en el artículo 181 del Código Penal. En consecuencia, resulta de aplicación el principio establecido en el artículo 15 de la Ley Nº 1472, en cuanto establece que el ejercicio de la acción penal desplaza la contravencional.

El artículo 181 del Código Penal resguarda también la tenencia, posesión y el uso y goce “normal” de calles y veredas de esta ciudad, el que se impide por el accionar de quienes instalan viviendas precarias en la vía pública.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la defensa que cuestiona que se utilice la “represión penal” cuando el Estado cuenta con suficientes mecanismos para el resguardo de la propiedad pública y específicamente en lo que se refiere a la ocupación ilegal de los espacios públicos.
En efecto, tiene dicho la doctrina que “El principio general en materia de tutela del dominio público, en cuyo mérito la Administración Pública puede actuar por sí misma, sin recurrir a la autoridad judicial, constituye, sin embargo, una verdadera excepción en el orden jurídico, un verdadero privilegio, en favor del Estado …” (Marienhoff, ob.cit., pág. 331), y una de las excepciones para recurrir a dicha vía por parte de la Administración es la represión de delitos penales cometidos con relación al dominio público, tal como sucede en el caso, pues la aplicación de las normas penales sustantivas escapa a su competencia.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la defensa al alegar que no existió clandestinidad como medio comisivo del tipo penal previsto en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, resulta irrelevante a los fines de acreditar la clandestinidad de la usurpación el hecho que se haya realizado durante las horas del día o de la noche, más aún de las pruebas incorporadas al legajo surge la referencia a una organización previa de la usurpación, y que con las características antes detalladas (cantidad de personas, materiales, corto lapso en el que se llevó a cabo) permite afirmar que la ocupación fue subrepticia y aprovechando –quizás- el desconocimiento del titular del derecho en cuestión.
Así las cosas, cabe señalar que la construcción de las “viviendas” en la vía pública en las fechas y en los lugares consignados en el decreto de determinación de los hechos y en la solicitud de allanamiento incoada, ha constituido en principio y con las exigencias propias de esta etapa del proceso, una usurpación clandestina pues tal como se ha afirmado la cantidad de personas que la han llevado a cabo, la organización en el traslado de los materiales, la forma en que se armaron las casillas y lo subrepticio de la instalación permiten configurar esta modalidad del delito en cuestión.

La medida provisional de inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble que autoriza el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad, cuando el derecho invocado, en los casos de usurpación, fuere verosímil, no afecta en modo alguno el estado de inocencia de los imputados y no importa, una pena anticipada, ni viola el debido proceso legal, ni debe ser precedida por audiencias de defensa otorgadas a los ocupantes.
Quien tiene un derecho verosímil a la posesión o tenencia de un inmueble puede reclamar mediante los interdictos o acciones que estime pertinentes su restitución cautelar. Puede promover la incidencia de medida cautelar en materia civil, demandar desalojo, interponer interdicto posesorio, reivindicar, etc. También, excepcionalmente en nuestro ordenamiento jurídico, está autorizado a hacer uso de la fuerza para recuperar por sí “de propia autoridad” la posesión, conforme lo previsto en el artículo 2470 del Código Civil. Frente a esta excepcional ampliación de la legítima defensa de los derechos que, en el caso de la turbación de la posesión de inmuebles, se extiende más allá de la consumación del despojo, permitiendo el recupero de inmuebles ya usurpados sin mediar intervención de la autoridad cuando no hubiere “intervalo de tiempo” (art. 2470 C.Civ), no puede sino considerarse como una saludable regulación la norma local que faculta al fiscal o al juez a disponer provisionalmente, mediante el uso de la fuerza pública y no ya conforme la propia acción de los hipotéticos damnificados, el cese del despojo y su restitución provisional al denunciante.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la defensa que cuestiona que se utilice la “represión penal” cuando el Estado cuenta con suficientes mecanismos para el resguardo de la propiedad pública y específicamente en lo que se refiere a la ocupación ilegal de los espacios públicos.
En efecto, la Administración, en virtud de sus propias atribuciones, puede recuperar por sí, con el concurso de la fuerza pública -de ser menester- los bienes de dominio público, sin necesidad de recurrir a la autoridad de los magistrados. Pero que la Administración por sí misma no ejerza sus atribuciones legales (invocando y ejerciendo el Poder de Policía que las constituciones nacional y local expresamente le acuerdan) optando por someterse a la supervisión jurisdiccional, en mi opinión, no genera un agravio a la defensa, sino todo lo contrario; incrementa el resguardo de sus intereses.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la defensa al alegar que no existió clandestinidad como medio comisivo del tipo penal previsto en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, la participación concertada de numerosas familias que actúan no espontánea, sino organizadamente, en un horario nocturno – durante el cual decrece el control de la vía pública, pues las rondas policiales se reducen y cesa totalmente el control de los funcionarios comunales –, pese a concurrir acompañadas por niños de corta edad, con materiales apropiados para interrumpir el tránsito automotor y que ocupan con edificaciones precarias urgentemente levantadas la vía pública, ha sido concretado aprovechando la ausencia de la autoridad pública – que hubiera evitado el despojo – y el sigilo y secreto de la previa organización de la distribución de roles en el lugar, de las ubicaciones asignadas a las distintas familias y del acopio de materiales transportados por una camioneta obtenida al efecto, correctamente puede calificarse de modalidad clandestina, tanto en su preordenación como en su ejecución nocturna y veloz.
En este sentido “… habrá clandestinidad en tres supuestos. Primero, por la ocultación de los actos… Segundo, cuando se tomó en ausencia del poseedor… Y tercero, cuando se toma con precauciones para que, quien tiene derecho a oponerse, no se entere (…) Por eso concluye Salvat que para que haya clandestinidad se requiere que la posesión haya sido tomada en condiciones tales que el poseedor de la cosa haya podido ignorar los actos de desposesión.” (Donna, Edgardo; Derecho Penal, Parte Especial T II-B, 2º ed. Actualizada; p. 824; ed. Rubinzal Culzoni, 2008, Bs. As.; Argentina).
Asimismo “también por clandestinidad pueden entenderse los recaudos fácticos que el despojante toma a fin de ocultar su ocupación para que el despojado no pueda oponerse, es decir que importa un proceder artero, disimulado (Cam 1º Civ y com Mar del Plata, LL, 117-286; JA, 1965-III-141).

En el caso, corresponde disponer la participación de la Policía Federal Argentina, y la Gendarmería Nacional con la colaboración de la Policía Metropolitana en el diligenciamiento de la orden de allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, el retiro de los elementos que ocupen las aceras y calzadas, proceder a la identificación y desalojo de las personas que residan en ese espacio público y a la restitución de dichos espacios a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la Policía Metropolitana tiene la facultad de actuar como fuerza de seguridad y auxiliar de la justicia conforme surge del artículo 34 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y de la Ley N° 2894. Sin embargo, dicha legitimación de la policía de la ciudad no implica relevar, por varias razones, a la Policía Federal Argentina de sus obligaciones en materia de seguridad en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuanto menos hasta que el Estado local no tenga autonomía plena.
Ello así, pues la facultad para intervenir como fuerza de seguridad y auxiliar de la justicia local en el territorio porteño surge de la Ley Nº 24.588 y sus modificatorias. La modificación al artículo 7 de dicha Ley solo legitimó la decisión local de crear una fuerza de seguridad dependiente del Poder Ejecutivo local, pero en manera alguna desplazó a la Policía Federal de su obligación de continuar actuando hasta la derogación de esta ley nacional
En consecuencia, esa fuerza de seguridad interviene en la prevención y represión de los delitos no federales, salvo en los ya transferidos, de modo tal que la interpretación propiciada por la señora Ministro coloca a las víctimas de éstos en una situación de desigualdad violatoria del artículo 16 de la Constitución Nacional.

En el caso, corresponde disponer la participación de la Policía Federal Argentina, y la Gendarmería Nacional con la colaboración de la Policía Metropolitana en el diligenciamiento de la orden de allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, el retiro de los elementos que ocupen las aceras y calzadas, proceder a la identificación y desalojo de las personas que residan en ese espacio público y a la restitución de dichos espacios a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, es facultad de los jueces locales la decisión de reunir en forma alternada, conjunta o por separado la intervención de las tres fuerzas mencionados.
Sin perjuicio de ello, se advierte que la Policía Metropolitana ha expresado su incapacidad para llevar adelante unilateralmente la ejecución de la diligencia ordenada, de modo tal que se verifica la condición establecida por el artículo 7 de la Ley Nº 24.588 para que las fuerzas federales intervengan.

En el caso, corresponde disponer la participación de la Policía Federal Argentina, y la Gendarmería Nacional con la colaboración de la Policía Metropolitana en el diligenciamiento de la orden de allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, el retiro de los elementos que ocupen las aceras y calzadas, proceder a la identificación y desalojo de las personas que residan en ese espacio público y a la restitución de dichos espacios a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, resulta aconsejable que la diligencia sea llevada a cabo por la Policía Federal y la Gendarmería Nacional en forma conjunta, sin perjuicio de una posible colaboración que pueda brindar a ellas la Policía Metropolitana, a los fines de garantizar el desalojo pacífico de los predios ocupados.
La comprensión, por parte de los poderes ejecutivos Nacional y local, que la imposibilidad que esta justicia local cuente con el auxilio de los órganos facultados para ejercer la fuerza pública redunda en perjuicio de la sociedad en su conjunto y no de las autoridades judiciales que resulten desobedecidas, facilitará la concreción de la medida cautelar aquí dispuesta y las que se adopten en los distintos procesos penales en trámite.

En el caso, en la medida en que la resolución de grado no sea modificada por la Jueza de grado en cuanto a quienes deben dar cumplimiento a la orden de allanamiento, deberá cumplirse en los términos en que fue dictada, pues lo contrario implicaría incurrir en la comisión de un delito.
En efecto, ello ya fue dispuesto por la Jueza de grado al decidir que los Sres. Fiscales “... personalmente, o a través de la Policía Metropolitana y/o Policía Federal y/o Gendarmería que ellos designen al efecto, procedan al allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, como asimismo el retiro de la totalidad de los efectos y elementos que ocupen las aceras y calzadas de la calle, lo que no ha sido materia de recurso por ninguna de las partes (Del voto en disidencia de la Dra. Marum).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar al archivo de las actuaciones por vencimiento del término durante el cual debió efectuarse la investigación penal preparatoria (arts. 104 y 105 C.P.P.C.A.B.A) respecto de los imputados y disponer el archivo de la causa.
En efecto, no resulta necesario esperar la decisión fiscal de intimar formalmente a los imputados a tenor de lo normado en el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, para comenzar a contar el plazo de vencimiento de la investigación preparatoria contenido en los artículos 104 y 105 del citado cuerpo normativo, frente a la concreta noticia de la sospecha de comisión del delito de usurpación por parte de los imputados (noticia que puso en funcionamiento el pleno ejercicio de sus derechos ante la amenaza fiscal de ser desalojados).
Asimismo, el principio de objetividad reglado por el artículo 5 del Código Procesal Penal de la Ciudad resulta claramente incompatible con una práctica procesal como la que pretende el Ministerio Público convalidar en la causa, conforme la cual se reserva "sine die" la oportunidad de efectuar la intimación de los hechos reprochados conforme el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, es decir, dando una completa información y, en consecuencia, oportunidad de descargo, pese a que ordenó el desalojo del inmueble presuntamente usurpado dentro de las 72 hs. de notificados por el oficial de justicia a sus moradores, quienes no pueden sino considerarse imputados del delito que motiva el proceder fiscal.
A mayor abundamiento, la garantía de ser juzgado dentro de un “plazo razonable” es una de las más importantes herramientas que posee a su alcance aquél habitante sometido a proceso en virtud de una imputación delictual dirigida en su contra. No puede admitirse que se la torne ilusoria mediante el retaceo de la imputación mientras se intima el desalojo, se ordenan diligencias policiales intrusivas o se convoca a mediación en el marco del proceso penal. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, el Asesor Tutelar no se encuentra legitimado para actuar toda vez que no se dan los supuestos previstos en el artículo 40 de la Ley Nº 2.451, ya que no resulta en la causa imputado/a, víctima o testigo una persona menor de dieciocho años de edad.
Asimismo, los progenitores de los menores designaron defensores particulares y defensor oficial por lo que tampoco se encuentra habilitado el Asesor Tutelar para intervenir en los términos del artículo 49 inciso 2º de la citada ley.

La presencia de menores de edad en un inmueble supuestamente usurpado no puede impedir que quien posee el derecho de propiedad sobre el mismo, lo ejerza.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, el Asesor Tutelar no se encuentra legitimado para actuar toda vez que no se dan los supuestos previstos en el artículo 40 de la Ley Nº 2.451, ya que no resulta en la causa imputado/a, víctima o testigo una persona menor de edad.

En el caso, corresponde decretar la nulidad de la resolución de primera instancia que dispuso el libramiento de una orden de allanamiento, con el objeto de prodecer a desalojar el inmueble que se encontrara usurpado; y de todo lo actuado en consecuencia.
En efecto, el allanamiento y la restitución provisoria del inmueble se ordenó sin la previa realización del dictamen estipulado por en el artículo 49, inciso 1º de la Ley Nº 1903, en detrimento del interés superior del niño y con mayor especificidad, de su derecho a ser oído en un proceso judicial. Ello así, se omitió la obligación estatal de oír y valorar adecuadamente la opinión y el interés del niño con precedencia a la restitución provisoria de un inmueble en un proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de usurpación (en tal sentido, ver mi voto en causa nº 27698-00-CC/2009 “C, V. A. s/ Infr. art. 181, inc. 1 CP”, rta. el 18-02-10; causa nº 15718-00- CC/09 “C. P., M. M. y otros s/ art. 181, inc. 1º del CP- Apelación”, rta. el 10-12-09, entre otras).(Del voto en disidencia de la Dra. Marcela De Langhe).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que no hizo lugar a la solicitud incoada por la querella respecto del reintegro provisional de un inmueble, ni al pedido de allanamiento sobre el mismo.
En efecto, no se acreditó la verosimilitud en el derecho invocado por quien pretende la restitución del bien. Asimismo, el "a quo" analizó también adecuadamente la inexistencia de un peligro en la demora de la efectivización de la medida; por lo que no se dan ninguno de los dos requisitos propios de las medidas cautelares previstas en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la resolución de grado que hizo lugar a la medida de allanamiento y restitución del inmueble a los denunciantes (art. 335 C.P.P.C.A.B.A.).
En efecto, la resolución apelada es pasible de generar un agravio de insusceptible reparación ulterior toda vez que se denunció la violación de garantías constitucionales, tales como defensa en juicio y estado de inocencia en ocasión de cuestionar la medida solicitada.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad que efectuara la Defensa, respecto del artículo 335, último párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad, debido a que la mentada norma no contradice el texto constitucional.
En efecto, la restitución provisoria del inmueble afecta en cierta medida las garantías del debido proceso y el principio de inocencia. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en numerosos precedentes que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad inconstitucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitución, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, sólo cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable ( Cfr. Fallos: 226:688; 242:73; 300:241 y 1087).
En ese sentido, se advierte que la medida cautelar en trato, no resulta contraria a la Carta Magna. La restitución provisoria del inmueble a los damnificados no vulnera el estado de inocencia de quienes resultan imputados en el proceso penal, dado que se trata de una medida precautoria tendiente a asegurar los fines del proceso, tal como surge en general con los institutos cautelares, que tiene por objeto evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien solicita, dando protección anticipada a la garantía jurisdiccional que se invoca (Cfr. en idéntico sentido aunque analizando normativa nacional, C.C.C., Sala VII, c. 33.847, “Guzmán, Robustiano J.”, rta. 17/03/2008, con cita de C.C.C., Sala IV, c. 15.125, “Arana Egoabil”, rta. 14/03/2001 y Sala VII, c. 18.413, “Ocupantes Ayacucho 333”, rta. 13/06/2002).

La medida cautelar dispuesta en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad es una cautelar, de naturaleza provisoria, y, en consecuencia, su concesión se encuentra subordinada a la configuración de la verosimilitud en el derecho invocado (“fumus bonis iuris”) y la existencia de un peligro en ciernes sobre él (“periculum in mora”).
De ahí que quien reclama la tutela urgente de su derecho a través del pedido de dictado de una medida cautelar debe acreditar tanto la existencia de un derecho, cuanto la posibilidad de sufrir un peligro o un daño irreparable por la eventual demora.
Tal circunstancia, y no otra, es la que impone que se valore la procedencia de la petición cautelar pues la suerte de la tutela se define muchas veces en la cautela, en virtud de que para el momento del dictado de la sentencia podría ser tarde para asegurar el ejercicio de un determinado derecho.
Ello obliga a efectuar un análisis de las cuestiones esenciales que deben darse para el dictado de la pretensión cautelar que, además, debe tener sustento en las concretas circunstancias de la causa.
En relación a la “verosimilitud en el derecho” conforme lo ha establecido nuestro Máximo Tribunal, es principio que el otorgamiento cautelar no exige de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino tan solo de su verosimilitud (CSJN, Fallos 314: 711). Es decir que importa “una posibilidad de que el derecho exista, apoyado en una credibilidad objetiva, seria y razonable” (CNFed. Cont. Adm., Sala II, 11/10/94, LL 1997-E-1017, 39.805-S).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y dejar sin efecto la medida de allanamiento y entrega provisoria del inmueble a los denunciantes (art. 335 C.P.P.C.A.B.A "a contrario sensu").
En efecto, no surge de las constancias de la causa la individualización del inmueble cuya restitución y allanamiento se dispuso; por lo que tampoco se ha acreditado, por ende, el dominio del inmueble en cuestión.
Ello así, debido a que el mismo no refiere a un número sino a una individualización catastral y no surge su relación con el inmueble respecto del que se adoptó la medida recurrida; resultando prematura, entonces, la adopción de la restitución.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso condenar a los imputados por considerarlos coautores responsables del delito de usurpación y desalojarlos del inmueble, ordenando la restitución del mismo a la damnificada en igual carácter en que lo detentaba en virtud de lo dispuesto en el artículo 335, último párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, se comprobó que el despojo total de la propiedad sufrido por la damnificada fue realizado por parte de los nombrados junto con los restantes integrantes de su grupo familiar, quienes irrumpieron en el inmueble en forma clandestina, invadiéndolo, y ejerciendo un poder de hecho sobre la vivienda que impidió a la misma pudiera usufructuar el uso y goce del bien, como de disponer de él. Mas aún, fue realizado en forma oculta, es decir en ausencia de la damnificada, quien en carácter de poseedora tenía derecho a oponerse a este despojo.
Asimismo, la damnificada, que adquirió el bien en calidad de heredera, se vio impedida en forma absoluta de ejercer la posesión de la propiedad a consecuencia de la intrusión, la cual se vio obstaculizada por la permanencia ininterrumpida de los encausados, quienes se arrogaron prerrogativas respecto del lugar, el perfeccionamiento de la venta y demolición de la finca, y la posterior construcción de un edificio en dicho terreno.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso condenar a los imputados por considerarlos coautores responsables del delito de usurpación y desalojarlos del inmueble ordenando la restitución del mismo a la damnificada en igual carácter en que lo detentaba en virtud de lo dispuesto en el artículo 335, último párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, en lo atinente a la clandestinidad como modo comisivo empleado para consumar el delito, éste se desprende no sólo de los dichos del testigo reseñados en cuanto informó que aquél día el demoledor de la obra lo llamó sorpresivamente desde el predio para avisarle que se había encontrado con gente en el interior de la vivienda, sino también del relato del preventor, pudo informar que las puertas de ingreso al domicilio habían sido forzadas, con signos de haberse ejercido palanca sobre las mismas, lo que demuestra que el ingreso de los imputados fue subrepticio, no fue pacífico, esto es, por los canales de un ingreso legítimo, y desde luego, en ausencia de la damnificada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso condenar a los imputados por considerarlos coautores responsables del delito de usurpación y desalojarlos del inmueble, ordenando la restitución del mismo a la damnificada en igual carácter en que lo detentaba en virtud de lo dispuesto en el artículo 335, último párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, la modalidad de la conducta desplegada por los imputados consistente en –la irrupción clandestina y la violencia ejercida sobre las puertas de ingreso de la vivienda- conllevan a afirmar el aspecto subjetivo de la figura contemplada en el ( art.181 inc.1º C.P ) ya que tuvieron conocimiento y voluntad de la realización del tipo penal, el que mantuvieron a la fecha pese al inicio de la pesquisa y los constantes reclamos por parte de su legítima poseedora.
Asimismo, existe un hilo conector entre los testimonios evaluados, la evidencia documental, instrumental e informativa incorporada al juicio y la conclusión que se erige, no advirtiéndose en la línea intelectiva plasmada algún error o vicio de razonamiento equívoco, cumpliendo con el postulado de razonabilidad.

En el caso, corresponde rechazar in limine el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la resolución de grado que dispuso no hacer lugar al pedido de restitución del inmueble.
En efecto, el recurso fue presentado contra la denegatoria de una solicitud de restitución del inmueble en los términos del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y como el impugnate posee el carácter de imputado y no de damnificado, al menos es este estado del proceso (Investigación Penal Preparatoria) y según lo establecido normativamente no se encontraría facultado a solicitar su restitución.
Asimismo, tampoco surge cuál sería el gravamen irreparable que tornaría procedente el recurso, pues la Magistrada ha dispuesto no hacer lugar a la restitución del inmueble- al menos por el momento-solicitado por ambas partes- por considerar que no se encuentran acreditados debidamente los recaudos de procedencia para que prospere la medida cautelar en cuestión ( verosimilitud del derecho, peligro en la demora), lo que no impide que pueda ser acreditado con posterioridad.

En el caso corresponde revocar la decisión de la Magistrada de grado en cuanto hace lugar a la solicitud de librar orden de allanamiento de la finca a efectos de proceder al desalojo de sus ocupantes y al inmediato reintegro de la posesión de dicho inmueble a la denunciante (arts. 335 “ a contrario sensu” del CPP).
En efecto,al no tener validez probatoria los informes telefónicos practicados por la relatora de la Fiscalía, la petición del Sr. Fiscal de grado se sustenta solamente en los dichos de la denunciante y en el informe policial practicado sobre la puerta de acceso a la vivienda, circunstancia que no permiten tener hasta el momento por acreditado "prima facie" el hecho investigado, ni la supuesta autoría de las encartadas.
En este sentido, se ha afirmado que la restitución de inmuebles resulta una medida de carácter excepcional –como toda cautelar-, pues los medios de coerción procesal, cualquiera sea su especie, significan una intromisión forzada del Estado en el ámbito de la libertad jurídica de una persona, y como tales, deben ajustarse para su procedencia, a requisitos insoslayables, y en este sentido la restitución de inmuebles no resulta de aplicación automática pues dicha interpretación implicaría extender ilegítimamente la letra de la norma (conf. C.N.Crim y Corre., Sala IV, c. 20793 “Lerin, Bautista Roque y otro”, rta. 19/8/03).

En el caso corresponde confirmar la resolución de la Magistrada de grado en cuanto hace lugar a la solicitud de librar orden de allanamiento de la finca, a efectos de proceder al desalojo de sus ocupantes y al inmediato reintegro de la posesión de dicho inmueble a la denunciante en carácter de depositaria judicial (arts. 114 y 335 del CPP).
En efecto, respecto los informes telefónicos practicados por personal de la Fiscalía incorporados al expediente, coincido con la Juez preopinante, en su carencia de validez probatoria para tener por acreditado “prima facie” el suceso investigado.
No obstante, aunados a otros medios probatorios, si pueden revestir valor indiciario para la admisión de la medida cuatelar.
Así, no pude ignorarse que también obra en autos la pericia llevada a cabo por la Policía Federal en la que señaló que la puerta de acceso a la finca presenta en su bocallave signos de forzamiento provocado con elemento contundente, encontrándose la misma en regular estado de uso y conservación. Dicha puerta posee una cerradura de seguridad, la cual se encuentra nueva sin signos de violencia alguna, con posible colocación de reciente data.
Aunado a ello, constan las vistas fotográficas que exhiben la puerta de acceso a la finca, el pasillo de entrada a los departamentos y la cerradura en cuestión.
Ello así, y tal como lo señalara el Sr. Fiscal al momento de solicitar la orden de allanamiento y la Sra. Juez al concederla, cabe concluir que los indicios sobre la existencia de un posible delito de usurpación se encuentran acreditados. Es decir el uso de violencia (que surge claramente de la pericia llevada a cabo y demás elementos obrantes en el expediente), la clandestinidad y la titularidad del derecho de quien resulta damnificada, ha quedado demostrado con el grado de provisoriedad propio de esta etapa procesal. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso corresponde confirmar la resolución de la Magistrada de grado en cuanto hace lugar a la solicitud de librar orden de allanamiento de la finca, a efectos de proceder al desalojo de sus ocupantes y al inmediato reintegro de la posesión de dicho inmueble a la denunciante en carácter de depositaria judicial (arts. 114 y 335 del CPP).
Respecto al agravio del Sr. Defensor de las encartadas que hacen referencia a que “no exista un censo actualizado de los habitantes del inmueble a efectos de determinar sus necesidades y satisfacerlas mediante la intervención de organismos estatales”, corresponde advertir que no resulta ser una exigencia del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad cuya aplicación reclama la legítima poseedora del inmueble que, previo a proceder a la restitución del derecho que se considera verosímilmente vulnerado, se adopten recaudos tendientes a reducir el impacto producido por la adopción de este tipo de medidas cautelares.
Sí resulta cierto que, el censo cuya actualización específicamente señala el Sr. defensor particular como condición previa para llevar adelante la medida solicitada por el Fiscal aparece establecida por el criterio de actuación general establecido por el Sr. Fiscal General de esta Ciudad mediante la resolución Nº 121/FG/08 del 6/06/2008 (BOCABA Nº 2956).
Paralelamente al panorama expuesto corresponde recordar que, tal como explicó este Tribunal en reiteradas ocasiones, los criterios de actuación Fiscal no pueden resultar vinculantes para el Juez.
Ellos son exclusivamente obligatorios para los Fiscales tal como la propia ley lo establece (art. 5, ley 1903), y su eventual incumplimiento podría ser eventual detonador del ejercicio del poder disciplinario, legalmente previsto (ley 1903, Título I, Capítulo III) (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde rechazar el planteo interpuesto por la Defensa en lo que respecta a la alegada incompetencia del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para entender en el delito de usurpación previsto en el artículo 181 del Código Penal, siendo que el terreno presuntamente usurpado pertenecería al Estado Nacional y no a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, surge del artículo 8 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de los Decretos Nº 41247/86 y 2094/06 que modifica a la Ley Nº 1777, que el predio que ocupa la Reserva Ecológica Costanera Sur se encuentra ubicado en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires y dentro de sus límites territoriales, razón por la cual no es posible sustraer a esta Justicia local la posibilidad de investigar la comisión de un delito cuyo juzgamiento ha sido transferido por la Nación a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a través del convenio 14/04, aprobado por la Ley Nº 26.357.
Asimismo, la Defensa plantea, por otro lado, que tampoco corresponde atribuir la competencia a este Fuero local en tanto en predio constituye un establecimiento de “utilidad nacional”. Sin embargo, no se advierte que la Reserva Ecológica Costanera Sur posea tal característica y el apelante ningún elemento ha invocado a fin de sustentar tal calificación.
A mayor abundamiento, tampoco resulta atinada la solicitud de acumulación de las presentes actuaciones con la causa que tramita ante el fuero Contencioso Administrativo Federal. Nótese que en este expediente se investiga la posible comisión de un delito cuya competencia ha sido transferida a la Justicia local, circunstancia totalmente ajena a la cuestión vinculada con la controversia existente entre la Nación y la Ciudad Autónoma en la que se discute la validez de un decreto y cuya naturaleza es de índole meramente administrativa.

