En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la incompetencia territorial a favor de la Justicia Provincial.
En efecto, resulta prematura la declinatoria decidida puesto que no se han arbitrado las medidas necesarias para establecer en dónde se han producido la totalidad de los hechos restantes denunciados.
Si bien es probable que el mensaje de "WhatsApp" recibido por la denunciante en su domicilio que el Juez tuvo en cuenta para resolver en favor de la jurisdicción de Avellaneda hubiese producido sus efectos, en principio, en aquella localidad; lo cierto es que la situación de hostigamiento que denuncia la víctima tuvo lugar predominantemente, en el lugar de trabajo que tanto ella como el imputado comparten en la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de atipicidad y en consecuencia sobreseer al imputado, en la presente causa iniciada por el delito de amenazas (artículo 149 bis del Código Penal) en un contexto de violencia de género y doméstica.
En concreto se le atribuye al imputado haber enviado un mensaje de "whatsapp" a la denunciante el día de la mujer, que decía “Feliz día", seguido una palabra inapropiada, junto con una foto de Ricardo Barreda.
La Defensa afirma que se trató de una broma de mal gusto pero no de un mensaje con contenido hostigante o amenazante.
En efecto, cabe destacar que el tipo penal exige que la conducta sea realizada de modo amenazante, lo que objetivamente no se configura en la especie. En este sentido, la imputación descripta no permite presumir la posibilidad de recibir un daño en forma seria e inmediata. Tampoco resulta pasible de despertar un temor creíble, pues como lo afirma la recurrente, no es más que un mensaje de mal gusto.
Asimismo, se advierte que la posible existencia de un contexto de violencia de género, no es un requisito para que las conductas descriptas resulten típicas. En efecto, es el déficit en el tipo objetivo lo que impide que los hechos sean subsumidos en la figura de hostigamiento.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y en consecuencia sobreseer al imputado, en la presente investigación iniciada por "exhibiciones obscenas" (Art. 129, 1°párr. del Código Penal).
Se imputa al encartado el haber enviado al teléfono celular de la aquí damnificada, una fotografía de un pene sujetado por una mano, y al pie de la imagen insertada la frase "a ver si te das cuenta quien soy", a través de la aplicación "WhatsApp", conducta que fue calificada por la Fiscal como constitutiva del delito de exhibiciones obscenas.
Ahora bien, el caso que nos ocupa presente un problema jurídico, antes que uno probatorio.
En efecto, se ha sostenido que la conducta prohibida por el artículo 129 del Código Penal consiste en descubrir, poner a la vista o mostrar lo obsceno (Cfr. D´Alessio, A.J.(Dir.), Divito M.A. (Coord.), Código Penal de la Nación, Comentado y anotado, Tomo II, La Ley, 2a ed., 2009, p. 291).
Asimismo, para resolver sobre la tipicidad de esta conducta, debe recordarse que se ha sostenido en la doctrina que "lo que se muestra no puede ser ni un libro, ni un escrito, ni una imagen, ya que esto está abarcado por el artículo 128 del Código Penal y sólo es típico si involucra a menores. Por lo tanto, sólo se tipifica el delito en mostrar desnudeces de pares sexuales o en actividades e inverecundia sexual" (Donna, E.A., Delitos contra la integridad sexual, 2a ed., Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2001, p. 187).
También se ha manifestado que "para la mayoría de los autores las actitudes o gestos obscenos son atrapados por la norma, no así las palabras ni las publicaciones ..." (Crf. D´Alessio, A.J. (Dir.), Divito M.A. (Coord.), Código Penal de la Nación, Comentado y anotado, Tomo II, La Ley, 2a ed., 2009, p. 291).
En este orden, comparto el criterio de la Defensa en cuanto a que la conducta analizada no se subsume en el artículo 129 del Código Penal, esto así, dado que la reproducción de la parte pudenda de una persona y su envío por medio de un mensaje de "WhatsApp" no constituye el acto de mostrarla en el sentido indicado arriba.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad con respecto a uno de los hechos endilgados.
Se le atribuye al encartado el haberle enviado a su ex pareja un mensaje a través de la aplicación de mensajería instantánea "Whatsapp" que decía: "no me hagas que te demuestre los contactos que tengo y lo que puedo hacer con tu abogado narco, no me desafíes…". Tal suceso fue encuadrado por la Fiscalía en la figura de amenazas (art. 149 bis CP).
Sin embargo, la frase endilgada no puede ser subsumida en la regla del artículo 149 bis, 1er párrafo, del Código Penal, ya que a través de ella no se estaría anunciando al sujeto pasivo la intención de cometer un delito contra su persona, ni la de causarle un mal concreto (cfr. ALVERO, M., “Artículos 149bis/ter” en BAIGÚN, D. y ZAFFARONI, E. (dir.) Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 5, Buenos Aires, Hammurabi, 2008, p. 547).
Pero, incluso, en el supuesto caso de que esa mención pudiese ser considerada como el anuncio de un acto perjudicial, este último debe ser grave y serio para una persona media, lo que aquí no sucede en virtud de la indeterminación que rodea a los dichos. Sin dejar de tener en cuenta la preocupación y molestia que pudiera haberle ocasionado a la destinataria la situación a la que aludió en la denuncia, la locución descripta objetivamente no reviste una entidad suficiente como para afectar, de modo efectivo, la libertad personal de ella.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, en la presente investigación iniciada por "exhibiciones obscenas" (Art. 129, 1°párr. del Código Penal).
Se imputa al encartado el haber enviado a la aquí damnificada, una fotografía de un pene sujetado con una mano, a través de la aplicación "WhatsApp", conducta que fue calificada por la Fiscal como constitutiva del delito de exhibiciones obscenas.
Se agravia la Defensa del rechazo de la excepción por atipicidad que había planteado, con fundamento en que comparar el envío de una imagen por un medio electrónico privado de comunicación, como es el "WhatsApp", con el supuesto del artículo 129 del Código Penal implica hacer una analogía "in malam partem" respecto del acto de la exhibición.
En efecto, es postura de la Sala que originariamente integro que, para que proceda en esta instancia del proceso la declaración de las excepciones contempladas en el inciso "c" del artículo 195 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resulta ineludible que la atipicidad y/o la inexistencia del hecho aparezcan manifiestas, evidentes o indiscutibles (Sala I, Causas N° 24011-01/CC/2008; entre muchas otras.)
En el caso, respecto a la existencia misma de las exhibiciones obscenas por parte del imputado, el artículo citado requiere que el hecho sea objetivamente atípico, es decir, que carezca inequívocamente de tipicidad objetiva, de forma tan evidente que el debate resulte superfluo. Circunstancia que no ocurre en autos.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, en la presente investigación iniciada por "exhibiciones obscenas" (Art. 129, 1°párr. del Código Penal).
Se imputa al encartado el haber enviado a la aquí damnificada, una fotografía de un pene sujetado con una mano, a través de la aplicación "WhatsApp", conducta que fue calificada por la Fiscal como constitutiva del delito de exhibiciones obscenas.
Se agravia la Defensa del rechazo de la excepción por atipicidad que había planteado, con fundamento en que comparar el envío de una imagen por un medio electrónico privado de comunicación, como es el "WhatsApp", con el supuesto del artículo 129 del Código Penal implica hacer una analogía "in malam partem" respecto del acto de la exhibición.
Ahora bien, en los presentes no se encuentra controvertido la materialidad del hecho, sino determinar si ejecutar actos de exhibiciones obscenas comprende el envío por el medio electrónico "WhatsApp" de una fotografía a un tercero que no tenía voluntad de verlo, es decir, determinar si la conducta imputada al encartado es alcanzada por las previsiones del tipo penal del artículo 129 del Código Penal y si la imagen objeto de imputación tienen la connotación sexual y carácter obsceno que el tipo requiere.
Respecto de ello, resulta insoslayable que nuestra legislación se encuentra en pleno proceso de renovación en la búsqueda de adaptarse a las nuevas tecnologías, y que la doctrina y jurisprudencia no son pacíficas sobre el planteo de la Defensa, al igual que del carácter de obscenidad contenido en el tipo legal en cuestión, de modo que pronunciarnos en este sentido importa un complejo análisis ajeno a esta etapa del proceso, en tanto requiere merituar las circunstancias en que se ha realizado la conducta, propósito, así como demás consideraciones probatorias, doctrinales y jurisprudenciales introducidas por las partes, propio de la audiencia de juicio oral.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, en la presente investigación iniciada por "exhibiciones obscenas" (Art. 129, 1°párr. del Código Penal).
Se imputa al encartado el haber enviado a la aquí damnificada, una fotografía de un pene sujetado con una mano, a través de la aplicación "WhatsApp", conducta que fue calificada por la Fiscal como constitutiva del delito de exhibiciones obscenas.
Se agravia la Defensa del rechazo de la excepción por atipicidad que había planteado, con fundamento en que comparar el envío de una imagen por un medio electrónico privado de comunicación, como es el "WhatsApp", con el supuesto del artículo 129 del Código Penal implica hacer una analogía "in malam partem" respecto del acto de la exhibición.
Ahora bien, cabe recordar que no existe precisión respecto del concepto de pudor -bien jurídico tutelado por el delito previsto por el artículo 129 del Código Penal, así como tampoco de la obscenidad como medio por el que se ataca aquél, en tanto "es un modo de manifestación de lo sexual que depende de cómo se exprese esa faceta de la actividad humana: un desnudo puede ser o no obsceno según la actitud con que se lo exhiba, o las circunstancias en que se lo haga, dependiendo también de criterios sociales sobre el pudor" (Jorge Eduardo Buompadre, "Derecho Penal, Parte Especial, T. 1, 7a ed., Astrea, Bs. As., pág. 253).
Así, a fin de determinar si la conducta llevada a cabo por el encartado, en los términos atribuidos por la fiscal de grado, puede constituir exhibiciones obscenas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Penal, no es posible prescindir del análisis del contexto fáctico en el que le hecho se desarrolló, propio de la audiencia de debate.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, en la presente investigación iniciada por "exhibiciones obscenas" (Art. 129, 1°párr. del Código Penal).
Se imputa al encartado el haber enviado a la aquí damnificada, una fotografía de un pene sujetado con una mano, a través de la aplicación "WhatsApp", conducta que fue calificada por la Fiscal como constitutiva del delito de exhibiciones obscenas.
Se agravia la Defensa del rechazo de la excepción por atipicidad que había planteado, con fundamento en que comparar el envío de una imagen por un medio electrónico privado de comunicación, como es el "WhatsApp", con el supuesto del artículo 129 del Código Penal implica hacer una analogía "in malam partem" respecto del acto de la exhibición, el que, por otra parte entiende que debe manifestarse en el ámbito del espacio público para constituir un delito.
Ahora bien, cabe considerar que el desarrollo de la tecnología ha abierto un inmenso abanico de nuevos tipos penales, así como nuevas formas de comisión de delitos ya previstos como el de autos, sin que ello implique una elastización de la norma sino una adecuación de la misma a la aparición de las redes sociales y plataformas informáticas, y los consecuentes cambios en el modo de perpetrarse tipos de delitos como el imputado en autos, es decir, nuevas modalidades de vulneración de los bienes jurídicos por ellos tutelados.
De allí se deriva que la conducta imputada al encartado, en cuanto a enviar una fotografía de un pene sujetado por una mano que no había sido solicitada ni aceptada por la receptora y presunta víctima, no resulta a simple vista atípica, sino que requiere de un análisis circunstanciado del tipo en función del contexto que rodeó el mismo, a fin de determinar la afectación al bien jurídico tutelado por la figura legal, así como si la acción imputada se enmarca dentro de las previsiones de la Ley N° 26.485 -tal como sostiene el Ministerio Público Fiscal- y, a su vez, encuadra legalmente dentro en el artículo 129 del Código Penal.
Por lo demás, y en contra de lo alegado por la Defensa, no es necesario para que se configure el tipo penal que la exhibición se realice en un lugar público -lo que, por otra parte, tampoco surge de la letra del artículo 129 del Código Penal-, sino que, por el contrario, basta con que por el lugar donde fue hecha y las circunstancias del caso concreto pueda haber sido vista por alguien contra su voluntad y con carácter ofensivo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto tuvo por no computado el plazo de cumplimiento de la condena dictada en autos en virtud del incumplimiento del condenado con las pautas de conducta impuestas -entre ellas- de abstenerse de tomar contacto por cualquier medio con la denunciante durante el término de la condicionalidad.
En efecto, contamos con el listado de mensajes de "WhatsApp" recibidos en los teléfonos celulares de la denunciante y con el informe de titularidad de la línea de teléfono del que la víctima los habría recibido y esta pertenece al lugar donde trabaja el encartado, como así también el de la firma "Claro" del que surge que otra de las líneas de donde fueron emitidos pertenece a aquél.
Por otro lado, se cuenta con otro elemento más, el informe telefónico (vía "WhatsApp") realizado con la víctima en donde expresa que el condenado se habría presentado en su domicilio con el objeto de hablar con ella, siendo atendido por otra persona y de una forma pacífica se retiró del lugar.
Tales sucesos acontecieron con posterioridad al dictado de la sentencia condenatoria y consentida por él, los que dan cuenta que el condenado pretendió contactarse nuevamente con la denunciante, pese a la prohibición impuesta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al imputado por el delito de amenazas.
La Defensa indicó que en el caso existían dudas e interrogantes que quedaron sin respuesta, por lo que solicitó que se haga lugar a la máxima “in dubio pro reo” y se decrete la absolución de su defendido.
Sin embargo, aun cuando la víctima y su progenitora no hubieran reproducido literalmente las frases proferidas por el encausado, lo cierto es que no dudaron en aseverar que eran amenazas de muerte, mediante las cuales el condenado le expresó que no vería más a sus hijos porque iba a estar muerta, que contrataría a alguien y la mandaría matar.
Por su parte, las frases de tenor amenazante, proferidas a través de mensajes de audio de “Whatsapp”, fueron desgrabadas del teléfono celular perteneciente a la denunciante y vertidas en soporte digital.
De la reproducción del respectivo DVD se desprende que el contenido de las locuciones coincide con el que fuera materia de imputación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al imputado por el delito de amenazas.
La Defensa indicó que en la desgrabación de los mensajes amenazantes atribuidos al encausado efectuada por el Área de Cibercrimen de la Policía de la Ciudad no se habían observado las formalidades de los artículos 50 y 51 del Código Procesal Penal en cuanto a la concurrencia de testigos ajenos a la repartición.
Alegó que no había quedado debidamente acreditado que los recados cuya extracción se ordenara fueran los mismos que -finalmente- se bajaron al soporte digital, por lo que no puede aseverarse que efectivamente se trate de los que la damnificada recibió en su celular.
Sin embargo, el procedimiento por el cual se llevara a cabo la diligencia de extracción de datos fue explicado por la funcionaria interviniente en la audiencia de debate y plasmado en el acta respectiva.
En ese instrumento se individualizó expresamente el dispositivo del que se copió la información -aportado por la denunciante-, identificándose a su vez el número telefónico del emisor del cual provenían los extractos recogidos en el celular.
Ello así, dable es advertir que la simple extracción de datos, al no alterar el objeto respecto del cual se llevó a cabo, bien pudo ser reproducida en su oportunidad, en el supuesto de resultar de interés para la contraria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al imputado por el delito de amenazas.
La Defensa indicó que en la desgrabación de los mensajes amenazantes atribuidos al encausado efectuada por el Área de Cibercrimen de la Policía de la Ciudad no se habían observado las formalidades de los artículos 50 y 51 del Código Procesal Penal en cuanto a la concurrencia de testigos ajenos a la repartición.
Sin embargo, no se desprende que se aplique al caso las consecuencias estipuladas en el artículo 52 del Código Procesal Penal (en función de los artículos 50 y 51) por cuanto las restantes probanzas rendidas en autos (declaración de testigos, declaración de la víctima e informes de la Oficina de Violencia Doméstica) complementan y avalan su contenido, y por ende, son prueba de las amenazas.
