La Convención sobre los Derechos del Niño con respecto a la privación de la libertad de un joven, establece que debe ser excepcional (sólo para los delitos graves), de último recurso y por un tiempo determinado.

El Decreto Nº 895/02, -que suspendió la modalidad de alojamientos transitorios en hoteles y creó un régimen de subsidios- entre otras medidas de asistencia habitacional ordenadas por la Administración local, resulta un intento de alcanzar las directivas políticas de la Constitución de la Ciudad en dicha materia. Sin embargo, agotado el subsidio establecido en esa norma, el problema habitacional de los beneficiarios y su familia subsiste, vale decir que, agotado el subsidio, la "situación de calle", interrumpida momentáneamente a través del goce del beneficio, vuelve a "adquirirse". El interrogante se centra entonces en decidir si esta suerte de regreso al estado de emergencia anterior al acceso al subsidio, es susceptible de ser interpretado como una acción u omisión local que requiere de la intervención jurisdiccional, por razones de ilegitimidad o arbitrariedad.

El Decreto Nº 895/02, -que suspendió la modalidad de alojamientos transitorios en hoteles y creó un régimen de subsidios- constituye una estrategia concreta en la realización del derecho humano fundamental a una vivienda digna. De este modo, dicha norma se traduce en una actividad estatal particular tendiente a dar cumplimiento efectivo con las pretensiones normativas de la Constitución de la Ciudad, la Carta Magna nacional y los tratados internacionales. Se estaría ante un Estado omisivo cuando las directrices constitucionales e internacionales no generaran actividad alguna con el fin de plasmar el contenido normativo de los derechos humanos en la realidad cotidiana. Sin embargo, no constituye éste el supuesto bajo examen pues, en un primer momento, es innegable que el Decreto Nº 895/02, mediante la concesión de subsidios, intenta realizar el compromiso constitucional. No obstante, las exigencias en materia de derechos humanos poseen una lógica que excede al acto concreto de realización, postulando que toda actividad estatal a favor del cumplimiento efectivo de esos derechos constituye un acto puntual a la vez que sienta un proyecto. Esto se conoce como "progresividad" de los derechos humanos.

Mediante el Decreto Nº 895/GCBA/02, el Estado local hizo oportuna aplicación de una política de asistencia para familias en situación de emergencia habitacional tendiente a plasmar de hecho la letra de la ley constitucional e internacional sobre la materia. Sin embargo, esa asistencia resultó sólo un mero paliativo temporal que, transcurrido, devolvió a sus beneficiarios a la situación extrema en que se encontraban con anterioridad al acceso al beneficio. La normativa que otorga contenido a cualquier actividad asistencial de la Administración, exige, en palabras sencillas, que allí donde se gana terreno a la falta de cumplimiento de los derechos humanos, no se retroceda luego a estados renovados de carencia.

El Decreto Nº 895/GCBA/02, que permite el acceso a subsidios habitacionales, constituye una estrategia concreta en la realización del derecho humano fundamental a una vivienda digna. De este modo, dicha norma se traduce en una actividad estatal particular tendiente a dar cumplimiento efectivo con las pretensiones normativas de la Constitución de la Ciudad, la Carta Magna nacional y los tratados internacionales. Se estaría ante un Estado omisivo cuando las directrices constitucionales e internacionales no generan actividad alguna con el fin de plasmar el contenido normativo de los derechos humanos en la realidad cotidiana.
No obstante, las exigencias en materia de derechos humanos poseen una lógica que excede el acto concreto de realización, postulando que toda actividad estatal a favor del cumplimiento efectivo de esos derechos constituye un acto puntual a la vez que sienta un proyecto. Esto se conoce como “progresividad” de los derechos humanos.

Cualitativamente hablando, la conjunción del régimen legal nacional, local e internacional de los derechos humanos proporciona los medios necesarios para impugnar los impedimentos estructurales que se le presentan a quienes viven en situaciones de extrema pobreza.
Tal como sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la dignidad humana reside el centro sobre el que gira la organización de los derechos humanos de nuestro orden constitucional (Fallos 314:424, entre otros). No es menos cierto que la “extrema pobreza y la exclusión social constituyen una violación de la dignidad humana” tal como expresó la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos de la ONU (Declaración de Viena y Programa de Acción 25/6/1993. I. 25).
Tampoco cabe tener dudas de que una provisión mínima de bienes y servicios puede ser reivindicada ante un tribunal. Este argumento vale para cada derecho económico, social y cultural.
El derecho a la vida presupone un determinado nivel mínimo de servicios de salud, educación, vivienda, alimentación (ver doctrina de este tribunal in re “Montenegro, Patricia Alejandra y otros c/GCBA s/Amparo”, exp. 17378/2, del 7/10/05).