En el caso, corresponde rechazar la excepción por atipicidad prevista en el artículo 195 inciso "c" del Código Procesal Penal de la Ciudad deducida por la Defensa.
En efecto, de las constancias obrantes en la causa no es posible descartar absolutamente, en esta incipiente etapa de de investigación, la tipicidad de la presunta conducta delictiva, máxime teniendo en cuenta que se encuentra pendiente un peritaje que deberá ser realizado por un agrimensor, que en definitiva, aportaría datos mas certeros a fin verificar la posible ocupación indebida.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la Defensa respecto de la falta de legitimación de la denunciante, quien se desempeña como Directora de la Reserva Ecológica que presuntamente se viera afectada por la comisión del delito de usurpación previsto en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, en virtud de lo dispuesto por el artículo 71 del Código Penal, que establece el régimen del ejercicio de la acción, nos encontramos en presencia de un delito perseguible de oficio. Así, la posibilidad de denunciar este tipo de hechos surge de lo dispuesto en el artículo 79 del Código Procesal Penal de la Ciudad que otorga dicha facultad a toda persona que tenga noticia de un delito de acción pública.
Asimismo, es dable afirmar que la nombrada reviste carácter de funcionaria pública y que, en definitiva, posee la obligación de denunciar la posible comisión de delitos, tales como el que se investiga en la presente causa.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad incoado por la Defensa respecto de las actas de mediación obrantes en la causa.
En efecto, no se advierte en el planteo de nulidad efectuado por la Defensa que la frustrada negociación haya perjudicado de manera alguna a esa parte.
Ello así, lo que se observa es la invocación de un perjuicio abstracto y carente de sustento y cuya única consecuencia ha sido la continuación de la investigación por sus cauces normales.
Asimismo, mas allá de los debates jurídicos que se han desarrollado en relación al instituto y las posturas divergentes acerca de su validez constitucional, lo cierto es que la negociación no arribó a buen puerto. Sin embargo, nada impide en un eventual nuevo intento para solucionar el problema de manera alternativa, que se invite a participar al Procurador General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en atención a lo previsto por el artículo 134 de la Constitución de la Ciudad.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción por atipicidad contemplada en el artículo 195 inciso "c" del Código Procesal Penal de la Ciudad deducida por la Defensa.
En efecto, es atinada la cita doctrinaria que efectúa la Defensa de la opinión del profesor Donna - criterio que comparto - al entender que el cercar un lote ajeno, que es en definitiva la conducta que aquí se indaga, no permite la subsunción típica del delito imputado por no ser este uno de los medios típicos exigidos por el artículo 181 del Código Penal, conforme la interpretación que de la expresión “por violencia” ha efectuado la Sala III de este Tribunal cuando la integrara el suscripto, el 2 de diciembre de 2010, al resolver la causa Nº 5469/09 “Uchupomo Paolmino Marcos Antonio s/usurpación (art. 181 inc. 1 del Código Penal)”, a cuyos fundamentos me remito. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que declaró la caducidad de la acción penal pública para ser ejercida bajo las formalidades de los delitos de acción privada.
En efecto, en estos procesos especiales la querella debe ser presentada ante el Tribunal que corresponda intervenir (art. 252 CPP) y a partir de ello la acción se rige por esta normativa específica. Por tales motivos, no resulta razonable que en la primera oportunidad de intervención jurisdiccional, la Sra. Magistrada "a quo" haya optado por la aplicación del artículo 68 y concordantes del citado Código para tener “caduca” la acción penal pública -en todo caso, debió haber tenido por desistida a la querella, pues como bien sostiene esta parte, las acciones penales públicas no caducan-, en lugar de convocar al comparendo de conciliación previsto por el artículo 258 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Es evidente que la norma adjetiva seleccionada no resulta aplicable al caso, más aún cuando esta interpretación restringe un derecho de carácter constitucional cual es el de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva (art. 12.6 Constitución CABA; 25 CADH), por sobre otra inteligencia, que lo resguarda.
El querellante dio inicio al presente proceso conforme los requisitos establecidos por el artículo 11 del Código Procesal Penal de la Ciudad; ante el desistimiento de la acción por parte del acusador público, readecuó "motu proprio" su pretensión a las normas que regulan los delitos de acción privada, a fin de evitar la consecuencia de inadmisibilidad prevista por el artículo 254 del Código Procesal Penal de la Ciudad, y solicitó la fijación de la audiencia de conciliación. Esta presentación fue realizada ante la Fiscalía de grado, quedando radicada la querella en el Tribunal de la instancia inferior cuando el Ministerio Publico Fiscal remitió el legajo al Juez que correspondía intervenir.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispone el allanamiento del inmueble a fin de proceder a la restitución del mismo al denunciante.
Resulta difícil advertir con claridad el modo en que la restitución del inmueble a su propietario se parezca a una sanción impuesta a los ocupantes que, indudablemente gozan de la presunción que se deriva del artículo 18 de la Constitución Naciónal, como pretende el letrado impugnante.
En efecto, si tal como propone por ejemplo ZAFFARONI (conf.ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL- ALAGIA, ALEJANDRO y SLOKAR, ALEJANDRO; “Derecho Penal- Parte General” Ed. Ediar, Bs. As., 2000, pág 876), se entiende por sanción la privación a una persona de un derecho (v.gr.: la sanción de prisión priva de la libertad, la de multa de la propiedad, la inhabilitación del ejercicio de ciertosderechos) no resulta evidente que, el desalojo de personas de un inmueble respecto del cual no invocan vínculo jurídico alguno entrañe tal situación.
Téngase presente que, ni siquiera, el derecho real de tenencia ha sido alegado por los ocupantes en el caso, de modo tal que no es posible identificar el derecho que resulta objeto de privación y que, a criterio de la defensa, configuraría la “sanción anticipada”

La figura típica prevista por el inciso 1º del artículo 181 del Código Penal establece que el despojo debe consumarse a través de uno de los medios expresamente previstos en la norma, esto es: violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad. Asimismo, el despojo puede ser producido invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes.
Por otra parte, sujeto activo del delito puede ser cualquier persona física, bien entendido que dicha persona debe ser quien privó el uso y goce ajeno, más no quien usa ilegítimamente la propiedad de la que fuera despojado aquel que tenía derecho sobre aquella.
Sujeto pasivo, en cambio, es la persona física o jurídica poseedora o tenedora del inmueble, o sea, la que efectivamente tiene el hábeas a título propio, de modo que excluya la existencia contemporánea de un poder de otro.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la medida prevista en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, el funcionario del Instituto de la Vivienda solicitó la restitución del inmueble presuntamente usurpado sin haber acreditado la representación que invocó, ni que el cargo que supuestamente detenta en el organismo en cuestión lo faculte a representarlo o actuar en su nombre. Tampoco acompañó documentación alguna que acreditara la titularidad del bien, aunque el Fiscal le solicitó por oficio que subsanara tal omisión.
Todo ello implica que no se ha acreditado debidamente la titularidad del bien presuntamente usurpado, ni existen elementos suficientes que permitan tener al nombrado funcionario por legitimado para solicitar la restitución del inmueble.

La restitución del inmueble por la vía de la medida prevista en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad sólo puede estar motivada en la necesidad de hacer cesar la comisión del delito de usurpación. Por esa razón, si no se ha comprobado preliminarmente la posible existencia de ese ilícito no existe fundamento para disponer el desalojo del predio ocupado.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada en virtud de lo dispuesto en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, no queda claro cuál habría sido el medio empleado para efectivizar el despojo y si se subsume en uno de los medios comisivos que permitan fundar la existencia del proceso penal.
Ello así, de las declaraciones prestadas por los efectivos policiales no surge como ingresaron al predio los sujetos activos que no se identifican, pues no puede establecerse si la violencia tuvo lugar en el momento de la comisión del hecho reputado delictivo o en un momento posterior en que la policía trató de desalojar el lugar a quienes ya se encontraban en él.
Tampoco existen constancias que permitan establecer quiénes habrían cometido la acción típica prevista por el inciso 1º del artículo 181 del Código Penal. Ello resulta imprescindible a fin de identificar y distinguir a aquellos sujetos que habrían cometido la conducta típica prevista por la norma referida, de aquellos que habrían ingresado al predio usurpado con posterioridad a la consumación, pues la adopción de la medida prevista en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad se justifica en la necesidad de hacer cesar los efectos del hecho delictivo. Es que en otras circunstancias se debería acudir a las vías sumarísimas previstas en el proceso civil.
Así las cosas, toda vez que no se cumplió con acreditar uno de los supuestos exigidos para la concesión de la medida cautelar, y que su carencia no puede ser suplida por la presencia del otro requisito, no resulta necesario analizar la existencia del restante requisito requerido para su procedencia (en este caso, el peligro en la demora), sin perjuicio de señalar que el peticionante no demostró la urgencia de proceder al desalojo de un terreno baldío que supuestamente es propiedad del Estado.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada en virtud de lo dispuesto en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, es imperioso señalar la necesidad de la existencia de un hecho con relevancia jurídico penal. En este sentido, es observable que el propio Fiscal de grado ordenó que se produjera prueba para establecer ese extremo y los elementos colectados entre ese decisorio del Fiscal y su posterior pedido de que se haga efectiva la restitución del inmueble constituido por testimoniales de los policías que fueron desplazados al lugar del hecho, no permiten tener por acreditado que la violencia haya sido desplegada en el momento del ingreso al predio, pues habría tenido lugar en un momento posterior.
Asimismo, siendo que el delito de usurpación es instantáneo, aunque sus efectos se prolongan en el tiempo, la acción se consuma en el instante en que se lleva a cabo la acción típica, y este momento no está acreditado en la causa. Por otra parte, tampoco obran ante la Alzada constancias de que se hubiera roto el cerco de alambre perimetral en el día y en ocasión del hecho, más allá de la postura del tribunal sobre lo que significa “violencia”.
Aunque el tema resulta fuente de gran repercusión social, son grandes las tergiversaciones en que se incurre cuando se lo trata.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por la Querella, contra la resolución mediante la cual se dispuso el levantamiento de la consigna policial interpuesta por la Fiscal interviniente sobre la obra en construcción presuntamente afectada por el delito de usurpación contemplado en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, si bien el remedio procesal intentado no se encuentra expresamente previsto, encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad, pues es pasible de producir, en principio, gravamen irreparable al apelante, que invoca que al levantarse la medida se permitiría por esa vía el ingreso de otras personas al inmueble.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Querella, contra la resolución mediante la cual se dispuso el levantamiento de la consigna policial interpuesta por la Fiscal interviniente sobre la obra en construcción presuntamente afectada por el delito de usurpación contemplado en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, el recurrente se agravia ante una situación no actual, sino hipotética, que, estando a las constancias de la causa, no ha tenido lugar a pesar de que el levantamiento de la consigna lleva varios meses.
Asimismo, el recurso no comporta una critica razonada y concreta del decisorio, ni cumple con la carga de rebatir cada argumento, que sirviera de sustento a lo resuelto, evidenciando un mero desacuerdo con lo decidido.
Ello así, la resolución recurrida data de hace más de cuatro meses y no surge de los elementos obrantes ante esta Sala que haya habido hechos de violencia en el lugar, ni modificaciones en cuanto al estado de ocupación; no se ha contradicho razonadamente el fundamento brindado por el "a quo" en cuanto a que aun de haberse considerado veromisil el derecho invocado, extremo este - falta de verosimilitud- que fue ratificado por la Alzada en el respectivo incidente, la medida no podría contravenir la proporcionalidad que debe existir entre lo reclamado; por lo que se concluye que la medida no debería en ningún caso frenar el desarrollo de la obra.

La necesidad de comprobar los extremos indicados en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad hace indispensable analizar la verosimilitud en el derecho de quien solicita el dictado de la medida cautelar, así como el posible peligro de que se concrete un daño que se presente como inminente, y que solamente el dictado de aquélla pueda ayudar a disipar ese peligro o daño con la urgencia que el caso requiera.

La pacífica jurisprudencia tanto penal como civil distinguen el delito de usurpación de la ocupación ilegítima de un inmueble. Incluso debe reputarse de conocimiento vulgar que es posible adquirir un inmueble por usucapión, esto es, que existe la ilegítima posesión, o de mala fe. Ella no siempre constituye un delito penal.
Es por ello que es fundamental distinguir la excepcional vía restitutiva que adopta el ordenamiento procesal penal local (art. 335 del CPPCABA) y su similar del orden procesal nacional (art. 238 bis del CPPN) de las vías sumarísimas que prevé el ordenamiento civil para restituir inmuebles -vg., interdictos-.
Por estar enmarcado dentro del proceso penal deben cumplirse los recaudos para que esta medida proceda y, dado ello, analizar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares que por su naturaleza tienen carácter de excepción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso no hacer lugar a la excepción de atipicidad interpuesto por la Defensa.
En efecto, de las constancias obrantes en la causa surgen indicios acerca de que la cadena de la puerta de ingreso al inmueble fue cortada (ejerciendo violencia) sobre ella; logrando de esta manera la ocupación del mismo.
Así, la violencia como modalidad comisiva del hecho surge de los dichos de los testigos. En base a ello y descartando la existencia de una atipicidad manifiesta, será el debate la oportunidad adecuada para analizar la materialidad y la autoría de los presuntos intervinientes.
Ello así, los hechos de autos encuadran jurídicamente, con el grado de provisoriedad propio de esta etapa, en las previsiones del artículo 181 inciso 1º Código Penal.
A mayor abundamiento, violencia es la vis física que el agente despliega sobre las cosas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que puedan oponer a la ocupación que aquel procura, y también la fuerza que despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva, dando como ejemplo el cambio de cerradura (Creus, Carlos, “Derecho Penal, parte especial, Tomo I”, Ed. Astrea, 1983, pág. 571). En igual sentido Soler expresa que "la ley no distingue forma alguna de violencia, de manera que está comprendida a la que se ejerce sobre las personas o sobre las cosas, la violencia física efectiva o tácita" (Derecho Penal Argentino, T IV, pág. 454, Ed. TEA, Bs. As., 1976).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción de atipicidad manifiesta presentada por la defensa (art. 195 C.P.P.C.A.B.A).
En efecto, de la descripción de la conducta escogida por el titular de la imputación no se advierte que la atipicidad de la conducta o la falta de participación en ella, aparezcan de forma manifiesta, evidente o indiscutible. Los hechos encuadran jurídicamente, con el grado de provisoriedad propio de esta etapa instructoria, en las previsiones del artículo 181 inciso 1 del Código Penal.
A mayor abundamiento, el cambio de cerradura (en este caso del candado y cadena de la puerta de ingreso) es sin duda alguna el supuesto más usual de usurpación y está equiparado a la “violencia” en cuanto a su modo comisivo. En este sentido la jurisprudencia sostiene que “El cambio de cerradura es equiparable a la violencia señalada por el inciso 1, artículo 181 del Código Penal, adhiriendo a las conclusiones de Soler, que expresa que "la ley no distingue forma alguna de violencia, de manera que está comprendida a la que se ejerce sobre las personas o sobre las cosas, la violencia física efectiva o tácita" (CNCrim, Sala VII, “Torres, Marta s/ usurpación de inmueble”, del 4/11/97).
De hecho, todas las cuestiones que intentan introducir los recurrentes se centran en una discusión sobre la naturaleza del hecho, ya que consideran que no se configura el modo comisivo “violencia” que requiere el tipo penal.
En base a ello y descartando la existencia de una atipicidad manifiesta, será el debate la oportunidad adecuada para analizar la materialidad y la autoría de los presuntos intervinientes, tal como lo afirma el Magistrado de grado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción de atipicidad manifiesta presentada por la defensa (art. 195 C.P.P.C.A.B.A).
En efecto, la fuerza ejercida contra la puerta de un inmueble– para cambiar el candado y la cadena- no permite la subsunción típica del delito imputado, por no ser este uno de los medios típicos exigidos por el artículo 181 del Código Penal, conforme la interpretación que de la expresión “por violencia” ha efectuado la Sala III de la Cámara que integro el 2 de diciembre de 2010 al resolver la causa Nº 5469/09 “Uchupomo Paolmino Marcos Antonio s/usurpación (art. 181 inc. 1 del Código Penal”. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la resolución de grado que dispuso el allanamiento del inmueble con fines probatorios.
En efecto, dicha resolución en principio resulta ser inapelable debido a que se allana una vivienda cuya usurpación se esta investigando para determinar la identidad de los ocupantes o las demás cuestiones que procura conocer el Sr. Fiscal, eso aunado a que no se ha explicado porqué razón podría ocasionarse un agravio no susceptible de reparación ulterior.
La orden de allanamiento, deber ser notificada “en el momento de realizarse” (art. 111 CPPCABA) y no antes, a quienes habiten o posean el lugar. La oportunidad procesal para controlar la fundamentación de esa medida, conforme el procedimiento local, se produce cuando se pretende introducir prueba obtenida con motivo de tal allanamiento (conforme lo previsto en el art. 71 del CPPCABA).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso el reintegro del inmueble en los términos del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, el reintegro provisorio de inmuebles es una medida cautelar que tiende a asegurar los fines del proceso y a evitar que se tornen ilusorios los derechos de la solicitante –es decir, la damnificada por el ilícito–. De ninguna manera se traduce en una suerte de pena anticipada, dado que con posterioridad a su ejecución, el procedimiento penal continúa por su cauce natural.
De hecho, en este caso la fiscalía consideró reunido el mérito suficiente para que los inculpados sean escuchados a tenor del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tras lo cual las actuaciones podrían ser elevadas a juicio oral y público de acuerdo al artículo 206 del mismo cuerpo legal.

El delito de usurpación se consuma por acciones diferentes a las del hurto simple o el robo. La enunciación de medios efectuada en el artículo181 del Código Penal es de carácter taxativo, en consecuencia, el resultado que no se materializara a través de alguna de las modalidades previstas por la norma deviene atípico por ausencia de tipicidad objetiva.
Es por ello que, al hacer referencia a la violencia, debe entenderse que el codificador ha hecho referencia únicamente a la violencia sobre las personas, abarcativa de la violencia física y psíquica –o vis coactiva, propia de la coacción, que la diferencia de las amenazas, también enumeradas en el tipo-; debiéndose descartar de plano la asimilación de dicho concepto con el de fuerza las cosas, al cual, recordemos, hace referencia el tipo penal de hurto.
Sólo recurriendo a una analogía “in malam partem” podría afirmarse que el legislador penal ha incluido dentro del tipo a la fuerza en las cosas. Otra interpretación conllevaría concluir que la redacción del artículo 164 del mencionado cuerpo legal es sobreabundante, al hacer referencia a la fuerza en las cosas o la violencia sobre las personas por separado.
Tampoco resulta lógico admitir que en el texto de la misma figura, tanto la doctrina como jurisprudencia sean pacíficas en atenerse, tanto al analizar las amenazas como al engaño, a los tipos penales pertinentes y que, en lo relativo a la violencia, no resulte aplicable la remisión interpretativa al texto del artículo 162 del Código Penal.

La Ley Nº 24.454 incluyó dentro del catálogo de medios comisivos para la configuración del tipo objetivo del delito de usurpación la clandestinidad de la conducta.
Ello así, el mero ocultamiento no resultaría condición suficiente para consumar el despojo, ya que para consolidar el poder de hecho sobre el inmueble el agente debería hacer uso del engaño o de la violencia.

En el caso, corresponde absolver a los imputados del delito de usurpación previsto y reprimido en el artículo 181 inciso 1 del Código Penal.
En efecto, los imputados contaban con un boleto de compra-venta del inmueble, habían pagado de forma íntegra el precio convenido y fueron asesorados por un abogado de su confianza para dicha operación por lo que no existió la debida diligencia por parte de los sujetos imputados calificando, por ende, el error en que incurrieron como evitable o vencible. Ante el error evitable, su actuación fue culpable o imprudente.
A mayor abundamiento, la figura prevista en el artículo 181 del Código Penal sólo recepta el tipo doloso, no existe el delito de usurpación culposa, por lo que la conducta de los imputados puede considerarse conforme las circunstancias y pruebas, como culpable no debiendo recaer condena penal.
Los imputados actuaron creyendo que su conducta era ajustada a derecho por haber recibido asesoramiento jurídico en este sentido.
Cabe considerar que el asesoramiento que recibieron fue proporcionado por un abogado, por lo que puede afirmarse que los imputados actuaron bajo error de prohibición. Nuestro derecho penal requiere que el sujeto tenga conocimiento de que obra contrariando el derecho.

Los medios comisivos del delito de usurpación son cinco, a saber: violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza y clandestinidad.
Al respecto, entiendo que la violencia, es el despliegue de una energía física, humana o de otra índole, que puede tener por objeto las personas o las cosas. Resaltando que la fuerza (o violencia) en las cosas es aquella que se ejerce sobre los mecanismos de defensa predispuestos en un inmueble y que están destinados a impedir sus ocupación, por ejemplo, candados, cerraduras, puertas, ventanas, etc., tal como se sostuviera in re “Ambesi, Ana E. y otro”, nº 22.569, Sala VI, C. N. Crim. Y Correc; “Campisi, Ana I.”, nº 19.470, Sala IV, C. N. Crim. Y Correc., entre otros.
A mayor abundamiento, cabe destacar que la violencia se configura cuando el despojo se produce por vías de hecho acompañadas de violencia material o moral. Así, la violencia material es un despliegue de energía humana que puede recaer sobre personas o cosas, en tanto que la violencia moral consiste en intimidar a la víctima verbalmente con la amenaza de un mal futuro, de donde se infiere que cuando el artículo 181 inciso 1 habla de amenazas, éstas están incluídas (Cfr. ROMERO VILLANUEVA, H. J., Código Penal de la Nación y legislación complementaria, 4ta. Edición, Abeledo Perrot, pág. 849) (Del voto en disidencia parcial del Dr. Franza).

De la lectura del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad se aprecia que el dictado de la medida cautelar no contiene como exigencia típica la previa notificación de la defensa, resultando tal extremo una potestad sujeta a la discrecionalidad del órgano jurisdiccional.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad respecto al peritaje practicado en la puerta de ingreso del inmueble por haberse ejecutado sin previa notificación a la defensa.
En efecto, el informe se efectuó conforme lo regulado por el artículo 255 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación, y lo cierto es que la medida ordenada por la Fiscalía, omitiendo la notificación a la contraparte, es de carácter repetible. Por tal motivo, si se hiciera lugar al agravio se afectaría el principio de conservación de los actos procesales en detrimento de la economía del proceso.

Las medidas cautelares en sede penal deben ser fijadas con un criterio restrictivo y excepcional, ello en virtud de los perjuicios que pudieren ocasionar para la parte.

Pesa sobre quien reclama la tutela urgente de su derecho a través del pedido de dictado de una medida cautelar, la acreditación de la verosimilitud del derecho, cuanto la posibilidad de sufrir un peligro o un daño irreparable por la eventual demora.
Tales circunstancias, son las que imponen, se valoren para decidir la procedencia de la petición cautelar pues la suerte de la tutela se define muchas veces en la cautela, en virtud de que para el momento del dictado de la sentencia podría ser tarde para asegurar el ejercicio de un determinado derecho.
Pero por otro lado, admitir el desalojo de un imputado sobre el que pesa el principio de inocencia, revierte la máxima legal que establece que sólo una vez que recaiga sentencia condenatoria firme se tendrá por acreditado que una persona cometió el delito de usurpación de un inmueble y así, operar las consecuencias de la aplicación de una pena, en el caso, la restitución de la cosa despojada (art. 29 inc. 1º del C.P.).

Por derecho verosímil en materia penal, debe entenderse la acreditación de los requisitos de verificabilidad: esto es que el hecho investigado debe estar sujeto a los límites que impone el análisis dogmático, en cuanto a que tiene que adecuarse típicamente a una figura penal, y respetar los principios de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad. Caso contrario no es posible sostener un derecho verosímil.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la restitución del inmueble.
En efecto, no se cumplió con acreditar uno de los supuestos exigidos para la concesión de la medida cautelar –verosimilitud en el derecho-, como tampoco se ha acreditado el peligro o daño irreparable que puede producir la eventual dilación.
Asimismo, no surge cual habría sido el medio comisivo utilizado para despojar las unidades cuya restitución se solicita, ya que de las imputaciones efectuadas en los decretos de determinación de los hechos emanados de la Fiscalía, no es posible establecer fácticamente tales requisitos del tipo penal al momento en que se produjo la acción de despojo.
A mayor abundamiento, tampoco existen constancias fehacientes que permitan establecer quiénes habrían cometido la acción típica prevista por el inciso 1º del artículo 181 del Código Penal. Ello resulta imprescindible a fin de identificar y distinguir a aquellos sujetos que habrían cometido la conducta típica prevista por la norma referida, de aquellos que habrían ingresado al inmueble usurpado con posterioridad a la consumación, pues la adopción de la medida prevista en el artículo 335 del Código Procesal Penal se justifica en la necesidad de hacer cesar los efectos del hecho delictivo. Es que en otras circunstancias se debería acudir a las vías sumarísimas previstas en el proceso civil.

El sujeto activo en el delito de usurpación puede ser cualquier persona física, bien entendido que dicha persona debe ser quien privó el uso y goce ajeno, más no quien usa ilegítimamente la propiedad de la que fuera despojado aquel que tenía derecho sobre ella.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la restitución del inmueble.
En efecto, los imputados no han prestado declaración en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es decir que no han sido oídos, razón por la cual, de hacer lugar a la medida solicitada, se estaría vulnerando el derecho de defensa en juicio de los encartados.
El derecho a ser oído es la base esencial del derecho de defensa y permite a los acusados exponer las circunstancias de interés imprescindibles para evitar la vulneración de sus derechos, motivo por el cual, mal puede procederse a su desalojo sin permitirles alegar sobre la legitimidad o no de la ocupación del inmueble, como también la posibilidad de agregar todas las circunstancias relevantes para evitar o aminorar la consecuencia jurídica posible.
Asimismo, la omisión de oír a los encartados durante más de dos años de iniciadas estas actuaciones, impide aseverar la existencia de la verosimilitud en el derecho, ya que a medida que transcurre el tiempo disminuye la posibilidad de contar con pruebas y contra pruebas que permitan construir un criterio justo de verdad procesal.
En este sentido es necesario señalar que no se puede prolongar indefinidamente la incertidumbre que ocasiona un proceso penal en relación a personas sindicadas como autoras de un delito, y, ante este panorama, afectar derechos sin siquiera contar con su versión de lo ocurrido.

En el caso, corresponde decretar la nulidad de la orden fiscal a través de la cual se dispuso que la Policía Federal Argentina practique un censo habitacional de las personas que habrían usurpado el lugar y de todo lo obrado por la Fiscalía como consecuencia de ello (arts. 72, 73 y 75 del CPPCABA).
En efecto, el acusador estatal dictó el decreto de determinación de los hechos y citó a los imputados, que habían sido individualizados previamente por el censo ordenado, para que presten la declaración conforme lo establece el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
A mayor abundamiento, toda esta gestión inicial del Sr. Fiscal fue ejecutada sin que los imputados tuvieran defensa técnica, sin la participación del organismo público tutelar y sin el debido control del Juzgado de garantías, en claro detrimento del derecho de defensa en juicio y de la garantía del debido proceso.

En el caso, corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto no hizo lugar al reingreso de las personas que fueron desalojadas del inmueble.
En efecto, la petición formulada por los recurrentes - autorización jurisdiccional para que los imputados puedan reingresar a la vivienda de la que fueron desalojados por haber sido decretada la nulidad del reintegro provisorio del inmueble - excede el tratamiento legal que puede ser atendido por este fuero.
La ley procesal penal prevé el instituto de la restitución provisoria de inmuebles y el tramite procesal ante la eventual controversia que puede generar la forma en la que debe ejecutarse dicha medida cautelar (cfr. arts. 335, párrafo último, y 336, del CPPCABA). Empero, no regula supuestos como el requerido.
Así las cosas, la pretensión de los impugnantes no tendrá favorable acogida, más allá de que aquéllos, a los fines de encauzar su reclamo, pueden recurrir a las instancias judiciales específicas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso la restitución provisional del inmueble al querellante, en el mismo carácter que lo detentaba.
En efecto, de conformidad con la valoración de la prueba se tiene por acreditado, con el grado de provisoriedad propio de los juicios fácticos de esta instancia del proceso, la hipótesis de la existencia de un hecho delictual sobre el inmueble donde funciona el teatro pues el despojo en este caso se habría llevado a cabo impidiendo el ingreso de quien detentaba la posesión de ciertos espacios del lugar como así también de sus empleados procediendo al cambio de cerradura y a la imposición de guardias de seguridad con el fin de evitar el ingreso.
A mayor abundamiento, la Sala VI de la Cámara Nacional Criminal y Correccional ha expresado que “Cambiar o modificar la cerradura de un inmueble importa violencia física sobre las cosas, y si se dirige al despojo de la posesión, tenencia o cuasi-posesión su autor incurre en el delito de usurpación” (Del Campo, Pablo. Del 21/12/90 LA LEY 1991-C, 441 – DJ 1991-2, 542 AR/JUR/1161/1990), como así también que “Constituye el delito de usurpación, la conducta de quien cambia la cerradura de la puerta del inmueble e impide el acceso a quien es co-tenedor del mismo, porque es la exclusión violenta lo que configura el delito, ya que la ejecución de la acción descripta implica oponer una amenaza latente del uso de fuerza física ante el supuesto pretensor que quiera entrar de nuevo al uso o goce efectivo de la posesión o tenencia que dispuso antes de ser excluído (Causa nro. 26.692 “Manassero Ernesto” , del 31/3/95).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que rechazó la excepción por atipicidad interpuesta por la Defensa.
En efecto, el recurrente sostuvo que dada la ausencia del carácter de poseedora de la querellante, el despojo de la posesión no puede verificarse.
Ello así, no compartimos la interpretación que postula la Defensa, en cuanto a que dada la ausencia de carácter de poseedora de la querellante, el despojo de la posesión no puede verificarse, puesto que si consideraba que la querellante no tenía ningún derecho sobre el bien y que se valió de artilugios para despojarlo a él (el imputado), más allá de los dichos entre las partes, debió acudir a la justicia a tales efectos, siendo el debate con su amplia producción probatoria la etapa pertinente para que las partes expongan sus posturas.
Por otro lado, es dable mencionar que gran parte de la doctrina considera que “la violencia es tanto la vis física que el agente despliega sobre las personas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que pueden oponer a la ocupación, como la fuerza que despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva (p .ej., cambiar las cerraduras o colocar una cadena con candado en la puerta de ingreso); se ha ampliado el concepto hasta definir que `hay violencia...cuando la oposición asuma entidad como para representar, aun de manera tácita pero seria, un anunciado despliegue de energía, humana o de otra índole, que signifique su real amenaza, o haga presumirla con visos de verosimilitud’” (D’Alessio, Andrés José- Director- Divito Mauro A.- Coordinador, “Código Penal de la Nación- Comentado y anotado”, Tomo II, La Ley, 2ª edición, 2009, pág. 825) (el destacado
es propio).