Por lo demás, tampoco la recurrente fundó el motivo por el cual el incumplimiento de dichas reglas podría conculcar garantías constitucionales que asisten al encausado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al imputado por el delito de amenazas.
La Defensa entendió que el hecho imputado no podía considerarse que pudiera caracterizarse como una amenaza seria, grave, gobernable, sino que se trató de un exabrupto no reprochable jurídicamente.
Sin embargo, sin perjuicio de que la denunciante refirió que las amenazas fueron proferidas dentro de un conflicto puntual con motivo de la entrega de los niños el día del padre, lo cierto es que de la escucha de los audios respectivos no se desprende el estado de alteración aludido.
Las frases enrostradas no se exteriorizaron mientras se cursaba una conversación de este tenor, sino instantes después a través de los mensajes de “Whatsapp” enviados por el condenado a la víctima, en los que lejos de advertirse exaltación por parte del nombrado, se lo oye tranquilo y expresando en forma detallada el comportamiento delictivo que llevaría a cabo, siendo tal característica -incluso- resaltada por una de las testigos declarantes en la audiencia de juicio, ocasión en la que tildó los audios en cuestión de “muy graves”, los que le generaron a ella y a la víctima mucho temor.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de la transcripción de las conversaciones de la imputada registradas en el teléfono celular que le fuera secuestrado, en la presente investigación iniciada por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (artículo 5° inciso c, de la Ley N° 23.737).
La Defensa planteó la nulidad de las transcripciones considerando que el procedimiento importó la realización de un peritaje sobre el dispositivo y que se lo privó como Defensor de formar parte de él y designar un perito.
Sin embargo, la transcripción de mensajes de voz o de texto en un informe, no constituye una pericia atento que el acto puede ser efectuado indistintamente por cualquier persona que sea designada a tal efecto, no requiere ningún tipo de conocimiento especial para su realización y tampoco implica brindar un parecer sobre un punto, sino que es una mera delegación de tareas -en este caso- al Cuerpo de Investigaciones Judiciales, como auxiliar dela justicia.
En este sentido, se ha señalado que “el informe técnico…no reviste calidad de pericia, pues… no es necesario ningún conocimiento especial y el hecho de encomendar tan simple tarea a personal policial no se debió a la necesidad de emitir un parecer o un dictamen sobre el punto relativo a una ciencia o arte, sino a una delegación incluida en la tarea prevencional propia de la policía judicial” (CCC, Sala I, “Genovés, Héctor s/pericia”, rta. el 12/6/97), por lo que no puede exigirse para su validez las previsiones del artículo 130 del Código Procesal Penal de la Ciudad, tal como pretende el impugnante.
Por lo tanto, la transcripción cuestionada resulta un informe técnico que se limita a transcribir los mensajes de texto de "Whats App" y a extraer los audios de los mensajes de voz, tanto recibidos como enviados por la imputada, que dan respaldo a la hipótesis del Fiscal.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de la transcripción de las conversaciones de la imputada registradas en el teléfono celular que le fuera secuestrado, en la presente investigación iniciada por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (artículo 5° inciso c, de la Ley N° 23.737).
La Defensa planteó la nulidad de las transcripciones considerando que el procedimiento importó la realización de un peritaje sobre el dispositivo y que se lo privó como Defensor de formar parte de él y designar un perito.
Sin embargo, a pesar de las manifestaciones que efectúa el impugnante respecto a su falta de conocimiento con anterioridad a la audiencia de prisión preventiva de la existencia de las transcripciones y desgrabaciones de los mensajes de "WhatsApp" del teléfono de la encausada, el propio letrado “no opuso reparos respecto de que se realice la correspondiente intervención del teléfono celular secuestrado por parte del personal especializado del Cuerpo de Investigaciones Judiciales"
Por otra parte, de la propia orden de allanamiento surge que el Magistrado de grado autorizó “la realización de la extracción del contenido digital” de los teléfonos celulares secuestrados e incluso indicó qué herramienta informática forense debía utilizarse a fin de garantizar la inalterabilidad de la información digital allí contenida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que convirtió en prisión preventiva la detención de una de las imputadas en la presente investigación iniciada por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (artículo 5° inciso c, de la Ley N° 23.737).
La Defensa cuestiona la participación de su asistida en el hecho pesquisado, en tanto sostiene que la Fiscalía carece de material probatorio que vincule a su ahijada procesal con la comercialización de estupefacientes. A tales fines indicó que la presencia de la imputada en el inmueble allanado dentro del cual se encontraba el material secuestrado se debió a que se desempeña como niñera del hijo de la habitante del lugar con quien sólo la une una relación laboral.
Sin embargo, de las tareas de investigación ejecutadas por el Ministerio Público Fiscal, específicamente de la transcripción de las conversaciones de "WhatsApp" obtenidas, se advierte que la encausada no sólo tenía conocimiento sino que también participaba de la en la comercialización de estupefacientes.
Ello así, las pruebas colectadas por la Fiscalía, permiten tener por acreditada la participación de la encausada en el delito investigado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de nulidad.
La Defensa plantea la nulidad de los extracción y transcripción de los mensajes (tanto de voz como de texto) enviados y recibidos por medio de la aplicación "WhatsApp" que se encontraban en el teléfono celular de la imputada, señalando la ausencia de rúbrica en cada una de las fojas que contenían la referida información.
Sin embargo, la medida cuestionada no reviste calidad de pericia, es un mero informe que no reviste el carácter de un acto formal, definitivo e irreproducible, y su valor probatorio deberá ser evaluado por el Juzgador, conforme las reglas de la sana crítica, junto con las restante pruebas que se produzcan en la etapa procesal oportuna.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia de la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en favor de la Justicia de la Provincia de Jujuy para continuar investigando los hechos consistentes en publicar fotos pornográficas de menores de edad.
El Juez de grado destacó que de otro informe producido surgen tres lugares diferentes desde donde se habrían producido las conexiones que dieron origen a la presente causa –en San Salvador de Jujuy, Salta y San Miguel de Tucumán– y consideró que el Ministerio Público Fiscal no había explicado esa circunstancia, y que ello resultaba contradictorio con la hipótesis sostenida por el acusador público, relativa a que una persona no podría estar utilizando la misma línea de WhatsApp en dos lugares diferentes al mismo tiempo.
Sin embargo, resulta clarificador lo precisado por el Fiscal de Cámara, en cuanto a que los registros pueden coincidir o no con el lugar donde los recursos de la IP están siendo efectivamente utilizados, debido a que las empresas titulares de las direcciones IP informan voluntariamente la zona donde van a ser utilizadas, pero no el lugar donde efectivamente se usan.
Si los once hechos se llevaron a cabo el mismo día, y exactamente a la misma hora y una de las tres direcciones IP intervinientes en ellos tiene su asiento en la ciudad de San Salvador de Jujuy, los hechos deben haberse producido, en su totalidad, en esa ciudad, en tanto no resulta posible que una persona pueda estar utilizando una misma línea de WhatsApp, en dos sitios a la vez y en el mismo momento.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia de la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en favor de la Justicia de la Provincia de Jujuy para continuar investigando los hechos consistentes en publicar fotos pornográficas de menores de edad.
El Juez de grado no hizo lugar al pedido de la Fiscalía, en tanto destacó que de un informe incorporado a la causa surgen tres lugares diferentes desde donde se habrían producido las conexiones que dieron origen a la presente causa –en San Salvador de Jujuy, Salta y San Miguel de Tucumán– y consideró que el Ministerio Público Fiscal no había explicado esa circunstancia, y que ello resultaba contradictorio con la hipótesis sostenida por el acusador público, relativa a que una persona no podría estar utilizando la misma línea de WhatsApp en dos lugares diferentes al mismo tiempo.
Sin embargo, los datos tomados por el Juez de grado surgen de registros de una organización internacional no gubernamental con pocos niveles de certeza y no pueden ser utilizados para determinar el lugar físico desde el cual se conectó la dirección IP.
Asimismo, los lugares geográficos asociados a las IP en Salta, Tucumán y Jujuy son en realidad los lugares donde se encuentra el servidor físico de la compañía donde se distribuye la IP en cuestión y no el lugar donde efectivamente la IP está localizada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad de las actas que contienen la desgrabación y transcripción de los mensajes de texto ordenadas por el Juez a pedido del Fiscal.
La Defensa se agravia de que el acto de desgrabación de los mensajes de texto y audio de fue efectuado sin su presencia y control, por lo que postula la nulidad de las actas donde ellos fueron transcriptos y, consecuentemente, la nulidad parcial del requerimiento de juicio en tanto parte de la imputación de su defendido se ha fundado en dicha medida de prueba.
Sin embargo, el acto de desgrabación no implica interpretación alguna de la prueba, sino que se trata sencillamente del vuelco de aquélla a otro formato, con lo que de ningún modo puede dársele el tratamiento de una pericia y, por lo tanto, no es necesario exigir para la realización de dicho acto el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 130 del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad de las actas que contienen la desgrabación y transcripción de los mensajes de texto ordenadas por el Juez a pedido del Fiscal.
La Defensa se agravia de que el acto de desgrabación de los mensajes de texto y audio de fue efectuado sin su presencia y control, por lo que postula la nulidad de las actas donde ellos fueron transcriptos y, consecuentemente, la nulidad parcial del requerimiento de juicio en tanto parte de la imputación de su defendido se ha fundado en dicha medida de prueba.
Sin embargo, no vislumbro un perjuicio concreto que le impida al imputado ejercer debidamente su defensa en el juicio.
En primer término, en razón de que en el marco de la audiencia prevista en el artículo 161 del Código Procesal Penal se le hizo saber al encausado los hechos que se le imputan, lo que respeta el debido proceso y garantiza la construcción de una defensa adecuada ante la imputación concreta.
En segundo, se ordenó citar –para que comparezcan al juicio oral– a los agentes policiales que realizaron la desgrabación, los que deberán declarar en calidad de testigos bajo juramento de decir verdad y a quienes la Defensa podría interrogar ampliamente sobre los detalles de la diligencia que llevaron a cabo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad de las actas que contienen la desgrabación y transcripción de los mensajes de texto ordenadas por el Juez a pedido del Fiscal.
La Defensa considera que el acto de desgrabación de mensajes de texto y audio debe ser considerado una pericia toda vez que la obtención de dicha información denota cierta complejidad que requiere la participación de un experto en la materia, siendo necesarios conocimientos técnicos para llevarla adelante y por ello se le encomendó al área de delitos informáticos de la policía de la Ciudad.
Señaló que, sin perjuicio de que se trate de un informe o una pericia, la medida de prueba devino en un acto definitivo e irreproducible del cual su parte no tuvo participación y se la privó de controlar y producir prueba, toda vez que solicitó mediante oficio que se ponga a disposición el celular en cuestión a fin de realizar un informe propio, lo que no le fue permitido.
La recurrente consideró que al tratarse de un acto irreproducible deben aplicarse las previsiones de los artículos 98 y 99 del Código Procesal Penal, por lo que no habiendo sido notificada su parte de la medida no es posible utilizarla en el juicio.
Sin embargo, la transcripción de mensajes de texto o de voz -como en el caso de marras- en un acta no constituye una pericia atento que dicho acto puede ser efectuado indistintamente por cualquier persona que sea designada a tal efecto y no requiere ningún tipo de conocimiento especial para su realización, ni implica brindar un parecer sobre un punto sino que es una mera delegación de tareas a esa dependencia, como auxiliar de la justicia (del registro de la Sala I, causas N° 27466-00-00/10 “Collia, Antonio s/ inf. art. 149 bis CP” rta. el 24/11/10; N° 27386-00-00/12 “Mamani, Arnaldo Sebastián s/art. 149 CP”, rta. el 27/06/2013; N° 5678-00-CC/14 “Escobar, Sipriano s/arts. 183 y149 bis CP”, rta. el 21/11/2014, N° 6736-01-CC/14 “Incidente de apelación en MARTINEZ, Hernán Ariel s/infr. art. 149 bis CP”, rta. el 2/9/2015; entre tantas otras).
El hecho de encomendar la tarea a personal del área de Cibercrimen de la Policía Metropolitana no se debió a la necesidad de emitir un parecer o un dictamen sobre el punto relativo a una ciencia o arte, sino a una delegación incluida en la tarea prevencional propia de la policía judicial, por lo que no puede exigirse para su validez las previsiones del artículo 130 del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad de las actas que contienen la desgrabación y transcripción de los mensajes de texto ordenadas por el Juez a pedido del Fiscal.
La Defensa considera que el acto de desgrabación de mensajes de texto y audio debe ser considerado una pericia toda vez que la obtención de dicha información denota cierta complejidad que requiere la participación de un experto en la materia, siendo necesarios conocimientos técnicos para llevarla adelante y por ello se le encomendó al área de delitos informáticos de la policía de la Ciudad.
Señaló que, sin perjuicio de que se trate de un informe o una pericia, la medida de prueba devino en un acto definitivo e irreproducible del cual su parte no tuvo participación y se la privó de controlar y producir prueba, toda vez que solicitó mediante oficio que se ponga a disposición el celular en cuestión a fin de realizar un informe propio, lo que no le fue permitido.
Sin embargo, el acto cuestionado se trata de un informe que contiene la transcripción de los mensajes y dichos que dan sustento a algunos de los hechos, de naturaleza meramente descriptiva, que se limita a reproducir por escrito, los mensajes enviados presuntamente por el encausado al denunciante.
Si bien es cierto que la Defensa cuestiona el modo a través del cual han sido descargados, escuchados y posteriormente transcriptos los mensajes y audios, no ha puesto en tela de juicio el contenido del informe, y tampoco surge de sus manifestaciones argumento alguno que permita sostener la existencia de irregularidades o anomalías como para sospechar de la legalidad del procedimiento llevado a cabo por el personal policial.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad de las actas que contienen la desgrabación y transcripción de los mensajes de texto ordenadas por el Juez a pedido del Fiscal.
La Defensa sostuvo que el acta que da cuenta de la desgrabación de los mensajes no cumple los recaudos establecidos en el artículo 50 del Código Procesal Penal pues los funcionarios no fueron asistidos por dos testigos ajenos.
Sin embargo, en cuanto a la ausencia de dos testigos que suscriban el acta donde se plasmó la medida aquí cuestionada, cabe afirmar que tal como he señalado en la causa Causa Nº 5678-00-CC/14 caratulada “Escobar, Sipriano s/arts. 183 y149 bis CP” (rta. el 21/11/2014) la falta de dos testigos que suscriban el acta tampoco empece a la validez de la misma en tanto se encuentra firmada por el funcionario público que llevó a cabo el informe en cuestión.
Ello así, el valor probatorio del informe técnico efectuado por el Área de Cibercrimen de la Policía Metropolitana, deberá ser evaluado por el Juez de juicio conforme las reglas de la sana crítica, junto con las restantes pruebas que se produzcan en la etapa procesal oportuna.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad de las actas que contienen la desgrabación y transcripción de los mensajes de texto ordenadas por el Juez a pedido del Fiscal.
En efecto, más allá de la controversia acerca de si la transcripción de mensajes se trata de un informe técnico por el cual se hiciera constar el contenido de los mensajes existentes en el teléfono celular, o de un peritaje, lo cierto es que incluso cuando el acto se tornase irreproducible y se imposibilitara el efectivo control de la defensa, esto sólo repercutiría exclusivamente en el peso probatorio de la medida y, en consecuencia, en el mérito de la acusación que oportunamente evaluará el magistrado que dirija el debate de acuerdo con las reglas de la sana crítica (cf. Sala II, c. nº 56574-01-CC/10, "Canseco, Martín Andrés", rta.: 09/08/11; c. nº 13767-00-CC/12, “Verzoletto, Carlos Antonio”, rta.: 07/05/13; entre otras).
Ello así, será el debate el estadio el oportuno, no sólo para interrogar a quien efectuara la diligencia en cuanto a sus particularidades, sino también para evaluar el valor probatorio del informe que se convalidará en autos, lo que es distinto a discurrir —como pretende la Defensa— acerca de su validez como acto procesal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al encausado como autor penalmente responsable del delito de amenazas simples.