La pasión política o la natural vocación de poder por extralimitarse podrían explicar, aunque no justificar, que violaciones de derechos humanos proviniesen de los poderes políticos, pero entonces las propias instituciones suministran remedio, pues una de las más esenciales funciones del Poder Judicial es la de asegurar la garantía de los derechos de los habitantes contra los excesos provenientes de aquéllos.
Pero es inconcebible, porque subvierte el orden institucional, que los propios órganos instituidos por la carta magna para garantizar esos derechos sean los que los atropellen. Ello implicaría arrasar con las garantías constitucionales, destruyendo con ellas la Constitución misma y echando así por tierra las bases fundamentales del régimen representativo republicano de gobierno que consagra.
Nada podría esperar el ciudadano de una democracia, si sus jueces, en lugar de cumplir su misión esencial de defender sus derechos, fuesen quienes los conculcasen (Fallos 315:1943, voto del Dr. Bellusio, cons. 14)

El artículo 8 de la Ley Nº 24.588 al limitar la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, no sólo conculca el artículo 129 de la Constitución de la Ciudad, sino también vulnera los artículos 75 incisos 19, párrafo primero, y 23, párrafo primero, en cuanto viola el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 16, por cuanto los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires no se encuentran en las mismas condiciones que los habitantes de las provincias ya que no pueden ser juzgados por los magistrados por ellos designados (a través de los mecanismos establecidos en su estatuto organizativo).
A su vez, los incisos mencionados del artículo 75, reglamentan el derecho humano al desarrollo (art. 41 de la C.N.) y en este sentido se viola la razonabilidad de la Carta Magna al cercenar la autonomía de la Ciudad que es la manera de que los habitantes de esta metrópolis se desarrollen.
De esta forma, el artículo 8 de la Ley Nº 24.588 resulta irrazonable en los términos del art. 28 de la Constitución Nacional por cuanto atenta contra el plexo de derechos humanos de la parte dogmática de la Constitución Nacional, más precisamente contra el derecho al desarrollo.
El Congreso Nacional debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos. En esto debemos destacar el art. 41 de la Constitución Nacional garantiza el derecho al desarrollo sustentable cuyo goce depende de la verdadera autonomía local y que tiene reconocimiento internacional.

La transferencia de competencias de la Nación a la Ciudad de Buenos Aires debe ir de la mano de la transferencia de recursos económicos, de lo contrario se cercena la posibilidad de desarrollo (art. 75 inc. 2º de la C.N.)

Corresponde declarar la inconstitucionalidad de oficio del artículo 8º de la ley 24.588 al haberse excedido largamente las atribuciones que le asignaba la Constitución Nacional, produciendo una lesión a la autonomía otorgada a la Ciudad de Buenos Aires en materia jurisdiccional.
Al violarse la autonomía porteña se están vulnerando derechos humanos expresa o implícitamente (art. 33 de la C.N.) contenidos en la parte Dogmática de la Constitución Nacional del derecho supranacional de los Tratados sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 de la C.N.) e infraconstitucionales que serían los tratados ratificados por ley del Congreso de la Nación (art. 31 de la C.N) con jerarquía constitucional superior a la ley 24.588.
En consecuencia considero que los derechos al desarrollo humano, al desarrollo sustentable y a la gobernanza, con fundamento en los artículos 16, 41, 75 incisos 19, 22 y 23 de nuestra Carta Magna, son conculcados por la Ley 25.488 y son fundamento suficiente para declarar la inconstitucionalidad del citado artículo.

El derecho a la verdad se funda en la libertad de juicio del destinatario de la comunicación. Cabe destacar, en este sentido, que el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión comprende —entre otros— el de recibir información de toda índole que, obvio es decirlo, debe ser veraz (v. Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, art. 13.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 19.1; ambos de rango constitucional a tenor del art. 75, inc. 22, CN).
Como indica Diego Valadés (estudio introductorio a la obra de Peter Häberle, El Estado Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 57, § 10) "[d]esde esta perspectiva es imposible construir un sistema constitucional democrático que no presuponga la salvaguarda del derecho individual y colectivo a la verdad. Así no esté expresamente enunciado, se trata de un principio incorporado en el derecho a la información" y "...es una expresión más del reconocimiento de la dignidad como un derecho fundamental".
Se ha señalado que, dada la ruptura del orden institucional democrático, una vez superada esa situación, al enfrentar las pasadas violaciones a los derechos humanos el gobierno —en particular, los gobiernos de transición democrática— tienen dos deberes morales fundamentales. El primero y principal es el de prevenir la reiteración, y el segundo el de reparar a las víctimas; en tanto que la verdad es condición necesaria para el cumplimiento de ambos (Jorge Correa Sutil, "¿Castigo o perdón para los violadores de los derechos humanos?", en Estado de derecho y democracia, un debate acerca del rule of law, publicación del Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política, SELA 2000, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 121).