La decisión que hace lugar a un allanamiento con el objeto de identificar a todos los ocupantes y a los cabeza de familia y determinar el estado real en el que se encuentran quienes ocupan una finca, está lejos de ser definitiva o de poder ser equiparada a tal por sus efectos, y tampoco resulta susceptible de provocar un gravamen de imposible reparación ulterior al recurrente que autorice la revisión de lo decidido por esta Alzada (art. 279 CPPCBA a contrario sensu) (Causa Nº 43370-01-CC/10 “Incidente de apelación en autos Sevallos Pérez, María y otros s/inf. art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 10/6/11).

Las decisiones que meramente conceden o rechazan la solicitud de órdenes de allanamiento a los fines probatorios no resultan susceptibles de irrogar el mentado gravamen (“Aragón, Juan s/infr. art. 72 CC –allanamiento –apelación”, causa N° 075-00-CC/2004, rta. el 21/4/04; “Incidente de apelación en autos NN -Avda. La Plata 2474- por infracción Ley 255 allanamiento”, causa N° 130-01-CC/2004, rta. el 21/5/04, entre otras). Distinto sería si el resultado si la orden de allanamiento hubiera tenido como finalidad lograr la restitución provisoria o cautelar del inmueble, o intimar a los ocupantes al desalojo.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación contra la resolución de grado que dispone el allanamiento de una finca al sólo efecto de realizar un relevamiento de la cantidad de personas que se domicilia en la misma.
En efecto, la medida dispuesta debió ser decretada “inaudita parte” no debiendo el Juez de grado notificar su decisión a las partes ya que da origen a una controversia. Por ello, entiendo que, debiera aplicarse en esta materia lo previsto por el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo y Tributario en tanto obliga a cumplir inaudita parte y sin que ningún incidente planteado por el destinatario de la medida pueda detener su cumplimiento.
A mayor abundamiento, el pleno de esta Cámara de Apelaciones mediante el Acuerdo Nº 4/2009 adoptó el criterio de que el recurso de apelación –contra la medida cautelar del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- tiene efecto suspensivo, a los efectos de asegurar el derecho de defensa.
Sin perjuicio de ello, no corresponde aplicar dicho criterio a este recurso, que pretende impedir una medida de naturaleza meramente probatoria que, reitero, debió disponerse inaudita parte.

En el caso, no corresponde dar favorable acogida a la pretensión de que se reconduzca la presente acción de amparo como “la de usurpación”.
En efecto, la hipótesis de la existencia del delito de usurpación detona el necesario ingreso al sistema de justicia penal (art. 181 CP), ello no se puede fomentar a la ligera, es decir sin contar con los indicios mínimos necesarios para motivar su intervención.
Ello así, la petición del amparista no solo viene desprovista de todo sustento probatorio sino también de una mínima explicación acerca de por qué, nos encontramos frente a la posibilidad de predicar la existencia del mentado delito.
Así las cosas, en el sistema de enjuiciamiento de delitos vigente en la Ciudad (art. 13.3 CCBA), resulta ser el Ministerio Público Fiscal el órgano que tiene a su cargo el ejercicio de la acción y, por ende, la investigación preparatoria (art. 4 CPP, ley 2.303).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que convalida el archivo dispuesto por el titular del Ministerio Publico Fiscal conforme el artículo 199 inciso b) del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, el decreto de determinación de los hechos, conforme lo previsto en el artículo 92 del Código Procesal Local, aún no se ha realizado y desde el inicio del trámite cuyo origen es la denuncia efectuada por el damnificado no se ha intentado tomar contacto con aquéllos que conviven en dichos inmuebles, por lo que no se ha podido identificar a las personas que estarían habitando los mismos.
Así las cosas, siendo que se desconoce de forma fehaciente quienes serían las personas contra las cuales se ejercería la persecución penal que habría originado el ejercicio de la acción, la prescripción dictada carece de objeto pues no esta destinada a sobreseer a ningún imputado; carece de finalidad pues no ha sido dictada como garantía de juicio justo y debido proceso a ninguna persona y carecemos de los datos que permitan aplicar el instituto conforme a derecho.
Así, la decisión tomada deviene prematura ante el incipiente estado de la causa, lo que no permite, definir siquiera provisoriamente las personas que estarían vinculadas

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que convalida el archivo dispuesto por el titular del Ministerio Publico Fiscal conforme el artículo 199 inciso b) del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, siendo el origen de la causa la denuncia respecto a dos personas efectuada por el damnificado correspondería certificar los antecedentes de las mismas a fin de decidir sobre la prescripción a su respecto.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por la Defensa particular, contra la resolución a través de la cual el Sr. Juez "a quo" no hizo lugar a la nulidad solicitada por la Defensa Oficial, respecto de la decisión que dispuso allanar la finca denunciada a fin de proceder a su restitución provisoria.
En efecto, la vía procesal adecuada hubiese sido impugnar la resolución que dispuso la restitución del inmueble, ya sea mediante recurso de apelación o ya sea mediante una reposición con apelación subsidiaria, tal como lo hizo la Defensa Oficial.
Ello así, no resulta posible alegar eventuales frustraciones al derecho a recurrir desde el momento que ninguna duda cabe que el Sr. Defensor ha tenido conocimiento de la resolución que dispuso la restitución.

En el caso, corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto por la Defensa particular, contra la resolución a través de la cual el Sr. Juez "a quo" no hizo lugar a la nulidad solicitada por la Defensa Oficial, respecto de la decisión que dispuso allanar la finca denunciada a fin de proceder a su restitución provisoria.
En efecto, el recurso de apelación interpuesto por la Defensa particular contra la denegación de la nulidad opuesta por la Defensa Oficial, en mi opinión, debe ser admitido a trámite, como lo debiera haber sido su eventual adhesión al recurso concedido a la Defensa Oficial (arg. Art. 271 CPPCABA).
La circunstancia de que no haya recurrido dicho allanamiento que, a la fecha no se encuentra firme, no le impide, en mi opinión, recurrir la decisión que deniega el planteo de nulidad que, junto con la reposición y apelación en subsidio, intentó la Defensa Oficial.
Ello así, el planteo de nulidad debe considerarse en el marco de dicho recurso de reposición y apelación en subsidio y, por ello, su rechazo resulta apelable para quien tenía derecho a recurrir la decisión no firme y adherir a dicho recurso. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde no hacer lugar a la solicitud de reintegro provisorio del inmueble presuntamente usurpado al querellante.
En efecto, de conformidad con la prueba obrante en la causa existen versiones contradictorias de cómo sucedieron los hechos: así de la declaración testimonial del querellante se desprendería el ingreso al inmueble mediante la rotura de un candado. Sin embargo, de las declaraciones de los imputados y de las fotocopias de la documentación aportada, surgiría que algunos de los encartados habitarían el lugar desde antes del año 2009, y que, según sus dichos, le abonarían un alquiler al aquí querellante.
En suma, atento la proximidad del debate, cabe concluir que por el momento no corresponde hacer lugar a la restitución del inmueble, pues la oportunidad procesal para que se dilucide la cuestión es la audiencia oral y pública en la que se producirán los elementos de prueba que permitirán resolver el punto.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad de la audiencia de intimación del hecho (art. 161 CPPCABA) interpuesta por la Defensa.
En efecto, el recurrente requirió la nulidad de la audiencia de intimación del hecho efectuada al encartado con motivo de que fue llevada a cabo por el actuario de la Fiscalía interviniente y no por su Titular. Solicitó también la invalidación de la imputación formulada al encartado en razón de que ésta no resultaba clara y precisa.
Ello así, en relación a la falta de presencia del Fiscal en el acto de imputación -artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad-, cabe decir que sin perjuicio de que en ejercicio del control de legalidad del proceso que es propio de esta Alzada no se advierte la existencia en el caso de vicios constitutivos de una nulidad de carácter absoluto que impongan la declaración de oficio; lo cierto es que la invalidación pretendida no ha sido incoada ante el Juez de grado a efectos de su debida sustanciación y contradicción entre las partes, lo que obsta en este estadío al tratamiento del agravio propuesto por el recurrente.
Asimismo, respecto del concreto reproche que le fuera dirigido en el transcurso de aquél acto – es decir, que la imputación no resultaba clara y precisa - , tal como lo sostuvo el Sr. Juez de grado se observa que le fue informado al imputado en forma clara y circunstanciada la materialidad fáctica del accionar ilícito que le fuera endilgado, la calificación legal correspondiente, y las pruebas obrantes en su contra. En tal sentido, se le enunciaron las particularidades del evento dañoso que se le estaba achacando, entre ellas, se individualizó el objeto siniestrado, su ubicación en el lugar y las lesiones sufridas en su persona con motivo de la presunta comisión.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad de la audiencia de intimación del hecho (art. 161 CPPCABA) interpuesta por la Defensa.
En efecto, lo cierto es que la intimación del suceso efectuada cumplió con los fines procesales requeridos en cuanto hacerle saber al imputado el comportamiento atribuido a efectos de que éste pueda resistir la acusación.
Ello así, aunque en la audiencia del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad el incuso hizo uso de su derecho constitucional de negarse a declarar, no se advierte que ello hubiera respondido a su falta de comprensión respecto del evento que se le estaba endilgando, ni realizó manifestación alguna en tal sentido, por lo que en este aspecto, para que pudiera prosperar la cuestión incoada -ahora reeditada bajo el tamiz de nulidad- debería constatarse en el “sub lite” la afectación al derecho de defensa del imputado, lo que sin embargo no se verifica.
Prueba de ello es el descargo efectuado por el nombrado en oportunidad de celebrarse la audiencia de mención, en la que no sólo intentó justificar su
presencia en la finca sino que además brindó su versión de los hechos respecto de la puerta presuntamente agredida. De este modo, no es dable afirmar como lo hace el recurrente que el encartado desconociera qué evento le fue enrostrado.
.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado que convirtió en prisión preventiva la detención que pesaba sobre el encartado (arts. 169 y sgtes. CPPCABA, 150 y 183 del Código Penal).
En efecto, en cuanto al requisito “fumus bonis iuris” el Sr. Defensor alegó que las conductas atribuidas a su asistido eran atípicas, por lo que no hallándose afirmado el primer nivel de análisis no podía avanzarse en un temperamento de encierro cautelar como el resuelto.
En relación con la materialidad del reproche, y en atención a la provisoriedad de la etapa en que transita el legajo, es dable señalar que con los elementos de cargo colectados -cuya justipreciación global realizara correctamente el Juez de grado ha logrado acreditarse de manera suficiente el evento y la responsabilidad del encartado en él.
Asimismo, los extremos señalados por la Defensa para sostener la atipicidad de las conductas achacadas a su asistido, esto es, si el vidrio de la puerta siniestrada podría hallarse roto con anterioridad, o que la finca estaba deshabitada, son cuestiones de índole fáctico-probatorias que quedarán sujetas al debido examen y contradicción en la oportunidad procesal pertinente, pero que al momento no surgen palmarias a fin de afirmar la atipicidad del accionar. Por el contrario, se advierte que los elementos habidos abonan la tesis de la acusación.
A mayor abundamiento, a efectos de afirmar el peligro de fuga juzgado por el Magistrado han de apreciarse los siguientes aspectos objetivos: las causas registradas y tramitadas respecto del imputado las que, sin perjuicio de que a la fecha las sanciones allí aplicadas se hallan vencidas, impiden que en el supuesto de recaer condena en el presente caso ésta pueda ser dejada en suspenso, en atención a las reglas y plazos prescriptos por el artículo 27 del Código Penal. Se advierte también los diversos nombres que el encartado registró en el proceso del Tribunal Oral Criminal, a fin de impedir su debida identificación, extremo que fue valorado negativamente por esta Sala en anteriores pronunciamientos. Tampoco posee arraigo, habida cuenta de que el imputado el momento de la detención denunció que residía en la calle en un domicilio que, sin perjuicio de la confusa constatación que se pretendió realizar, luego el nombrado se desdijo en la audiencia informando que hacía tiempo no vivía más allí, que era el lugar donde viviera su padre con anterioridad.
Por lo expuesto, las pautas objetivas aquí valoradas permiten presumir fundadamente que de recuperar su libertad, el imputado intentará eludir el accionar de la justicia (arts. 169 y 170 del C.P.P.C.A.B.A.), poniéndose en serio riesgo el desarrollo del juicio en este proceso.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado que convirtió en prisión preventiva la detención que venía pesando sobre el imputado y ordenar su inmediata libertad.
En efecto, no surge ninguna de las condiciones condiciones requeridas para el encierro preventivo en tanto la pena que podría importar el concurso de los delitos investigados no alcanzan a la pena máxima superior a ocho años señalada en el artículo 27 del Código Penal y podría corresponderle al imputado una pena no privativa de la libertad. Asimismo, la falta de arraigo que posee el imputado resulta un obstáculo superable ya que tanto el Fiscal como la Defensa cuentan con resortes institucionales a fin de solucionar los problemas de vivienda en casos de extrema vulnerabilidad como el caso de autos, al menos, mientras interese a la justicia conocer el paradero del imputado.
A mayor abundamiento, no se ha acreditado que el imputado haya intentado fugarse, por el contrario, los antecedentes que obran agregados al legajo dan cuenta de una conducta apegada a los requerimientos del proceso penal. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado que convirtió en prisión preventiva la detención que venía pesando sobre el imputado y ordenar su inmediata libertad
En efecto, la calificación de reincidente del imputado no implicaría su prisionización, dado que por el monto de la pena en expectativa dispuesta para conducta que se le reprocha (arts. 150 y 183 del CP) ante el eventual caso de recaer condena -y que ésta resulte de prisión de efectivo cumplimiento-, teniendo en cuenta que la eventual pena parte de un mínimo de seis meses de prisión y no se han alegado circunstancias agravantes o que permitan apartarse de él, el encausado muy probablemente se encontraría en condiciones de acceder al instituto de prisión discontinua y a su conversión en tareas para la comunidad previsto en los artículo 35 y 50 de la ley 24.660 para los casos de penas no mayores a seis meses de efectivo cumplimiento o a que fuera convertida su excarcelación en libertad asistida en los términos del artículo 54 de la misma ley; por lo que disponer una prisión preventiva en esta etapa del proceso en el que no ha sido probada su culpabilidad, implica imponer un régimen más gravoso que el que podría resultar de su condena.
Entiendo que el dictado de una medida que prolongue la restricción de la libertad del imputado vulnera el principio de proporcionalidad que debe regir la actividad punitiva del Estado, dado el escaso perjuicio ocasionado por una conducta respecto de la cual no le ha sido demostrada su culpabilidad. Máxime si se considera que el mencionado se encuentra privado de su libertad desde hace más de un mes. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde rechazar la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la Defensa, en orden al delito previsto y reprimido en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal que aquí se imputa.
En efecto, del análisis de los presentes actuados se desprende que los hechos concretos atribuidos a los imputados consistieron en impedirle – mediante una nota – el acceso del denunciante al edificio de la firma en la que se desempañaba laboralmente, de la cual – a su vez – posee el 33% de las acciones- entre otras cosas. Posteriormente, al permitir el representante de los imputados el ingreso del querellante al inmueble referido, a fin de retirar sus efectos personales, éste notó que la puerta de ingreso a su oficina, que fuera cerrada con llave el día anterior, se encontraba abierta con signos de haber sido forzada, observándose en el suelo restos de madera y limadura de material metálico. Asimismo su computadora se encontraba encendida, siendo que él la había dejado apagada el día anterior, verificando también que desconocidos habían ingresado a su correo electrónico y revuelto toda su oficina. En su requerimiento la Fiscalía encuadró dichos hechos en el tipo penal previsto y reprimido por el artículo 181 del Código Penal.
Ello así, el planteo de la Defensa, acogido por la Sra. Juez de grado, gira en torno a la atipicidad de la conducta, dado que a su criterio el denunciante no ejercía ningún derecho posesorio sobre el inmueble objeto de la supuesta usurpación, es decir, no poseía la legitimación pasiva que el tipo penal requiere. Tal extremo, en función de las particularidades del caso, requiere de un amplio debate, propio de la instancia de juicio.
Lo propio respecto de la acreditación de las conductas, su adecuación típica y la responsabilidad del/los sujetos activos.
Así, de las constancias de la causa no surge palmaria y evidentemente la atipicidad de la conducta endilgada a los imputados, por lo que corresponde revocar la decisión de la Magistrada, en cuanto se trata de una cuestión de hecho y prueba, a demostrarse en el debate, si efectivamente el querellante detentaba o no el carácter de tenedor que se le adjudica y si hubo participación o no de los imputados en el delito que se les reprocha.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez “a quo” que hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad opuesta por la Defensa, en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 181 inciso 1º del Código Penal que aquí se imputa.
En efecto, la ruptura de la cerradura de la oficina en la que se desempeñaba laboralmente el querellante no les fue debidamente reprochada a los querellados al escucharlos a tenor del artículo 161 de la Ley Nº 2303. En mi opinión, no basta haber mencionado en dicha oportunidad que al ingresar al inmueble para retirar sus efectos personales el denunciante notó “que la puerta de ingreso a su oficina, que fuera cerrada con llave el día anterior, se encontraba abiert(a)...con signos de haber sido forzada, observándose (en el suelo) restos de madera y limadura de material metálico...”, para considerar que con ello se imputó la autoría o coautoría de esa conducta a quienes dispusieran que el querellante no podría ya volver a ingresar al inmueble en el que se ubicaba tal oficina.
Ello así, entiendo que quien alega haber ido empleado no registrado y dice ser socio minoritario de la empresa presuntamente empleadota, por mucho empeño que haya puesto en sus tareas laborales o en su colaboración como socio minorista y aún cuando haya forjado una entrañable relación personal con su ámbito físico de labor, no posee ni detenta su oficina o lugar de trabajo, sino por procuración y como servidor de la tenencia de aquellos a quienes reconoce como inquilinos y tilda de presuntos empleadotes. No han explicado los recurrentes, ni el querellante ni el fiscal, el error de este razonamiento ni porqué la cuestión requiere la valoración de prueba alguna. Por el contrario, resulta una clara derivación directa de la conducta reprochada que, comprende conductas amparadas por el ejercicio de la tenencia legítima de quienes indiscutidamente eran los inquilinos del local, contrato respecto del cual el querellante invoca el rol meramente de fiador. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, no corresponde hacer lugar al planteo de nulidad del peritaje efectuado sobre la cerradura de la puerta de la finca denunciada, en la presente causa en la que se investiga el delito contemplado en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, sostiene el recurrente que el peritaje realizado sobre la cerradura resulta nulo porque no se ha notificado a la Defensa en los términos del artículo 130 del Código Procesal Penal de la Ciudad y resulta violatorio de la garantía constitucional de defensa en juicio, más allá de considerar que el supuesto cambio de cerradura no configura la violencia que requiere el tipo penal.
En efecto, la pretensión de analogar la inspección de la cerradura en cuestión a un allanamiento sin orden judicial – como lo hace la Defensa – aparece desmesurada; ya que se trató de la mera observación de una cerradura para la cual la ocupante del inmueble – que resulta imputada – no opuso reparo alguno.
Ello así, cuando no es necesario ningún conocimiento especial, para producir el informe requerido, estamos frente a la delegación de una tarea prevencional propia de las de la investigación penal y no frente a una pericia en sentido estricto. Por ello no resultó necesaria la previa notificación a la defensa para su realización (este Tribunal en los precedentes “Collia, Antonio s/ inf. art. 149 bis CP -p/Ley 2303-”, nº 27466-00-00/10 del 24/11/2010 e “Incidente de apelación en autos Vertone, Juan s/Infr. Art. 149 bis CP”, nº 0062413-02-00/10 del 24/08/2011, entre otros).
A mayor abundamiento, la inspección de la cerradura del inmueble en cuestión aparece en principio como reproducible y, desde su realización la Defensa pudo presentar todas las observaciones que consideró relevantes a sus intereses. De hecho, propone una lectura de las apreciaciones del informe cuestionado sobre la base de la cual intenta demostrar la manifiesta inadecuación típica de la conducta investigada.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar de restitución del inmueble (art. 335 CPPCABA) a favor del denunciante, en la presente causa en la que se investiga la presunta comisión del delito previsto y reprimido por el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, el inmueble en cuestión era propiedad de la fallecida progenitora del denunciante, quien habita allí desde hace aproximadamente dieciocho años, conforme consta en declaraciones testimoniales. Es decir, detentó la tenencia pacífica durante ese tiempo.
La circunstancia referida en el párrafo anterior es sumamente relevante toda vez que, aún para quienes tengan dudas acerca del derecho de propiedad sobre el inmueble y ellas no puedan ser disipadas por los asientos registrales, la tenencia pacífica también es protegida por el artículo 181 del Código Penal (en tal sentido ver el precedente A, L. R. y otros s/infr. art. 181 inc. 1- Usurpación- CP- Apelación”, 17178-01-CC/2011 del 19/8/2011).
Así las cosas, la acción de despojar no necesariamente se produce por invasión sino también por permanencia o expulsión (art. 181 inc. 1 CP).
En el caso, y tal como surge de las constancias de la causa, el despojo se ha producido permaneciendo en el domicilio, ejerciendo fuerza en la cerradura e impidiéndole así el ingreso al denunciante.

El despliegue de fuerza en las cosas implica la violencia referida en el artículo 181 del Código Penal. Así entendió que el cambio de una cerradura permitía tener por acreditado dicho extremo (“Caballero, Lorenza s/ inf. art. 181 inc. 1º CP”, nº 1035-00-CC/09 del 23/5/2011; “Legajo formado en autos Martiarena, Mabel y otros s/ infracción art. 181 inc. 1° del CP”, N° 32547-00-CC/2009 del 14/01/2010 entre muchas otras).

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar de restitución del inmueble (art. 335 CPPCABA) a favor del denunciante, en la presente causa en la que se investiga la presunta comisión del delito previsto y reprimido por el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, la fuerza desplegada para remover la cerradura y el picaporte del inmueble en cuestión, con el objetivo de impedir el ingreso al denunciante, cierra el cuadro material hipotético que, con el grado de provisoriedad propio de los juicios fácticos que es dable realizar en esta etapa del proceso, permite tener por acreditada la verosimilitud de la comisión del hecho ilícito investigado.
Ello así, se encuentran acreditados los extremos previstos en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad que autorizan el ejercicio de la potestad que se ejercerá.
Asimismo, el peligro en la demora de la situación que nos convoca resulta elocuente. Piénsese en los daños sufridos por el denunciante al encontrarse privado irregularmente de la vivienda por un término mayor a un año. La continuación de dichos daños debe cesar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hace lugar a la restitución, en forma provisoria, del inmueble (art. 335 in fine del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
En efecto, la impugnación incoada por la defensa junto a sus asistidos referente a que la medida no puede ser dictada sin sentencia firme que así lo ordene, en nada conmueve lo que se resuelve ya que, la restitución homologada es de carácter provisional, con exclusivo fin procesal –conforme se evaluó-, es decir, tal como lo prescribe la regla –artículo 335, 4º párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- puede ser fijada en cualquier estado del proceso, aún que exista auto de elevación a juicio, en tanto y en cuanto el derecho invocado por el damnificado resulte verosímil, previendo incluso la potestad de fijar una caución de considerarse necesario. Pero en modo alguno con su dictado se resuelve acerca de la responsabilidad penal de los imputados por el hecho pesquisado. En este sentido, su aplicación no requiere que el Juez de grado expida un pronunciamiento de mérito tal como lo propugnan los apelantes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hace lugar a la restitución, en forma provisoria, del inmueble (art. 335 in fine del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
En efecto, el “a quo” resolvió no hacer efectiva la medida hasta tanto el temperamento adquiriera firmeza, lo que se compadece con el criterio esbozado en el Acuerdo Nº 4/2009 de la Cámara del Fuero respecto del efecto suspensivo de las impugnaciones impetradas en función del artículo 335 “in fine” del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-, hasta que la restitución del inmueble sea homologada por la Alzada – en grado de apelación ordinaria-. Ello, obedece a la necesidad de garantizar al máximo la protección del derecho de defensa en juicio de los encartados y de una doble instancia efectiva, que se verían puestos en crisis en caso contrario ya que podría tornarse abstracto cualquier planteo que sobre el punto pudiera realizarse, una vez operado el lanzamiento y el reintegro del bien a su legítimo titular.

La necesidad de comprobar los extremos indicados en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hace indispensable analizar la verosimilitud en el derecho de quien solicita el dictado de una medida cautelar, así como el posible peligro de que se concrete un daño que se presente como inminente, y que solamente el dictado de una medida pueda ayudar a disipar ese peligro o daño con la urgencia que el caso requiera.
Sin embargo, es de destacar que alguno de los dos requisitos esenciales podría ser morigerado por la fuerte presencia del otro. Así, a mayor verosimilitud del derecho corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y –viceversa cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del “fumus” se puede atemperar. Sin embargo, la falta de cualquiera de esos supuestos no puede ser suplida por la presencia del otro. (Del voto de la Dra. Paz en disidencia).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que hace lugar a la restitución, en forma provisoria, del inmueble (art. 335 in fine del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
En efecto, siendo que el dictado de la medida cautelar en crisis se justifica en evitar la posibilidad de sufrir un peligro o un daño irreparable por la eventual demora, no resulta coherente con dicha finalidad que en este estado del proceso, en que sólo resta fijar fecha de realización de la audiencia de debate oral, se conceda la restitución provisoria del inmueble. Máxime cuando en autos se investiga un hecho que habría tenido lugar hace más de un año y medio atrás (Del voto en disidencia de la Dra. Paz)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hace lugar a la restitución, en forma provisoria, del inmueble (art. 335 “in fine” del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
En efecto, si bien resulta inminente la fijación de fecha de debate oral, considero que el peligro en la demora se encuentra debidamente fundado, máxime teniendo en cuenta las circunstancias alegadas por la querella al solicitar la restitución del inmueble: la necesidad de evitar nuevos y mayores daños al inmueble, la privación de su uso y goce y las dificultades económicas agravadas al no poder dar en locación la vivienda y aún así afrontar los gastos correspondientes al pago de servicios e impuestos. En virtud de ello, verificados ambos extremos establecidos en el artículo 335, último párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y encontrándose debidamente fundada la resolución de grado, resulta procedente la confirmación de la misma.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declara la nulidad del allanamiento practicado.
En efecto, existían elementos suficientes para justificar el ingreso al inmueble con el objeto de aprehender e identificar a los autores y de hacer cesar la comisión de la usurpación, impidiéndose la consolidación del despojo.
Asimismo, de los relatos brindados por los policías actuantes y por el propietario del inmueble inmediatamente antes de ordenarse la medida, así como de la documental acompañada, surge la posible comisión flagrante, frente a los oficiales presentes, del delito de usurpación (art. 181 inc. 1 CP) por parte de quienes fueron identificados como integrantes de la denominada “Asamblea”, quienes mediante violencia ingresaron a la propiedad con la que, al menos hasta ese momento, no habían acreditado vínculo alguno, bloqueando el acceso desde adentro. Surge asimismo que éstos habrían cometido en ese contexto, además, el delito de resistencia a la autoridad (art. 239 CP).

En el caso, corresponde denegar el planteo de nulidad opuesto por la Defensa, del procedimiento policial que dio inicio a las presentes actuaciones por presunta infracción al artículo 181 inciso 1º del Código Penal. Sostuvo el recurrente en su planteo que el procedimiento inicial se hallaría viciado –y con ello lo actuado en consecuencia- en razón de que el personal preventor habría conculcado la manda de prohibición de autoincriminación de los incusos al interrogarlos respecto de sus datos filiatorios y acerca de su presencia en el lugar, lo que motivara que éstos exhibieran a los funcionarios un boleto de compraventa.
En efecto, de la lectura de las constancias del legajo no se advierte que, tal como lo expusiera el recurrente, se hubiera compelido a los encausados a efectos de lograr su confesión, o que se los sometiera a un interrogatorio, conforme proscribe el artículo 18 de la Constitución Nacional, sino más bien aparecen voluntarias y espontáneas las manifestaciones vertidas por los imputados en ocasión de las diligencias efectuadas.
Ello así, de la lectura de las declaraciones brindadas por el preventor policial, como de lo expuesto por la presunta damnificada, surge que en circunstancias en que los preventores arribaran a la finca -supuestamente usurpada- junto a la
denunciante, un individuo salió de su interior y luego de preguntarle a los oficiales el motivo de su visita les habría referido que él vivía en la casa desde hacía tres días atrás, que la había comprado a una tercera persona, siendo que, luego de una discusión entre la denunciante -con quien sería la pareja del sujeto-, éste le habría exhibido al preventor un documento que al parecer se trataría de un boleto de compraventa. Es decir, de las probanzas hasta el momento glosadas al legajo no se desprende que los agentes hubieran procedido a interrogar o solicitar explicaciones de los acusados, sino que fueron éstos quiénes por sí la proveyeron para justificar su permanencia en el lugar.