La Defensa Oficial planteó que hubo una modificación en la plataforma fáctica, concretamente, en la forma en que el acusado habría llevado a cabo las amenazas ya que desde el inicio de las actuaciones se le atribuyó haber proferido los dichos a través de un llamado telefónico y que, luego, ello se modificó en el alegato de clausura en tanto la fiscalía refirió que fue a través de Whatsapp.
Sin embargo, si bien cierto que como consecuencia del relato de la denunciante y testigos surgió que los mensajes amenazantes fueron efectuados a través de una aplicación y no así de una línea convencional de celular, no se observa que ello implique un dato significativo que haya impedido que el imputado ejerza acabadamente su derecho de defensa, sino que, por el contrario, desde el inicio del proceso como así también durante del debate, conocía cual había sido el medio que según la hipótesis de la Fiscalía había sido utilizado (llamadas efectuadas desde el teléfono móvil perteneciente a la prima del denunciante).
Si bien la recurrente intentó aseverar que se podría haber brindado a la Defensa la posibilidad de construir la teoría del caso con la producción de otras evidencias, ello resulta meramente conjetural, motivo por el cual el agravio no tendrá favorable acogida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al encausado como autor penalmente responsable del delito de amenazas simples.
La Defensa señaló que del relate de la denunciante como de la testigo surgía que ambas habrían grabado los mensajes amenazantes por los que se condenó al acusado y cuestionó que en forma llamativa esa grabación no haya sido presentada en atención a la contundencia de esa prueba y la importancia de ofrecerla para el debate.
Sin embargo, sin perjuicio de que, efectivamente, el audio no pudo ser reproducido durante el juicio, lo cierto es que de las declaraciones efectuadas por la denunciante y la testigo surge que ambas expusieron haber grabado los dichos amenazantes con el celular de esta última y que, por motivos ajenos a ellas, no contaban con los dispositivos en las oportunidades en las que les fueron solicitados.
Por otra parte, y si bien es cierto que hubiera resultado una evidencia determinante, otros elementos arrimados al debate han dado cuenta de la existencia del llamado como así también de las amenazas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que revocó la suspensión del proceso a prueba oportunamente concedida al imputado.
En efecto, el imputado le habría enviado a la denunciante mensajes por la aplicación móvil WhatsApp, que exceden cuestiones relativas a su hijo en común e intentando la reanudación de su vínculo; también le habría enviado un correo electrónico.
Más allá de la autenticidad —o no—de los mensajes, y de la existencia —o no— del correo electrónico, no caben dudas de que, al haber intentado recomponer su vínculo de pareja y vivir juntos —lo que no fue controvertido por las partes—, el probado incumplió con la regla de conducta consistente en abstenerse de tomar contacto con la denunciante, salvo en lo relativo al hijo que tienen en común.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad del requerimiento de juicio.
La Defensa afirmó que no contó con la posibilidad de observar y controlar la totalidad de las pruebas que obran en el presente proceso asimismo afirmó que al momento de la declaración del imputado faltaba incorporar los mensajes de WhatsApp que habrían sido enviados por el imputado, los cuales son la plataforma fáctica de todo el proceso.
Indicó que el procedimiento de extracción de los mismos no pudo ser controlado por la parte, resultando violatorio de la defensa en juicio del imputado.
Sin embargo, se encuentran agregadas en autos las capturas de pantallas realizadas al momento de la denuncia, que darían cuenta de los hechos acecidos.
El informe de la división de inteligencia informática de la policía de la Ciudad, solo tenía el fin de resguardar los mensajes enviados por el encausado, por lo que no puede comprenderse como este resguardo puede afectar el derecho de defensa del imputado, pues su parte tuvo acceso a ello y pudo alegar y plantear todo lo que considerara necesario, como así también podrá hacerlo en la audiencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que revocó la suspensión del proceso a prueba oportunamente concedida al encausado.
La Defensa centró la motivación de su impugnación en que el incumplimiento de la regla consistente en que el imputado mantuviera un trato cordial y respetuoso con la denunciante no había sido suficientemente acreditado.
Sin embargo, para revocar la "probation" no se requiere la acreditación de un hecho ilícito sino del incumplimiento de apenas una norma de conducta pactada libremente entre la Fiscal y su asistido.
El objeto de la demostración es el hecho constitutivo de una inobservancia de lo pautado y no una conducta que configure un delito (objeto procesal).
Del informe efectuado por la Oficina de Control de Suspensión de Juicio a Prueba surge que la víctima informó telefónicamente, que si bien el encausado habría disminuido el nivel de agresión, continuaba insultándola a través de mensajes de WhatsApp lo que ratificó en otra oportunidad. También se encuentran adjuntas las capturas de pantalla de los referidos mensajes.
Ello así, lo expuesto es suficiente para generar la convicción fundada de que el imputado no cumplió con la regla de conducta consistente en mantener un trato cordial y respetuoso con la denunciante.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la extracción de los mensajes telefónicos correspondientes a dos números de abonado.
A criterio de la Defensa, la transcripción de mensajes de textos y de la aplicación “WhatsApp” es nula porque se trata de un acto irreproducible que no fue controlado por ella y el personal policial que la realizó se excedió en sus funciones al extraer mensajes de un número abonado que no estaba incluido en la orden Fiscal afectando el derecho a la intimidad del acusado.
En efecto, la medida de prueba fue efectuada en exceso ya que la transcripción de los mensajes excedió aquellos que fueron enviados a la denunciante e incluyó mensajes enviados entre otros números telefónicos no incluidos en la orden.
Ello así fue practicada por fuera de la autorización otorgada por el Fiscal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad de la extracción de los mensajes telefónicos realizado en autos.
La Defensa sostiene que la transcripción de mensajes de textos y de la aplicación “WhatsApp” es nula porque se trata de un acto irreproducible que no fue controlado por ella y que no es un informe técnico como lo considerara la Juez de grado.
Sin embargo, es inaceptable concluir que la mera extracción de los mensajes de texto del teléfono celular propiedad de la denunciante se trate de un peritaje.
Ello así, no son de necesaria aplicación los requisitos prescriptos por el artículo 130 del Código Procesal Penal de la Ciudad, pues la diligencia en cuestión no se trató de un peritaje. (Del voto en disidencia de la Dra. Elizabeth Marum)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad de la extracción de los mensajes telefónicos realizado en autos.
En efecto, en caso de procederse al secuestro del teléfono celular de un imputado a los efectos de extraer los datos objetivos que pudieran ser de utilidad para la investigación, estaríamos ante un posible caso de afectación al derecho de intimidad del imputado por lo que la medida debe estar necesariamente delimitada con nitidez y autorizada jurisdiccionalmente.
Sn embargo, en el caso de autos fue la presunta víctima del hecho investigado quien aportó los mensajes de su celular al momento de hacer la denuncia.
Los argumentos de la Defensa quedan reducidos a que, si bien los mensajes fueron denunciados por la presunta víctima e indicados por el Fiscal como parte de la investigación, el abonado telefónico no fue consignado en el oficio que se entregara a la víctima para que funcionarios policiales procedieran a la extracción de los mensajes.
Fue la misma víctima quien consintió la extracción de mensajes de su teléfono, luego compareció ante la División Apoyo Tecnológico, y se encontró presente durante la diligencia indicando cuáles eran los mensajes amenazantes por los que realizaba la denuncia. (Del voto en disidencia de la Dra. Elizabeth Marum)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad de la extracción de los mensajes telefónicos realizado en autos.
En efecto, de acuerdo al planteo de la Defensa, para que ciudadano pueda indicar a los funcionarios los datos necesarios para la constatación de acciones lesivas que haya sufrido –aún sin siquiera rozar derechos de terceros-, debe antes cumplir con complejos trámites.
Peor aún, no basta con cumplirlos, denunciando hechos ante el organismo público encargado de perseguirlos, sino que debe conseguir un documento oficial y ceñirse a lo que de allí surja.
Esta suerte de derecho a la debilidad de la prueba obrante en nuestra contra, configura en sí, el impedimento a la víctima del legítimo derecho a que no se le prohíba hacer lo que la ley no prohíbe (artículo 19 de la Constitución Nacional), lo que a su vez ha sido realizado, claro está, sin afectar derecho alguno de un tercero.
Ello, sin olvidar el óbice que la pretensión defensista significaría para su derecho a ser oída (artículo 8.1 C.A.D.H.): a) ella se presentó ante las autoridades; b) ella denunció los hechos; c) aquéllos fueron consignados como objeto de la investigación; d) ella se presentó ante la autoridad policial; e) ella consintió que el Estado avance sobre la intimidad de las comunicaciones que se encuentran en su teléfono celular; f) se trata de un delito de acción pública. (Del voto en disidencia de la Dra. Elizabeth Marum)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de juicio.
Conforme las constancias del expediente, se le atribuye al encartado el haberse contactado mediante la red social "Instagram" y la aplicación "WhatsApp" con una persona menor de edad, enviándole mensajes de texto y de voz, con la finalidad -según la hipótesis del Ministerio Público Fiscal- de coordinar un encuentro con la adolescente y perpetuar de esta manera un delito contra su integridad sexual.
Contra ello, la Defensa sostiene que la representante de la vindicta pública realizó una descripción indeterminada de la conducta imputada a su ahijado procesal (art. 131 CP), limitándose a transcribir la fórmula legal contenida en el tipo penal escogido para calificar el hecho imputado, sin detallar ni mencionar cuál sería el “delito contra la integridad sexual” que habría tenido en miras su asistido a partir de las conversaciones mantenidas con la presunta víctima. Indicó que la acción que pretende criminalizar el Ministerio Público Fiscal es un mero acto preparatorio que no constituyó delito alguno.
Ahora bien, puesto a resolver, es un elemento requerido por la figura penal de "Grooming" que el contacto sea “con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual”, y ello puede ser caracterizado, a partir de la dogmática penal, como un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo.
Estas exigencias han sido definidas como elementos subjetivos que exceden el puro querer la realización del tipo objetivo, o particulares ánimos puestos de manifiesto en el modo de obtención de esa realización (Zaffaroni-Alagia-Slokar, “Derecho Penal –Parte General”, Ed. Ediar, Bs. As.-, 2000, pág.517). Se trata de una específica finalidad que mueve la conducta del sujeto activo y que debe añadirse, para la comprobación de los requerimientos del tipo en estudio, a su obrar consciente y voluntario, en cuanto al contacto que realiza.
Por ello se sostiene que la presencia de estos elementos condujo al surgimiento de la categoría: “delitos de intención”, en ellos, como el que aquí nos convoca, el autor tiene en vista un resultado que no necesariamente -y generalmente nunca- debe alcanzar (Zaffaroni-Alagia-Slokar, ob. cit., pág. 519).
En el presente caso se advierte, a partir del contenido de los contactos y las características del contexto -que constituyen elementos objetivos-, que tal como señala el requerimiento de juicio, el autor obró con la finalidad exigida por el tipo, es decir, ese deseo de obtener el resultado, o esa ultraintencionalidad, más allá de su efectiva materialización.
Ello así, pues el encausado, mayor de edad, ha contactado a una niña de quince (15) años proponiéndole un encuentro a solas y haciéndole insinuaciones con fines de seducción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la nulidad, postulada por la Defensa, de la transcripción de los mensajes que presuntamente su pupilo habría enviado a la denunciante.
El Fiscal basó la acusación por amenazas en los mensajes objeto de la nulidad postulada.
La Defensa argumentó que la acusación fue efectuada sin ninguna otra prueba más que los supuestos dichos de la denunciante, por lo que entiende que el requerimiento de juicio no se encuentra debidamente fundado, y por lo tanto, también debe ser nulificado.
Sin embargo, la mera descarga de una grabación de audio del teléfono celular de la denunciante no constituye una pericia. Ello así toda vez que la realización de dicha descarga puede ser efectuada indistintamente por cualquier persona que utilice la tecnología para agilizar su trabajo, no requiere ningún tipo de conocimiento especial para su realización, no implica brindar un parecer sobre un punto y resulta plenamente reproducible en etapas posteriores del proceso.
De esta forma, la recurrente no ha podido acreditar un necesario perjuicio concreto e irreparable, ni la violación a derechos constitucionales que le habría ocasionado al imputado el presunto acto viciado.
En efecto, la "A quo" es clara cuando en su resolución explica que “...de la lectura de la totalidad de la causa se desprende que la transcripción de estos mensajes no fue obtenida mediante la realización de un peritaje sobre el artefacto móvil de la presunta damnificada, acto el cual podría ser considerado definitivo e irreproducible y ser decretado nulo en caso de practicarse sin previa citación de la Defensa (conf. Art. 98 CPPCABA)”, y que los audios aportados por la denunciante fueron simplemente escuchados por personal de la Fiscalía.
Por lo expuesto, no se vislumbra nulidad alguna en el procedimiento, ya que no se ha visto conculcado en ninguna forma el derecho de defensa del encausado y, en todo caso, la entidad probatoria de dichos mensajes deberá ser mensurada por el/la Juez en el momento debido, que es la audiencia de juicio oral.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó el pedido de cese de la prisión preventiva y de cualquier otra morigeración.
Del rechazo efectuado por la "A quo" se agravia la Defensa por entender que sí habían variado las circunstancias que llevaron al dictado de la prisión preventiva, por lo que considera que ésta resulta desproporcionada.
Sin embargo, en cuanto al posible entorpecimiento de la investigación (art. 171 del CPPCABA), más allá de que como afirmara la Defensa el encartado ofreció en su momento la clave para el desbloqueo de su celular para posibilitar su relevamiento probatorio como colaboración con la investigación, lo cierto es que como sostiene el Fiscal de Cámara, se encuentra determinado que ha eliminado mensajes intercambiados entre él y el integrante de la empresa intermedaria relacionados con la maniobra ilícita que se investiga previo a facilitar su celular para ser relevado.
Ello se extrae claramente del análisis efectuado por el Juez Nacional que previno, al valorar los elementos probatorios colectados en los autos principales hasta ese momento, entre ellos, diversos mensajes y capturas de pantalla aportadas por el representante de la empresa mencionada y sus manifestaciones sobre el intercambio asiduo de mensajes mantenido con aquél, en contraste con los pocos intercambios de Whatsapp hallados en esa aplicación del celular del imputado .
Tal determinación nos lleva a concordar y también reafirmar como otro impedimento, la existencia cierta del riesgo de entorpecimiento de la investigación y averiguación de la verdad por parte del aquí acusado; tal como previamente y en su oportunidad lo concluyeran la Jueza del fuero nacional, como los jueces de Cámara de ese fuero al afirmar que “…dejar en libertad al imputado pondría en serios riesgos a la profusa investigación que se viene llevando a cabo y la necesidad de su profundización…”.
Por todo lo expuesto, entendemos que la medida cautelar cuestionada es la única posible para evitar “… el riesgo de que el encartado se contacte con otros intervinientes e, incluso, elimine material probatorio que lo incrimine. Postura que se refuerza si se tiene en cuenta además la existencia de otras denuncias que pesan sobre el imputado, que aún se encuentran en etapa investigativa.”
Resulta claro entonces que las circunstancias que motivaron oportunamente el dictado de la prisión preventiva no se han modificado en la actualidad, sino que por el contrario se encuentran confirmadas sobradamente.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al encausado en orden a los delitos que fueran motivo de acusación en el marco del debate.
Conforme las constancias del expediente, la Fiscalía le atribuyó al imputado -en lo que aquí interesa-, el haberle enviado mensajes a su ex pareja, a través de los servicios de mensajería instantánea de Facebook y Whatsapp, en dos fechas distintas. Los mencionados sucesos fueron calificados como constitutivos del delito de amenazas (en dos oportunidades), tipo previsto en el artículo 149 bis del Código Penal.
Ahora bien, del análisis del primero de los hechos constitutivos de este ilícito, podemos notar que la frase: "te mereces que te vuele la cabeza" parece darse en el marco de una discusión a través del programa Whatsapp. Señalamos que “parece”, toda vez que se acompañó parte de la conversación y no toda entera.