En el caso, corresponde denegar el planteo de nulidad opuesto por la Defensa, del procedimiento policial que dio inicio a las presentes actuaciones por presunta infracción al artículo 181 inciso 1º del Código Penal. Sostuvo el recurrente en su planteo que el procedimiento inicial se hallaría viciado –y con ello lo actuado en consecuencia- en razón de que el personal preventor habría conculcado la manda de prohibición de autoincriminación de los incusos al interrogarlos respecto de sus datos filiatorios y acerca de su presencia en el lugar, lo que motivara que éstos exhibieran a los funcionarios un boleto de compraventa.
En efecto, es dable mencionar que desde que la denunciante radicara la respectiva denuncia en la comisaría se le dio inmediata intervención al Fiscal en turno.
Así las cosas, la facultad de identificar a los sospechados no sólo le ha sido reconocida a las fuerzas de seguridad en el artículo 89 de la Ley Nº 2303 en cuanto reza “La policía y las fuerzas de seguridad no podrán recibir declaraciones al/la imputado/a. Sólo podrán dirigirle preguntas para constatar su identidad…”, sino que dicha medida le fue ordenada al personal policial, entre otras tareas, por la Físcalía.

En el caso, corresponde denegar el planteo de nulidad opuesto por la Defensa, del procedimiento policial que dio inicio a las presentes actuaciones por presunta infracción al artículo 181 inciso 1º del Código Penal. Sostuvo el recurrente en su planteo que el procedimiento inicial se hallaría viciado –y con ello lo actuado en consecuencia- en razón de que el personal preventor habría conculcado la manda de prohibición de autoincriminación de los incusos al interrogarlos respecto de sus datos filiatorios y acerca de su presencia en el lugar, lo que motivara que éstos exhibieran a los funcionarios un boleto de compraventa.
En efecto, no resulta atendible el argumento de que en el presente se violentaron garantías constitucionales toda vez que el personal policial actuó en ejercicio de sus funciones, y conforme le fuera solicitado por la Fiscalía actuante.
De este modo, es dable inferir que los funcionarios fueron anoticiados de las libres manifestaciones proferidas por los encausados. Incluso es de destacar
que el boleto de compraventa cuya exhibición cuestionara la Defensa Oficial no
integra el contenido de los actuados en tanto, no sólo no fue incautado, sino que tampoco fue ofrecido como prueba en los presentes.
Asimismo, nada de lo aquí denunciado fue expuesto por los incusos en la primera oportunidad procesal que tuvieron a fin de efectuar su descargo en la sede de la Fiscalía, ocasión en la que fueron debidamente asistidos por la Defensa –quien dicho sea de paso se trata del mismo funcionario ahora recurrente-, observándose en su transcurso las mandas de superior jerarquía, por lo que se reputa válido dicho acto.

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de nulidad opuesto por la Defensa, del procedimiento policial que dio inicio a las presentes actuaciones por presunta infracción al artículo 181 inciso 1º del Código Penal. Sostuvo el recurrente en su planteo que el procedimiento inicial se hallaría viciado –y con ello lo actuado en consecuencia- en razón de que el personal preventor habría conculcado la manda de prohibición de autoincriminación de los incusos al interrogarlos respecto de sus datos filiatorios y acerca de su presencia en el lugar, lo que motivara que éstos exhibieran a los funcionarios un boleto de compraventa.
En efecto, el artículo 89 del Código Procesal Penal de la Ciudad autoriza a que los integrantes de las fuerzas de seguridad realicen preguntas para constatar la identidad, pero en ese caso establece que “…deberán previamente informar al imputado en alta voz sus derechos de guardar silencio sin que ello importe presunción en su contra….” Y que el incumplimiento de dichos recaudos “…privará al acto y sus consecuencias de todo efecto probatorio en el proceso…”. Asimismo la norma obliga a promover ante la autoridad superior del funcionario que incumple esta regulación de la manda constitucional de no ser obligado a declarar contra si mismo (art. 18 C.N.) “…la debida sanción administrativa por tal grave incumplimiento…”.
Teniendo en cuenta ello, no surge de las declaraciones de los policías que tuvieron intervención en la causa manifestación alguna sobre la comunicación de derechos a los imputados.
Por lo cual, y en virtud de que el personal preventor omitió la comunicación de derechos que establece la normativa local, entiendo que afectó así el debido proceso legal y el derecho a la defensa en juicio de los imputados en esta investigación, por lo que debe declararse la nulidad de las actas obrantes y de todo los actos que en su consecuencia se dictaron y efectuarse la comunicación de la anomalía verificada en estos autos legalmente prevista. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde no hacer lugar a la excepción de litispendencia opuesta por la Defensa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 195 inciso “f” del Código Procesal Penal de la Ciudad, la que se funda en que el objeto procesal de las presentes actuaciones es idéntico a aquél que tramita ante un Juzgado Correccional.
En efecto, los hechos imputados, conforme surge de las manifestaciones que obran en la causa, y de los requerimientos de elevación a juicio, habrían ocurrido luego de que se efectivizara la orden de desalojo emanada del Juzgado Correccional y se restituyera la propiedad a la aquí querellante, cesando así todos los efectos del ilícito investigado ante aquellos estrados.
El nuevo ingreso a la propiedad que habría llevado adelante la imputada con posterioridad a ese acto constituye así una acción por completo desvinculada de su anterior posesión y susceptible de ser materia de un nuevo proceso.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la excepción de falta de acción por falta de legitimación procesal de la querellante (arts. 10, 195 inc. b, CPP), interpuesta por la Defensa.
En efecto, surge con claridad que la querellante detentaba la calidad de tenedora del inmueble presuntamente usurpado, al tiempo en que habría tenido lugar el comportamiento objeto de este proceso y que, en tal carácter, resulta sujeto pasivo del ilícito investigado y le asiste la facultad de ejercer la acción penal como querellante conferida por el artículo 10 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la diligencia efectuada por el preventor policial, de cuyo cumplimiento da cuenta su declaración obrante en la causa, por afectación a la prohibición de autoincriminación compulsiva.
En efecto, de la lectura de su exposición se desprende que el preventor policial, por orden de sus superiores, se constituyó en el domicilio denunciado con el objeto de “identificar a sus ocupantes” y “determinar desde cuándo están en el lugar y de qué modo ingresaron”. Para ello, tomó contacto directamente con la imputada a quien, tras consultar sobre sus datos de identificación personal y establecer así que se domicilia allí, preguntó sobre el número de personas que viven junto a ella, brindando ésta los nombres y edades de sus siete hijos convivientes.
Ello así, se hace evidente así la flagrante afectación al derecho de defensa que ha importado el incumplimiento de las formas legalmente establecidas para la realización de ese acto (art. 89 CPPCABA) y se impone entonces declarar la nulidad de tal diligencia, la cual en consecuencia quedará excluida de su apreciación en este proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hace lugar al planteo de atipicidad interpuesto por la Defensa.
En efecto, el ingreso de la imputada a la vivienda ha sido lícito, materializándose a través del permiso que sobre el particular le otorgó el denunciante, desprendiéndose ello de la propia declaración del nombrado.
El verbo típico enunciado en la regla es el que consiste en “despojar”, cuya acepción es la de privar, quitar, desposeer a otro, a través de los medios enunciados por la ley, circunstancia que no se verifica en la causa.

El abuso de confianza se configura cuando el sujeto activo valiéndose de la confianza que se le confirió para entrar al inmueble, se aprovecha de ella para apoderarse de aquél (Cf. Froment Carlos, Cassani, Belén, en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” dirigido por David Baigún y Eugenio Zaffaroni, T. 7, Edit. Hammurabi, págs. 723 y s.s).
Dentro de dicha modalidad comitiva la forma más usual es la de intervención de título, que implica el cambio – por propia decisión- de la causa o título en virtud del cual se está poseyendo o teniendo la cosa (Cf. Mariani de Vidal, Marina, “Curso de Derechos Reales”, T.I., Edit. Zavalia, Págs. 154 y s.s).
Asimismo, otra forma comprendida es la del supuesto en que el autor no encontrándose en la tenencia del inmueble, se vale de él para lograr la mentada tenencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hace lugar al planteo de atipicidad interpuesto por la Defensa.
En efecto, no se advierte que la imputada hubiera, abusando de la confianza conferida, ingresado con una finalidad distintita a la por ella mencionada – acordada entre las partes-, ni mucho menos que haya intentado modificar el carácter de tenedora que legitimaba su presencia en el lugar. En este sentido, nunca desconoció el señorío de sus propietarios, ni se arrogó un mayor derecho sobre la finca distinto al que hasta ese momento ostentaba.
La contienda que se suscitó en el “sub lite” transita ya no respecto del ingreso y despojo de la finca, sino en relación a la permanencia en el sitio –ya sea en forma gratuita u onerosa- excediendo el plazo acordado por las partes, por lo que al tratarse de un incumplimiento de un acuerdo celebrado por las mismas –en el caso verbal- la controversia deberá ser ventilada en el Fuero Civil.

En el caso, corresponde confirmar la orden de allanamiento dictada por el Sr. Juez de grado, en atención a la solicitud formulada por el Fiscal interviniente, por encontrarse reunidos los requisitos exigidos en el artículo 335 de la Ley Nº 2303, en las presentes actuaciones seguidas por presunta infracción a lo normado en el artículo 181, inciso 1º, del Código Penal.
En efecto, se encuentra suficientemente acreditada, al menos con el grado de provisoriedad requerido en esta instancia preliminar del proceso, la verosimilitud del derecho que los denunciantes tienen sobre el inmueble presuntamente usurpado como así también, el peligro en la demora.
Ello así, de las constancias obrantes en la causa surgen indicios que permiten afirmar que la puerta de acceso a la vivienda fue violentada, impidiendo así el ingreso de los propietarios del lugar, quienes acreditan tal condición mediante copia simple de la escritura como así del Informe del Registro de la Propiedad Inmueble. Asimismo, de conformidad con la valoración de las medidas probatorias recabadas, es posible tener por acreditada la hipótesis de la existencia del hecho delictual sobre el inmueble denunciado.
En cuanto a la acreditación del peligro en la demora, éste queda reflejado en la impusibilidad de los titulares de disponer libremente de su propiedad, en particular de uno de los denunciantes quien se encuentra actualmente viviendo con familiares ante el impedimento de poder acceder a su vivienda.
A mayor abundamiento, conforme surge de las vistas fotográficas, existe también un posible deterioro del bien, toda vez que estaría ingresando más gente a la vivienda.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad opuesta por la Defensa, en los términos del artículo 195 inciso b) de la Ley Nº 2303, en la presente causa seguida por presunta infracción a lo previsto por el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, la excepción planteada no resulta procedente, pues en principio, es claro que en esta etapa preliminar del proceso no es posible tener por cierta la falta de adecuación de la conducta al tipo.
Ello así, tanto de la denuncia efectuada por el Instituto de la Vivienda – titular del predio presuntamente usurpado - como de las manifestaciones efectuadas por el representante de la empresa contratista, surge que la intrusión del predio se produjo de manera subrepticia, de allí se desprende la presencia de un probable ocultamiento; pues el hecho de que el ingreso al lugar se haya producido por un número elevado de personas, que los materiales para construir las viviendas hayan sido ingresados a plena luz del día o bien que podía advertirse el movimiento de entrada y salida de personas de manera constante, no permite descartar, por el momento, la presunción de los elementos comisivos requeridos en el tipo, como así tampoco la tipicidad del hecho.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad opuesta por la Defensa, en los términos del artículo 195 inciso b) de la Ley Nº 2303, en la presente causa seguida por presunta infracción a lo previsto por el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, existen versiones controvertidas en relación a la modalidad del ingreso toda vez que los habitantes actuales de la finca alegan la existencia de contratos de locación firmados con el sereno quien, además, hasta el momento no ha ofrecido su relato sobre lo ocurrido.
Ello así, las circunstancias relacionadas con el modo en que ingresaron al lugar, son aún objeto de prueba y están sujetas a un análisis que sólo puede llevarse a cabo en la etapa de debate y que en modo alguno permite descartar la tipicidad en esta etapa. Así, al intentar probar la ausencia de clandestinidad las partes no hacen más que introducir una discusión sobre los aún incipientes elementos de prueba colectados durante la etapa de instrucción, siendo sus argumentaciones propias de una instancia ajena a la que nos encontramos.
A mayor abundamiento, las circunstancias previstas en el artículo 195 del Código Procesal Penal de la Ciudad, constituyen precisamente un remedio excepcional para oponer durante el proceso, extremo que en modo alguno se presenta en autos, máxime cuando a la falta de tipicidad se refiere, ya que el mismo cuerpo legal exige que el defecto surja de forma manifiesta, tomándose como base la descripción efectuada en el acto promotor o requerimiento de juicio.
La comprobación de la forma en que se efectuó el ingreso al predio, como la veracidad o falsedad de los contratos de locación, así como si los ocupantes conocían o no la incapacidad del sereno para permitirles el ingreso al predio, deberán debatirse y probarse en la etapa procesal oportuna, esto es, la audiencia de juicio. Ello en razón de que, tal como surge del remedio procesal intentado, la
pretendida atipicidad de la conducta requiere de la producción de cierta prueba para que pueda tenerse por configurada.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad opuesta por la Defensa, en los términos del artículo 195 inciso b) de la Ley Nº 2303, declarar la incompetencia del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas para resolver en las presentes actuaciones y ordenar su remisión a la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional a sus efectos.
En efecto, el decreto de determinación de los hechos establece que se investigará si quien, en su carácter de sereno del predio presuntamente usurpado, intervirtió el título por el que se encontraba en el lugar de mención despojando de la posesión del inmueble a su legítimo dueño – Instituto de la Vivienda - y permitiendo con posterioridad el ingreso de un grupo de personas a la finca. En oportunidad de celebrarse la audiencia prevista en el artículo 197 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el Juez declaró la incompetencia del Juzgado a su cargo respecto de la presunta comisión de los delitos de estafa, estelionato y eventual desbaratamiento de derechos acordados por el C. P. y decidió diferir el envío de estas actuaciones a la Oficina de Sorteos de la Cámara Criminal y Correccional Federal de esta Ciudad, hasta tanto quede firme la resolución dictada.
Ello así, tal como surge de las constancias antes apuntadas, la conducta atribuida a los imputados se encuentra claramente relacionada en principio con los hechos denunciados por el Defensor respecto del sereno por la presunta comisión del delito de defraudación, por lo que se debe declarar la incompetencia del fuero local a favor de la Justicia Nacional atento que dicha conducta podría resultar parte de una maniobra compleja en relación a los terrenos presuntamente usurpados, porque resulta conveniente que en un solo juez se concentre la investigación a fin de evitar sentencias contradictorias y no vulnerar el principio de “ne bis in idem”.
Asimismo, en orden a la atipicidad formulada por la Defensa y el Asesor Tutelar considero que resulta prematuro su análisis en esta etapa preliminar del proceso en especial si reparamos que, conforme lo señalado, existen hechos controvertidos en base a los relatos de los distintos imputados. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

El artículo 335, párrafo último del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que “[e]n los casos de usurpación de inmuebles, en cualquier estado del proceso y aún sin dictado de auto de elevación a juicio, el/la Fiscal o el/la Juez/a, a pedido del/la damnificado/a, podrá disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado fuera verosímil. Se podrá fijar una caución si se lo considerare necesario”.
De su lectura surge que para que la medida cautelar sea aplicable debe establecerse verosímilmente la existencia de un hecho ilícito, esto es, habrán de reunirse mínimos indicios de que se está en presencia del delito de usurpación. De allí que la disposición exija “casos de usurpación” (ver en tal sentido, C.P.C.yF., Sala I, c. 21.954-01-CC/2008, “N.N. -Virrey Liniers 192-”, rta.: 14/11/2008; y c. 19.264-00-CC/2008, “Rodríguez, AlbertoDaniel”, rta.: 22/12/2008).
Esto obedece a que la restitución de inmuebles no resulta de aplicación automática, puesto que de esa forma se extendería ilegítimamente la letra de la norma invocada (ver en idéntico sentido, aunque analizando normativa nacional, C.C.C., Sala V, c. 17.595, “Rizzuti, Lucio Oscar, rta.: 17/12/2001; Sala IV, c. 20.793, “Lerín, Bautista Roque y otro”, rta.: 19/08/2003; y c. 32.791, Sala VI, “Cincunegui, J. Bautista”, rta.:24/08/2007).

La protección anticipada, prevista en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en tanto se fija con estricto fin cautelar, en modo alguno puede equipararse a una "pena anticipada". Ello así, una vez activado el sistema penal por el delito de usurpación, su naturaleza punitiva no se agota con el reintegro del inmueble a quien era su legítimo poseedor o titular.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que convalidó el archivo dispuesto por el Ministerio Público Fiscal en los términos del artículo 199 inciso b) del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, no existe hito alguno que haya interrumpido el plazo de la prescripción en los términos del artículo 67 del Código Penal, toda vez que a partir del hecho imputado, ha transcurrido holgadamente el plazo legal de tres años –desde la medianoche del día en que se desposeyó el inmueble- para que opere la prescripción de la acción (arts. 62 inc. 2, 63 y 181 inc. 1 CP).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que libró la orden de allanamiento de un inmueble de ésta Ciudad Autónoma, el cual funciona como hotel de pasajeros, con el objeto de proceder a su restitución a favor del titular del fondo de comercio y de una empleada que se desempeña como encargada del mismo; autorizando a la Fiscalía a ordenar el desalojo de las personas que correspondan (cf. art. 335, párrafo último, del CPPCABA).
En efecto, la fiscalía carece de facultades para modificar por sí el alcance de una orden de allanamiento emitida por un juez de acuerdo con las prescripciones legales correspondientes.
Ello así, dispuso la realización de dicha medida con el alcance requerido por la Fiscal, comprendiendo la habitación de la encargada ( identificada con el número dos) y del resto del hotel al titular del fondo de comercio, librando de esta manera la orden a la Sra. Fiscal para su diligenciamiento.
Sin embargo, cuando el Fiscal interino dicta el decreto de determinación de los hechos, mediante el cual delega la ejecución de la orden al personal de la Policía Metropolitana, equivocadamente altera el alcance de la diligencia limitándola solamente a la habitación “ 2” y no al resto del hotel. Con lo cual, se nota una discordancia entre lo ordenado por el Juez “a quo” y la ejecución de dicha orden, ya que equivocadamente altera el alcance de la diligencia.

En el caso, no corresponde hacer lugar al planteo de la Defensa Oficial en cuanto a la restitución del inmueble a sus ocupantes.
En efecto, los argumentos utilizados por la misma son imprecisos e indeterminados ya que no se adecuan a las características del supuesto examinado ( inconstitucionalidad del art. 335 párrafo último del CPPCABA). Ello así, una norma sancionada por el legislador democrático no puede ser invalidada porque un actor procesal no está de acuerdo con su configuración legal o con los efectos concretos que produce su aplicación; la aplicación de tan excepcional remedio debe ser el producto de la debida articulación de un caso constitucional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que libró la orden de allanamiento de un inmueble de ésta Ciudad Autónoma, el cual funciona como hotel de pasajeros, con el objeto de proceder a su restitución a favor del titular del fondo de comercio y de una empleada que se desempeña como encargada del mismo; autorizando a la Fiscalía a ordenar el desalojo de las personas que correspondan (cf. art. 335, párrafo último, del CPPCABA).
En efecto, no deviene aplicable el presupuesto previsto en la Acordada 4/2009 de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, ya que no invalida la decisión jurisdiccional el hecho de que la Fiscal de primera instancia no haya implementado el protocolo de actuación. Así, con independencia de la eventual responsabilidad administrativa que dicha omisión podría acarrearle a la acusadora pública –extremo que, de acuerdo a los principios rectores del Ministerio Público Fiscal, debe ser decidido por su superior jerárquico–, lo cierto es que ese plan de trabajo no constituye un requisito de procedibilidad del instituto estudiado y, por otra parte, sólo atañe a los integrantes del Ministerio Público pero no obliga a los jueces de la causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que libró la orden de allanamiento de un inmueble de ésta Ciudad Autónoma, el cual funciona como hotel de pasajeros, con el objeto de proceder a su restitución a favor del titular del fondo de comercio y de una empleada que se desempeña como encargada del mismo; autorizando a la Fiscalía a ordenar el desalojo de las personas que correspondan (cf. art. 335, párrafo último, del CPPCABA).
En efecto, la conducta atribuida al imputado se subsumió en el artículo 181 del Código Penal, bajo la modalidad de despojo con violencia.
Ello así, de acuerdo a las reglas de la sana crítica racional, el material probatorio reunido permite acreditar la violencia típica ejecutada para despojar a los damnificados de las instalaciones del hotel de esta ciudad, lo que fue consumado mediante el forzamiento de la cerradura de la puerta de acceso y la ulterior “toma” de la totalidad de la finca. Resulta evidente que los sucesos pesquisados se adecuan a tales características típicas ( ejercer fuerza sobre la cerradura) debido a que los tenedores del inmueble fueron privados ilegalmente del libre ejercicio de la relación real con la cosa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que libró la orden de allanamiento de un inmueble de ésta Ciudad Autónoma, el cual funciona como hotel de pasajeros, con el objeto de proceder a su restitución a favor del titular del fondo de comercio y de una empleada que se desempeña como encargada del mismo; autorizando a la Fiscalía a ordenar el desalojo de las personas que correspondan (cf. art. 335, párrafo último, del CPPCABA).
En efecto, la decisión del “a quo” se ajusta a derecho y a las constancias de lo actuado, toda vez que el plexo probatorio recolectado, detallado y analizado con precedencia, corrobora prima facie la comisión del ilícito investigado, resultando procedente el reintegro provisorio del inmueble a los damnificados, máxime cuando el requisito de peligro en la demora se encontró satisfecho con la circunstancia de que una actuación tardía habría tornado ilusorios los derechos de las víctimas.
Ello así, surge palmariamente que el derecho reclamado aparece como legítimo, que no es controvertido por ninguna prueba en contrario que pudiera neutralizarlo, debe resaltarse que la defensa no acompañó ninguna constancia que validara el argumento del supuesto pago de un canon locativo para residir en las habitaciones por parte de los desalojados, es de consecuencia proveer la entrega inmediata del inmueble.
De esta forma, cuando el derecho invocado aparezca acreditado o robustecido con otros elementos que tornan indudablemente cierta la pretensión, no caben dilaciones para proceder a la entrega (Carlos D. Froment y Belén Cassani, ob. cit., p. 763).

En el caso, corresponde rechazar la resolución de grado que libró la orden de allanamiento de un inmueble de ésta Ciudad Autónoma
En efecto, surge que del estado de la investigación desarrollada hasta ese momento por la fiscalía resultaba prematuro para validar el proceso de desalojo de la totalidad de las personas que habitaban el hotel presuntamente usurpado y la posterior restitución, dado que no se había logrado acreditar que las personas en cuestión hubieran tenido algún tipo de participación en el “caso de usurpación”.( Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe).

En el caso de usurpación por despojo, el bien jurídico –la propiedad-no se protege sólo en relación al título de dominio del inmueble o en referencia al derecho real, sino también en relación al hecho de la tenencia, posesión o cuasiposesión a que el título confiere derecho, o de la tenencia o posesión ejercida sin título que dé derecho a ellos. Por ello resulta indiferente el examen de la legitimidad del título que da el derecho a tener o poseer el inmueble en cuestión (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, parte especial, Tomo II-B, Rubinzal Culzoni, 2001, pág. 731).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado.
En efecto, no puede justificarse el ingreso en una vivienda en forma clandestina, con el fin de hacer valer un supuesto derecho real que se pretende haber adquirido mediante un instrumento contractual pero sin tradición alguna, habiendo advertido, además, que dicho inmueble estaba ocupado por personas que detentaban el bien legalmente.

La consigna policial como medida cautelar, no se encuentra regulada expresamente en el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechazó la nulidad planteada por la Defensa.
En efecto, de la interpretación armónica de los artículos 93 y 86 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, surge con claridad que el titular de la acción pública puede disponer de una medida (fijar consigna policial), incluso delegándola en las fuerzas de seguridad o bien convalidar las ya implementadas, bajo la condición de que sea en forma inmediata; ya que las únicas medidas que requieren de una autorización judicial previa son las enumeradas en el artículo 93 in fine, pudiendo cualquier otra medida ser dispuesta por el particular de la acción.
Ello así, no surge que dicha medida haya sido ordenada por la Sra. Fiscal, así como tampoco que luego de impuesta, se le hubiera comunicado de manera inmediata, como exige la normativa antes citada, con lo cual se debe nulificar la medida cuestionada, sin perjuicio de que pueda ordenarse una nueva, con arreglo ha derecho en caso de continuar siendo necesaria.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechazó la nulidad planteada por la Defensa.
En efecto, el hecho de que la Sra. Fiscal confirmara a través de un oficio que dirigiera al “a quo”, que la consigna policial implantada en el lugar presuntamente usurpado permitió el ingreso de la imputada porque habría sido censada y rechazó la posibilidad de que ingresara su hijo menor por cuanto éste no habría sido censado, demuestra que dicha consigna, por la forma en que se materializó, sólo podía ser adoptada por el magistrado interviniente en tanto se afectaron derechos constitucionales básicos.
Ello así, si bien la Fiscalía puede disponer la realización de ciertas medidas con los alcances y circunstancias previstas por el ordenamiento procesal (arts. 86 y 93 CPPCABA), aquellas que restrinjan o cercenen derechos constitucionales consagrados sólo pueden ser adoptadas por los magistrados.

No existen en realidad derechos fundamentales estrictamente ilimitables, siendo así que de lo contrario se frustraría de antemano el éxito de cualquier investigación penal.
Es así, que el ordenamiento procesal vigente, reglamentario del bloque de constitucionalidad (art.1 CPP) regula las medidas cautelares, disponiendo la necesaria intervención judicial en su adopción (título V, art. 93). La ratio legis es precisamente el principio de jurisdiccionalidad, que importa que la adopción de cualquier medida restrictiva de derechos constitucionales debe ser dispuesta por un juez o, en su defecto, convalidada judicialmente en forma inmediata, en el caso que haya sido dispuesta en virtud de urgencia por parte de un fiscal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechazó la nulidad planteada por la Defensa y en consecuencia declarar la nulidad de la consigna policial.
En efecto, la consigna policial- que impidió el ingreso de personas y bienes al inmueble- no fue dispuesta por un Juez, no se justificaron razones de urgencia para su adopción por parte de la fiscal interviniente, ni tampoco fue convalidada jurisdiccionalmente en forma inmediata.
Ello así, después de un mes de haber dispuesto dicha medida, el juzgado habría tomado conocimiento de ella, luego de lo cual se limitó a correr vista a las partes y con motivo de la nulidad interpuesta por la Defensa, designó la audiencia prevista en el artículo 73 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para finalmente rechazar la nulidad impetrada.

La resolución que hace lugar a la solicitud de allanamiento cuyo objeto es la restitución provisoria o cautelar del inmueble, susceptible de producir, en abstracto, un perjuicio de imposible reparación ulterior y por ende deviene apelable (ver en idéntico sentido, CPCyF, Sala I, c. 21.954-01-CC/2008, “N.N. (Virrey Liniers 192)”, rta.: 14/11/2008; y c. 19.264-00-CC/2008, “Rodríguez, Alberto Daniel”, rta.: 22/12/2008).

De la lectura del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires surge que para que la medida cautelar de allanamiento domiciliario y restitución del inmueble sea aplicable, debe establecerse verosímilmente la existencia de un hecho ilícito, esto es, habrán de reunirse mínimos indicios de que se está en presencia del delito de usurpación. De allí que la disposición exija “casos de usurpación” (ver en tal sentido, CPCyF, Sala I, c. 21.954-01-CC/2008, “N.N. (Virrey Liniers 192)”, rta.: 14/11/2008; y c. 19.264-00-CC/2008, “Rodríguez, Alberto Daniel”, rta.: 22/12/2008).
Esto obedece a que la restitución de inmuebles no resulta de aplicación automática, puesto que de esa forma se extendería ilegítimamente la letra de la norma invocada (ver en idéntico sentido, aunque analizando normativa nacional, C.C.C., Sala V, c. 17.595, “Rizzuti, Lucio Oscar, rta.: 17/12/2001; Sala IV, c. 20.793, “Lerín, Bautista Roque y otro”, rta.: 19/08/2003; y c. 32.791, Sala VI, “Cincunegui, Juan Bautista”, rta.: 24/08/2007).

De la lectura del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad se aprecia que el dictado de la medida cautelar no contiene como exigencia típica la previa notificación de la defensa, resultando tal extremo una potestad sujeta a la discrecionalidad del órgano jurisdiccional.

En el caso, no corresponde hacer lugar al agravio de la Defensa en cuanto a que se violó el derecho a ser oído de los imputados por omitir realizar una audiencia previa a la decisión del desalojo.
En efecto, con independencia de la eventual responsabilidad administrativa que dicha omisión podría acarrearle al acusador público, lo cierto es que ese plan de trabajo no constituye un requisito de procedibilidad del instituto estudiado y, por otra parte, sólo atañe a los integrantes del Ministerio Público pero no obliga a los jueces de la causa. No invalida la decisión jurisdiccional el hecho de que el Fiscal de Primera Instancia no haya implementado el protocolo de actuación diseñado para esta clase de hechos punibles.
Asimismo, la circunstancia de que no se hubieran individualizado, o no fueran habidos a los fines de la notificación respectiva, todos los probables usurpantes –pese las distintas diligencias efectuadas– y sin perjuicio de que sí pudo efectivizarse respecto de algunos de ellos, tal circunstancia no obsta a la aplicación de la medida cautelar prevista en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispone el libramiento de una orden allanamiento del inmueble al sólo efecto de proceder al desalojo de sus ocupantes y al reintegro provisional del inmueble al querellante.
En efecto, la verosimilitud del derecho invocado –requisito ineludible para reintegrar de manera provisoria la posesión o tenencia de un inmueble en el marco de un proceso de usurpación- se encuentra constatada en cabeza del querellante en el informe dominial expedido por el Registro de la Propiedad Inmueble.
Asimismo, el peligro en la demora, también fue correctamente fundado por el titular de la “vindicta” pública, en tanto una actuación tardía podría tornar ilusorios los derechos del titular, que por esta vía se intentan proteger.
Ello así, luce acertada la petición del Sr. Fiscal toda vez que la restitución de bienes en los casos de usurpación está específicamente regulada en el artículo 335 del Código Procesal Penal Local por lo que no corresponde exigir más requisitos que los allí previstos para su efectivización: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispone el libramiento de una orden allanamiento del inmueble al sólo efecto de proceder al desalojo de sus ocupantes y al reintegro provisional del inmueble al querellante.
En efecto, no se advierte que la posesión se haya despojado mediante amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad, por lo que el interesado deberá recurrir a la Justicia Civil por la vía que resulta pertinente ante una mera ocupación ilegítima.
A mayor abundamiento, ni en la denuncia efectuada, ni en el informe pericial, ni en las audiencias celebradas con los imputados en orden al artículo 161 del Código Procesal Penal Local se hizo mención a ninguno de los medios comisivos previstos en el artículo 181 inciso 1 del Código Penal. Ello así, no se encontraría acreditada, ni aún “prima facie”, la verosimilitud del derecho que se invoca, ya que no es posible siquiera afirmar preliminarmente la configuración del delito en cuestión. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto absolvió al imputado por la figura encuadrada en el artículo 181 inciso 1 del Código Penal.
Así, cabe expresar que el imputado ingresó a la propiedad de marras en carácter de tenedor –primero como locador, luego como comodatario- y que a raíz del contrato de compra venta, transformó esa calidad en poseedor.
En efecto, el acuerdo privado suscripto por el titular registral no poseedor con el inquilino del poseedor no puede ser oponible al poseedor, ello toda vez que éste último era quien tenía la relación contractual con el inquilino y a quien se le debía entregar el inmueble luego del lanzamiento realizado por el juicio por el pago de alquileres y desalojo que le inició el poseedor, pues la titular registral era ajena a esa relación con el inquilino del poseedor. En virtud de ello, si el titular registral de la propiedad consideraba que se le debía reintegrar el inmueble debió recurrir a la vía civil para que el poseedor le reintegre, si correspondiere, la posesión de aquél.
En este sentido, se expidió el juez civil en el expediente ( cobro de alquileres y desalojo), quien ante un pedido del titular registral, no hizo lugar a su reposición porque entendió que ese acuerdo privado, que celebrara con el inquilino no era oponible al poseedor, y es por ello que ordenó luego que se efectúe el lanzamiento dispuesto en esas actuaciones.
De lo expuesto se desprende que el poseedor, desde la firma del boleto de compra venta ocurrido en el año 1998, estaba en posesión del inmueble y ejercía derechos sobre aquél hasta el día del hecho. Más allá de que el acuerdo entre el titular registral y el inquilino del poseedor no era oponible al imputado, tampoco de las actuaciones se desprende que el poseedor conociera que su inquilino firmara ese convenio privado con el titular registral no poseedor, pues hasta ese momento estaba esperando su desalojo.
Siendo así, no se puede afirmar que el poseedor hubiese realizado una acción de despojo, toda vez que su inquilino estaba ocupando el inmueble en virtud de un contrato celebrado con él y no con el titular registral. Por lo que el posterior traspaso del inmueble mediante boleto de compra venta del titular registral al querellante, tan solo unos días después, no puede sustentar en modo alguno la posesión del inmueble en cabeza del querellante, pues la posesión se encontraba ya en cabeza del imputado desde hace 14 años.
Ello así, no se probó la existencia de despojo por parte del imputado, ni la concurrencia de violencia para ocupar el inmueble, elemento indispensable para la configuración del (art. 181 inc.1 CP), ya que de las constancias en la causa, surge que no se pudo corroborar que éste ingresó por la fuerza al inmueble y que haya cambiado la cerradura del mismo.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de atipicidad planteada por la defensa y sobreseer al imputado.
En efecto, en el caso analizado, en la que se acusa al imputado haber despojado el inmueble mediante violencia sobre la cerradura, la conducta reprochada no se subsume en ninguno de los medios típicos establecidos en la norma.
La interpretación que debe efectuarse del término violencia para la usurpación, es la misma que se efectúa para el delito de robo, es decir la violencia recae sobre las personas y no sobre las cosas, ya que sobre ellas solo se ejerce "fuerza" (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II-B. Rubinzal Culzoni Editores. 2001: 736.
Violentar una cadena es una conducta que puede subsumirse en el delito de daño y, por importar fuerza en las cosas, es un medio comisivo que califica el apoderamiento ilegítimo de cosas muebles, a las cuales, con buen criterio, el codificador ha deparado mayor protección que la prevista respecto de los inmuebles que, por su naturaleza, son más fáciles de tutelar para su dueño, quien dispone de eficaces interdictos civiles para obtener su inmediato recupero.
Ello así, al ser atípico el medio comisivo descripto por el Ministerio Público Fiscal, no corresponde el amparo de la justicia penal, que debe ser la “ultima ratio” del ordenamiento jurídico, cuando se ha demostrado la ineficacia de la respuesta de otras ramas del derecho, debiendo recurrir el interesado por la vía civil pertinente.
Asimismo, tampoco se advierte con los elementos colectados hasta el momento que la posesión se haya despojado mediante amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad.
Más aún, no existe un informe relativo a la cerradura de ingreso al inmueble, no pudiéndose tampoco establecer la data de los daños que dan cuenta las vistas fotográficas, desconociéndose la conducta que dio como resultado la rotura de la misma.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de atipicidad planteada por la defensa y sobreseer al imputado.
En efecto, de la prueba colectada se aprecia el verdadero estado de abandono del inmueble, que fue verificado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quien dio cuenta de la existencia de humedad generalizada y fisuras que en caso de persistir harán necesaria la evacuación de los moradores, todo lo que demuestra que el poseedor del inmueble no tenía el dominio de hecho sobre el inmueble, motivo por el cual tampoco puede sostenerse que se haya llevado a cabo la acción típica “despojare a otro”.
Ello así, no toda perturbación de la posesión supone la comisión del delito de usurpación sino que es preciso delimitar las acciones perturbadoras que tienen un ámbito de protección por la ley civil, de las que tienen el ámbito de protección penal (art. 181 del CP). Solo aquélla perturbación que por la mayor entidad de la afectación que suponen para el bien jurídico “posesión” o “tenencia” merezca la imposición de una sanción penal pueden ser adecuables típicamente en la norma señalada. Y ello se producirá siempre que la posesión o tenencia sea clara y manifiesta, es decir cuando por parte del titular de dominio se realicen actos posesorios que exterioricen la existencia de una relación posesoria sobre la cosa, y, por el contrario, la intervención penal aparece desproporcionada tratándose de viviendas cuya posesión no resulta evidente como las abandonadas, en mal estado, etc. El inmueble en cuestión se encontraba desocupado en un verdadero estado de abandono, situación fáctica que impide tener a sus herederos como sujetos pasivos del delito de usurpación.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de atipicidad planteada por la defensa y sobreseer al imputado.
En efecto, la única prueba sobre el medio comisito empleado radica en testigos que dicen haber recibido una llamada en que les habían advertido que personas desconocidas se habían presentado en el lugar, roto el candado e ingresado al inmueble, que se hallaba desocupado.
Ello así, si bien la acreditación del medio a través del que se produjo el despojo puede, en muchos casos variar en el juicio, en el que se puede producir prueba que demuestre la existencia de alguna de los previstos en el artículo 181 bis del Código Penal, ello no puede ocurrir en este caso en que, conforme la prueba colectada, no existe ningún testigo presencial de lo ocurrido, por lo que corresponde atenerse a la imputación fiscal, esto es, el despojo de la posesión mediante violencia en la cerradura de ingreso.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la excepción de atipicidad planteada por la Defensa.
En efecto, surge diáfana la necesidad de que se diluciden las circunstancias del caso en un marco en que pueda ser discutido plenamente con mayores elementos que coadyuven a su dilucidación.
Máxime cuando los extremos invocados por la defensa no resultan a esta altura incontrovertibles. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge Franza).

En el caso, corresponde declarar la prescripción de la acción penal en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 181 inciso 1 del Código Penal por haber transcurrido el plazo previsto para el tipo penal.
En efecto, el acto por el cual la querella decide continuar con la acción penal bajo las reglas de los artículos 252 y siguientes del Código Procesal Penal Local no constituye un supuesto de interrupción del plazo de prescripción de la acción en los términos del artículo 67 del Código Penal.
Ello así, la enumeración de las causales de interrupción de la prescripción de la acción penal previstas en el artículo 67 del Código Penal, resulta taxativa y su interpretación debe cumplir con el principio de máxima taxatividad interpretativa.
No corresponde, entonces, efectuar una interpretación extensiva del artículo 67 Código Penal que le permita al acusador privado interrumpir y, por ende, renovar el plazo de prescripción de la acción penal, manteniendo viva la persecución y el estado de incertidumbre del imputado aún más de lo que permite el máximo de la pena en abstracto prevista para el tipo penal en cuestión. (Del voto en disidencia de la Dra. Silvina Manes).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de prescripción de la acción penal.
En efecto, luego de desistida la acción por parte del representante del Ministerio Público Fiscal, la querella recondujo la acción en una privada, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y presentó la formulación de la querella, cumpliendo con los requisitos exigidos en el artículo 254 del mismo cuerpo legal, por lo que el plazo de prescripción se ha interrumpido.
Ello así, de una lectura detenida del Libro III, Título II, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde se regula la normativa aplicable a los “Juicios por delitos de acción privada”, se advierte que la pieza que sustenta la acusación resulta ser la formulación de la querella, prevista en el artículo 254, y que su contenido, es muy similar al del requerimiento de juicio normado en el artículo 206. Sumado a ello, las características particulares del juicio de acción privada que no prevé una investigación preliminar, sino más bien una etapa conciliatoria, superada la cual, se convoca a las partes a una audiencia de prueba similar a la regulada en el artículo 210, todo permite indicar que el requerimiento de apertura o de juicio, enumerado como causal de interrupción en el artículo 67 inciso “c”, no es otro que la formulación de la querella prevista en el artículo 253.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que revocó la suspensión del proceso a prueba concedida al imputado y continuar con el procedimiento conforme lo previsto por el artículo 213 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, se revocó dicha suspensión, por entender que la encartada tuvo un tiempo razonable para hacer entrega del inmueble al propietario y no lo hizo, con lo cual hubo un incumplimiento de la imputada que resultó injustificado ya que las circunstancias alegadas en su defensa no justifican que haya incumplido su compromiso de restituir el inmueble a su propietario cuando conseguía una vivienda. Al no poder conseguirla por una serie de dificultades económicas solicitó una prórroga al “ a quo” para cumplir con lo pactado; pero desde que asumió dicho compromiso hasta que operó el vencimiento de la prórroga otorgada, transcurrieron siete meses, plazo que resulta razonable para cumplir con lo acordado.
Ello así, no resulta suficiente para justificar su incumplimiento ni la exonera de efectuar el abandono del inmueble máxime teniendo en cuenta que aquellos fueron los motivos oportunamente contemplados por el Magistrado a fin de concederle la prórroga.

Resulta necesario, a partir de los diferentes casos de usurpación, que al momento de resolver cada uno de los conflictos planteados en ellos y con el fin de alcanzar una decisión ajustada a derecho, ya no sólo verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sino también que tal decisión no resulte conculcatoria del derecho a una vivienda digna del que goza todo individuo.
Ello pues, no se puede perder de vista que el desalojo para la posterior restitución, previsto en el artículo 335 del mencionado código, no deja de ser una medida cautelar, anticipada a la resolución definitiva del conflicto; que a su vez, se encuentra inserta en un ordenamiento procesal de corte acusatorio y desformalizado, donde priman los principios de celeridad y economía procesal, teniendo como norte la solución del conflicto en el menor plazo posible. Nótese que el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece un término de tres meses para culminar la investigación penal preparatoria.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la solicitud de desalojo y su posterior restitución del inmueble.
En efecto, no se puede desconocer que los imputados y sus respectivas familias se hallan en estado de extrema vulnerabilidad, ya que por el informe elaborado por el Programa de Buenos Aires Presente se desprende que los moradores actuales del inmueble atraviesan una situación de emergencia, la cual los llevó a que rompan el candado y la cadena colocados en la puerta de ingreso, e ingresen al inmueble, trabando la puerta por dentro y despojando así de su posesión a los propietarios.
Ello así, si bien podría tenerse por reunidos los requisitos legales exigidos por el artículo 335, es decir, que podría haberse configurado la verosimilitud en el derecho invocado “fumus bonis iuris” y la existencia de un peligro en ciernes sobre él “periculum in mora”, no puede soslayarse la importancia del destino comercial asignado al inmueble, donde el denunciante afirma ser dueño junto con tres socios y que había sido explotado como geriátrico y luego puesto a la venta y la situación de emergencia habitacional de los imputados.
Asimismo, recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, le ha otorgado virtualidad al derecho de todo ciudadano a acceder a una vivienda digna, reconocido tanto en la Constitucional Nacional como en los Tratados Internacionales que la integran, así como también en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en la legislación local dictada en consecuencia (arts. 14 bis, 75 inc. 22 CN y 31 CCBA), compeliendo al Estado a proveer una solución efectiva a la problemática habitacional. Así, concretamente sostuvo que “…los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad.” (considerando 12 del voto de la mayoría in re “RECURSO DE HECHO, Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, Q. 64. XLVI, del 24/04/2012).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso hacer lugar a la solicitud de desalojo y su posterior restitución del inmueble.
En efecto, si bien el Sr. Fiscal describió el hecho de tal forma que en principio resultaría atípico como ser romper el candado y la cadena colocados en la puerta de ingreso del inmueble (art. 181 inc.1º C.P), y como se encuentra en sus comienzos la etapa de investigación, sería prematuro declarar la atipicidad, por lo que corresponde continuar la investigación para establecer si se ha cometido o no un hecho penalmente relevante.
Ello así, este extremo resultaría requisito indispensable ya que no se encuentran dados los recaudos que el tribunal viene reclamando para que proceda la restitución del inmueble desde que ni siquiera esta comprobada la tipicidad de la conducta.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, que resolvió declinar la competencia atribuida a esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas, extraer testimonios de la presente y remitirlos a la Cámara Criminal y Correccional a fin de que desinsacule el juzgado que deberá intervenir respecto del delito de hurto y devolver la presente al Juzgado de Primera Instancia interviniente a fin de que continúe con la tramitación de la presente respecto del delito requerido por la titular de la acción.
En efecto, no se cuenta con mayores precisiones a fin de establecer la relación concursal que media entre los delitos en cuestión –usurpación y hurto- así, no es posible afirmar que en ambos hechos hayan participado las mismas personas, ni que se encuadren dentro de un mismo contexto temporo-espacial, que justifique la declaración de incompetencia por ambos delitos.
Ello así, dichos delitos habrían sido cometidos en momentos diferentes, no existiendo indicios que hagan presumir que se trata de los mismos autores por lo que ambos hechos resultan independientes y por tanto escindibles.
En razón de ello, y siendo que el delito de hurto no ha sido transferido a esta justicia local corresponde declarar la incompetencia para entender en su investigación.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado por medio de la cual la se dispuso el reintegro del predio al titular de la empresa, bajo caución juratoria (art. 335 del CPPCABA).
En efecto, la circunstancia de que se hayan formulado las requisitorias a juicio no conduce, indefectiblemente, a la admisibilidad de la medida cautelar. Es decir, no basta con acreditar provisoriamente el “caso de usurpación”, sino que debe satisfacerse, entre otros, el requisito que demanda que el derecho invocado resulte verosímil, extremo que, se encuentra evidentemente controvertido por las partes procesales. Asimismo, el estado procesal de esas actuaciones no se ha modificado hasta el día de la fecha y a ello se suma que no habría peligro en la demora.
Ello así, no puede ser ignorado que en forma paralela a esta pesquisa tramitan ante la Justicia Nacional en lo Civil dos legajos acumulados, una acción por posesión veinteañal, que tiene por objeto de litigio el inmueble denunciado, siendo demandada la firma “. Además, una acción de reivindicación planteada por dicha sociedad en contra del imputado.

En el caso, corresponde no hacer lugar al agravio efectuado por la Defensa por el que solicitó que se declare abstracto el recurso de apelación impetrado por la Fiscalía puesto que el imputado se habría retirado del inmueble que se pretende allanar y desalojar.
En efecto, de la constancia efectuada por un Prosecretario coadyuvante de la Defensoría General, surge la información que el imputado se presentó en dicha sede manifestando que habría abandonado el inmueble de marras sin intenciones de retornar; como también una copia certificada por el mismo funcionario, de un informe socio ambiental en carácter de declaración jurada, efectuado por la Defensoría General.
Ello así, dicha documentación no certifica que el imputado efectivamente haya abandonado el inmueble y hasta el momento la Fiscalía de grado no ha sido anoticiada de que el inmueble haya sido desocupado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de allanamiento y restitución del inmueble efectuado por el Sr. Fiscal de grado.
En efecto, del análisis de la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente surge claramente que no existen indicios suficientes sobre la presencia de alguno de los medios comisivos previstos por el tipo penal investigado en el artículo 181 inciso 1º del Código penal -violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad-. Por el contrario, los testimonios recogidos y los documentos aportados por la defensa dan cuenta de que habría sido el cotitular del inmueble quien permitió el ingreso y permanencia del imputado a dicho inmueble.
Ello así, el Fiscal de grado refiere a la existencia de violencia en las personas, pues de acuerdo a la denuncia efectuada por la denunciante, al ingresar al inmueble y encontrar allí al imputado éste la habría empujado y despojado de las llaves. Sin embargo, el mismo ya habría estado habitando el departamento aún desde el momento en que vivía allí el copropietario del inmueble, por lo que la referencia a un supuesto forcejeo con la denunciante no resultaría, de haber existido, un medio para lograr consumar el delito que se le atribuye, sino una acción posterior e independiente a la investigada, respecto de la cual sólo obran en las actuaciones los dichos de la denunciante.
Asimismo, en este estado del proceso, no existe la convicción necesaria sobre la verosimilitud del hecho que permita proceder a la medida prevista por el artículo 335 in fine del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo interpuesto por la Defensa sobre la nulidad del procedimiento policial que dio inicio a las presentes actuaciones por la presunta infracción al artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
El recurrente sostuvo en su planteo que se ha violado la garantía contra la autoincriminación, al identificar a quienes se hallaban en el inmueble. A ello agregó que fue el Secretario y no el Fiscal quien le encomendó al personal policial esas tareas sin que existiera decreto de determinación de los hechos.
En efecto, el procedimiento llevado a cabo no tuvo su génesis en la primera comunicación telefónica efectuada entre personal policial y el secretario, luego de que el denunciante efectuara la denuncia que dio inicio a estas actuaciones, sino que se originó en la orden impartida directamente por la Fiscal, quien dispone, identificar a todos los ocupantes que se encuentren en el interior del inmueble de marras, para ello, libró oficio a la comisaría a fin de que se efectivice la mencionada medida. Es decir que el llamado telefónico entre el personal policial y el secretario de la Fiscalía, al que alude la defensa, no fue el fundamento de la identificación de los ocupantes de que pretende invalidar, razón por la cual la nulidad sustentada en aquella circunstancia debe rechazarse.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo interpuesto por la Defensa sobre la nulidad del procedimiento policial que dio inicio a las presentes actuaciones por la presunta infracción al artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
El recurrente sostuvo en su planteo que se ha violado la garantía contra la autoincriminación, al identificar a quienes se hallaban en el inmueble. A ello agregó que fue el Secretario y no el Fiscal quien le encomendó al personal policial esas tareas sin que existiera decreto de determinación de los hechos.
En efecto, a los fines de dar cumplimiento con la medida solicitada por la Fiscal -consistente en la individualización de quienes se hallaban en el lugar-, un preventor - se constituyó en el inmueble y sólo se limitó a constatar la identidad de las personas que allí se hallaban, los cuales aportaron voluntariamente esos datos como así también los referentes a su edad y ocupación. A ello se agrega que dicho preventor no efectuó interrogatorio alguno a los moradores, sino que, sólo los identificó en cumplimiento con lo dispuesto por el Ministerio Público.
Por lo tanto, es dable destacar que en dicha oportunidad los ocupantes tampoco declararon sobre el hecho imputado ni realizaron manifestación alguna respecto del delito que se le enrostra.
Asimismo, no se advierte menoscabo alguno a la garantía que protege contra la autoincriminación, ni que el procedimiento sea inconsecuente con el artículo 18 de la Constitución Nacional. En este sentido se ha expresado que dicha afectación “sólo podría producirse si el imputado, al declarar, por omisión de ponerlo en conocimiento de sus derechos, hubiere confesado una conducta reprochable, susceptible de configurar una autoincriminación que conduzca a su condena en mérito a hechos inconstitucionalmente admitidos” (CSJN, “Bianchi, Guillermo Oscar s/ Defraudación”, rta. 27/06/2002, T. 325, P. 1404), circunstancia que no es la de autos.
DEL VOTO DE LOS DRES. MARUM, SAEZ CAPEL Y VÁZQUEZ

La Asesoría Tutelar no se encuentra legitimada para intervenir en esta clase de procesos iniciados por Usurpación (art. 181 C.P.), puesto que sólo puede hacerlo en los casos en los que los menores revistan alguno de los roles estipulados por el art. 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil.
En idéntico sentido nos expedimos en la c. 2994-00-CC/2009, “N.N. –Yerbal 2635– s/ infr. art. 181, inc. 3, CP”, rta.: 08/09/2009; y en la c. 37466-04-CC/2008, “Incidente de intervención de Asesoría Tutelar en autos ‘Z., M. B. s/ infr. art. 181, inc. 1, CP – usurpación’”, rta.: 22/09/2009.
Por otro lado, es dable destacar que la misma conclusión fue adoptada por las Salas I y III de esta Cámara (CPCyF, Sala I, c. 43729-00-CC/08, “A., C. E.”, rta.: 11/08/2009; y Sala III, c. 18257-01-09, “P., P. S.”, rta.: 11/09/2009).
Asimismo se impone señalar que el Máximo Tribunal de la Ciudad ha ratificado recientemente esta postura en el Expte. Nº 6895/09 “Ministerio Público —Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘N.N. (Yerbal 2635) s/ inf. Art. 181, inc. 3, CP —inconstitucionalidad—’”-rta. el 12 de julio del corriente año-.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto declara la incompetencia parcial en razón de la materia para continuar interviniendo en este proceso respecto del hecho que resulta constitutivo del delito de hurto, ordenándose la remisión de los actuados a conocimiento de la justicia en lo Criminal de Instrucción.
En efecto, los hechos investigados resultan perfectamente escindibles y pueden, por ello, ser investigados de manera independiente: se torna claro el objetivo de despojar a los moradores de la tenencia del inmueble, perseguido por los imputados al cometer el hecho, y la independencia de este comportamiento respecto del apoderamiento de los bienes muebles que hallaron en el interior.
Lo expuesto pone en evidencia también la falta de vinculación entre la violencia y la fuerza ejercidas para ingresar a la vivienda y la posterior sustracción de ciertos elementos de propiedad de los denunciantes que quedaron a disposición de los intrusos luego de que se produjera el despojo de la tenencia.
En esta medida, no ha sido correcta la calificación de robo contemplada en la decisión recurrida, correspondiendo tipificar ese episodio como constitutivo del delito de hurto (artículo 162 Código Penal).

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación articulado por el Sr. Fiscal contra la decisión de la Sra. Juez de grado que consideró que la restitución del inmueble oportunamente efectuada en autos debía ser resuelta por el juez de debate.
En efecto, la resolución del Juez "a quo" no constituye un pronunciamiento cuya recurribilidad se encuentre expresamente prevista en el Código de Procedimiento Penal de la Ciudad ni aparece como susceptible de irrogar gravamen irreparable alguno al presentante en tanto el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, último párrafo, prescribe con claridad meridiana que en los casos de usurpación de inmuebles, en cualquier estado del proceso el fiscal o el juez, a pedido del damnificado, podrá disponer provisoriamente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado fuera verosímil.