Sin perjuicio de lo expuesto y, a partir del testimonio de la propia damnificada, sabemos que la pareja ya no estaba pasando un buen momento y que el día de este hecho se produjo su disolución definitiva. Abona esta posición las aseveraciones de los diferentes testigos que señalaron que se trataba de una pareja conflictiva y con muchas discusiones, circunstancias que se verifican en el tenor de los mensajes intercambiados.
Ello así, no puede desconocerse que el imputado le dijo a la damnificada que se “merecía” ese accionar disvalioso, verbo que según la Real Academia Española se define como “ser digno [de un premio o de un castigo]”; es decir que, de la frase no se desprende sin hesitaciones que el condenado hubiera analizado llevar a cabo el accionar que describiera en ella, sino que, más bien, parece referirse a un deseo que, si bien, es descalificable desde el punto de vista moral, no puede derivar en un reproche penal en tanto no se advierte voluntad de amenazar en los términos del artículo 149 bis segundo párrafo del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de eximición de prisión del encartado.
En efecto, comparto lo señalado por el Juez de grado al momento de rechazar el pedido de eximición de prisión de la Defensa; es decir que los mensajes del programa de mensajería instantánea WhatssApp y los listados de llamados entrantes y salientes al abonado de la damnificada, dan cuenta que, efectivamente, luego de que se le pusieran medidas restrictivas al encartado, éste las incumplió y volvió a contactarse con la denunciante.
Por otro lado, deben ponderarse las firmes manifestaciones de la víctima, quien señaló que en el domicilio que compartían con el imputado había un arma de fuego y, luego, esos dichos fueron corroborados, ya que ésta fue secuestrada por personal policial.
Por último, a diferencia de lo sostenido por la Defensa respecto a que las medidas probatorias respecto del hecho constitutivo del delito previsto y reprimido por el artículo 119, tercer párrafo del Código Penal, habrían dado resultado negativo, lo cierto es que ellas no habrían sido culminadas. En definitiva, los hechos imputados por el Ministerio Público Fiscal se encuentran acreditados con el grado de provisoriedad necesario que el estado embrional de la causa amerita.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto autorizó la realización de una amplia pericia técnica sobre el celular secuestrado al imputado.
La Defensa se agravió y sostuvo que la intromisión estatal en el teléfono celular del acusado, no tiene correlato con la medida dispuesta, dado que el objeto de la
presente investigación es la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Por lo tanto, acceder a toda la información contenida en el celular del nombrado, tal como pretende el acusador público, produce una afectación irreparable a sus derechos.
Así pues, se advierte que la medida atacada dispuesta por la Jueza es susceptible de vulnerar las garantías de índole constitucional del acusado, y más aún, tal como afirma la Defensa oficial, la apertura de su teléfono para escudriñar toda la información contenida se presenta como una “expedición de pesca” en búsqueda de información indiscriminada que no guarda relación con la conducta imputada. En ese sentido, nótese que la Fiscalía no ha formulado puntos de pericia concretos, así como tampoco acotó su pedido temporalmente, ni en punto a las redes o medios de comunicación (whatsapp, mensajes de texto, etc.), a efectos de evitar que se acceda a información personal correspondiente al encausado, ajena a este proceso.
Pues bien, en el caso de autos, la medida solicitada por la Fiscalía es sumamente invasiva, por esta razón corresponde que se expliquen los motivos por los que fue requerida; y por qué considera que de ese modo obtendrá información útil y necesaria, a la que no podría acceder de otra forma.
En este sentido, los mensajes (SMS, WhatsApp, Telegram, correos electrónicos, etc.), las fotografías, videos, audios, localizaciones por GPS, búsquedas por la web, intereses, archivos, etc., pueden guardar los aspectos más íntimos de la persona. Tanta información, a su vez, constituye un reservorio importante de prueba que, como tal, debe ser limitado y regulado (El Acceso a Información y Datos de Teléfonos Celulares, Maximiliano Hairabedián, en el libro ‘Cibercrimen’, editorial IBdeF, 2017).
En virtud de las razones expuestas, se aprecia que el examen pericial, conforme fue solicitado por la Fiscalía y autorizado por la Jueza, es muy amplio y, por consiguiente, no permite establecer al judicante si guarda adecuada relación con el objeto de la pesquisa. Máxime, por cuanto no se ha fundado cual es la prueba que se pretende recabar.(Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde modificar la medida cautelar ordenada en la instancia de grado, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que ponga a disposición de la actora un número de contacto telefónico –identificando el responsable- donde aquella pueda remitir –vía Whatsappfoto de la prescripción médica emitida por los galenos tratantes. En el plazo de 72 horas desde su recepción por ese medio, el demandado deberá enviar -a través del mecanismo que considere más adecuado- la medicación recetada al domicilio de la actora, previa notificación desde la línea telefónica denunciada de los datos de la persona que tendrá a cargo la gestión.
Es preciso recordar que la actora posee certificado de discapacidad en virtud del diagnóstico de “Hipertensión pulmonar primaria Disnea”.
Debido a dicho padecimiento –de acuerdo al informe pericial elaborado el 8/6/2020 por el médico- no es recomendable que la actora se exponga a salir a la calle (en el contexto de la crisis epidemiológica) para ir a buscar la medicación recetada; y, menos aún, que a ese fin asista a un hospital que atiende personas positivas de COVID-19.
De lo dicho precedentemente, es dable concluir que la actora forma parte de un grupo esencialmente de riesgo, a quien –por esa causa-corresponde que se la reconozca como titular de una protección agravada por parte de las autoridades y a quien se le debe garantizar por todos los medios disponibles el derecho afectado (derecho a la salud).
En ese entendimiento, debe señalarse que no solo la falta de la medicación recetada por los galenos (que debe ser utilizada de forma oportuna y en la dosis adecuada) incide negativamente en el disfrute de su derecho a la salud; sino también –en las circunstancias sanitarias imperantes- cuando la actora (perteneciente a un grupo vulnerable debido a su patología de base) se ve en la necesidad de abandonar el aislamiento social con el fin de hacerse con los remedios prescriptos, con el riesgo de exponerse al contagio del coronavirus que ello implica.

En el caso, corresponde modificar la medida cautelar ordenada en la instancia de grado, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que ponga a disposición de la actora un número de contacto telefónico –identificando el responsable- donde aquella pueda remitir –vía Whatsappfoto de la prescripción médica emitida por los galenos tratantes. En el plazo de 72 horas desde su recepción por ese medio, el demandado deberá enviar -a través del mecanismo que considere más adecuado- la medicación recetada al domicilio de la actora, previa notificación desde la línea telefónica denunciada de los datos de la persona que tendrá a cargo la gestión.
Corresponde tener presente para la resolución de la presente causa lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (que alcanzó jerarquía constitucional mediante la Ley N° 27.044), la Ley N° 25.280 que aprobó la “Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y la Resolución N° 1/2020 (“Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”, adoptado el 10 de abril de 2020 por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos).
Las reglas establecidas en dichas normas reafirman la necesidad de garantizar con grado de preeminencia los derechos de las personas que padecen una discapacidad; en especial un padecimiento que lo convierte en parte de los grupos de riesgo en el contexto de la pandemia COVID-19.
Estas personas –como ocurre con la actora- se encuentran en una difícil situación sanitaria. A su respecto, las autoridades deben tomar de modo urgente y diligente, aquellas medidas que sean idóneas para proteger su vida, salud e integridad frente al riesgo que acarrea la situación epidemiológica; ello, mediante (en el caso de ser necesario) la reorganización de sus estructuras y funciones para que el objetivo protectorio sea debida y oportunamente cumplido.
Esto incluye no solo la prestación de tratamientos médicos adecuados de acuerdo con las patologías preexistentes (que son las que generan la mayor exposición al riesgo de contagio y a desenlaces desfavorables no deseados) sino también la prestación de esos tratamientos en condiciones que eviten colocar a los afectados en innecesarias situaciones de peligro para su salud.

En el caso, corresponde modificar la medida cautelar ordenada en la instancia de grado, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que ponga a disposición de la actora un número de contacto telefónico –identificando el responsable- donde aquella pueda remitir –vía Whatsappfoto de la prescripción médica emitida por los galenos tratantes. En el plazo de 72 horas desde su recepción por ese medio, el demandado deberá enviar -a través del mecanismo que considere más adecuado- la medicación recetada al domicilio de la actora, previa notificación desde la línea telefónica denunciada de los datos de la persona que tendrá a cargo la gestión.
En efecto, la accionante mes a mes se ve obligada a desarrollar diversas gestiones para lograr que la accionada le entregue la medicación que la tutela cautelar concedida le reconoció preventivamente.
Sucede que, a pesar de las circunstancias excepcionales que se viven como consecuencia del coronavirus, la demandada no ha implementando alguna variación en los trámites que faciliten a la accionante el aprovisionamiento de su medicación y que eviten someterla a una mayor exposición al contagio pese a las presentaciones administrativas realizadas.
En tal sentido, se advierte que las autoridades no modificaron la forma de entrega y tampoco el lugar (siendo que este último es un Hospital Público donde se atienden casos de COVID positivo), a pesar de los reclamos realizados administrativa y judicialmente.
Asimismo, se desprende de autos que la entrega del fármaco a la actora se realiza al límite de su aprovisionamiento. Nótese que el suministro se concreta poco días antes o el mismo día en que la actora consume –según denuncia- la última ración de medicamento de que dispone; circunstancia sumamente riesgosa para la demandante, toda vez que frente a cualquier contingencia que pudiera frustrar la entrega daría por resultado que aquella deba eventualmente interrumpir el tratamiento hasta que la prestación pueda ser efectivamente recibida.

En el caso, corresponde modificar la medida cautelar ordenada en la instancia de grado, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que ponga a disposición de la actora un número de contacto telefónico –identificando el responsable- donde aquella pueda remitir –vía Whatsappfoto de la prescripción médica emitida por los galenos tratantes. En el plazo de 72 horas desde su recepción por ese medio, el demandado deberá enviar -a través del mecanismo que considere más adecuado- la medicación recetada al domicilio de la actora, previa notificación desde la línea telefónica denunciada de los datos de la persona que tendrá a cargo la gestión.
En efecto, la situación de la accionante demuestra la necesidad de que se articule un mecanismo de gestión y entrega de la medicación que tenga en consideración sus circunstancias particulares (persona con discapacidad y afección pulmonar) en el contexto de la epidemia desatada por el COVID-19 y que le brinde previsión y certeza acerca del modo y regularidad con la que la recibirá, a fin de garantizar la provisión de la medicina en su domicilio dentro de plazos que resguarden adecuadamente la continuidad del tratamiento.
Ello así, corresponde hacer lugar al planteo de la recurrente en cuanto solicita el establecimiento de un sistema que –mientras duren las circunstancias imperantes actuales- le garantice la entrega de la medicación -por parte del Gobierno de la Ciudad- en su domicilio y con la anticipación necesaria que le asegure mantener un stock suficiente, ello por lado, a fin de resguardar adecuadamente la continuidad de su tratamiento, y por el otro, para evitar exponerla a la realización de trámites presenciales.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación deducido por el encausado, contra la resolución que resolvió que correspondía hacer efectivo el cumplimiento de la sanción de arresto por el termino de diez días, habiendo operado el vencimiento del plazo establecido por la Cámara de Apelaciones del fuero y que el nombrado no haya dado cumplimiento a las pautas de conducta a las que se había condicionado la condena.
El Fiscal ante la Cámara postuló la inadmisibilidad o en su defecto, el rechazo del recurso intentado y la confirmación de la resolución impugnada. Al respecto, señaló que carece de una crítica concreta y razonada y solo contiene una referencia genérica a la omisión de notificaciones personales sin indicar específicamente a cuál de los pronunciamientos alude, lo que constituye solamente una maniobra dilatoria destinada a entorpecer el cumplimiento de una decisión jurisdiccional regularmente adoptada.
Así las cosas, de las constancias de la causa surge que no se ha fundado mínimamente agravio alguno generado por la decisión judicial que revoca la condicionalidad de la condena. En este sentido, el apelante pese a presentarse en el carácter de letrado en causa propia, articuló su recurso “in pauperis”, y no ha explicado en forma suficiente el agravio concreto que le ocasionó la resolución apelada. Tampoco su Letrado Defensor, en oportunidad de la vista que le corriera la “A quo” para que funde el recurso articulado por su asistido, brindó ningún fundamento.
Por otra parte, respecto a la falta de notificación personal que señala el recurrente, de las constancias de la causa surge que fue anoticiado el día 15/12/20 mediante la aplicación WhatsApp a su celular particular y, sumado a ello, sus propios actos consistentes en la remisión de un mail al juzgado con su escrito de apelación el día 16/12/20, tornan incuestionable el hecho de que fue notificado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó el planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio fiscal y la excepción de manifiesto defecto de la pretensión por atipicidad del hecho encuadrado en el artículo 239 Código Penal.
Conforme surge de las constancias en autos, se le imputa al encausado el incumplimiento de la prohibición de acercamiento y contacto en beneficio de la denunciante y sus hijos por el Justicia Civil puesto que el nombrado habría enviado reiterados mensajes de texto por la aplicación “whatsapp” como así también la habría llamado en al menos dos ocasiones, todo lo cual, a criterio de la acusación, configura el delito en trato.
Ahora bien, la Defensa alega que la orden emitida por el Justicia Civil consistía en prohibir el contacto con la denunciante “que fuese un acto de perturbación e importara una intromisión injustificada”, entendiendo de ello que resultaban excluidas de la prohibición todas aquellas comunicaciones que no tuvieren tales características disvaliosas. Por tal motivo, sostuvo que el contenido de la totalidad de los mensajes que su asistido le envió a la denunciante es absolutamente inocuo, por lo que visiblemente no alcanzan a ostentar la tipicidad prevista por el artículo 239 del Código Penal.
No obstante, conforme consideró la Jueza de grado, no se observa que la atipicidad sostenida por la Defensa se presente de manera manifiesta, clara o palmaria. Lejos de ello, los extremos que edifican el planteo exigen una interpretación de los términos de la orden presuntamente desobedecida, junto con el análisis de las evidencias incorporadas al legajo que exceden el marco de tratamiento habilitado en esta instancia, bajo riesgo de efectuar un estudio de cuestiones que deben indefectiblemente ser ventiladas en el debate.
En este sentido, la excepción de atipicidad sólo es procedente si de la mera descripción efectuada en el acto promotor resultare la manifiesta ausencia de encuadre típico de la conducta. Sin embargo, no procede si, como en el caso, la Defensa debió realizar una interpretación de los términos de la orden desobedecida y una valoración de los hechos y la prueba que es ajena al ámbito de las excepciones de previo y especial pronunciamiento.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó los planteos de nulidad de la diligencia probatoria.
Respecto de la copia de los mensajes de “whatsapp” que fueron aportados por la denunciante, surge del legajo que personal de la Fiscalía procedió a dejar una constancia y transcribir lo que el acusado habría dicho en el audio a la denunciante, como así también los restantes mensajes de texto que habría recibido la damnificada.
La Defensa planteó su nulidad por entender que la misma no se llevó a cabo bajo las previsiones de los artículos 51, 52 y 53 del Código Procesal Penal de la Ciudad (actuales arts. 56, 57, 58 y 59 CPPCABA), más allá de la desformalización. Asimismo, indicó que no se individualizó la línea de la cual provenía el audio, ni tampoco se mencionó sobre cual dispositivo, marca y modelo se realizó dicha diligencia.
El Magistrado rechazó el planteo de nulidad del informe en cuestión por entender que la medida realizada por la Fiscalía, en cuanto procedió a la desgrabación de los mensajes de “whatsapp”, se encuentra inmersa dentro del criterio de desformalización previsto en el artículo 94 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, pues no se trata de una experticia técnica en sentido estricto.
En efecto, la transcripción de mensajes de voz no constituye una pericia.
Ello así toda vez que dicho acto puede ser efectuado indistintamente por cualquier persona que sea designada a tal efecto y no requiere ningún tipo de conocimiento especial para su realización, ni implica brindar un parecer sobre un punto, sino que es una mera delegación de tareas. De este modo, y en el caso, la medida fue delegada por la Fiscal a personal de la Fiscalía, quien actuó como auxiliar de la justicia.
Se trata entonces, en el caso, de un informe que se limita a transcribir el audio y los mensajes de texto recibidos por “whatsapp” en el teléfono móvil de la damnificada, quien accedió a que la Fiscal tuviera acceso a ese material para sustentar su denuncia, medida que tiene carácter de reproducible, tal como lo indica el Magistrado al momento de resolver.
Por otra parte, el hecho de que no se asentó el tipo y la marca de teléfono en las transcripciones de los mensajes efectuadas en la Fiscalía, tal como lo señala el Defensor, no resulta relevante, pues lo que importa en el caso es que aquéllos fueron recibidos y extraídos del celular de la denunciante.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó los planteos de nulidad del requerimiento de elevación a juicio por falta de fundamentación introducido por la Defensa.
En el presente se investiga el delito de desobediencia perpetrado por el acusado al haberse comunicado con la denunciante.
De la copia de los mensajes de “whatsapp que fueron aportados por esta, personal de la Fiscalía procedió a dejar una constancia y transcribir lo que el acusado habría dicho en el audio a la denunciante, como así también los restantes mensajes de texto que habría recibido la damnificada.
La Defensa indica que ese informe en el que constan las transcripciones de los mensajes recibidos junto con la declaración de la damnificada sería insuficiente para fundamentar el requerimiento de elevación a juicio.
Sin embargo, esa pieza procesal cuestionada se sustenta en diversos elementos de prueba los cuales están enumerados en la requisitoria, entre los cuales se encuentran no sólo los dichos de la denunciante sino también los informes remitidos por la empresa de telefonía celular, de los cuales se desprende que el abonado ***, se encuentra asignado al acusado y por el otro, que entre los días indicados, el abonado de la denunciante, recibió llamados de dicho número.
En razón de lo expuesto, y siendo que en esta instancia del proceso no se advierte que la pieza procesal en cuestión presente falencia alguna en los términos del artículo 218, sino que contrariamente a ello reúne todos los requisitos determinados para que se repute válida, tal como refirió el Magistrado, la alegada carencia de fundamentación esgrimida por la Defensa no tendrá favorable acogida, máxime si ni siquiera de sus dichos surge en qué forma se habría visto vulnerado el derecho de defensa del encartado, pues es el momento de la audiencia de juicio cuando debe ser debidamente desplegada su estrategia defensista.
En definitiva, cumplidos los requisitos exigidos por la norma, tal como es el caso, no es posible propiciar la ineficacia de la pieza procesal, por lo que debe confirmarse la resolución recurrida en este punto.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en lo que concierne a la impugnación de la decisión en cuanto resuelve sobre la admisibilidad de la prueba ofrecida para el debate.
La Defensa se agravió y alegó que se incorporó a la causa prueba sin respetar la cadena de custodia y los procedimientos técnicos exigidos. Manifestó que nunca quedó demostrado que los mensajes aportados no fueron modificados o que fueron enviados por el teléfono de su asistido y que podrían no ser auténticos. En consecuencia, sostuvo debía declararse la nulidad absoluta de las capturas de pantalla aportadas por la víctima.
Ahora bien, sin perjuicio de que no se ha aportado elemento alguno para sostener o sospechar que esa prueba pudo haber sido manipulada o alterada más allá de las especulaciones efectuadas por la Defensa, se debe tener presente que el Magistrado de primera instancia dispuso, bajo la denominación de prueba informativa, la realización de un informe sobre el teléfono celular de la denunciante, a través del cuerpo de expertos de la Policía de la Ciudad, para desintervenir los mensajes de textos entrecruzados entre el encausado y la víctima, con el fin de determinar si se han manipulado o borrado mensajes.
Sumando a ello, en lo que atañe a la resolución sobre la admisibilidad de la prueba ofrecida para el juicio, ya nos hemos pronunciado con anterioridad en el sentido de que las decisiones jurisdiccionales sobre la producción o denegatoria de las diligencias probatorias solicitadas por las partes, como principio general, no habilitan la vía recursiva intentada. En el caso particular, no se advierte el gravamen irreparable que le ocasionaría a la impugnante la decisión recurrida en este punto y que podría autorizar un apartamiento del principio general esbozado.
En ese orden, el artículo 222 del Código Procesal Penal de la Ciudad establece que este tipo de decisiones será irrecurrible, sin perjuicio de que podrá ser invocada como fundamento del recurso de apelación contra la sentencia definitiva. Por todas las razones expuestas este agravio de la defensa habrá de declararse inadmisible.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la nulidad deducida por la Defensa respecto de la incorporación de capturas de pantalla de mensajes de WhatsApp como prueba para el debate.
La Defensa se agravió y sostuvo que la decisión de primera instancia era arbitraria pues, a su criterio, no se argumentó debidamente por qué aceptó como prueba válida las copias de las capturas de pantalla de supuestos mensajes de WhatsApp del teléfono celular de la denunciante, cuando aquellos no habían sido obtenidas mediante la realización de una pericia con control de esa parte, y que ello afectaría el derecho de defensa en juicio y el derecho a la intimidad de su asistido.
Ahora bien, ya nos hemos pronunciado en anteriores oportunidades sostenido que en el supuesto de que el acto fuera irreproducible e imposibilitara el contralor de la defensa, ello repercutirá exclusivamente en el valor probatorio del examen impugnado y, en consecuencia, en la acusación que eventualmente estudiará el tribunal que intervenga en la audiencia de debate.
Por otro lado, la afectación del derecho del imputado a la intimidad que señaló la Defensa no se condice con las circunstancias del presente caso, ya que las capturas de los mensajes de WhatsApp fueron extraídas del celular de la supuesta víctima. En efecto, fue la denunciante, por voluntad propia, quien brindó a la policía al tiempo en que radicó su denuncia los mensajes de WhatsApp que se hallaban en su teléfono celular.
Por lo demás, será el estadio del juicio el oportuno, en todo caso, donde se podrá discutir el mayor o menor peso probatorio que las capturas de pantallas cuestionadas pudiesen llegar a tener, pero ello no obsta a su validez.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió revocar la suspensión del juicio a prueba respecto del encausado y ordenar la continuación del proceso.
Conforme surge de las constancias en autos, el Juez de primera instancia resolvió revocar la suspensión del proceso a prueba concedida al encausado. Fundó su postura en el hecho de que se encontraban acreditados los incumplimientos por parte del encartado de las reglas de conducta impuestas, entre ellas, la prohibición de contacto establecida al momento de otorgarse la “probation”, en base a los testimonios surgidos de la propia audiencia donde la denunciante refirió que el nombrado había tenido contacto con ella y aportó capturas de pantallas de su teléfono celular.
La apelante en su presentación menciona que su pupilo “(…) en ninguno de los mensajes que, supuestamente, habría enviado, manifestó agresiones ni ofensas”.
No obstante, es dable poner de manifestó que la inobservancia por parte del imputado radica exclusivamente en el contacto que tuvo con la damnificada, y no sobre la forma o contenido de los mensajes enviados.
En efecto, es claro que, frente a la existencia de los informes de la Oficina de Control, que corroboró el incumplimiento por parte del encartado, las capturas de pantallas, las comunicaciones telefónicas vía WhatsApp y, finalmente, la declaración bajo juramento de la víctima en la audiencia del artículo 323 del Código Procesal Penal resulta suficiente para generar la convicción fundada de que el nombrado no cumplió con la regla de conducta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
La Defensa cuestiona el sustrato de la acusación poniendo énfasis en los mensajes proferidos a través de los treinta estados de WhatsApp que según lo señalado por la Fiscal, tanto en el requerimiento como en la audiencia, constituyen el contexto de la materia de acusación principal.
Ahora bien, sin ingresar a juzgar la mayor o menor idoneidad amenazante de cada uno de los teinta mensajes que han sido mencionados, no debe perderse de vista que el sustrato de la acusación que pesa sobre el encartado consiste en la conducta desplegada en el interior del centro comercial, cuando, tras mantener una discusión con su ex pareja, al ingresar ambos al sector de escaleras del shopping, la tomó de la muñeca, tirándola hacia atrás y con la otra mano la tomó del cuello fuertemente, colocándola contra la pared y provocándole lesiones de carácter leve, al tiempo que le refería: “Te voy a sacar el arma y te voy a denunciar para que te echen del trabajo”.
Es este el suceso que constituye la base de la acusación mientras que, como se comprende de la lectura de la pieza acusatoria, los treinta mensajes posteriores acompañaron a ese hecho principal construyendo el contexto de violencia de género en el que se encontraba rodeada la conducta agresiva, presuntamente sucedida en el centro comercial.
Así, el hecho en su totalidad o sin las desmembraciones que intenta la recurrente, fue calificado como constitutivo de los delitos tipificados en el artículo 89, en función del artículo 92 según artículo 80 inciso 1 y 11 del Código Penal (lesiones leves agravadas en razón del vínculo y por mediar violencia de género), y el artículo 149 bis, 1° párrafo del Código Penal (amenazas simples), en concurso ideal entre sí.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad del requerimiento de juicio.
El Defensor de Cámara, además de acompañar los cuestionamientos que la recurrente dirigió a la resolución en crisis, formuló un planteo de nulidad autónomo hacia el requerimiento de elevación a juicio sobre la base de denunciar la vaguedad temporal y la ausencia de explicación acerca del carácter intimidatorio de los mensajes que emitiera el imputado a través de los estados consignados en la aplicación WhatssApp.
Es por ello que, sumado a la omisión en que se habría incurrido en la parte dispositiva de la resolución en crisis, solicita expresamente que “se remitan las presentes actuaciones al Juzgado de primera instancia para que se dé tratamiento a los dos planteos de nulidad del requerimiento de juicio efectuados por este Miniserio Público de la Defensa”.
Ahora bien, los argumentos esgrimidos por el Defensor de Cámara, omiten considerar que las frases consignadas en los estados de WhatsApp no constituyen el aspecto medular de la acusación, sino en cambio, tal como explicó la Fiscal en el requerimiento de juicio, y lo reiteró en la audiencia: “Corresponde hacer saber a la Sra. Defensora que las frases publicadas por el acusado en su estado de ´whatsapp´ resultan ser parte del Contexto de Violencia de Género y Doméstica en el que se desarrolló el hecho objeto de imputación por parte de este Ministerio Público Fiscal, en particular a partir de lo ocurrido en el interior del Centro Comercial, donde al ingresar ambos al sector de escaleras, la tomó de la muñeca, tirándola hacia atrás y con la otra mano la tomó del cuello fuertemente, colocándola contra la pared y provocándole lesiones de carácter leve, al tiempo que le refería: “Te voy a sacar el arma y te voy a denunciar para que te echen del trabajo”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
La Defensa cuestiona el sustrato de la acusación poniendo énfasis en los mensajes proferidos a través de los treinta estados de WhatsApp que según lo señalado por la Fiscal, tanto en el requerimiento como en la audiencia, constituyen el contexto de la materia de acusación principal.
Ahora bien, la impugnante insiste con su convicción en cuanto a que aun sin efectuar una valoración profunda de la prueba, se debe concluir que el objeto de la acusación es ajeno en la figura penal de amenazas simples pues, a partir de su mera lectura, es posible concluir que las frases proferidas por su defendido “no están dirigidas hacia una persona en particular y que no son idóneas para causar estado de alarma en la denunciante dada la falta de gravedad de las mismas”.
Sin embargo, del estudio de la resolución en crisis y de los agravios que provocó cabe adelantar que aquella debe ser confirmada, ello pues en este punto para que proceda la declaración de atipicidad en esta instancia del proceso resulta indispensable que ella aparezca manifiesta o evidente, lo que no sucede en el caso, pues la capacidad atemorizante de los dichos endilgados al imputado serán una cuestión que deberá ser analizada en la audiencia de juicio, pues es ajena al ámbito de las excepciones, ello en razón de que la idoneidad atemorizante de una frase o gesto depende de circunstancias de hecho y prueba. Entre dichas circunstancias, se pueden señalar las características de la persona que las profiere y las de quien las recibe. No todas las personas, en sus circunstancias propias, tienen la misma potencialidad intimidatoria ni la misma vulnerabilidad intimidable.
También debe ponderarse el contexto en el que ellas fueron referidas, por lo que el análisis de dichas cuestiones excede el marco restrictivo de las excepciones.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad del requerimiento de juicio.
El Defensor de Cámara, además de acompañar los cuestionamientos que la recurrente dirigió a la resolución en crisis, formuló un planteo de nulidad autónomo hacia el requerimiento de elevación a juicio sobre la base de denunciar la vaguedad temporal y la ausencia de explicación acerca del carácter intimidatorio de los mensajes que emitiera el imputado a través de los estados consignados en la aplicación WhatssApp.
Ahora bien, es dable mencionar que los treinta estados de whatsapp fueron ofrecidos y admitidos para ser discutidos en la audiencia de juicio a los fines señalados en el requerimiento, y se observan suficientemente circunstanciados sin que se advierta el modo en que su legítima introducción al proceso sería capaz de provocar afectación al derecho de defensa alguna, en consecuencia los intentos argumentales de construir, sobre su base, la pretendida nulidad del requerimiento es ineficaz para lograr lo que pretende.
Por tanto, y siendo que no se advierte una indeterminación del hecho que sustenta la acusación, el que claramente se encuentra circunstanciado en tiempo, forma y espacio, y que los elementos cuestionados por el Defensor no constituyen una imputación concreta sino prueba de contexto de la principal, el planteo de nulidad será rechazado en esta instancia pues carece de correlato con las constancias de la causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso revocar la condicionalidad de la pena oportunamente dictada e imponer al encausado la pena ocho días de arresto de efectivo cumplimiento, por considerarlo autor responsable de la contravención prevista en el artículo 53 del Código Contravencional, agravada en los términos del artículo 53 bis, del mismo cuerpo normativo.
Conforme surge de la causa, la Fiscalía solicitó la revocación de la condicionalidad de la pena, en razón de que la denunciante les había enviado una serie de capturas de pantalla de su celular, que daban cuenta de diversos mensajes que había recibido, y que habrían sido enviados por el encausado desde dos teléfonos celulares diferentes.
En consecuencia, la Defensa se agravió y sostuvo que no se había corroborado, siquiera mínimamente, que hubiera sido su asistido quien, efectivamente, había enviado esos mensajes a la damnificada. En ese sentido, destacó que solo se contaba con unas capturas de pantalla, enviadas a través de un correo electrónico y añadió que la Fiscalía debería haber realizado una copia forense para, de tal modo, respetar la cadena de custodia de la prueba y que, sin embargo, no lo hizo, por lo que esa prueba no superaba un mínimo control de legalidad.
No obstante, sin perjuicio de que la Defensa sostiene que no se haba respetado la cadena de custodia de los mensajes presentados como prueba, es necesario destacar que, este hecho fue apenas el último de una cadena de sucesos que implicaron violaciones, tanto a las pautas fijadas en el marco de la presente, como a la prohibición de acercamiento dispuesta en el fuero civil, los cuales motivaron la revocación de la condicionalidad de la pena impuesta.
Así las cosas, se desprende de los presentes actuados, que la Magistrada de grado modificó en tres oportunidades el taller que el condenado debía realizar, dos de ellas a pedido de la Defensa, con el objeto de facilitar que aquella pauta fuera cumplida por aquél pero, sin embargo, a la fecha no se ha acreditado que el acusado haya finalizado, ni aún iniciado el taller.