En el caso, corresponde dar trámite al recurso de apelación articulado por el Sr. Fiscal contra la decisión de la Sra. Juez de grado que consideró que la restitución del inmueble oportunamente efectuada en autos debía ser resuelta por el juez de debate.
El escrito presentado ha sido interpuesto tempestivamente, contra una resolución pasible de generar un gravamen de imposible reparación ulterior dado que la medida denegada tiene por finalidad, precisamente, prevenir daños que no podrán ser reparados aún por una sentencia favorable (art. 279 del C.P.P.C.A.B.A.). Tales condiciones, ameritan el tratamiento del fondo de la cuestión traída a estudio.
Esta es la línea argumentativa que en épocas reciente ha seguido nuestro máximo tribunal nacional al admitir el recurso de apelación contra autos que no reúnen los requisitos de sentencia definitiva pero que, por sus especiales características, resultan susceptibles de causar un gravamen no subsanable con posterioridad (Fallos 320: 2451; 304: 1817; 308:1107;312:2480, entre otros).(Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar el decisorio impugnado y declarar la incompetencia en razón de la materia y ordenar su remisión a la Justicia Nacional en lo Criminal de Instrucción.
En efecto, la conducta que se imputa a los encartados, es un hecho único que cae bajo más de una sanción penal.
Se investiga, por ello, un único hecho en el que la fuerza ejercida para ingresar al inmueble y la violencia para la expulsión de quienes allí se encontraban, fue aprovechada para desapoderar a los moradores de las cosas muebles que se encontraban en el interior del domicilio, que habrían sido sustraídas al no poder mantener la usurpación, por lo que la usurpación y el robo forman parte del mismo hecho. La conducta que aquí se investiga, entonces, es una sola que recae en dos tipos penales que concursan idealmente; usurpación y robo; y por ello su investigación no resulta escindible.
Duplicar el órgano de persecución por las dos calificaciones aplicables a la misma conducta podría generar incoherencias que den resultados contradictorios, como que en el proceso por robo los imputados sean sobreseídos por no acreditarse la fuerza en las cosas o la violencia en las personas y en la causa por usurpación se acredite dicho extremo, lo que a su vez afectaría la garantía del ne bis in idem.
La inescindibilidad que afirmo intenta evitar la multiplicidad de procesos con idéntica finalidad asegurando la economía procesal y la seguridad jurídica, dado que la concentración de los procesos ante un único Magistrado impide el dictado de sentencias contradictorias (Claria Olmedo, Jorge “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1984, pág. 400). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento decidido por la Juez "a quo", por medio del cual se resolvió ordenar el allanamiento y desalojo del inmueble y el posterior reintegro provisorio de la posesión de la finca, a su propietario.
La asistencia técnica se agravia por la presunta violación al derecho a ser oído de los eventuales imputados, ya que se habría omitido escuchar a quienes serían defendidos, conforme a las condiciones que establece el código de procedimiento y de manera previa a la decisión de desalojo.
Al respecto, cabe referir que el artículo 335 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no contiene como exigencia procesal típica la previa notificación de la defensa, resultando tal extremo una potestad sujeta a la decisión del órgano jurisdiccional.
En definitiva, la incidencia puede ser resuelta "inaudita parte", dado que el precepto no estipula expresamente un proceso contradictorio para arribar a su dictado (sobre el tema, ver del registro de la Sala II, c. 63178-02-2010, “Battaglia”, rta.: 11/08/2011; c. 11689-02/CC/2012, Incidente de apelación en autos: “Coronel, Walter s/ inf. art. 181, inc. 1, del CP – Apelación, rta. 31/05/12).
La circunstancia de que no se hubiera notificado a los posibles imputados en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal no obsta a la aplicación de la medida cautelar prevista en el artículo 335 del citado Código.
En efecto, no sólo no corresponde hacer la distinción bosquejada cuando nada prescribe la norma, sino que, de entender lo contrario, bastaría con que indefinidamente los presuntos intrusos evitaran la materialización de los distintos actos procesales para impedir el lanzamiento respectivo (conf. c. 45965-00-CC/2009, “Maidana, Fabio”, rta. 01/03/10; c. 40554-02- CC/2009, “Incidente de restitución en autos N/N ocupantes del inmueble sito en Chacabuco 1044/46”, rta. 05/05/10, c. 11689-02/CC/2012, “Coronel”, rta. 31/05/12).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento decidido por la Juez "a quo", por medio del cual se resolvió disponer el reintegro del inmueble.
De la lectura del artículo 335 último párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires surge que para que la medida cautelar sea aplicable debe establecerse verosímilmente la existencia de un hecho ilícito, esto es, habrán de reunirse mínimos indicios de que se está en presencia del delito de usurpación. De allí que la disposición exija “casos de usurpación” (ver en tal sentido, c. 43524-00-CC/2008, “Tubio, Pablo Martín”, rta.: 08/04/2009).
Esto obedece a que la restitución de inmuebles no resulta de aplicación automática, puesto que de esa forma se extendería ilegítimamente la letra de la norma invocada.
El hecho investigado fue encuadrado por el Ministerio Público Fiscal en el artículo 181, inciso 1, del Código Penal, conforme surge del decreto de determinación de los hechos y de la solicitud de allanamiento y restitución del inmueble.
Por ello, la decisión de reintegro de la finca, se encuentra debidamente justificada, fue adoptada en consonancia con lo solicitado por la Fiscalía y los argumentos desarrollados por la Magistrada sustentan razonablemente la decisión y satisfacen los extremos requeridos por la normativa vigente.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado por medio de la cual se resolvió ordenar el allanamiento y desalojo del inmueble y el posterior reintegro provisorio de la posesión de la finca a su propietario.
En efecto, el delito de usurpación es aquellos de los denominados "delicta comunia", no requiere exigencias especiales en el autor. Es un delito de consumación instantánea y de carácter permanente. Sin embargo, dicha consumación solo se perfecciona si el despojo se realizó por medio de violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad (art. 181 inc. 1º del C.P.).Tal como afirma Edgardo A. Donna, la interpretación que debe efectuarse del término violencia para la usurpación, es la misma que se efectúa para el delito de robo, es decir, la violencia recae sobre las personas y no sobre las cosas, ya que sobre ellas solo se ejerce “fuerza”.
En este sentido, la violencia requerida por el tipo debe entenderse como aquella que se ejerce sobre la víctima y no sobre la puerta, como en el caso de autos.
Afirmar que la puerta estuvo astillada y que luego habría sido arreglada podría ser conducta subsumible en el delito de daño y, por importar fuerza en las cosas, es un medio comisivo que califica el apoderamiento ilegítimo de cosas muebles, a las cuales, con buen criterio, el codificador ha deparado mayor protección que la prevista respecto de los inmuebles que, por su naturaleza, son más fáciles de tutelar para su dueño, quien dispone de eficaces interdictos para obtener su inmediato recupero.
Tampoco se advierte en el caso (con los elementos colectados hasta el momento) que la posesión se haya despojado mediante amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad.
Por ello, al resultar atípico el medio comisivo denunciado no es posible tener por verosímil el derecho invocado a merecer el amparo de la justicia penal, debiendo recurrir el interesado por la vía que resulta pertinente ante una mera ocupación ilegítima, materia esta del fuero civil, que dispone de todos los recurso necesarios para ponerle fin.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la sentencia que dispuso hacer lugar a la solicitud de reintegro del inmueble, declarar la atipicidad de la conducta imputada y sobreseer a los imputados.
En efecto, el análisis de la medida impugnada que corresponde efectuar en el caso lleva a establecer que no sólo no se dan en él los presupuestos necesarios a fin de dictar la medida cautelar sindicada, sino que no existe mérito para que haya una investigación penal en curso.
Sin entrar al análisis de otros recaudos lo cierto es que el propio denunciante admite haber, en un principio, autorizado a un tercero a ocupar el inmueble, autorizándolo posteriormente a alquilar algunas habitaciones en el mismo a terceros, cualquiera de ellas con la única limitación de que estuvieran en condiciones de habitabilidad.
Es decir que, no era el denunciante quien ocupaba la finca ni por lo tanto quien podría haber sido víctima del delito imputado, sino este tercero.
Desde el inicio pues, a estar a las manifestaciones del denunciante, se advierte que la cuestión era puramente civil, sea que se tratara de un ocupante a título gratuito que no consentía desalojar, sea que éste hubiera concedido sin autorización el uso y goce a terceros.(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Paz).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado por medio de la cual se resolvió ordenar el allanamiento y desalojo del inmueble y el posterior reintegro provisorio de la posesión de la finca a su propietario.
En efecto, no es posible siquiera afirmar preliminarmente la configuración del delito de usurpación. La resolución recurrida, no lo hace. Afirma que se ha acreditado la titularidad de dominio sobre el inmueble y que no la detentan sus actuales ocupantes, que la puerta fue astillada y luego reparada, extremos estos insuficiente para justificar el allanamiento y desalojo peticionado.
Es así que, en el caso analizado la conducta reprochada no se subsume en ninguno de los medios típicos, la fuerza ejercida sobre una reja, puerta o cerradura no permite la subsunción típica del delito imputado por no ser este uno de los medios típicos exigidos por el artículo 181 del Código Penal.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso corresponde confirmar el decisorio que resolvió no hacer lugar al planteo de nulidad formulado por la defensa contra el requerimiento de elevación a juicio en el marco de la investigación de la comisión del delito de usurpación.
En efecto, la defensa cuestionó la circunstancia de que no se hubiera especificado en el requerimiento, el rol que cada uno de los imputados habría desempeñado en la realización de la conducta pesquisada.
De la lectura del requerimiento de juicio se advierte que la pieza observa los extremos previstos en el artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en cuanto a la descripción circunstanciada del suceso, como asimismo los fundamentos que justifican la remisión del legajo a la siguiente fase.
En este sentido, no sólo se cuenta en el marco del proceso con cuantiosa prueba documental, atinente a la titularidad del inmueble, las vistas fotográficas tomadas en el lugar, las diligencias judiciales ordenadas –en virtud de la investigación- por la fiscalía, sino que además se han recabado, y fueron ofrecidas para deponer en juicio, las declaraciones de distintos testigos quienes aportaron datos acerca de la modalidad con que se habría perpetrado la presunta usurpación.
Del factum, se desprende que en el instrumento en crisis se plasmaron las particularidades del episodio pesquisado y las pruebas recabadas a tal efecto, por lo que a tenor del hecho objeto de reproche y la fundamentación vertida, surge adecuadamente la materialidad del accionar endilgado a los imputados.
Así las cosas, de la pieza recursiva se desprende que las impugnaciones erigidas por la recurrente no responden ya a la falta de fundamentación probatoria del instrumento requisitorio, sino más bien a la distinta valoración practicada en cuanto a la idoneidad y el valor convictivo de tales elementos, extremos fácticos que sin embargo deben ser analizados en el eventual debate, por ser ese el escenario propicio, conforme los principios de contradicción e inmediatez.

En el caso corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado en cuanto dispuso librar orden de allanamiento del inmueble a efectos de proceder al lanzamiento de todos los ocupantes que hubiere en el lugar en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, el delito de usurpación es de consumación instantánea y de carácter permanente. Sin embargo, dicha consumación sólo se perfecciona si el despojo se realizó mediante alguno de los medios comisivos que el propio tipo penal exige, es decir, violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad (artículo 181 inciso 1º del Código Penal).
En el caso analizado, la conducta reprochada no se subsume en ninguno de los medios típicos.
En este sentido, y tal como también sostiene la defensa, la violencia requerida por el tipo debe entenderse como aquella que se ejerce sobre la víctima y no sobre la puerta como se imputa en el caso de autos.
Por ello, la descripción del hecho efectuada por el representante del Ministerio Público Fiscal en el requerimiento de juicio no perfecciona el tipo objetivo del delito imputado.
Forzar la cerradura de la puerta de ingreso es una conducta que puede subsumirse en el delito de daño o bien, por importar fuerza en las cosas, es un medio comisivo que califica el apoderamiento ilegítimo de cosas muebles, a las cuales, con buen criterio, el codificador ha deparado mayor protección que la prevista respecto de los inmuebles que, por su naturaleza, son más fáciles de tutelar para su dueño/a, quien dispone de eficaces interdictos para obtener su inmediato recupero.(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes)

En el caso corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado en cuanto dispuso librar orden de allanamiento del inmueble a efectos de proceder al lanzamiento de todos los ocupantes que hubiere en el lugar en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, no se advierte en el caso que la posesión se haya despojado mediante amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad.
Por ello, resultando atípico el medio comisivo descripto por el Ministerio Público Fiscal, no corresponde el amparo de la justicia penal, que debe ser la última ratio del ordenamiento jurídico, cuando se ha demostrado la ineficacia de la respuesta de otras ramas del derecho, debiendo recurrir el interesado por la vía civil pertinente.
Además, la actuación fiscal erigida en la persecución punitiva de una conducta que no reúne los elementos del tipo penal en cuestión, constituye una violación expresa de nuestro ordenamiento constitucional y por consiguiente, un obstáculo insalvable que no se puede pasar por alto, en resguardo de los principios que delinean el procedimiento y las garantías que protegen los derechos de las personas involucradas.

En el caso corresponde confirmar la resolución del Magistrado de Grado que ordenó la restitución provisoria del inmueble a su propietario, habilitando el allanamiento de la finca a tal efecto, en el marco de la investigación de la comisión del delito de usurpación.
En efecto, en el caso se investiga el suceso que habría tenido lugar cuando, mediante la violencia ejercida sobre la cerradura de la habitación nº 4 del inmueble, se habría despojado de la posesión de la misma al propietario.
A su vez, el a quo consideró que la víctima del delito investigado resulta ser titular del inmueble usurpado, según se desprende de lo informado por el Registro de la Propiedad Inmueble y que la hipótesis delictual resulta verosímil.
La violencia ejercida sobre la cerradura para consumar el despojo se encuentra verosímilmente acreditada a partir de la declaración del cerrajero, quien manifestó que, se hicieron presentes en su local el propietario, junto a su abogada y un oficial de justicia solicitándole que cambie la cerradura de una habitación del inmueble.Que procedió a cumplir el pedido colocando, además, trancas y refuerzos. Posteriormente entregó las llaves a la abogada del propietario.
Así, la fuerza desplegada para remover la cerradura de seguridad con placas de hierro y la tranca colocadas por el cerrajero a instancia del propietario en el inmueble en cuestión, con el objetivo de despojar de la posesión al propietario, permite, con el grado de provisoriedad propio de los juicios fácticos que es dable realizar en esta etapa del proceso, tener por acreditada, tal como lo hizo el Magistrado de Grado, la verosimilitud de la comisión del hecho ilícito investigado.
Ello así, que se comparte lo sostenido por el Juez de Grado en cuanto a que se encuentran acreditados los extremos previstos en el artículo 335 Código Procesal Penal que autorizan el ejercicio de la potestad jurisdiccional.
El peligro en la demora de la situación que nos convoca reside en los daños de encontrarse privado irregularmente de la propiedad por un término mayor a un año.
Por ello, es oportuna la restitución del derecho afectado.

En el caso corresponde rechazar al agravio de la Defensa quien postula la inexistencia del delito pues entiende que el cambio de cerradura no constituye el medio comisivo "violencia" mencionado por el tipo penal en análisis.
En efecto, respecto a la interpretación del medio comisivo violencia elaborada por la defensa, corresponde afirmar que para la doctrina mayoritaria la violencia puede recaer sobre las personas o las cosas (cfr. por todos, Carlos D. Froment y Belén Cassani, p. 747 y c. 63178-00-2010, “Battaglia”, rta.:11/08/11, por esta Sala II), comprendiendo la hipótesis que se dio en este caso, esto es, la fuerza aplicada sobre las puertas de ingreso.
Por tal motivo, resulta evidente que los sucesos pesquisados se adecuan a tales características típicas, debido a que los titulares del inmueble fueron privados ilegalmente del libre ejercicio de la relación real con la cosa.

No corresponde dar intervención en estos autos al Sr. Asesor Tutelar, ni decretar ninguna nulidad ni corrérsele vista alguna sobre la medida de restitución del inmueble impugnada.
En efecto, el artículo 49 inciso 2 de la Ley Nº 1903 debe complementarse con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley Nº 2451, que sólo refiere la intervención del Asesor Tutelar cuando el menor es víctima, testigo o imputado de un delito.
La circunstancia de que haya niños conviviendo con los adultos aquí imputados por el delito de usurpación en la casa presuntamente ocupada de modo ilegítimo no los convierte en partícipes de ningún delito, ni ilícito civil y no son víctimas del despojo denunciado que, en todo caso, damnifica al poseedor legítimo.
Tampoco han sido convocados como testigos. La circunstancia de que se encuentren próximos a una situación de calle podrá encontrar paliativo en los procedimientos reglados por el Protocolo de Actuación aprobado por la Resolución 121 de la Fiscalía General del 6-6-08 (BO 23-06-08), en tanto la supervisión del ejercicio de la patria potestad, compete a la Justicia Nacional de esta Ciudad, que cuenta con Asesores Tutelares a quienes, en todo caso, correspondería dar intervención.
En razón de ello, al no existir ninguna causal por la cual se infiera que haya menores que revistan la calidad de víctimas, testigos o imputados y no competiendo a este fuero la adopción de medidas tendientes a resolver la situación de las personas menores de edad afectadas por deficiencias u omisiones en la atención que deben dispensarles las personas a cuyo cuidado se encuentran, cabe concluir que el Sr. Asesor Tutelar no se encuentra facultado para intervenir en estos autos.

En el caso corresponde declarar la nulidad parcial del requerimiento de elevación a juicio respecto de los imputados y de todo lo actuado en consecuencia, en el marco de la investigación del delito encuadrable en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, el hecho que se les atribuye es aquel en que tuvo oportunidad en la que los imputados, ingresaron y permanecieron en el inmueble, mediante el ejercicio de violencia sobre la cadena y candado que impedía el acceso al inmueble, despojando de la posesión a la propietaria del mismo.
Ahora bien, lo cierto es que -tal como se desprende de las constancias del legajo- el Agente Fiscal no cuenta con prueba suficiente que permita acreditar la vinculación de los imputados con la directa irrupción ilegítima en el inmueble, construyendo su hipótesis acusatoria sobre el hecho de que los aludidos fueron encontrados demoliendo el inmueble, propiedad de la damnificada.
Esta presunción acusatoria es puesta gravemente en crisis por los nombrados al formular sus respectivos descargos, oportunidad en la que fueron contestes al explicar que eran empleados de la empresa de demoliciones y que se “encontraban en blanco”. Refirieron que se constituyeron en el lugar de mención a fin de realizar el trabajo que les había encomendado su patrón y que, al arribar, la puerta les fue abierta en diversas oportunidades tanto por los co-imputados.
No obstante ello, el representante fiscal en su requerimiento de elevación a juicio se pronunció sobre el descargo de los imputados expresando que no se había acreditado mediante ningún medio su vinculación con la empresa contratista, desechando además el valor probatorio del correo electrónico acompañado. Mas allá de la inactividad que pueda achacarse a la defensa sobre la corroboración de tales extremos, es lo cierto que la fiscalía tampoco realizó ninguna medida de investigación tendiente a dilucidar la cuestión, lo que hubiera permitido corroborar o descartar la hipótesis de la acusación respecto de tales encartados. En consecuencia, la hipótesis acusatoria no encuentra solidez suficiente para transitar hacia la siguiente etapa, en razón del prematuro estado de la investigación, extremo que imposibilitará el éxito del debate, en las circunstancias apuntadas.

En el caso corresponde confirmar el decisorio del Magistrado de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad en relación a la reapertura del proceso, respecto de la encausada, en el marco de la investigación del delito encuadrable en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, la Defensa se agravia en razón de que su defendida no había sido notificada de la reapertura del proceso, y aunque los artículos 203 y 204 del ritual no exijan la notificación del encausado, la reanudación del trámite “inaudita parte” confronta con los más elementales principios jurídicos cuya observancia es obligación para el Ministerio Fiscal”.
En relación al presente agravio, y sin perjuicio de las razones esbozadas por el recurrente con motivo del incumplimiento del compromiso asumido de desocupar el inmueble en que habría incurrido la encartada, conforme fuera pactado en el acuerdo, lo cierto es que fue dicha inobservancia la que motivó la reapertura del proceso de acuerdo con lo establecido por el artículo 203 in fine del Código Procesal Penal de al Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ahora bien, el dispositivo que regula la reapertura del proceso para casos como el aquí en estudio no exige la notificación que se pretende por resultar tal reanudación del trámite una consecuencia necesaria derivada del incumplimiento del compromiso. Amén de ello, de la compulsa del legajo no se advierte el gravamen invocado por el apelante en sustento de su recurso.
En efecto, desde el momento en que fuera suscripto el acuerdo de mediación hasta la fecha, la defensa realizó en el proceso diversas peticiones en resguardo de los derechos de su pupila, haciendo uso también de las vías recursivas pertinentes, por lo que no es posible verificar, ni tampoco el impugnante logra especificar, qué facultad o derecho se vio privado de ejercitar, o qué acto impulsorio se vio impedido de resistir en razón de la notificación que se omitiera practicar.

En el caso corresponde declarar la nulidad de la reapertura del proceso sin la debida notificación al imputado en virtud de lo normado por el artículo 71 y 72 inciso 3 del Código Procesal Penal y de todo lo actuado en consecuencia, en el marco de la investigación del delito encuadrable en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, la Defensa plantea la nulidad de la reapertura de la causa porque la falta de notificación importaría un estado de indefensión frente a un acto que significa llevar a juicio a las imputadas.
La obligación de informar al imputado surge del artículo 9.2 del Pacto Internacional de derechos civiles y Políticos y del artículo 7.4 de la Convención Americana sobre los derechos del hombre, del artículo 18 de la Constitución Nacional y el artículo 13 inciso 3 de la Constitución local, ya que la publicidad de los actos resulta un supuesto básico de la defensa en juicio, dado que nadie puede defenderse de lo que no conoce.
Por ello, la reapertura de la causa es uno de los actos fundamentales del proceso cuya notificación esta prevista en el artículo 28 inciso 8) del Código Procesal Penal ya que según las previsiones del Código Procesal Penal dicha reapertura constituye un nuevo impulso acusatorio frente al cual el imputado podría proponer diligencias probatorias, oponer fundamentos para solicitar el rechazo y otras estrategias en el marco de la defensa efectiva en juicio.
Si bien es cierto que se han presentado peticiones respecto del allanamiento y del acuerdo de mediación por parte de la defensa, no cabe duda que una alteración en las condiciones procesales de las imputadas podrían haber suscitado intervenciones de otra naturaleza, ante la importancia del acto de que se trata. (del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso corresponde revocar parcialmente la resolución por medio de la cual el Juez de grado resolvió no hacer lugar al pedido de restitución de uno de los inmuebles, debiéndose arbitrar los medios necesarios con el objeto de proceder al desalojo de los ocupantes y a la restitución de la otra finca a su propietario, en el marco de la investigación de los hechos encuadrables en el artículo 181, inciso 1º del Código Penal.
En efecto, toda vez que el plexo probatorio colectado en el legajo, corrobora prima facie la comisión del ilícito investigado, resulta procedente el reintegro provisorio de una de las fincas a su propietario.
El suceso pesquisado se adecua a tales características típicas, debido a que el poseedor del inmueble fue privado ilegalmente del libre ejercicio de la relación real con la cosa.
En punto a la materialidad de la conducta pesquisada, de las constancias de la causa se desprende que en horas de la madrugrada un grupo de personas ingresó a la finca sita en esta ciudad, la que se encontraba cerrada y tapiada en su frente, siendo que para acceder a su interior los intrusos habrían realizado un boquete en el extremo inferior del querellante.
Por su parte la titularidad registral de la propiedad en cabeza del querellante ha sido acreditada con el informe del registro respectivo, cuya copia obra obra en el expediente.
En este sentido, el requisito de peligro en la demora se encuentra también satisfecho no sólo con la circunstancia de que una actuación tardía tornaría aún más ilusorios sus derechos, sino teniendo en cuenta las razones de necesidad de mantenimiento edilicio e higiene invocadas por el interesado en oportunidad de mantener el recurso ante la Alzada, debiendo adunarse a la fecha lo informado por la Dirección General de Guardia de Auxilio y Emergencias del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto al riesgo estructural existente en la vivienda y la necesidad de clausurar el lugar, conforme se desprende de las actuaciones remitidas por la Fiscal de grado.

En el caso corresponde archivar el proceso iniciado en el marco de la investigación del delito encuadrable en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal, por haber afectado la garantía a ser juzgado en plazo razonable.
En efecto, se encuentra conculcada en estos autos la garantía a ser juzgado dentro de un plazo razonable y a la inviolabilidad de la defensa en juicio.
De la lectura de las actuaciones y habiéndose compulsado los datos de la base Juscaba surge que desde la fecha en que habrían sucedido los hechos investigados, transcurrieron ocho (8) meses sin que el fiscal realizara la intimación de los hechos a los imputados en autos.
Ello porque el Sr. fiscal ha llevado adelante el proceso omitiendo la notificación del decreto de determinación, esto es, manteniendo secretas las actuaciones para la parte imputada, pese a no haber ordenado el secreto de la investigación, lo que sin dudas vulneró la garantía de defensa en juicio dado que el transcurso de tantos meses dificulta procurar la prueba que pudiera requerir la Defensa.
En el caso, las constancias dan cuenta de una inadmisible morosidad en la tramitación, que no encuentra fundamento en las constancias de la cuasa, ya que nada impedía al Sr. Agente Fisca, luego de determinar los hechos, notificar de inmediato dicho decreto, al menos, a los allí imputados, invitándolos a elegir defensor.
Así, la garantía de ser juzgado dentro de un plazo razonable es una de las más importantes garantías que tiene a su alcance aquél habitante sometido a proceso en virtud de una imputación dirigida en su contra. No puede admitirse que se la torne ilusoria mediante el aplazamiento de la determinación del objeto procesal y luego de la intimación de las imputaciones (del voto de disidencia del Dr. Delgado).

En el caso corresponde revocar parcialmente la resolución por medio de la cual el Juez de grado resolvió no hacer lugar al pedido de restitución de uno de los inmuebles, debiéndose arbitrar los medios necesarios con el objeto de proceder al desalojo de los ocupantes y a la restitución de la otra finca a su propietario, en el marco de la investigación de los hechos encuadrables en el artículo 181, inciso 1º del Código Penal.
En efecto, toda vez que el plexo probatorio colectado en el legajo, corrobora prima facie la comisión del ilícito investigado, resulta procedente el reintegro provisorio de una de las fincas a su propietario.
Sin embargo dicho temperamento no puede hacerse extensivo al otro inmueble que es un local ubicado en la mismo calle pero con distinto número, toda vez que, más allá de que la condición de propietario del querellante no se halle controvertida, lo cierto es que en razón de este suceso la pesquisa realizada por la fiscalía deviene prematura, en tanto no se aprecia la realización mínima de las diligencias pertinentes a efectos de comprobar, siquiera, la modalidad con que se habría llevado a cabo el presunto despojo, si se trata o no de los mismos intrusos que ocupan el inmueble principal, desprendiéndose de los actuados sólo la ampliación de la denuncia del interesado y lo relatado por el Subinspector, quien informó que el comercio se encontraba abierto y con gente en el interior.-

En el caso, corresponde revocar la resolución de Magistrado de grado y en consecuencia ORDENAR el allanamiento de la “Sala Alberdi” ubicada en el sexto piso del Centro Cultural General San Martín, a fin de proceder a la identificación y desalojo de las personas que residen en dicho espacio público y a su restitución a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Todo ello deberá ser llevado a cabo en la fecha y con las modalidades que fije el Sr. Magistrado de grado, debiendo dar intervención a los organismos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que correspondan, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, la ocupación ilegítima de la Sala Alberdi del Centro Cultural General San Martín, por parte de diversas personas, con carácter de permanencia, quienes le otorgan un uso distinto al destinado, en condiciones tales que importan un grave riesgo para la seguridad de las personas, impidiendo el ingreso de las autoridades correspondientes, ponen de manifiesto que no se trata, como sostiene el Juez de grado y el Defensor, de un mero conflicto social que ya fue judicializado en el fuero Contencioso Administrativo en virtud del trámite del amparo. Contrariamente a ello, los hechos que conforman el objeto procesal de las presentes resultan penalmente relevantes y configurativos de un injusto.

En el caso, corresponde revocar la resolución de Magistrado de grado y en consecuencia ORDENAR el allanamiento de la “Sala Alberdi” ubicada en el sexto piso del Centro Cultural General San Martín, a fin de proceder a la identificación y desalojo de las personas que residen en dicho espacio público y a su restitución a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Todo ello deberá ser llevado a cabo en la fecha y con las modalidades que fije el Sr. Magistrado de grado, debiendo dar intervención a los organismos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que correspondan, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, de los presentes actuados surge que al determinar el objeto de la investigación preparatoria el titular de la acción dispuso que la presente se circunscribe a investigar si a partir del 3 de enero de 2013 un grupo de 6 personas no identificadas hasta la fecha, ocupan en forma permanente manteniéndose ilegítimamente en la sala Alberdi ubicada en el sexto piso del Centro Cultural General San Martín de esta ciudad, despojando de la tenencia del bien a las autoridades legales que ejercen la dirección de dicho centro cultural como así también de la posibilidad de ejercer cualquier derecho real sobre el mismo.
El bien cuya desocupación y restitución solicitan los representantes de Ministerio Público Fiscal, se trata de un edificio perteneciente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, donde funciona el Centro Cultural General San Martín, conforme surge del testimonio de unificación parcelaria y englobamiento predial.
Se trata entonces de un bien patrimonial del Estado afectado al uso indirecto, sobre el cual el Estado posee un derecho subjetivo (Marienhoff Miguel S, “Tratado de derecho administrativo- Tomo V”, Ed. Lexis Nexis, 4º edición, página 73/74).
Por ello, siendo que el artículo 181 del Código Penal procura proteger todo derecho patrimonial que se ejerza sobre un bien inmueble (entendiendo por tal al que lo es por naturaleza en los términos del art. 2314 CC)
En el mismo sentido se ha afirmado que lo tutelado por el artículo 181 del Código Penal "… es la propiedad en relación a los inmuebles, no en cuanto a los derechos en sí mismos, sino en tanto y cuanto se de el uso y goce pacífico de la posesión, cuasiposesión o tenencia del bien inmueble por parte de quien lo tiene bajo su esfera de poder …” (“El delito de usurpacion”, José Luis Clemente y G. Sebastian Romero, Ed. Lerner, pag 47).
Es decir, la norma penal en cuestión resguarda la tenencia, posesión y el uso y goce “normal” de tales bienes, el que se ha visto impedido –al menos de lo que surge de la presente- por el accionar de quienes han ocupado y se han instalado en el 6to piso del Centro Cultural, donde viven en condiciones de precariedad, impidiendo así el normal uso y goce del espacio cultural por parte de la sociedad en su conjunto, despojando a su titular de ese bien.

En el caso, corresponde revocar la resolución de Magistrado de grado y en consecuencia ORDENAR el allanamiento de la “Sala Alberdi” ubicada en el sexto piso del Centro Cultural General San Martín, a fin de proceder a la identificación y desalojo de las personas que residen en dicho espacio público y a su restitución a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Todo ello deberá ser llevado a cabo en la fecha y con las modalidades que fije el Sr. Magistrado de grado, debiendo dar intervención a los organismos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que correspondan, en el marco de la investigación de los hechos tipificados "prima facie" en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, plantea la Defensa que no se verificaron los medios típicos previstos por el delito de usurpación, los que deben ser usados para consumar el despojo.
Por su parte, la Fiscalía entiende que sí se dan los requisitos típicos y que el Juez "a quo" ni siquiera los analizó en su resolución.
A fin de dilucidar esta cuestión, corresponde valorar las probanzas reunidas en las presentes actuaciones a efectos de establecer si permiten tener por acreditado, con el carácter provisorio exigido en esta etapa del proceso, el despojo por alguno de los medios previstos por la ley.
Así, declaraciones de la Directora del Centro Cultural General San Martín, quien relató que con fecha 3 de enero del corriente año, en su carácter de Directora, dictó la disposición interna decretando que el centro cultural entraba en receso de verano por lo cual a partir de esa fecha, no se permite la entrada de público en general ni de ninguna persona que no pertenezca a la planta del personal del establecimiento así como personal de radio o del canal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Agrega que el 4 de enero notificó, con la presencia de un escribano, a las personas quienes se niegan a abandonar la “Sala Alberdi” ubicada en el 6to piso del edificio.
Señala que los ocupantes desconocen el fallo de la jueza que intervino en el fuero Contencioso Administrativo y Tributario, en la causa V. G. E. y otros c/GCBA y otros s/amparo en la que se "ordena a los ocupantes que en el plazo de (2) días permitan el libre acceso a las autoridades del Centro Cultural, de la Administración Gubernamental del Control y de la Dirección General de Defensa Civil a fin de que tomen conocimiento más exacto del estado de situación y arbitren las medidas necesarias para garantizar la seguridad de las cosas y de las personas, debiendo comunicar lo actuado al Tribunal en igual plazo", así como la disposición interna. Agrega la funcionaria “que se encuentran viviendo en condiciones muy precarias de higiene y seguridad. Que también impiden el acceso al personal de higiene al 6º piso, al personal que realiza las fumigaciones”. “Y que esto genera un peligro también para el lugar y el personal que trabaja ahí ya que... se encuentran en el lugar, entre otras cosas, con combustible”.
Ahora bien, el Informe de Inspección de la Dirección General de Fiscalización y Control da cuenta de la "desvirtuación de uso, dado que la Sala Alberdi y sus oficinas administrativas, son utilizadas como vivienda".
Por otro lado, los candados puestos en la Sala Alberdi así como el bloqueo por distintos medios que dan cuenta los numerosos informes técnicos adjuntados en este expediente como en el amparo que tramita en el fuero contencioso, ponen en evidencia el medio empleado a fin de imposibilitar el acceso a dicha dependencia.
En este sentido, violencia es la vis física que el agente despliega sobre las cosas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que puedan oponer a la ocupación que aquel procura, y también la fuerza que despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva, dando como ejemplo el cambio de cerradura (Creus, Carlos, “Derecho Penal, parte especial, Tomo I”, Ed. Astrea, 1983, pág. 571).
En base a ello, a partir de las probanzas puede afirmarse "prima facie" la comisión de la acción típica prevista en el artículo 181 del Código Penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de Magistrado de grado y en consecuencia ORDENAR el allanamiento de la “Sala Alberdi” ubicada en el sexto piso del Centro Cultural General San Martín, a fin de proceder a la identificación y desalojo de las personas que residen en dicho espacio público y a su restitución a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Todo ello deberá ser llevado a cabo en la fecha y con las modalidades que fije el Sr. Magistrado de grado, debiendo dar intervención a los organismos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que correspondan, en el marco de la investigación de los hechos tipificados "prima facie" en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, plantea la Defensa que no se verificaron los medios típicos previstos por el delito de usurpación, los que deben ser usados para consumar el despojo.
Por su parte, la Fiscalía entiende que sí se dan los requisitos típicos y que el Juez "a quo" ni siquiera los analizó en su resolución.
Surge de las actuaciones, que se habría configurado la clandestinidad requerida para el tipo en cuestión.
Clandestinidad “se refiere a la ocultación de los actos de ocupación respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ella (art. 2369, Cód. Civil) – aunque ellos no sean ocultos para terceros-“ (D’Alessio, ob.cit. pág 826)
Así el hecho que en el espacio donde se les permitía trabajar se haya levantado una especie de vivienda precaria, en un lugar destinado a otros fines y que todo se realizó en forma organizada; hace presumir –al menos con la provisoriedad propia de esta etapa del proceso- que lo que se pretendió era que quienes tenían derecho a oponerse no tuvieran conocimiento de ello, al menos en tiempo oportuno, para evitar tal accionar.
Al respecto, si bien resulta irrelevante a los fines de acreditar la clandestinidad de la usurpación el hecho que se haya realizado durante las horas del día o de la noche, no podemos desconocer que de las pruebas incorporadas al legajo surge la referencia a una organización previa de la usurpación, y que con las características antes detalladas (cantidad de personas, materiales, corto lapso en el que se llevó a cabo) permite afirmar que la ocupación fue subrepticia, ante el descontento con la última resolución de la jueza de grado del fuero Contencioso Administrativo y Tributario que ordenaba el desalojo de la sala.
Asimismo, el Sr. Fiscal entendió configurado el abuso de confianza previsto por el tipo penal aplicable, medio que por el momento no puede ser descartado.
En resumen, de las constancias antes descriptas y los fundamentos esgrimidos supra, permiten tener por acreditado, con el grado de provisoriedad propio de los juicios fácticos de esta instancia del proceso, la hipótesis de la existencia de un hecho delictual sobre la “Sala Alberdi” ubicada el sexto piso del inmueble donde funciona el Centro Cultural General San Martín.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado, y en consecuenica ordenar el allanamiento de la "Sala Alberdi" ubicada en el sexto piso del Centro Cultural San Martín, a fin de proceder a la identificación y desalojo de las personas que residen en dicho espacio público y a su restitución a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Todo ello deberá ser llevado a cabo en la fecha y con las modalidades que el Magistrado de grado fije, debiendo dar intervención a los organismos del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que corresponda, en el marco de la investigación de los hechos tipificados "prima facie" en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, en principio, se verifican las previsiones del artículo 181 del Código Penal.
Así, la sala Alberdi del Teatro General San Martín constituye un bien de dominio público que se encuentra ocupado por personas no identificadas, que impiden su libre disposición por parte del Estado a favor del público que tiene su derecho de uso sobre el mismo.
Es dabe resaltar que “es evidente que en la gran mayoría de los procesos subyace una cuestión social que puede justificar, agravar o atenuar el reproche penal, empero parece excesiva esa invocación genérica para agotar, prematuramente, la investigación en torno a los hechos bajo análisis”.
Bien es cierto que aquí no se encuentra recurrida una resolución que ponga fin al proceso por considerar que no existe delito, empero, como se señalará al momento de evaluar la conveniencia o no de mantener al "a quo" en el conocimiento del proceso, esta es la convicción que subyace de los motivos que sostienen el rechazo de la medida cautelar tendiente a poner fin a la ocupación del lugar.
Sin así resolverlo, el juez se inclina por adelantar su opinión de que se trata de un conflicto social ajeno al derecho penal.
Nada tienen que ver los hechos bajo análisis con la libertad de expresión, la libertad sindical, la doctrina del foro público o un conflicto social a secas. Se trata de la pretensión de una minoría de disponer libremente de un espacio destinado al desarrollo cultural a favor de todos los ciudadanos, desvirtuando paradójicamente el alcance de una resolución judicial a su favor y a través de medios comisivos que encuadran en las previsiones de una norma penal.
La afectación del bien jurídico protegida por ésta es evidente. La intervención del derecho penal no es para dirimir el conflicto social, ni para criminalizar una protesta legítima, sino para sancionar aquellas conductas que deslegitiman justamente la protesta.
Mucho más en el caso de acreditarse el daño sobre obras de arte que pertenecen a toda la sociedad, y cuya afectación no puede justificarse en circunstancia ninguna.
Por lo demás, es la propia Juez del amparo quien destaca que los hechos son ajenos a su competencia, en especial porque las conductas exceden el marco por ella establecido en su sentencia del 25 de setiembre de 2009, y han venido a desvirtuar el uso normal de la sala a partir de la ocupación de la Sala Alberdi con una evidente intención de permanencia sin título alguno que lo justifique. (Del voto por sus fundamentos del Dr. Vazquez)

En el caso, corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado, ordenar el allanamiento de la "Sala Alberdi" ubicada en el sexto piso del Centro Cultural San Martín, a fin de proceder a la identificación y desalojo de las personas que residen en dicho espacio público y a su restitución a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y disponer el apartamiento del titular del Juzgado Penal Contravencional y de Faltas, y remitir las actuaciones a la Secretaría General de la Cámara del fuero a fin de que desinsacule al Magistrado que deberá continuar intervieniendo, en el marco de la investigación de los hechos tipificados "prima facie" en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, la indebida intromisión del juez penal en la caracterización de un conflicto que tiene adecuado tratamiento en el marco de una acción de amparo, apartándose de su función de evaluar la procedencia de una medida tendiente a hacer cesar una conducta presuntamente delictiva, es aquello que se debe corregir con la mayor premura.
Por ello, en base a las consideraciones vertidas por el Juez de grado en la resolución recurrida, corresponde apartarlo del conocimiento de la presente causa, toda vez que ha perdido la objetividad e imparcialidad.
El "a quo" no se ha limitado a evaluar la petición que le fuera formulada, efectuando la necesaria verificación si existe la presunción de la comisión de un delito y los demás requisitos de procedencia de la medida requerida.
En forma contradictoria ha expresado, al inicio de su resolución, que existen otras medidas a realizar por el Fiscal para descartar que se trata de un conflicto socio-cultural y sí de un delito, para luego concluir que “toda la prueba colectada por el fiscal y la actitud fáctica de tolerancia y acompañamiento a los sucesos, indican la ausencia de violencia, engaño y demás elementos del tipo objetivo tendientes a la intención (sic) del título, sino la ausencia, hasta el momentos de mínimos elementos de tipo objetivo y subjetivo o sea el dolo, relacionados con el tipo previsto en el artículo 181 del Código Penal, indicando hasta el momento que estado y ocupantes transitan por una disputa social y cultural, ajena a actividad delictiva que determina la medida cautelar solicitada”.
Esta última afirmación vino precedida de su punto de vista –con auto cita incluida- sobre la conflictividad social, las políticas de criminalización de la protesta, y su valoración de las medidas adoptadas u omitidas por el Estado (no haber interrumpido el servicio de luz, agua y alimentación hasta el día de la fecha).
En definitiva, existiendo evidencias de parcialidad y a los efectos de garantizar el curso normal del proceso, corresponde apartarlo y remitir la presente causa a la Secretaría General de esta Cámara, para que se sortee un nuevo juez.(Del voto por sus fundamentos del Dr. Vazquez)

En el caso, corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto declinó su competencia para intervenir en el proceso y dispuso su remisión a la Justicia Penal Nacional.
En efecto, el juez "a quo" justificó la declaración de incompentencia señalando que, en su criterio, las amenazas objeto de imputación habrían tenido por objeto compeler a los denunciantes a hacer abandono de su residencia habitual y dicha conducta encuadraría en el artículo 149 ter, aparrado 2º inciso b del Código Penal, cuyo juzgamiento aún no resulta del resorte jurisdiccional de esta ciudad.
En el marco de dicha disputa los imputados, siempre según la hipótesis acusatoria, intentaron mediante violencia (rotura de paredes) y amenazas, despojar a los denunciantes del dominio que venían ejerciendo sobre el inmueble.
El Sr. Magistrado de grado, en la resolución en crisis, realiza una apreciación sesgada del sustrato fáctico endilgado a los imputados por cuanto la reduce a la emisión de frases amenazantes (con el objetivo de compeler a las presuntas víctimas a abandonar su lugar de residencia) omitiendo considerar el ejercicio de violencia y el efectivo despojo de una de las habitaciones de la vivienda amenazada que también aparecen claramente incluidos en la hipótesis Fiscal.
En este sentido acierta el Defensor de primera instancia cuando señala que la hipótesis de las amenazas constituirían uno de los medios comisivos mediante los cuales se habría intentado (y parcialmente logrado) el despojo de la vivienda a las víctimas.
En este sentido, desde una perspectiva teleológica, la grave pena que conmina el artículo 149 ter apartado b, fue prevista para supuestos diferentes al de la hipótesis del caso analizado, mientras que el artículo 181 del Código Penal, aplicable al caso, castiga al que efectivamente, despoje a otro de la posesión de un inmueble.
Por ello, el apartado 2º del artículo 149 ter del Código Penal encuentra justificación en que, al intentar tutelar una víctima para evitar que sea obligada a abandonar el país, una provincia o los lugares de su residencia actual o de trabajo, alude a una problemática de índole diferente a la ventilada en autos emparentándose, incluso desde la mera perspectiva del sentido común, a supuestos rayanos, por ejemplo, con persecuciones de índole de política, característica que resulta manifiestamente ajena al supuesto que nos convoca.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto mantiene la calidad de parte querellante como particular damnificado en tanto ha sido designado tenedor provisorio del inmueble, en el marco de la investigación del delito de usurpación.
En efecto, la comisión del delito de usurpación, a través de la acción de despojo, no sólo protege la propiedad en relación al título de dominio del inmueble o en referencia al derecho real, sino también en relación al hecho de la tenencia, posesión o cuasiposesión a que el título confiere derecho, o de la tenencia o posesión ejercida sin título que dé derecho a ellos. Por ello resulta indiferente el examen de la legitimidad del título que da el derecho a tener o poseer el inmueble en cuestión (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, parte especial, Tomo II-B, Rubinzal Culzoni, 2001, pág. 731).
Siendo así, el derecho tutelado por la norma no sólo comprende al titular del dominio sino también a quien goza de un derecho de uso de aquél (CNCC Sala VII “Méndez, Héctor R. T”, rta. 18/05/89).
En el caso de autos, la afectación directa que invoca el querellante, y que sustenta su legitimación como parte radica en el carácter de tenedor que conforme lo precedentemente descripto detentaría sobre el inmueble en cuestión de esta ciudad, cumplimentando de este modo el requisito previsto por el artículo 10 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para ejercer la acción penal como querellante.
Por ello, corresponde rechazar el agravio impetrado por la defensa en cuanto a su falta de legitimación para intervenir en las presentes actuaciones.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto hace lugar a la excepción de atipicidad planteada por la Defensa, y en consecuencia declarar extinguida la acción penal seguida contra los dos imputados con relación a los hechos investigados encuadrables en el delito tipificado en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, en el caso cabe adelantar que no se advierte que se haya configurado la acción típica exigida por el artículo 181 inciso 1º del Codigo Penal, pues la consumación por despojo requiere que el sujeto activo prive a otro de la tenencia o posesión que se ejercía sobre el inmueble, sin tener un derecho legítimo a ello, circunstancia que no se ha acreditado en autos, pues tanto el querellante como los imputados dirimen en sede civil de quien es la legitimación para representar a la entidad religiosa en la Argentina.
Es decir, la cuestión radica en la legitimación o no de los imputados, como integrantes de la comisión directiva que habría sido designada en el mes de Diciembre de 2011, para adoptar medidas en representación de la entidad religiosa.
Es así que la mera negativa del ingreso al inmueble no sería constitutivo del delito de usurpación reprochado. Asimismo el cambio de cerradura realizado y la motivación que alega la defensa (que se decidió designar nuevas autoridades, que se creyó que los libros de actas que no se encontraban en la asociación fueron extraviados), tampoco permite señalar con categoría de certeza que hubiera ocurrido algún despojo mediante abuso de confianza o actuado con clandestinidad en perjuicio del querellante.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto hace lugar a la excepción de atipicidad planteada por la Defensa, y en consecuencia declarar extinguida la acción penal seguida contra los dos imputados con relación a los hechos investigados encuadrables en el delito tipificado en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, en el caso cabe adelantar que no se advierte que se haya configurado la acción típica exigida por el artículo 181 inciso 1º del Codigo Penal, pues la consumación por despojo requiere que el sujeto activo prive a otro de la tenencia o posesión que se ejercía sobre el inmueble, sin tener un derecho legítimo a ello, circunstancia que no se ha acreditado en autos, pues tanto el querellante como los imputados dirimen en sede civil de quien es la legitimación para representar a la entidad religiosa en la Argentina.
Siendo así, no se puede aseverar, tal como lo afirma la querella que al momento del hecho el titular dominial del inmueble objeto de autos, avalado por el Registro Nacional de Culto, hubiera estado como presidente de la asociación con la tenencia del inmueble en representación de aquella. Es decir no se ha comprobado que el ingreso de los imputados, haya sido ilegítimo, ni tampoco que haya sido ilegal la orden de haber impedido el ingreso al inmueble por razones edilicias.
En cuanto a la modalidad comisiva del abuso de confianza que aduce la querella, se refiere a la conducta de quienes despojan al sujeto pasivo, aprovechando la confianza que se le ha otorgado al permitirle el acceso o el uso del inmueble, manteniéndose en él en la calidad de ocupante, más allá de lo tácita o expresamente permitido.
Es decir lo esencial en relación a este medio de despojo es que quien abusando de la buena fe que le ha sido dispensada, permitiéndole el acceso al inmueble o su uso o el uso de un derecho real, luego, despoja al sujeto pasivo.
Sentado ello, se puede afirmar que no existe, más allá de los dichos del querellante y la apoderada, elementos que sustenten la existencia de un abuso de confianza o clandestinidad por parte de los imputados como para que se configure el delito en cuestión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto resolvió librar orden de allanamiento a fin de restituir el inmueble y proceder a la identificación y desalojo de las personas que lo ocupan, restituyendo el inmueble sede de la empresa, previo inventario del lugar, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, se desprende del caso que, si bien existe un conflicto laboral porque se adeudan salarios, el dueño del inmueble pudo constatar cuando arribó al lugar sede de la empresa comercial, que se habían cambiado las cerraduras y sacado los picaportes.
Es así que, el despojo de la fábrica en cuestión por parte de los empleados y los representantes gremiales fue llevado a cabo mediante el uso de violencia ejercida en las puertas de acceso -al cambiar cerraduras e inutilizar otras- a fin de impedir el acceso de los propietarios.
Así, y en el caso, la fuerza desplegada para remover las cerraduras (tanto las que fueron cambiadas, como las que fueron inutilizadas y los picaportes que fueron quitados), con el objetivo de despojar de la posesión del inmueble a sus propietarios –sin perjuicio de que fuera en reclamo de una deuda salarial-, permite, con el grado de provisoriedad propio de los juicios fácticos que es dable realizar en esta etapa del proceso, tener por acreditada, tal como lo hizo la Magistrada de Grado, la verosimilitud de la comisión del hecho ilícito investigado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto resolvió librar orden de allanamiento a fin de restituir el inmueble y proceder a la identificación y desalojo de las personas que lo ocupan, restituyendo el inmueble sede de la empresa, previo inventario del lugar, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, si bien no puede desconocerse que en la presente existe un conflicto laboral, el hecho que los imputados hubieran permanecido dentro de la fábrica impidiendo el ingreso a algunos de los trabajadores y a los empleadores, hayan cambiado cerraduras e intentado vender algunas máquinas lleva a presumir que su presencia en el inmueble importa actos de posesión y que la ocupación no es como mera tenencia a título de una simple medida de fuerza laboral.
La pretendida preservación de su fuente de trabajo o el presunto vaciamiento de la empresa que podrían efectuar sus propietarios, puede ser evitado por otros medios legales para preservar tanto los bienes que garantizarían el pago de salarios adeudados como la continuidad de su fuente de trabajo.
Lo hasta aquí expuesto, así como el tiempo que se encuentra ocupada la empresa, sin que se haya podido arribar a una solución alternativa por otras vías legales, confirman la necesidad de que se restituya el predio a los propietarios a fin de evitar la prolongación de la privación a la libre disposición de su propiedad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto resolvió librar orden de allanamiento a fin de restituir el inmueble y proceder a la identificación y desalojo de las personas que lo ocupan, restituyendo el inmueble sede de la empresa, previo inventario del lugar, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, se desprende del caso que, si bien existe un conflicto laboral porque se adeudan salarios, el dueño del inmueble pudo constatar cuando arribó al lugar sede de la empresa comercial, que se habían cambiado las cerraduras y sacado los picaportes.
Ahora bien, no se encuentra controvertido en la presente la titularidad del inmueble en cuestión, y su explotación por parte de la empresa, por lo que es posible tener por configurada la verosimilitud del derecho actual que vincula a la denunciante con el inmueble ocupado. Por tanto se encuentra acreditado el vínculo del inmueble con la solicitante de su restitución, de conformidad con la norma cuya aplicación busca hacer efectiva.
Así, cabe agregar que tampoco se encuentra controvertido en la presente que los imputados, permanecen dentro del inmueble de marras, propiedad de la empresa.
En síntesis, cabe tener por acreditado, con el grado de provisoriedad propio para proceder a la adopción de una medida cautelar como la presente, no solo la verosimilitud del hecho sino también el derecho invocado por el querellante.

La acción de despojar puede producirse por invasión y también por permanencia o expulsión.
Ello así pues, la violencia es la "vis" física que el agente despliega sobre las cosas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que puedan oponer a la ocupación que aquél procura, y también la fuerza que despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva, dando como ejemplo el cambio de cerradura (Creus, Carlos, “Derecho Penal, parte especial”, tomo I, Ed. Astrea, 1983, pág. 571).

En el caso, corresponde revocar la decisión del Magistrado de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba respecto del imputado, debiendo conceder la "probation", en el marco de la investigación del hecho tipificado en el artículo 181 del Código Penal.
Ahora bien, el hecho de que el imputado haya sido una de las personas que ingresó en el inmueble y por ello participó en el hecho no resulta un motivo válido para sustentar la oposición, pues dichas circunstancias resultan exigencias para imputar válidamente el delito y no para denegar válidamente la suspensión del proceso a prueba.
Asimismo, y en cuanto a lo esgrimido en relación a que el imputado no acreditó que ya no reside en el domicilio y que trabaja en otra ciudad, es dable señalar, por un lado, que se pretende que el encartado acredite un hecho negativo – que ya no vive en el inmueble en cuestión- cuando dicha circunstancia podría ser fácilmente verificada por el titular de la acción y, por otro, que teniendo en cuenta las circunstancias económicas del mismo esgrimidas por la Defensa –esto es, que hace changas- resulta irrazonable que se le requiera que demuestre que trabaja en otra ciudad.
Sumado a ello, y aun en el supuesto de que el imputado todavía residiera en el inmueble de marras, es dable tener en cuenta que alguna de las reglas de conducta ofrecida por el imputado es no concurrir al inmueble en cuestión, por lo que el motivo esgrimido por el titular de la acción para oponerse a la suspensión y que el caso se resuelva en juicio deviene carente de sentido para justificar su pretensión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto dispuso el libramiento de una orden de allanamiento del inmueble, para el desalojo de sus ocupantes junto con sus pertenencias, y a su restitución libre de todo morador al tenedor del inmueble en cuestión, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, es posible tener por acreditado, tal como lo hizo la Magistrada de grado, con el grado de provisoriedad propio de los juicios fácticos de esta instancia del proceso, la hipótesis de la existencia de un hecho delictual sobre el inmueble, el que fue llevado a cabo mediante el uso de violencia ejercida en la puerta de acceso –al cambiar cerraduras y quitar otras- a fin de impedir el acceso del titular del inmueble
En cuanto a la violencia, el despliegue de fuerza en las cosas implica la violencia referida en el artículo 181 del Código Penal, así expresamos que el cambio de una cerradura permite tener por acreditado dicho extremo.
Así, y en el caso, la fuerza desplegada para remover las cerraduras (tanto las que fueron cambiadas, como la que fue extraída), con el objetivo de despojar de la posesión del inmueble a quien como en el caso detenta un derecho sobre el mismo (heredero de la titular del inmueble) permite, con el grado de provisoriedad propio de los juicios fácticos que es dable realizar en esta etapa del proceso, tener por acreditada, la verosimilitud de la comisión del hecho ilícito investigado.
Por otra parte, y en cuanto a la presencia de una conducta dolosa, de las constancias obrantes en la presente se desprende que los imputados habrían tomado posesión del inmueble sabiendo que no tenían derecho a hacerlo, sin que obste a tal efecto la simple manifestación de que uno de ellos quien refirió – adjuntando un contrato de locación - que le habría alquilado el lugar por una suma de dinero a una mujer que dejó de presentarse a cobrar.
Asimismo, cabe señalar que los imputados no desconocían que carecían de derecho para permanecer en el inmueble, pues se compremetieron a desalojarlo, compromiso que no fue cumplido pues aun permanecían viviendo en el inmueble. Por tanto, y tal como ha afirmado la Judicante, la ocupación del inmueble por parte de los imputados tuvo finalidad de despojar a quien tenía derechos sobre el mismo estableciendo allí su lugar de residencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto dispuso el libramiento de una orden de allanamiento del inmueble, para el desalojo de sus ocupantes junto con sus pertenencias, y a su restitución libre de todo morador al tenedor del inmueble en cuestión, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, es posible tener por acreditado, tal como lo hizo la Magistrada de grado, con el grado de provisoriedad propio de los juicios fácticos de esta instancia del proceso, la hipótesis de la existencia de un hecho delictual sobre el inmueble, el que fue llevado a cabo mediante el uso de violencia ejercida en la puerta de acceso –al cambiar cerraduras y quitar otras- a fin de impedir el acceso del titular del inmueble
Aclarado ello, y en cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, cabe señalar que el denunciante, si bien no es titular registral del inmueble, tiene derechos sobre el mismo por ser heredero de todos los bienes de la propietara fallecida, conforme surge del testamento declarado válido en la justicia civil.
A partir de ello, y siendo que el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires permite la restitución anticipada de un inmueble cuando se invocare un derecho verosímil, sin exigir que se acredite la titularidad del mismo para la procedencia de la medida, siendo que surge de las constancias antes apuntadas, siempre con el grado de provisoriedad propio exigido en esta etapa del proceso, que el denunciante ha acreditado debidamente la verosimilitud del derecho invocado sobre el inmueble.
En cuanto a la acreditación del peligro en la demora, y teniendo en cuenta que el inmueble se encontraría ocupado desde hace al menos dos años, si bien del primer informe surge que no habría riesgos estructurales, no podemos desconocer que a dos años de la presunta usurpación no sólo existe riesgo de que se deteriore la propiedad y se pierdan los objetos que quedan en su interior, sino que el hecho que sea utilizada para vivienda cuando su destino era comercial sumado al ingreso de más ocupantes a la misma conllevarían a un mayor riesgo de deterioro de las instalaciones. A lo que cabe adunar que, el aquí denunciante hace más de dos años que se encuentra claramente imposibilitado de disponer libremente del mismo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto dispuso el libramiento de una orden de allanamiento del inmueble, para el desalojo de sus ocupantes junto con sus pertenencias, y a su restitución libre de todo morador al tenedor del inmueble en cuestión, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, es posible tener por acreditado, tal como lo hizo la Magistrada de grado, con el grado de provisoriedad propio de los juicios fácticos de esta instancia del proceso, la hipótesis de la existencia de un hecho delictual sobre el inmueble, el que fue llevado a cabo mediante el uso de violencia ejercida en la puerta de acceso –al cambiar cerraduras y quitar otras- a fin de impedir el acceso del titular del inmueble
Si bien los impugnantes alegan que aún no existe sentencia respecto del hecho atribuido a los imputados, lo que obstaría a la adopción de la medida prevista en el artículo 335 de l Código Procesal Penal de la Ciudad, cabe afirmar que dichas circunstancias no impiden que se lleve a cabo el desalojo y restitución del inmueble a su titular, pues tal como prevé la norma en cuestión puede efectivizarse en cualquier estado del proceso por lo que no cabe hacer lugar a dicho cuestionamiento, máxime si como en el caso el titular de la acción ya ha requerido juicio.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del artículo 335, 4º párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad incoado por la Defensa Oficial.
La defensa postula en síntesis, afirma que esta disposición legal permite afectar los derechos de los imputados, sin ningún fin cautelar, pues se pretende aplicar con independencia de que exista algún riesgo procesal que impida cumplir con los fines del proceso penal.
Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del citado artículo 335 en numerosos precedentes (Causas 26839-01-CC/10 “Torres, Héctor s/inf. art. 181 inc. 1 CP”, rta. 1/11/2010; 1885-00-CC /2010 “Cerna Flores, Percy Roger y otros s/inf. Art. 181 inc. 1 CP”, rta. 2/09/2010, Nº 59095-01-CC/10 “Inc. de apelación en autos NN (Av. Riestra y Portela) s/infr. art. 181 inc. 1 CP”; rta. el 15/4/2011; entre otras).
Al respecto, expresamos que la medida cautelar que trae el artículo 335, en paridad con otras medidas precautorias de carácter procesal, tiene por objeto evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien lo solicita, ello es la protección anticipada de los derechos que se invocan. Por otro lado, el lanzamiento sólo tiene el fin de hacer cesar los efectos del delito de usurpación respecto del cual debe concurrir verosimilitud en su comisión.
Resulta difícil advertir cómo la restitución del bien inmueble en cuestión, puede resultar asimilable a una sanción impuesta a los ocupantes de dicho bien quienes, indudablemente, gozan de la presunción que se deriva del artículo 18 de la Constitución Nacional.
Al respecto, recientemente, el Tribunal Superior de Justicia, en el Expte. 8142/11 “Ministerio Público, Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires, s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: “Incidente de apelación en autos: Gómez, Cristian s/inf.al art. 181 inc. 1 del CP”, rta. el 25/2/2013, –Voto de los Dres. Conde y Lozano- sostuvo que “La orden de restitución no puede ser calificada como una pena o sanción anticipada porque, como el derecho de propiedad sobre el inmueble no queda abarcado por el ámbito propio del pleito, sería difícil hablar de una privación de ese derecho que pueda configurar una pena. En realidad, si la medida es dispuesta válidamente, la única privación que podría provocarle a sus ocupantes sería la de una ventaja, beneficio o “provecho”, cuyo mantenimiento, de acuerdo a los elementos que deben existir y valorarse en la decisión, carecería de un mínimo respaldo”.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del artículo 335, 4º párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad incoado por la Defensa Oficial.
La defensa sostiene que disponer la restitución anticipada conllevaría a una violación al derecho a una vivienda digna consagrado constitucionalmente
Con relación a este tema, cabe recordar lo afirmado por la Sra. Juez Ana María Conde en el precedente “NN (Yerbal 2635) s/inf. art. 181 CP” (Expte TSJ 6895/09, rto. 12/07/2010), en cuanto a que “(e)l hecho de que el Estado reconozca el derecho a la vivienda no significa que pueda permitirse la continuidad de una apropiación irregular”, tal com sucede en el caso.
A mayor abundamiento, se sostiene que “cuando se trata de recuperar la cosa mueble por parte del poseedor, puede no existir mayor inconveniente, porque todo consistirá en perseguir al ladrón que huye, y mediante el ejercicio de fuerza, quitarle la cosa que hurtó o robó. De cualquier forma, cuando ello ocurra, la situación se hallará comprendida dentro de lo que es la flagrancia. Pero eso no ocurre en los inmuebles, porque la usurpación supone, en todo caso, que al poseedor hay que sacarlo de la cosa y no sacarle la cosa como ocurre en el hurto. Y en esto puede radicar el problema, porque el art. 2470 dice nada más que lo que dice, de lo cual puede resultar que se interprete que quien es despojado de su inmueble, no lo pueda recuperar sino por medio de un juicio civil. Esto nos parece un tanto excesivo, porque el propietario estaría condenado a dejar su casa con moradores para que lo defiendan, que es precisamente lo que ocurre con las casas de fin de semana o de veraneo … Después de tanto, y tanto tiempo, la ley 25324 ha dispuesto que esa medida de carácter procesal debe disponerse. Y cuando los códigos procesales no la contengan de manera expresa, debe interpretarse que, en todo caso, esa medida debe ser dispuesta como un medio para hacer cesar de inmediato, los efectos que se han producido con motivo de la comisión del delito contra la propiedad” (Laje Anaya, Justo “Usurpación de inmuebles y usurpación de aguas. Apropiación de cosa perdida”, Alveroni Ediciones, 2005, página 9.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba solicitado por la Defensa respecto del imputado, en el marco de la investigación del hecho tipificado en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, el Magistrado denegó la suspensión del juicio a prueba, coincidiendo con las oposiciones del Sr. Fiscal de grado y la parte querellante -que tuvo por debidamente fundadas-, en base a que el ofrecimiento efectuado por el imputado en concepto de reparación del daño no era razonable.
Al respecto, es dable aclarar que el artículo 76 bis del Código Penal contiene, como requisito de admisibilidad de la solicitud de suspensión del procedimiento penal, la obligación del imputado de realizar un ofrecimiento a la persona damnificada en el cual acepta hacerse cargo de reparar el daño causado, en la medida de sus posibilidades. Al elevar el ofrecimiento de reparación a la categoría de requisito de admisibilidad de la suspensión del procedimiento, el legislador ha atribuido a la reparación del daño sufrido por la víctima un valor de especial relevancia (conf. Bovino Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, 2006, pág 125).
En razón de ello, y siendo que la oferta de reparación no se considera razonable dentro de las medidas de las posibilidades del presunto imputado, corresponde confirmar el decisorio impugnado.