Asimismo, en lo atinente a la obligación de mantener un trato cordial con la damnificada, devenida luego en una prohibición de acercamiento tanto respecto de ella como de sus dos hijos, surge que la nombrada ha denunciado tres nuevos hechos cometidos por encausado, uno de los cuales involucró la realización de amenazas coactivas con un cuchillo, ha informado la recepción de amenazas, dirigidas a ella y a su padre, tanto por parte del nombrado como de sus familiares, ha recibido mensajes con insultos y agravios provenientes del celular de su ex pareja, y escritos en primera persona, y le ha hecho saber a personal del Ministerio Público Fiscal que tenía miedo incluso de salir de su casa.
En efecto, no queda más que afirmar que la revocación de la condicionalidad de la pena no solo surge como necesaria y conforme a derecho, sino que, tal como destacara el Fiscal de Cámara en su dictamen, incluso llega tarde.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso revocar la condicionalidad de la pena oportunamente dictada e imponer al encausado la pena ocho días de arresto de efectivo cumplimiento, por considerarlo autor responsable de la contravención prevista en el artículo 53 del Código Contravencional, agravada en los términos del artículo 53 bis, del mismo cuerpo normativo.
Conforme surge de la causa, la Fiscalía solicitó la revocación de la condicionalidad de la pena, en razón de que la denunciante les había enviado una serie de capturas de pantalla de su celular, que daban cuenta de diversos mensajes que había recibido, y que habrían sido enviados por el encausado desde dos teléfonos celulares diferentes.
La Defensa se agravió con base en que la Magistrada de grado no había permitido la producción de la declaración testimonial de la madre del acusado, la que resultaba fundamental para corroborar si, tal como había referido su defendido, había sido ella quien, en un momento de crisis, le envió a la damnificada los mensajes denunciados.
No obstante, luce razonable la decisión de la “A quo” de no hacer lugar a la producción de la declaración de la madre del condenado, no sólo por resultar sobreabundante, toda vez que esos mensajes no constituyen el único incumplimiento del condenado en el marco de los presentes, sino que, a su vez, aquella se encuentra amparada por el artículo 86 del Código Procesal Penal de la Ciudad, en cuanto dispone la imposibilidad de denunciar a su descendiente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del requerimiento de juicio formulado por la Defensa.
Conforme las constancias en autos, los hechos investigados fueron calificados, respecto de la conducta realizada por la pareja de la encausada, en la contravención de hostigamiento y maltrato ambos agravados por el género y por ser la víctima menor de edad (arts. 53 y 54 del CC, en función del art. 55, incs. 3 y 5, del CC), y en relación de la conducta realizada por la madre de la damnificada, en la contravención de hostigamiento y maltrato, ambos agravados por ser la víctima menor de edad y por el vínculo (arts. 53 y 54 CC, en función del art. 55, incs. 3 y 8 del CC).
La Defensa alegó la inexistencia de elementos de prueba que permitan acreditar la concurrencia de los extremos alegados por la Fiscalía como así también la falta de fundamentación de la pieza procesal cuestionada.
Ahora bien, cabe destacar que la presente investigación tuvo su génesis en las denuncias radicadas por parte del padre de la víctima, en donde contó la situación que atraviesa su hija, la cual habría sido acreditada, entre otras pruebas, con el informe realizado por el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Publico Fiscal, que logró dar con audios de “WhatApp” de los cuales se advierte a una nin~a llorando la cual solicita a su padre que la vaya a buscar. Asimismo, surge que aquellos sucesos se habrían desarrollado en el seno intrafamiliar de una víctima menor de edad, hija de la imputada, por lo que las manifestaciones de la menor serán de un valor fundamental para dilucidar lo acontecido en autos.
En este sentido, se debe tener en cuenta que la niña aún no ha brindado su testimonio en Cámara Gesell, el cual está dispuesto para la etapa del debate, oportunidad en la que podrá deponer respecto a los alegados maltratos físicos y psicológicos que habría sufrido durante el período de tiempo en el que se habrían desarrollado las conductas imputadas. A ello, se aduna que se encuentra actuando el Juzgado Nacional en lo Civil desde donde se realizaron diversas intervenciones a raíz de la situación padecida por la niña.
De este modo, el Fiscal en su requerimiento de juicio, determinó las pruebas testimoniales, documentales e informativas que permitirían tener por acreditadas con el grado de provisoriedad que esta etapa requiere las contravenciones endilgadas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso revocar la suspensión del juicio a prueba respecto del encausado.
En las presentes actuaciones, se agravia la Defensa ante la decisión de la Jueza de grado, quien revocó la suspensión del juicio a prueba, por considerar que la resolución no está sostenida en elementos de prueba objetivos, sino basada en una denuncia efectuada por la supuesta víctima.
Ahora bien, el apelante parece no advertir que aquí no se trata de la acreditación de un hecho ilícito sino del incumplimiento de meras normas de conducta propuestas libremente por la Defensa al solicitar el instituto y respecto de las cuales el encausado prestó conformidad. Es decir, el objeto de la demostración es el hecho constitutivo de una inobservancia de lo pautado y no una conducta que configure un delito (objeto procesal).
En este sentido, esta distinción tiene importantes consecuencias para establecer cuál es el estándar aplicable para considerar acreditado ese incumplimiento. Por supuesto que se requiere al menos una actividad probatoria tendiente a determinar si el hecho ocurrió o no. Sin embargo, no se puede desatender que el resultado de esa definición está lejos de ser una sentencia condenatoria.
En consecuencia, resulta acertado el análisis de la magistrada en cuanto a que el imputado no cumplió con las reglas de conducta, toda vez que no se ajustó a la pauta de conducta consistente en abstenerse de tomar contacto por cualquier medio con la denunciante. En efecto, tal como lo expresara el Fiscal, los mensajes de “Whatsapp” presuntamente enviados por la denunciante al imputado no pueden entenderse como justificativo de este incumplimiento y la pauta es clara al colocar en cabeza del probado el impedimento de contacto con la víctima, y no a la inversa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso revocar la suspensión del juicio a prueba respecto del encausado.
En las presentes actuaciones, se agravia la Defensa ante la decisión de la Jueza de grado, quien revocó la suspensión del juicio a prueba que había sido otorgada, por considerar que no la resolución no está sostenida en elementos de prueba objetivos, sino basada en una denuncia efectuada por la supuesta víctima.
Ahora bien, en mi opinión, no existen indicios suficientes que indiquen que el encausado haya incumplido la regla impuesta. Ello porque tal mandato implica la sujeción de su propia conducta a fin de no tomar contacto voluntario con la denunciante. En este sentido, de ninguna manera puede tal regla de conducta ser interpretada con el alcance que se pretendió en la instancia anterior, de modo tal que el encausado también sea responsable de los actos y conductas de la damnificada, quien se presentó en el domicilio del probado para contactarse con él.
La declaración del encartado, quien goza de la garantía de presunción de inocencia, no fue desacreditada, y no fue investigada ni siquiera mínimamente, sin perjuicio de que está respaldada por los mensajes aportados por la defensa enviados por la red “WhatsApp” por la denunciante al imputado. Esos mensajes no fueron considerados a fin de verificar las condiciones en que la denunciante se acercó al imputado ni se ha advertido que este último la había bloqueado.
De este modo, asignarle el carácter de prueba del incumplimiento de la pauta de conducta en análisis equivale a considerar que existe certeza sobre un hecho meramente denunciado.
Por ello, si bien es claro el conflicto que existe entre el imputado y su ex pareja, lo cierto es que debe primar en el proceso las garantías constitucionales de defensa en juicio y presunción de inocencia a fin de arribar a la solución legalmente impuesta, ya que lo contrario implicaría desnaturalizar el mismo para convertirlo en una herramienta más del conflicto que debiera contribuir a solucionar. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la excepción de atipicidad postulada por la Defensa particular y sobreseer al encausado.
Conforme surge de las constancias de autos, se le imputa al encausado haberse comunicado por mensajería telefónica con la prima de su ex pareja, entre quienes mediaba una prohibición reciproca de acercamiento y contacto por cualquier medio y/o terceras personas. La conducta fue encuadrada por el Fiscal en el delito de desobediencia conforme el artículo 239 del Código Penal.
La Defensa se agravió por considerar que la conducta de su asistido es atípica, resultando una cuestión de puro derecho, lo cual surge de modo manifiesto de la transcripción del mensaje que se le imputa, que hace referencia a la razón de su envío acerca de la necesidad de ver a sus hijos, sin necesidad de prueba alguna.
Así las cosas, de una simple lectura y sin necesidad de producción de prueba alguna del contexto que rodeó el hecho, resulta fácil advertir que el motivo por el cual el encartado ha enviado el mensaje enrostrado fue la intención de poder ver a sus hijos, debido al impedimento, alegado por la Defensa, por parte de su ex pareja de permitir que vea a los mismos, y las dificultades a raíz de la pandemia de poder resolver esa dificultad a través de la Justicia Civil, etc., circunstancias que si demandan la producción de prueba y valoración.
En efecto, cabe concluir que la conducta no reúne los elementos típicos necesarios para encuadrar en la figura penal prevista en el artículo 239 del Código Penal, pues el mensaje fue presuntamente enviado irreflexivamente con el fin de poder ver a sus hijos, respecto de los cuales no mediaba prohibición alguna.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el planteo de incompetencia articulado por la Fiscalía y, en consecuencia, disponer la remisión de esta causa a la Justicia Nacional.
En el presente, la denunciante manifestó que una persona desconocida se habría comunicado con sus contactos de su teléfono celular mediante la aplicación WhatsApp sustituyendo su identidad digital, valiéndose de su nombre y la fotografía de su rostro, y ofreciendo la venta de dólares a cambio de transferencias en pesos a favor de una cuenta bancaria. Con motivo de ello, al menos una persona habría realizado una transferencia de dinero pero sin recibir la divisa norteamericana ofrecida.
El "A quo" rechazó la declinatoria de competencia solicitada por la Fiscalía al entender que el hecho investigado encuadra en el tipo penal del artículo 173 inciso 16 del Código Penal, y cuya investigación y juzgamiento, según explicó, corresponde a esta Ciudad.
Ahora bien, más allá del estado incipiente de la investigación, entiendo que en el caso de autos resulta aplicable el criterio que sostuve en el precedente N° 173490/2021-1 “Inc. de apelación en autos “NN, Banco Galicia sobre 172- Estafa”, resuelta el 08/04/2022 de la Sala II, a cuyos fundamentos me remito.
Allí, resalté como regla general que la provisoria determinación, dado el estado del proceso, de la calificación jurídica asignada al hecho, constituye una potestad jurisdiccional que encuentra especial recepción en las reglas jurídicas del ritual local que determinan la competencia (Arts. 17 a 21 del CPPCABA), en tanto cuestión de orden público.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el planteo de incompetencia articulado por la Fiscalía y, en consecuencia, disponer la remisión de esta causa a la Justicia Nacional.
La denunciante manifestó que una persona desconocida se habría comunicado con sus contactos de su teléfono celular mediante la aplicación WhatsApp sustituyendo su identidad digital, valiéndose de su nombre y la fotografía de su rostro, y ofreciendo la venta de dólares a cambio de transferencias en pesos a favor de una cuenta bancaria. Con motivo de ello, al menos una persona habría realizado una transferencia de dinero pero sin recibir la divisa norteamericana ofrecida.
En el presente, el suceso denunciado está sujeto a discrepancias en torno a su adecuada calificación legal, habiendo sido subsumido preliminarmente en el inciso 16 del artículo 173 del Código Penal por el "A quo", y en el delito de estafa previsto en el artículo 172 del Código Procesal Penal de la Ciudad, según el Fiscal, aquí recurrente.
No obstante ello, a mi criterio, sea cual fuere la calificación que en definitiva se adopte en el caso, ninguna de las figuras típicas en juego resulta competencia de esta jurisdicción.
No escapa de mi consideración que el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, en oportunidad de expedirse ante casos enmarcados bajo los tipos penales previstos en los incisos 15 y 16 del artículo 173 del Código Penal estableció, por mayoría, la competencia de este fuero remitiéndose a los fundamentos expresados en el dictamen del fiscal general adjunto, quien opinó que corresponde a los tribunales de este poder judicial conocer en la investigación y juzgamiento de los delitos creados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 24.588, conforme a lo establecido en los precedentes “NN s/inf. Art. 00 – presunta comisión de delito”, expte. n° 6397/09, resolución del 27/08/09 y “Neves Canepa” expte. n° 7312/10, resolución del 21/12/10. Postura que mantiene incólume a la fecha (Por todos, “N.N Telecarga sobre 172 – Estafa – Art. 173 inc. 15 CP s/ Conflicto de competencia”, Expte. n° 202794/2021-0, resuelta el 09/02/2022).
Si bien mi opinión siempre se ha centrado en considerar que este fuero no tiene competencia respecto de aquellos delitos que efectivamente no han sido incluidos en los respectivos convenios de transferencia de competencias penales, no puedo desconocer que anteriormente propuse, dado el citado criterio jurisprudencial que ha delineado el Tribunal Superior de Justicia y bajo especial consideración como regla de atribución razones de economía procesal y de una mejor administración de justicia, que la investigación de este tipo de delitos continúe bajo la órbita local (así en Causa N° 111912/2021-0 “NN, Santander s/ infr. art. 172 CP”, resuelta el 21/09/2021, del registro de la Sala III).
Sin embargo, un nuevo análisis de la cuestión me obliga a apartarme de la postura antes referida.
Sustancialmente, la solución que aquí se propone intenta salvaguardar la garantía del juez natural que se escuda detrás del mecanismo de asignación de competencia, como cuestión de orden público, y que, en definitiva, no pueden oponérsele los principios antes referidos.
Sentado lo expuesto, respecto a los tipos penales previstos en el inciso 16 del artículo 173 del Código Penal y en el artículo 172 del mismo cuerpo normativo, su competencia aún no ha sido transferida a la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme surge de las Leyes Nº 25.752 –Primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires–; 26.357 –Segundo Convenio de Transferencia–; y 26.702 –Transferencia directa dispuesta por el Congreso Nacional–.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el planteo de incompetencia articulado por la Fiscalía y, en consecuencia, disponer la remisión de esta causa a la Justicia Nacional.
La denunciante manifestó que una persona desconocida se habría comunicado con sus contactos de su teléfono celular mediante la aplicación WhatsApp sustituyendo su identidad digital, valiéndose de su nombre y la fotografía de su rostro, y ofreciendo la venta de dólares a cambio de transferencias en pesos a favor de una cuenta bancaria.
En el presente, el suceso denunciado está sujeto a discrepancias en torno a su adecuada calificación legal, habiendo sido subsumido preliminarmente en el inciso 16 del artículo 173 del Código Penal por el "A quo", y en el delito de estafa previsto en el artículo 172 del Código Procesal Penal de la Ciudad, según la acusación pública, aquí recurrente.
No obstante ello, a mi criterio, sea cual fuere la calificación que en definitiva se adopte en el caso, ninguna de las figuras típicas en juego resulta competencia de esta jurisdicción.
Debo señalar que ya me he expedido en un caso de similares características al de autos, en donde resolví que en la investigación de un delito que no había sido (aún) transferido a esta Ciudad, resultaba competente la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional (causa n° 53439/2019-1 “Inc. de Apelación en autos "L , M E A s/149 bis - Amenazas", resuelta el 19/02/ 2021, Sala III).
Coadyuva a lo expuesto el criterio de la Corte Suprema de la Nación plasmado en el precedente “Nápoli”, en cuyo caso el Máximo Tribunal se remitió a lo dictaminado por el Procurador General de la Nación Interino, quien opinó que resulta competente la justicia nacional para entender en el juzgamiento del delito previsto en el inciso 16 del artículo 173 del Código Penal, en la inteligencia de que tal figura no ha sido transferida a la justicia de esta ciudad bajo ninguno de los convenios de transferencia vigentes (CSJN, “Nápoli, Maximiliano Sebastián s/incidente de competencia”, CFP 1319/2020/1/CS1, resuelta el 06/05/2021); postura que ha encontrado recepción en el reciente pronunciamiento adoptado por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional (CNCCC, “NN s/ defraudación informática”, CCC 38624/2021/1/RH1, resuelta el 23/03/2022).
De hecho, tal postura se encuentra plasmada en la reciente Resolución PGN 38/22, mediante la cual el Procurador General Interino hizo saber a los Fiscales Generales del Fuero Nacional con competencia en lo Criminal y Correccional, con el fin de unificar criterios de actuación, que las defraudaciones previstas en el artículo 173, incisos 15 y 16, del Código Penal, constituyen figuras delictivas que no han sido transferidas a la órbita de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
Todo lo hasta aquí expresado es conteste con los convenios materializados a la fecha, ya que la transferencia directa dispuesta por el Congreso Nacional mediante la Ley Nº 26.702 (BO N° 32250 del 06/10/2011), aceptada por medio de la Ley local Nº 5.935 (BOCBA N° 5286 del 03/01/2018) no estipuló ninguna de las tipicidades en juego. Mientras que la cláusula establecida en su artículo 2º, en la cual se le asigna “…al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la competencia para investigar y juzgar los nuevos delitos de competencia penal ordinaria, aplicables en su ámbito territorial, que se establezcan en lo sucesivo en toda ley de la Nación, salvo que expresamente se disponga lo contrario” no resulta aplicable a ninguna de ellas, en tanto que, en lo que aquí interesa, la defraudación prevista en el inciso 16 del artículo 173 del Código Penal, calificación que fuera adoptada en la resolución recurrida, se incorporó al código de fondo con la entrada en vigencia de la Ley Nº 26.388 (BO del 25/06/2008); mientras que la figura genérica de estafa regulada en el artículo 172 del Código Penal, calificación en la que subsumiera el hecho el recurrente, no solo es anterior a la Ley Nº 24.588 (BO del 30/11/1995), sino que tampoco fue objeto de traspaso a esta ciudad, en tanto que en el último convenio antes referido sólo incluyó a “La estafa procesal acaecida en procesos judiciales tramitados ante los tribunales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 172 CP), y a la “Defraudación (art. 174, inc. 5°, CP) siempre que el hecho se cometiere contra la Administración Publica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, por lo que tal cuadro de situación reafirma que debe continuar la investigación de autos el fuero Nacional en lo Criminal y Correccional.
Dicho fuero, mediante la profundización de la investigación, en definitiva, procederá a circunscribir más adecuadamente la tipificación del hecho en tanto que “… la función de establecer y determinar la significación jurídica de los comportamientos prohibidos por la ley penal, así como su concepto y alcance, constituye una tarea exclusiva y excluyente de la jurisdicción, en razón de los deberes de independencia e imparcialidad que, sólo en el ejercicio de esa función, se imponen en el marco de un proceso penal” (cfr. Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala III, causa “Perazzo, Constanza Estefanía s/ apropiación de cosa perdida (art. 175, inc. 1º del C.P)”, resuelta el 26 de agosto de 2021, voto del juez Magariños).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el planteo de incompetencia articulado por la Fiscalía y, en consecuencia, disponer la remisión de esta causa a la Justicia Nacional.
La denunciante manifestó que una persona desconocida se habría comunicado con sus contactos de su teléfono celular mediante la aplicación WhatsApp sustituyendo su identidad digital, valiéndose de su nombre y la fotografía de su rostro, y ofreciendo la venta de dólares a cambio de transferencias en pesos a favor de una cuenta bancaria.
El Ministerio Público Fiscal calificó los hechos a investigar como constitutivos "prima facie" del delito de estafa (art. 172 CP), por lo que solicitó a la judicatura que remita el caso a la Justicia Nacional. Esta petición fue rechazada por el “A quo”, originándose así el escrito recursivo bajo análisis.
El Magistrado, para así decidir, postuló que el ardid o engaño efectuado mediante una red social -en el caso, la plataforma WhatsApp-, así como la sustracción de una cuenta de las denominadas redes sociales, en tanto ello es operado mediante ordenadores, encuadraría en la figura de estafa informática (art. 173, inc. 16, CP), cuya persecución es de competencia local.
Sobre ello, cabe aclarar que en diversos precedentes de la Sala que originalmente integro (causa N° 126356/2021-0 “NN, NN sobre 173 inc. 15- Estafa” rta. el 29/12/2020; entre muchas otras) hemos expresado que en casos como el de autos se verifica una forma especial de defraudación y no la forma tradicional de estafa prevista en el artículo 172 del Código Penal, tal como pretenden los representantes del Ministerio Público Fiscal.
Sin embargo, en diversas ocasiones donde se trataron supuestos similares al analizado en el presente, el Tribunal Superior de Justicia resolvió declarar la competencia de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional por entender que, con independencia de que interviniera un sistema informático en la concreción de la maniobra ilícita, no surgía una “técnica de manipulación informática que alterase el normal funcionamiento de un sistema informático o la trasmisión de datos”. Así, principalmente sobre esta base, el Máximo Tribunal local sostuvo que se trataba de una estafa y no una defraudación informática, cuando el perjuicio patrimonial sobreviene como resultado del error al que fue llevado el damnificado, víctima de un engaño, quien llevó a cabo las operaciones que le fueron indicadas por el interlocutor, de modo tal de posibilitar el acceso a la cuenta bancaria y la posterior realización de sucesivas operaciones perjudiciales sin su consentimiento (TSJ Exptes. N° 114302/2021-1 “Otros procesos incidentales en autos Osso, Gonzalo Ezequiel s/art. 173 inc. 16- estafa informática”, rto el 3/11/2021; N° 115556/2021-1 “Incidente de incompetencia en autos “NN , Denny Tseng s/art. 173 inc. 16- Estafa informática”, rto el 9/2/2022; N° 197935/2021-1 “Incidente de incompetencia en autos NN, NN y otros s/art. 173 inc. 16- estafa informática”, rto el 16/2/2022; N° 238103/2021-0 “Incidente de competencia en autos NN s/art. 173 inc. 16- defraudación a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática s/conflicto de competencia”, rta el 16/2/2022; entre otros).
Puntualmente, el Juez Lozano refirió en otro caso que “…La conducta objeto de juicio, tal como viene descripta por los magistrados en pugna, resulta captada por el art. 172, CP y no por el art. 173 inc. 16, CP, toda vez que se habría tratado de un ardid de ingeniería social y no de una manipulación técnica informática…”. (TSJ CABA, exp. n° 17910/2020-0, “NN, NN s/ 00 – Presunta comisión delito (competencia) (art. 173 inc. 16) s/ Conflicto de competencia”, rta. 23/12/2020).
Por todo ello, habiendo dejado a salvo la postura que originariamente adoptara en la Sala que integro, considero que resulta adecuado para una mejor administración de justicia acudir a un criterio basado en el principio de economía procesal y, a la luz de los últimos precedentes dictados por el Máximo Tribunal Local, siendo que el delito de estafa no se encuentra comprendido dentro de ninguno de los convenios de transferencia celebrados entre el Estado Nacional y el Gobierno local, corresponde remitir las presentes actuaciones a la justicia ordinaria para la continuación del trámite del caso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el planteo de incompetencia articulado por la Fiscalía y, en consecuencia, disponer la remisión de esta causa a la Justicia Nacional.
En el presente, la denunciante manifestó que una persona desconocida se habría comunicado con sus contactos de su teléfono celular mediante la aplicación WhatsApp sustituyendo su identidad digital, valiéndose de su nombre y la fotografía de su rostro, y ofreciendo la venta de dólares a cambio de transferencias en pesos a favor de una cuenta bancaria. Con motivo de ello, al menos una persona habría realizado una transferencia de dinero pero sin recibir la divisa norteamericana ofrecida.
El "A quo" entendió que los hechos se encuadrarían en la figura de estafa informática (art. 173, inc. 16, CP), cuya persecución es de competencia local.
Ahora bien, tal como entendiera la Fiscalía, para que el delito de estafa se vea configurado, se requiere: 1) Un autor que utilice cualquier tipo de ardid, engaño, o calidad simulada para con la víctima; 2) Que la víctima, a raíz de este engaño, caiga en error; 3) Que exista una disposición patrimonial consecuencia del error en el que el damnificado fue inducido por el engaño o ardid; 4) Que esa disposición patrimonial le cause un perjuicio al sujeto pasivo o a algún tercero.
Todos estos elementos se aprecian con meridiana claridad en el caso que nos ocupa, en tanto el autor se hizo pasar por una ex compañera de trabajo de las dos víctimas, para lo cual ingresó a su red de WhatsApp, ofreciendo dólares a la venta (engaño), a raíz de lo cual las damnificados inducidas por ese engaño y creyendo erróneamente que la oferente de dichas divisas era la titular de la cuenta de WhatsApp, transfirieron dinero a la cuenta aportada (disposición patrimonial) pese a lo cual nunca recibieron la moneda extranjera presuntamente adquirida (perjuicio patrimonial).
Cabe señalar que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad tuvo oportunidad de expedirse sobre la subsunción penal de hechos similares a estos en los precedentes “Inc. de competencia en autos N., N. sobre 172 - estafa - art. 173 inc. 16 CP s/ conflicto de competencia”, causa n°136449/2021-0, rta. 6/10/2021 e “inc. de competencia en autos N, N sobre 173 inc. 16 -defraudación a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática s/ conflicto de competencia”, expte. n° 238103/2021-0, rta. 10/02/2022. En esta última, el Tribunal –remitiéndose al dictamen del Procurador General Adjunto– sostuvo que debía seguir interviniendo en la pesquisa el fuero Nacional en lo Criminal y Correccional toda vez que los hechos no resultaban subsumibles prima facie en la figura del art. 173 inc. 16, CP, ya que no se habría llevado a cabo una técnica de manipulación informática que alterase el normal funcionamiento de un sistema informático o la trasmisión de datos, sino que el perjuicio patrimonial había sobrevenido como resultado del error al que fue llevada la denunciante quien, víctima de un engaño, había proporcionado datos vinculados a su cuenta bancaria a su interlocutor, de modo tal de posibilitar el acceso y la realización, sin su consentimiento, de sucesivas operaciones perjudiciales para su patrimonio. En tal sentido, argumentó que había concurrido el despliegue de un ardid, que movió a error a la víctima, en virtud del cual fue posible la acción perjudicial para su patrimonio, elementos exigidos para la configuración de una estafa.
En base a la reseñada jurisprudencia, considero que corresponde que en el caso se decida con arreglo a las consideraciones efectuadas por el Superior Tribunal local, a fin de evitar un inútil dispendio jurisdiccional y, en consecuencia, que se remitan las actuaciones al fuero Nacional en lo Criminal y Correccional, quien es competente para investigar los hechos subsumibles en el tipo penal previsto en el artículo 172 del Código Penal.

En el caso, corresponde declarar la nulidad parcial del requerimiento de elevación a juicio por ausencia de fundamentación respecto al hecho atribuido al acusado como “haberle enviado mensajes vía el servicio de mensajería instantáneo “whatsapp”, todo ello violando la restricción de contacto vigente.
La Defensa sostuvo que dicha diligencia se debió llevar a cabo bajo las previsiones de los artículos 57, 58 y 59 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, comparto lo expuesto por la Defensa. La diligencia que llevó a cabo personal de la Fiscalía sobre el teléfono celular de la denunciante a fin de transcribir los mensajes y audios que habría enviado el imputado y en virtud de la cual fundamenta el incumplimiento de la manda judicial dictada por el Juzgado de Familia, debió enmarcarse dentro de las previsiones del artículo 56 y 57 del Código Procesal Penal de la Ciudad con la consecuente intervención de la Defensa.
El artículo 58 del mismo cuerpo describe el acto defectuoso, privándolo de efectos cuando haya omitido el cumplimiento de las formalidades aludidas en el anterior artículo.
La ausencia, tanto de la Defensa como de los testigos y del personal idóneo que requería el acto, impidió que el imputado pudiera reasegurar la conservación del material peritado (art. 139 CPP), en tanto no se secuestró ni preservó el teléfono celular del cual se efectuó la desgrabación, siendo un acto hoy irreproducible.
También se le impidió controlar directamente su obtención (art. 136 CPP).
Por ello, rige en el caso lo previsto por el artículo 105 del ritual que impide usar dicha prueba.
La imposibilidad del imputado de haber participado en un acto del proceso -al cual está llamado a hacerlo conforme artículo 29 inciso 8) del Código Procesal Penal de la Ciudad-, y la ausencia de testigos conculca la garantía de inviolabilidad de defensa en juicio, acarreando la consecuencia que emana del artículo 13.3 de nuestra Constitución local, en consonancia con el artículo 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad, correspondiendo declarar su nulidad en los términos del artículo 78 del Código Procesal Penal de la ciudad.
La doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia, resulta contundente a la hora de afirmar que se debe brindar a la Defensa la posibilidad de intervenir de manera que el imputado no quede en estado de indefensión garantizando la efectiva defensa técnica para dar cumplimiento a lo ordenado en al artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos 310:2078; 311:2502; 320:854 entre otros), por lo que cabe declarar la nulidad de la prueba documental identificada como “audio y transcripción de audio de fecha 21/3/2019, junto con las conversaciones aportadas por la denunciante mantenidas vía "whatsapp" con el imputado entre el 1/1/19 y el 7/2/19”.
En consecuencia, entiendo que la base probatoria en la que se fundamenta la requisitoria respecto a la imputación consistente en “haberle enviado mensajes vía el servicio de mensajería instantáneo “whatsapp”, todo ello violando la restricción de contacto no resulta ser suficiente ya que no hay elementos probatorios suficientes que acrediten mínimamente la materialidad del mismo, no encontrándose el requerimiento debidamente motivado conforme lo prescribe el artículo 218 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Sin embargo subsistiría el hecho que habría acaecido en la oportunidad en que el imputado llamó por teléfono desde su abonado, al abonado de la denunciante y le refirió que no le iba a llevar a los chicos, que como ella los había tenido todos esos meses ahora le iba a tocar a él y que era una mala madre”, en tanto se fundamenta en los informes de las empresas prestadoras del servicio telefónico que dan cuenta de la titularidad de las líneas telefónicas y las llamadas efectuadas, los cuales no han sido rebatidos por la Defensa. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso absolver al imputado del delito de amenazas simples.
Contra dicha resolución se agravió la Querella argumentando que el Juez puso en duda la declaración de la denunciante; para ello había citado fragmentos de un intercambio de WhatsApp entre ésta y el encartado, con el objeto de demostrar que si bien el imputado era quien más violencia había ejercido, la denunciante también se dirigía a él de la misma forma. Destacó que de las comunicaciones transcriptas no se advertían insultos y que lo manifestado por el Magistrado constituía un mensaje muy cuestionable y repudiable para un caso de violencia de género, porque indicaba que para poder obtener justicia, las víctimas debían cumplir con un perfil determinado: el de una mujer atemorizada, sumisa, callada, que no ejerce defensa alguna frente a los ataques de su agresor, lo que da cuenta de un pronunciamiento completamente arbitrario.
Cabe señalar que en este caso se han incorporado evidencias relacionadas con distintos procesos judiciales que involucraron a la denunciante y al imputado y que entre ellos obra una resolución judicial dictada por un Magistrado del fuero Nacional en lo Criminal y Correccional, en la que se sobreseyó al aquí imputado por el delito de abuso sexual, luego de que la denunciante intentara atribuirle presuntos comportamientos abusivos respecto del hijo que tienen en común.
Ahora bien, la cita de los fragmentos de conversaciones de Whatsaap efectuada por el Judicante en la presente causa, no indican que aquél haya señalado, de manera expresa o tácita, que solo las “buenas víctimas” merecen atención de la justicia y obtienen una sentencia condenatoria para sus agresores, sino que, por el contrario, no hace más que brindar contexto respecto de la relación de violencia recíproca que tenían los involucrados; contexto que, como expusiéramos previamente, resulta fundamental para evaluar la credibilidad de aquellos y para determinar si en el caso, la presunción de inocencia que pesa sobre toda persona acusada de un delito puede o no ser derribada.