El artículo 76 bis del Código Penal contiene, como requisito de admisibilidad de la solicitud de suspensión del procedimiento penal, la obligación del imputado de realizar un ofrecimiento a la persona damnificada en el cual acepta hacerse cargo de reparar el daño causado, en la medida de sus posibilidades.
Ello pues, la necesidad de que la víctima obtenga la reparación por el daño sufrido tiene diversos fundamentos. En primer lugar, se señala que con frecuencia el interés real de la víctima no consiste en la imposición de una pena sino, en cambio, en “una reparación por las lesiones o los daños causados por el delito”.
Asimismo, la ventaja de los mecanismos reparatorios como la suspensión del procedimiento penal consiste en que se pretende “procurar a la víctima una satisfacción lo más rápida y efectiva posible de sus reclamos de reparación” (conf. Bovino Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, 2006, pág. 127).
Respecto al contenido de la reparación, lo que se trata de comprobar es que el imputado realice un esfuerzo sincero para reparar el daño, que no impliquen exigencias desproporcionadas respecto de su capacidad personal para afrontar la obligación.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto hace entrega del inmueble, en carácter de depositaria judicial a la presunta imputada, en el marco de la investigación de los hechos encuadrados en el delito tipificado en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, para así resolver el juez "a quo" entendió que la persona jurídica que reviste la calidad de Club, no detentaría la titularidad del inmueble, sino que sería propiedad de la heredera universal del titular registral, por lo que le otorgó el inmueble a ella en carácter de depositaria judicial.
En este orden de ideas, edifica su decisión exclusivamente sobre la base de la titularidad registral de la presunta imputada respecto del inmueble, soslayando que el tipo penal referido vela por la tenencia y/o posesión, ejercida aún sin título que otorgue derecho a ellos.
En la presente investigación, que aún se encuentra en un estado muy incipiente, lo único que se ha acreditado suficientemente es que ambas partes reclaman derechos sobre el bien objeto del presunto ilícito en la sede civil, encontrándose en trámite aún acciones en ese sentido. De esta forma, no existe peligro en la demora pues se encuentra interviniendo un magistrado que, en el marco del proceso a su cargo, definirá cuales son los derechos que a cada una de las partes le asisten y cuales no.
A ello se suma que, en supuestos tan particulares como los de autos, donde los derechos en juego se encuentran siendo ventilados y analizados ante el fuero específico en la materia, esto es, la justicia civil, el Magistrado del fuero penal debe ser aún más celoso en su actuación, pues aquélla justicia resulta ser la indicada tanto para resolver en definitiva, como para que las partes interpongan las acciones posesorias y/o de restitución pertinentes; máxime ante el escándalo jurídico que podría derivar de pronunciamientos contradictorios ante ambos fueros.

La figura típica prevista por el inciso 1º del artículo 181 del Código Penal establece que el despojo debe consumarse a través de uno de los medios expresamente previstos en la norma, esto es: violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad. Asimismo, el despojo puede ser producido invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes.
Por otra parte, sujeto activo del delito puede ser cualquier persona física, bien entendido que dicha persona debe ser quien privó el uso y goce ajeno, mas no quien usa ilegítimamente la propiedad de la que fuera despojado aquel que tenía derecho sobre aquélla.
Sujeto pasivo, en cambio, es la persona física o jurídica poseedora o tenedora del inmueble, o sea, la que efectivamente tiene el hábeas a título propio, de modo que excluya la existencia contemporánea de un poder de otro.
Por último, el delito es instantáneo en razón de que se consuma en el momento en que se despliegan los medios para cometer el despojo y de efectos permanentes.

En el caso, corresponde librar orden de allanamiento respecto del inmueble objeto de autos y restituir el predio al Estado en las condiciones previas a la ocupación para lo que se dará intervención al Ministerio de Espacio Público del Gobierno de la Ciudad de Buenos a fin de que lleve a cabo dicha tarea en forma conjunta con el allanamiento y desalojo del lugar.
En efecto, no caben dudas de que más allá de la tenencia por parte de la Asociación Civil, que en principio ha sido reconocida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos lo cierto es que dichos terrenos pertenecen al Estado y no a particular alguno, por lo que claramente quienes se han constituído en éstos con el fin de edificar sus viviendas permanentes, no son titulares del predio en cuestión y algunos de ellos lo reconocieron abiertamente en la presentación efectuada ante el Juzgado Contencioso.
Asi, la voluntad del Estado de ejercer su dominio se ha demostrado tanto por parte del Poder Ejecutivo como del Judicial, previéndose que allí se construya una cancha de fútbol para esparcimiento de toda la comunidad del barrio.
Además, se advierte que se han efectuado construcciones que avanzan día a día, dificultando cada vez más las posibilidades de concretar el destino oportunamente dispuesto, sumado a la consolidación de la ocupación ilegítima del predio por particulares.
Ello acredita el peligro en la demora para proceder al dictado de la medida cautelar solicitada.

En el caso, corresponde librar orden de allanamiento respecto del inmueble objeto de autos y restituir el predio al Estado en las condiciones previas a la ocupación para lo que se dará intervención al Ministerio de Espacio Público del Gobierno de la Ciudad de Buenos a fin de que lleve a cabo dicha tarea en forma conjunta con el allanamiento y desalojo del lugar.
En efecto, no caben dudas de que más allá de la tenencia por parte de la Asociación Civil, que en principio ha sido reconocida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos lo cierto es que dichos terrenos pertenecen al Estado y no a particular alguno, por lo que claramente quienes se han constituído en éstos con el fin de edificar sus viviendas permanentes, no son titulares del predio en cuestión y algunos de ellos lo reconocieron abiertamente en la presentación efectuada ante el Juzgado Contencioso.
Ahora bien, se encuentra acreditado, con el grado de provisoriedad propio de esta etapa a la madrugada un grupo numeroso de personas irrumpió clandestinamente en el predio cuya desocupación se reclama, y desde entonces ha aumentado el número de personas allí instaladas, con voluntad de permanecer en tanto se están realizando construcciones para vivienda, desvirtuando el uso comunitario que tenía dicho terreno afectando así no sólo a los niños que asisten al comedor de la Asociación Civil sino a la población del barrio en su conjunto.
Asimismo, los ocupantes no sólo no han cesado el delito de usurpación que se investiga en autos, sino que han continuado ingresando gente y materiales al lugar, respondiendo con violencia a la custodia policial ordenada en el lugar.
Ello así porque la tutela cautelar, la garantía de utilidad de la decisión judicial, consituye sin duda una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva a la que se refiere el artículo 8º del Pacto de San José de Costa Rica y el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que integran el derecho positivo argentino, en virtud del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional. Y en esa línea, la medida prevista en el artículo 23 in fine del Código Penal tiende precisamente a ello, para preservar la posibilidad de realizar el objeto del proceso, hacer cesar la comisión del delito o sus efectos y evitar además que se consolide su provecho.

La medida cautelar que trae el artículo 335 del Código Procesal Penal, en paridad con otras medidas precautorias de carácter procesal, tiene por objeto evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien la solicita, ello es la protección anticipada de la garantía que se invoca. Por otro lado, el lanzamiento sólo tiene el fin de hacer cesar los efectos del delito.
En este sentido, se ha dicho, refiriéndose a un artículo similar en la normativa procesal nacional, que “el art. 238 bis del CPPN tiene naturaleza de medida cautelar destinada a proveer una herramienta al juez penal para poner término a los efectos del delito sin necesidad de dilatar el reintegro hasta el dictado del procesamiento por usurpación, pero no se propone sustituir los remedios normales y ordinarios de resolución de conflictos de esta naturaleza y sólo puede invocarse a modo de excepción”.(CNCyC, Sala IV, C. 24813 “Álvarez de Olivera, Lucas”, rta. el 26/10/04).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de Magistrado de grado, en cuanto dispone el allanamiento y restitución provisoria del inmueble, conforme lo previsto en el artículo 335 del Código Procesal Penal al titular del dominio, con las modalidades allí dispuestas en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, es menester recordar que el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que en los casos de usurpación de inmuebles, en cualquier estado del proceso, y aún sin dictado de auto de elevación a juicio, el Fiscal o el Juez, a pedido del damnificado, podrá disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado fuera verosímil.
En este sentido se ha dicho que “.. el artículo 335 del Código Procesal Penal no requiere que el pedido de restitución sea formulado por una persona que sea parte en el proceso penal. En ese orden de ideas, dispone que esa petición debe ser hecha por el “damnificado”, quien si bien puede ser parte en el proceso, la ley no le requiere esa condición para que se le dé trámite a su solicitud. Asimismo, y en línea con ello, tampoco requiere para el dictado de la medida mencionada, a diferencia de lo que sostiene el Defensor General, la existencia de un imputado. El artículo señala que la restitución puede ser solicitada “en cualquier estado del proceso. En ese marco, dependiendo de cuán avanzadas se encuentren las actuaciones al tiempo en que se solicite la medida acá controvertida podrá, o no, existir una parte imputada del delito que se investiga; sin que ello condicione su dictado, puesto que el art. 335 no prevé deba corrérsele traslado del pedido de restitución del inmueble al imputado “(del voto del Dr. Lozano en el Expte.7386/10, rto. 15/11/11). En la misma línea, los Dres. Lozano y Conde señalaron que “no es un requisito para la procedencia de la restitución del inmueble que se le impute un delito al posible “afectado” (TSJ, Expte. 8142/11, rto. 25/02/13).
Del mismo modo, este Tribunal ya ha señalado que no resulta ser conditio sine qua non la intimación del hecho ilícito a persona determinada para la aplicación del artículo 335 del Código Procesal Penal.

La investigación penal preparatoria deberá concluir dentro del término de tres (3) meses a partir de la intimación del hecho al imputado. Si ese término resultare insuficiente, el Fiscal deberá solicitar prórroga al Fiscal de Cámara, quien podrá acordarla hasta por dos (2) meses más, según las causas de la demora y la naturaleza de la investigación (art. 104 CPPCABA).
Sin embargo, esa norma extiende el plazo y refiere que en los casos de suma gravedad y de muy difícil investigación, el Fiscal podrá solicitar que la prórroga otorgada exceda excepcionalmente dicho plazo, debiendo fijar el Tribunal el término perentorio de finalización de la investigación preparatoria que, no podrá exceder de un año a partir de la intimación de los hechos.
Asimismo, dentro del quinto día de vencido el término previsto en el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y sus prórrogas, el Fiscal deberá solicitar la remisión a juicio, disponer la clausura provisional o el archivo de las actuaciones. Vencido este último plazo, sin que el Fiscal se hubiera expedido, se archivará la causa respecto del imputado por el cual hubiera vencido y no podrá ser nuevamente perseguido penalmente por el mismo hecho (art. 105 CPPCABA).
De este modo, es dable aclarar que el plazo prescripto por la norma adjetiva en cuestión se relaciona con el deber del Fiscal de realizar, en un tiempo determinado y en base a las características particulares de la causa, la investigación del hecho objeto del proceso, evitando la dilación del trámite de las actuaciones.
Tal como correctamente lo expresó el juez de grado, es la celebración de la audiencia prevista en el art. 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, denominada por el propio código como “intimación del hecho”, el hito a partir del cual deben empezar a computarse los plazos previstos en el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto rechazar las nulidades planteadas por la Defensa y el planteo de inconstitucionalidad, en el marco de la investigacion de los hechos tipificados en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, en relación con el primer planteo, conviene recordar que el artículo 108 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone, en lo que puntualmente interesa ahora, que el allanamiento puede ser ordenado ante el pedido fundamentado de la fiscalía.
En tal sentido, es ajustado a derecho el criterio expuesto por el "a quo" en cuanto a que su intervención como juez de garantías, consiste precisamente en controlar la razonabilidad y mesura de los fundamentos brindados por la fiscalía, como titular de la acción penal en un sistema acusatorio, sin que resulte condición "sine qua non" su reproducción exacta y completa, sino que alcanza con verificar que los argumentos que le dan sustento se adecúan al caso concreto en función de las circunstancias y la etapa procesal en que se encuentran los autos.
En virtud de ello, corresponde confirmar el resolutorio atacado, en cuanto rechaza la nulidad del allanamiento.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto rechazar las nulidades planteadas por la Defensa y el planteo de inconstitucionalidad, en el marco de la investigacion de los hechos tipificados en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, en cuanto a la nulidad de la pericia realizada por la División Balística de la Policía Metropolitana, el Ministerio Público de la Defensa se agravia por cuanto considera que el informe pericial, a los fines de acreditar el daño de la puerta de acceso al inmueble, “no puede ser tenido como un informe válido, en tanto que ha sido confeccionado por personal que esta defensa considera inidóneo, tratándose éste de un perito especializado en el área de balística,
dependiente de la Policía Metropolitana, teniendo por lo tanto, conocimientos distintos y/o ajenos al objeto de la pericia practicada” sobre la peurta de acceso a la vivienda…”
Cabe recordar que el daño denunciado por las partes y, por el que se requiriera el juicio del presunto imputado, es la rotura de la puerta (cerradura) de ingreso.
En ese entendimiento, no parece necesario para verificar dicho extremo la realización de una pericia.
El informe que da cuenta del daño producido y las fotografías, resultan suficientes para acreditar que la cerradura y la puerta de ingreso se encuentran rotas. Será función del titular de la acción, en el propio juicio, demostrar que tal daño se produjo del modo que lo describe en la acusación, a los efectos de conseguir una sentencia condenatoria.
Por otro lado, también será labor del Sr. Fiscal en el debate acreditar que la puerta de ingreso (cerradura) se encontraba sin ser dañada y que fue la imputada quien la dañó.

La prueba pericial se distingue del informe técnico en cuanto a que la primera debe ser realizada por un experto en el tema sobre el que versa y del que tienen derecho las partes a participar de su realización, ya sea presenciando la medida o nombrando a un perito de parte, mientras que el informe técnico es meramente descriptivo, hace constar el estado de las cosas y no necesariamente debe ser realizado por un especialista en el tema.

En el caso, corresponde confimar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto resolvió rechazar las nulidades planteadas por la Defensa y el planteo de inconstitucionalidad, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, el planteo defensista en torno al cuestionamiento de la orden de allanamiento no puede prosperar, puesto que la Defensa no ha demostrado la afectación de derecho o garantía constitucional alguno de su asistida.
Por ello, no puede perderse de vista que la Constitución Nacional establece en su artículo 18 que el domicilio es inviolable (…) y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación, consagrando de esa manera, en sentido correlativo al principio general del artículo 19 de la Constitución Nacional, un derecho individual a la intimidad que determina la exclusión de ese ámbito de toda persona ajena a quien no se desee otorgar ingreso.
De esta forma, el allanamiento, en cuanto constituye una medida de prueba que atenta directamente contra el derecho a la intimidad de las personas, debe ser adoptado en forma restrictiva, lo que exige que se encuentre debidamente fundada.
Esto es, precisamente, lo que acontece en el caso de marras, obra la resolución de la "a quo", quien entendió que en virtud de la colección de los elementos efectuada por el órgano fiscal, se podrían extraer de dicha morada, elementos de interés para la investigación que permitieran desentrañar el modo y la participación de las personas involucradas en la consumación de la conducta típica.

En el caso, corresponde confimar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto resolvió rechazar las nulidades planteadas por la Defensa y el planteo de inconstitucionalidad, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, corresponde rechazar el planteo referente a la afectación de la garantía que impide declarar contra sí mismo.
Al respecto, es dable aclarar que el personal preventor interviniente en el caso de autos, se limitó a identificar a las personas ocupantes del inmueble, de conformidad con las respectivas órdenes impartidas por el órgano acusador y las facultades que confiere la normativa procesal local (art. 89 del CPPCABA).
No se advierte que el personal policial haya pretendido obtener información respecto a la comisión de la conducta típica, sino que se limitó a identificar a quienes habitaban la morada lo que, además de constituir un acto autorizado por la ley, de ninguna manera configura una restricción a la garantía señalada.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por la damnificada en autos, contra la decisión mediante la cual no se hizo lugar a la solicitud de restitución del inmueble.
En efecto, el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad establece excepcionalmente la facultad del damnificado de pedir al Fiscal o al Juez que disponga provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble presuntamente usurpado, cuando el derecho invocado fuera verosímil. Tratándose de una excepción, no puede ser objeto de interpretación extensiva que le otorgue también al peticionante la calidad de parte en el proceso, de lo que se colige que el recurso ha sido deducido por quien no tiene derecho de apelar (art. 275, CPP). En atención a la falta de legitimación de la recurrente, corresponde entonces rechazar "in limine" el remedio impugnaticio (arts. 267, 2º párr. y 275, CPP).

El damnificado cuenta con legitimación procesal para interponer un recurso de apelación contra la sentencia que dispone no hacer lugar a la restitución del inmueble, en lo tocante al derecho de recurrir (arts. 267, 2º párr. y 275, CPP).
En efecto, si el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad "in fine" concede al damnificado por un delito de usurpación la facultad de solicitar al Fiscal o al Juez la restitución provisional del inmueble, necesariamente debe otorgarle (también en carácter excepcional) la posibilidad de revisión de lo resuelto. De otro modo, el derecho reconocido podría tornarse virtualmente inoperante, pues la decisión arbitraria e infundada del Fiscal o del Juez quedaría exenta de todo control, lo que en la práctica importaría frustrar la vía de acceso a la justicia prevista en la norma.
Por otra parte, entiendo que el gravamen resulta irreparable, pues más allá de la posibilidad que le asiste a la damnificada de pedir nuevamente la restitución (“en cualquier estado del proceso”, art. 335, CPP), la demora le genera perjuicios que muy probablemente no serán susceptibles de reparación ulterior. (Del voto en disidencia de fundamentos de la Dra. De Langhe).

En el caso, corresponde rechazar el planteo del Sr. Defensor de Cámara referido a la intervención del Asesor Tutelar en la presente causa en la que se investiga el delito de usurpación.
En efecto, no existe ninguna causal por la cual se infiera que haya menores que revistan las calidades de víctima, testigo o imputado y no advirtiéndose circunstancia alguna que evidencie que la Asesoría Tutelar tenga que suplir algún tipo de desprotección de aquéllos, cabe colegir que no corresponde la intervención de dicho Ministerio en los presentes actuados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al planteo de nulidad del decreto de determinación de los hechos y de todos los actos de de él dependan incoado por la defensa.
En efecto, el impugnante considera que el personal del programa "Buenos Aires Presente" en virtud de una orden emitida por la Sra. Fiscal en el marco de una investigación penal por el delito de usurpación, ingresó a un domicilio y obtuvo pruebas incriminatorias para la instrucción.
A su vez, el Defensor sostiene que el Ministerio Público Fiscal no puede utilizar y enderezar una acusación basada en información incriminante aportada a la causa por quienes, en definitiva, serían los mismos imputados.
Ello así, del informe en cuestión no surge que se haya llevado a cabo interrogatorio alguno a los moradores, sino que se los identificó y se estableció mínimamente su situación social y económica. En efecto, en dicha oportunidad los ocupantes del inmueble en cuestión no solo no declararon acerca del hecho imputado sino que tampoco realizaron manifestación alguna respecto del delito que se les enrostra.
Siendo así, y tal como ha afirmado el Magistrado, no se advierte menoscabo alguno a la garantía que protege contra la autoincriminación, ni que el procedimiento sea inconsecuente con el artículo 18 de la Constitución Nacional.

En el caso, corresponde disponer que la Sra. Juez de Grado fije nuevamente el monto de la caución real y trabe el embargo correspondiente.
En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 335 "in fine" del Código Procesal Penal de la Ciudad, en los casos de restitución de inmuebles se puede fijar caución cuando se considere necesario, tal como sucedió en el presente, donde se encontraban en juego además del presunto delito en cuestión y la propiedad del inmueble, derechos laborales de los trabajadores.
Asimismo, y a fin de restituir el inmueble a la empresa, el Tribunal considera que para fijar seriamente el monto de la caución real en los presentes actuados deberá contarse con información fidedigna y lo más detallada posible en relación a las deudas laborales correspondientes a la misma, ya sea solicitando las constancias necesarias al fuero comercial donde tramita el correspondiente concurso, o la opinión del síndico al respecto, o a través de un dictamen pericial.
Por tanto, y siendo que en la presente el monto de la caución real solo se ha fijado luego de solicitar la opinión de las partes sin contar con documentación o información que las respalde corresponde disponer que la Sra. Juez de Grado efectúe las medidas pertinentes y a partir de ello fije nuevamente el monto de la caución real y trabe el embargo correspondiente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad planteada por la defensa y sobreseer al imputado por el delito de usurpación.
En efecto, asiste razón en el caso a la Magistrada de grado, en cuanto consigna que la celebración de un contrato entre las partes (en el caso el inmueble fue cedido en comodato), cuyo incumplimiento dio origen al conflicto que aquí se ventila, impide la integración de los elementos requeridos por el tipo penal, y su resolución escapa a la órbita de este fuero.
Ello así, no se advierte la existencia del despojo requerido en el tipo, "máxime" cuando por vía epistolar el mismo imputado reconoció el carácter en que detentaba el uso de la vivienda, señalando “acepto con agrado su reconocimiento de que usted me proveía una vivienda la cual como sabrá tendrá efecto remunerativo”. La falta de devolución del inmueble a la finalización del contrato, sin más, no implica la comisión de alguno de los medios previstos en el artículo 181 del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual el "a quo" rechazó el planteo de nulidad del decreto de determinación de los hechos interpuesto por la Defensa, basado en parte en un censo realizado en la que sin asistencia letrada aportaron información que luego sería utilizada por la acusación (arts. 71, 73 y 92, CPP).
En efecto, en lo tocante a las declaraciones que los acusados hicieron ante el personal del programa "Buenos Aires Presente" respecto del tiempo que llevaban en el inmueble, no fueron tenidos en consideración en el decreto de determinación de los hechos, pues la fecha del presunto ingreso al lugar (que es exacta, a diferencia de la mera referencia de “tres meses” que hicieron los ocupantes) fue definida a partir de los datos aportados por el denunciante, por los testigos y por la policía.
Por lo tanto, no se advierte que el decreto impugnado se base en alguna declaración de carácter autoincriminante por parte de los imputados, en contra de lo sostenido por la Defensa Oficial.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado por la cual la Magistrada resolvió remitir a la menor imputada imponiéndole la realización de Tareas Comunitarias y de un Taller de Convivencia Urbana, dependiente de la Dirección General de Convivencia de la Ciudad.
En efecto, la Magistrada optó por un solución alternativa prevista en la Ley de Procedimiento Penal Juvenil local frente a la problemática relacionada con la usurpación de una propiedad, respecto de la cual se encuentra resuelta la restitución a la denunciante, habiendo sido desocupada por la imputada desde hace más de un año.
Ello así debido a que el artículo 75 de la Ley Nº 2.451 permite la desjudicialización de la joven incoada, librándola del estigma de un proceso penal.
Por tanto, la “A-Quo” priorizó aplicar los específicos mecanismos componedores y alternativos que la Ley Nº 2.451 prevé, siendo que ello es lo que más se ajusta a las recomendaciones internacionales en materia de adolescentes en conflicto con la ley penal. Tuvo en cuenta además, el cambio de paradigma (Patronato vs. Sistema de promoción y protección integral de derechos) en la forma de encarar la problemática que involucra a jóvenes y la consecuente sanción del Régimen Procesal Penal Juvenil de esta Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió declarar rebelde y encomendar la inmediata captura de los imputados.
En efecto, de las constancias de la causa surge que se llevaron a cabo reiterados intentos para ubicar a los imputados por el delito de usurpación. Adviértase que se libraron oficios a la Dirección Nacional de Migraciones y al Registro Nacional de las Personas, al Ministerio de seguridad, al Ministerio del Interior y a diversas compañías de telefonía celular.
Ello así, ante la imposibilidad de notificarlos a los domicilios brindados, se ha cumplido con la publicación de edictos prevista en el artículo 63 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Es por ello que, sin perjuicio de no habérseles advertido a los imputados en la instancia de la audiencia celebrada según el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad (constancia obtenida mediante el sistema "Juscaba") que debían notificar cualquier cambio de domicilio que efectuaran, lo cierto es que la falta de datos fehacientes consignados en los distintos registros sumada a la omisión de presentarse ante la Fiscalía ante la publicación de los edictos referidos constituyen la expresión de la falta de voluntad de estar a derecho.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de atipicidad interpuesta por la Defensa.
En efecto, tal como refiere el Judicante, es posible tener por acreditado, con el grado de provisoriedad propio de los juicios fácticos de esta instancia del proceso, la hipótesis de la existencia del delito de usurpación sobre el inmueble de esta Ciudad, el que fue llevado a cabo mediante el uso de violencia ejercida sobre la ventana que da al frente del mismo rompiendo el candado y la cadena que la cerraban, y trabando la cerradura de la puerta con dos tornillos para impedir el ingreso del titular de la propiedad.
Ello así, la fuerza desplegada para remover la cadena y el candado colocados en la ventana a fin de ingresar a la finca así como el hecho de colocar elementos para trabar la cerradura de la puerta (o cambiarla luego) con el objetivo de despojar de la posesión del inmueble a quien como en el caso detenta un derecho sobre el mismo (titular de dominio) permite en esta etapa del proceso tener por acreditada la tipicidad de la conducta atribuida a la imputada, y la verosimilitud de la comisión del hecho ilícito investigado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al planteo de nulidad del decreto de determinación de los hechos y de todos los actos de de él dependan incoado por la defensa.
En efecto, el impugnante considera que el personal del programa "Buenos Aires Presente" en virtud de una orden emitida por la Sra. Fiscal en el marco de una investigación penal por el delito de usurpación, ingresó a un domicilio y obtuvo pruebas incriminatorias para la instrucción.
Ahora bien, en principio cabe aclarar que del informe que obra en copia en el expediente, se desprende que los entrevistados aportaron datos personales, así como los referidos a su situación habitacional y económica, que en nada los incriminan en relación a la imputación efectuada.
Por otra parte, y de conformidad con lo que surge del informe mencionado, se dejó constancia además que “… habitan 6 familias más, las cuales no aportan datos y rechazan censo …” y que “… Toda la información personal contenida en el presente fue manifestada voluntariamente por el entrevistado/a …”.
Por tanto, y a fin de dar cumplimiento con el censo solicitado por el titular de la acción así como en observancia a las funciones propias del organismo en cuestión, esto es la atención de las problemáticas específicas de la gente en situación de calle, es que se llevó a cabo la medida de la que no surge en forma alguna que se haya compelido a los encartados a colaborar, máxime si tal como se ha consignado en el informe algunos de los ocupantes se negaron a hacerlo.
Siendo así, y tal como ha afirmado el Magistrado, no se advierte menoscabo alguno a la garantía que protege contra la autoincriminación, ni que el procedimiento sea inconsecuente con el art. 18 CN.