Por lo demás, el contenido de las actuaciones civiles del otro proceso penal ya concluido, ratifican la percepción del "A quo" sobre la conflictiva relación entre los aquí involucrados, y sobre los distintos tipos de violencia recíproca que se verificaban en el vínculo entre ambos.
Por todo ello, es que entendemos que la sentencia debe ser confirmada en cuanto absolvió al imputado por el delito de amenazas simples (art. 149 bis, CP).

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía.
En la presente, se le atribuye al encausado haber tenido en su poder un arma de fuego, apta para el disparo, sin contar con su debida autorización legal. Hecho que fue subsumido en el tipo penal del art. 189 bis, segundo acápite, primer párrafo, del Código Penal de la Nación y del que se tomó conocimiento en razón de que el encartado ofreció a la venta el arma mencionada y envió fotos de esta en el grupo de Whatsapp “Artilugios de caza y pesca”.
Por otra parte, la fiscalía solicitó que se “autorice la descarga, resguardo (se realice una copia forense) y compulsa del contenido de los teléfonos celulares secuestrados en el allanamiento realizado para recabar información relevante para la acreditación del objeto de esta investigación penal (tenencia y aprovisionamiento de armas de fuego – artículo 189 bis, inciso 2 y 4, Código Penal–).”
En lo que aquí interesa, habiéndose sustanciado el pedido Fiscal, el Juez de primera instancia resolvió que “dado que la fiscalía ha propiciado la suspensión del proceso a prueba, corresponde supeditar la autorización de la copia forense del contenido y peritaje de los celulares secuestrados al resultado de la eventual solución alternativa”.
Por consiguiente, el Fiscal del caso interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio contra el decisorio anteriormente reseñado y sostuvo que se pretende revertir una decisión que produce un gravamen irreparable. Por ello estimó que, si bien en abstracto las resoluciones que difieren el tratamiento de una cuestión no importan una denegatoria, en el caso concreto, teniendo en cuenta que la investigación aún no ha sido suspendida, el hecho de diferir la producción de la prueba solicitada conduce a asumir riesgos en la producción de esa prueba. A su vez, consideró que obstaculiza la devolución de los teléfonos celulares no vinculados a la causa y la evaluación de la restitución del celular del encausado una vez asegurada la descarga de su contenido. Para finalizar, entendió que no existían razones jurídicas que obstaren el resguardo del material digital descargado, sin compulsar su contenido y tachó la resolución de irrazonable y arbitraria.
Ahora bien, se ha dicho en reiteradas ocasiones que las decisiones que autorizan o rechazan las diligencias probatorias solicitadas por las partes, como principio general, no habilitan la vía recursiva intentada, pues son de exclusivo resorte jurisdiccional.
Es por ello que, dicho criterio resulta aplicable más aún cuando ni siquiera ha sido rechazada la medida probatoria sino meramente aplazado su tratamiento a un momento concreto y cercano (al resultado de la audiencia para tratar la solución alternativa propiciada por el Sr. Fiscal aquí apelante).
En efecto, el temperamento adoptado por el "A quo" no es de aquellos cuya impugnabilidad se encuentre prevista expresamente en el ritual local, ya que se refiere exclusivamente a la autorización de una medida probatoria, sin perjuicio de que se aprecia razonablemente fundado y, principalmente, no se advierte actualmente ningún perjuicio insusceptible de reparación ulterior que pudiera causarse al recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que condenó al encartado por el delito de "grooming".
La Defensa entendió que sin el receptor de los mensajes, no se está en condiciones de afirmar con la certeza que exige una sentencia condenatoria que aquéllos estuvieran completos, que no hubieran sido manipulados, que sean de las fechas que la Fiscalía señala o, lo que es más importante aún, que fueron efectivamente recibidos por los menores indicados como víctimas, pues podrían haber sido recibidos por cualquier persona que hubiera podido tener acceso al celular. Agregó que las presuntas víctimas no quisieron prestar declaración, en consecuencia, los empleados de la Fiscalía que brindaron su testimonio en el debate, no son más que testigos de oídas y no pudieron explicar en qué contexto se dieron los diálogos.
La Jueza tuvo por probado que el pediatra contactó a la víctima (de 16 años de edad al momento de los hechos), a través de mensajes que enviaba por medio de la aplicación Whatsapp, en ese período (comprendido entre el 23 de marzo de 2020 y el 19 de enero de 2021), con el objeto de concretar conductas que afectaron su integridad sexual, al realizar invitaciones a su pileta para nadar desnudos. Para ello, tomó en cuenta la declaración de la agente del CIJ (Cuerpo de Investigaciones Judiciales). La testigo indicó que se presentó la madre del menor y aportó la conversación de whatsapp. Indicó que hizo el proceso de extracción del teléfono aportado por la madre del joven, extrayendo la conversación de whatsapp y resguardándola a través de procedimiento "hash", en virtud de ello, se advierte que lo que se sacó del dispositivo no fue alterado. Durante las conversaciones surge que el menor le envió fotos de su credencial OSDE y el pediatra le mandó fotos de recetas confeccionadas a nombre del niño. La Jueza resaltó en su resolución los mensajes de fecha 10 de octubre de 2020, enviados aproximadamente a las 15 hs, en los que el pediatra le decía que estaba en su quinta regando en bolas y en la pileta y lo invitaba a él y a la chica con la que se encontraba, a que vayan a su quinta a nadar en bolas también.
La Defensa cuestionó el análisis que realizó la Jueza de ese diálogo. Agregó que en aquél no se advierte cual hubiera podido ser la ultraintención.
Sin embargo, en en cuanto a la ultraintención, surge clara desde el momento que lo invitó junto a una chica a nadar desnudos en su quinta y que él también estaría desnudo. Siendo así, cabe tener por acreditado el presente hecho.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al imputado por el delito de "grooming" (art. 131 CP).
La acusación circunscribió el hecho al período comprendido entre el 12 de agosto del año 2020 y el 21 de noviembre de 2021, en el que el pediatra utilizando el mismo usuario de la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp, vinculado a su abonado telefónico y a la cuenta de la red social Instagram, contactó al joven, quien al momento de los hechos tenía 14 y 15 años de edad.
La Magistrada tuvo por probada esa conducta de contactarlo, realizada en el período de tiempo establecido, mediante esos mensajes que le cursaba, a través de las aplicaciones de whatsapp e Instagram al joven, con el propósito de llevar a cabo actos de naturaleza sexual, al hablarle en forma constante de sus partes íntimas, con sugerencias e invitaciones a su quinta para estar desnudos, sin que hubiese nadie cerca, proponiéndole nadar sin ropa, iniciando conversaciones de forma constante sobre temas sexuales o haciendo referencia a su miembro viril, pidiendo fotografías de su pene o sugerirle que se depilara las partes íntimas y ofreciendo ayuda a tal efecto. Para ello, también tomó en cuenta la declaración de la integrante del CIJ (Cuerpo de Investigaciones Judiciales) quien realizó la extracción del teléfono celular aportado por la madre del joven.
La Defensa sostuvo que la Jueza alude a prueba que no fue expuesta en juicio; específicamente hace referencia a una filmación obtenida de una conversación de whatsapp y a una foto que fueron exhibidas en el debate.
Al respecto, corresponde señalar que esa prueba fue incorporada en la audiencia, indicada como extraída desde el aparato celular del menor por el CIJ (Cuerpo de Investigaciones Judiciales), con un determinado número de "hash" e ingresada en el debate, conforme lo reconocieron la testigo que es agente del cuerpo nombrado y el personal de la Fiscalía que declaró en el juicio.
Por otra parte, la ultrafinalidad de los mensajes enviados se advierte en forma palmaria. Si bien la Defensa hace referencia en su recurso a un diálogo al que hace alusión la sentenciante, sobre una invitación al menor a un lugar que señala como mágico, para cuando tuviera 18 años, para aseverar que el pediatra no tenía la intención de menoscabar la integridad sexual de un menor de edad, lo cierto es que tomó en cuenta esa frase aislada, dejando de lado los restantes mensajes, haciendo una lectura parcializada de las conversaciones.
Es decir, omite analizar los numerosos diálogos extraídos, los cuales en su conjunto corroboran el hecho imputado. En numerosas oportunidades las conversaciones eran de contenido sexual y tenían la finalidad de concretar un encuentro con el menor desnudo, ya sea en la pileta de su casa o en el consultorio. Por lo que también aquí se ha tenido por probada la ultrafinalidad exigida por el artículo 131 del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que condenó al imputado por el delito de "grooming".
La "A quo" tuvo por acreditado que el pediatra contactó al joven de 17 años al momento del hecho, entre el 9 de marzo y el 8 de noviembre de 2020, mediante mensajes que enviaba a través de las aplicaciones de whatsapp, para llevar a cabo ataques a su integridad sexual, al sugerirle participar ambos en un mismo acto sexual, proponerle estar desnudos o pedirle en forma constante que le envíe fotos de sus partes íntimas. A tales fines, la sentenciante valoró el testimonio de la agente del CIJ (Cuerpo de Investigaciones Judiciales) quien fue la encargada de extraer del celular que fue entregado por el padre del joven a fin de aportar las conversaciones que el éste tenía por whatsapp con el pediatra.
La Defensa se agravió pues -a su juicio- sólo la víctima habría podido declarar y especificar qué alcance y sentido dio a los dichos del pediatra, si lo afectaron, lo divirtieron, perturbaron en su integridad sexual o son sólo comentarios casuales, sin más propósito que entretenerse en el momento. Inclusive aclarar si efectivamente era él con quien el médico había interactuado.
Ahora bien, los delitos contra las víctimas menores de edad imponen una valoración de prueba particular, pues “si exigimos rigorismos algebraicos para sospesar este tipo de injustos que son llevados respecto de criaturas, muchos de ellos quedarían infaustamente bajo el sudario de la impunidad” (“Prueba de Abuso sexual infantil”, Baez, Julio C, Cathedra jurídica, 2020, pág. 70)
Siendo así, lo importante aquí es el valor y la relevancia de los elementos de prueba que se han producido en el caso, porque, teniendo en cuenta la amplitud probatoria para demostrar los hechos, no hay regla alguna que imponga una manera determinada para resolver sobre esos sucesos.
Aclarado ello, y centrándonos en el contenido de los mensajes, se advierte que el menor estaba pasando por una situación de temor o pánico y tenía angustia de tener algún tipo de enfermedad, por eso contactaba al pediatra, para consultarlo. Ante sus preguntas por cualquier dolencia, en numerosas oportunidades el acusado le pedía que le exhiba la cola.
Esta conversación ilustra cómo era el comportamiento del pediatra con el menor, primero trató de ganar su confianza, por medio de la escucha, intentando estar presente ante cualquier inquietud, dolencia o temor del menor, a cualquier hora, a pesar de que no había razones urgentes o médicas para ello, y tampoco era su psicólogo. Cualquier conversación que tenía el médico con el menor era aprovechada por el acusado para enviarle mensajes de naturaleza sexual, hacerle proposiciones de contenido sexual o solicitarle un encuentro a solas.
Al respecto se ha expresado que “en esencia el grooming no queda agotado con esa conexión virtual con el sujeto pasivo menor de edad, ni con el intercambio de imágenes, conversaciones o contenidos de naturaleza sexual, pues ello señala una fase previa a lo que el sujeto activo realmente pretende, esto es, llevar adelante algún tipo de atentado de índole sexual sobre la otra parte, hay con todo ello un propósito, llámese subyacente por parte del sujeto activo “propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la persona menor de edad” (Figari, Rubén, “Delitos sexuales”, Hammurabi, De Palma, 2022, pág. 363).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al imputado respecto del delito de "grooming" en dos de los seis hechos por los que fue acusado.
La Jueza dictó la absolución del pediatra por los hechos numerados como 2 y 6, e indicó que en ambos casos ni los menores ni los familiares se presentaron a deponer sobre esos mensajes, ni tampoco aportaron sus teléfonos celulares, por lo que las conversaciones relacionadas a los casos de los jóvenes de los casos 2 y 6, emergen solamente del dispositivo del pediatra, que fuera secuestrado en el marco del allanamiento. Agregó que no hay informes de la titularidad de compañías telefónicas que permitan vincular los abonados presuntamente utilizados por los dos jóvenes -asociados a la aplicación whatsapp- con aquellos que se identifican como tales en el dispositivo imputado. Asimismo, sostuvo que a lo largo del debate no logró acreditarse su comisión con el grado de certeza necesario para emitir un pronunciamiento condenatorio. Además, indicó que tampoco resulta posible colegir desde una lectura objetiva de los mensajes que estuvieran dirigidos a contactar a los menores con la finalidad de cometer delitos contra su integridad sexual. Sostuvo que las víctimas y sus familiares no pudieron colaborar con la investigación y, por ello los protagonistas no pudieron aclarar y precisar el sentido, si es que lo hubo, con que el pediatra refirió estos mensajes, y ello impide suplir el déficit de la imputación señalada.
La Fiscalía en su recurso indicó que los aspectos objetivos y subjetivos del delito de "grooming" en ambos sucesos fueron debidamente probados durante el debate. Resaltó que se trató del mismo "modus operandi" con sus pacientes, durante el mismo período de tiempo, lo que amerita que todos los hechos por los que fue acusado sean valorados en conjunto a estos fines.
La Asesora Tutelar indicó en este punto que si bien es importante, no es necesaria la declaración de la víctima para avanzar en una condena, cuando existen otras pruebas que acreditan los hechos, como lo es en este caso, la extracción de las conversaciones de la línea telefónica del pediatra, las cuales ilustran claramente la ultraintencionalidad que tenía el acusado.
Ahora bien, tal como lo indica el resolutorio en crisis, no obran evidencias concluyentes de que esos mensajes fueran dirigidos hacia las víctimas señaladas en la imputación.
Corresponde también indicar que el principio de amplitud y libertad probatoria, propio de los casos en los que se investigan hechos en los que las presuntas víctimas son niños, debe convivir y conciliarse con las garantías de la persona imputada y que la preponderancia de los derechos de los niños en función de su interés superior, no puede implicar un relajamiento de los estándares probatorios para llegar a una sentencia condenatoria, ni la desestimación del principio "in dubio pro reo" cuya aplicación, si está debidamente fundada, debe llevar al/la magistrado/a al dictado de un pronunciamiento absolutorio.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al imputado respecto del delito de "grooming" en dos de los seis hechos por los que fue acusado.
La Jueza dictó la absolución del pediatra por los hechos numerados como 2 y 6, e indicó que en ambos casos ni los menores ni los familiares, se presentaron a deponer sobre esos mensajes, ni tampoco aportaron sus teléfonos celulares, por lo que las conversaciones relacionadas a los casos de los jóvenes de los casos 2 y 6, emergen solamente del dispositivo del pediatra, que fuera secuestrado en el marco del allanamiento. Agregó que no hay informes de la titularidad de compañías telefónicas que permitan vincular los abonados presuntamente utilizados por los dos jóvenes -asociados a la aplicación whatsapp- con aquellos que se identifican como tales en el dispositivo imputado.
La Defensa y la Asesoría Tutelar apelaron la absolución.
Ahora bien, tal como lo indica el resolutorio en crisis, no obran evidencias concluyentes de que esos mensajes fueran dirigidos hacia las víctimas señaladas en la imputación.
Cabe aclarar que lo aquí resuelto no implica ignorar que un caso como este debe ser resuelto con perspectiva de infancia.
Sin embargo, entendemos que ello no puede llenar los vacíos en estos dos sucesos, en los que no ha sido posible probar el tipo objetivo de la figura penal -"grooming"- que se le endilgó al pediatra.
Cualquier otra solución implicaría avasallar los derechos y garantías de la persona imputada.
En esta línea, la duda respecto de si los hechos sucedieron como fueron requeridos a juicio –la que no puede despejarse, pues no hubo elementos durante la realización del juicio que refuercen la imputación fiscal- es absolutamente compatible con la aplicación del principio "in dubio pro reo", en la medida en que cualquier opción que no implique el absoluto convencimiento, respecto de la culpabilidad del imputado debe derivar en su absolución.