En el caso, aún cuando la colocación de las placas en la fachada del edificio de la Jefatura de Gobierno local, donde se hallaban incluidos los nombres de funcionarios pertenecientes a gobiernos de facto, no haya tenido el propósito de rendir un homenaje —sino, simplemente, el de exponer los nombres de quienes ejercieron la función— lo cierto es que la mención indiscriminada de quienes usurparon el cargo junto a aquellos que accedieron a él legítimamente, vulnera los principios democráticos que sustentan las instituciones de nuestra República, contenidos en nuestra Constitución Nacional, ofende el derecho a la verdad y, por lo tanto, no contribuye a la construcción de la memoria social asentada en la realidad histórica.
Luego, el retiro de aquéllas —en tanto impide la continuidad de la lesión a los principios, valores y derechos enunciados en nuestra Constitución Nacional— es una de las formas posibles para contribuir a consolidar la memoria colectiva, generar sentimientos opuestos a todo tipo de autoritarismo y auspiciar la defensa permanente del Estado de Derecho y la dignidad humana; en sintonía con otras medidas ya adoptadas, tanto en Argentina como en otros países frente a la ruptura del orden institucional.
Es que, resulta imposible construir un sistema constitucional democrático que no presuponga la salvaguarda del derecho individual y colectivo a la verdad; en tanto que la proclamación y difusión de ésta es condición necesaria para prevenir la reiteración de hechos semejantes. Tipificada y reprimida como delito la conducta de quienes se alzaren en armas para deponer a alguno de los poderes del gobierno (cfr. art. 29, CN), la exhibición, en un edificio público, de los nombres de funcionarios de facto designados por el gobierno militar surgido de un golpe de Estado, resulta claramente ilegítima.
Su supresión reafirma el deber del Estado de contribuir a preservar el recuerdo de los hechos ocurridos en el país durante la última dictadura, cimentando una cultura respetuosa de la vigencia irrestricta de los derechos humanos. Asimismo, expresa el alto grado de repudio social que origina la vulneración de esos derechos y reafirma el concepto de que resultan admisibles solamente aquellos proyectos políticos que se basan en el respeto de la Constitución y el sistema democrático.

Las sistemáticas rupturas del orden constitucional y, con ello, de nuestro sistema repúblicano de gobierno han sido -indudablemente- el signo más negativo que afectó el tejido social. Las atrocidades cometidas por el último gobierno de facto (el autoproclamado “proceso de reorganización nacional”) tuvo como sello distintivo no sólo el totalitarismo al que nos tuvieron acostumbrados todos los gobiernos de facto, sino la implementación -como “política de Estado”- de la barbarie, la muerte, la tortura, la apropiación de menores y bienes. Los vejámenes más horrendos a los derechos y a los atributos elementales de la persona humana.
El Estado, como institución, es usurpado y sus fines subvertidos, transformándose en la fuente de la más grosera ilegitimidad y arbitrariedad y los ciudadanos despojados de sus más elementales garantías, advirtiendo en el accionar de aquél el terror de ser parte de una comunidad signada -entre otras atrocidades- por la desaparición de sus miembros. El siniestro golpe de estado de 1976 no sólo usurpó las instituciones democrátricas y repúblicanas, sino que implicó el miedo al propio Estado y, con ello, la sensación -corroborada por la realidad- de que el costo del disenso era la tortura seguida de la desaparición, aspecto este último que para el núcleo familiar es un estadio aún más horroroso que la muerte. La siniestra categoría de “desaparecido” y el hecho de no conocer el destino de un ser querido implica -tal como lo recordó el juez Bossert in re “Urteaga” (CSJN, sentencia de fecha 15/10/1998).
Naturalmente que revertir ese estado de cosas y posibilitar una sociedad basada en la admisión de la diferencia, que es la esencia de la democracia y de los principios republicanos, requiere el conocimiento de los hechos y el castigo a los culpables. Corresponde mencionar, en ese sentido, la importancia del sistema internacional de los derechos humanos para limitar y dirigir la actuación del Estado para el descubrimiento de la verdad, sin negar los esfuerzos de los poderes constitucionales por brindar una respuesta jurídica a los tenebrosos acontenciemientos de los que fue víctima la sociedad toda.

El derecho a la verdad y la defensa de los principios republicanos y democráticos que competen a los funcionarios públicos en el marco de un Estado de derecho, impiden que se rinda iguales honores a quienes accedieron al poder legítimamente, respecto de aquellos que lo usurparon y denostaron las Instituciones. Por tanto, corresponde remarcar el deber de las autoridades constitucionales de proceder de modo activo en la defensa de las instituciones democráticas como lo impone el art. 36 de la Constitución Nacional y el art. 4 de la Constitución de la Ciudad.

En el caso,el actor, invocando su condición de ciudadano, promovió este proceso con el objeto de obtener el dictado de una medida cautelar autónoma tendiente a que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, en el término de un día, elimine de forma permanente de las placas exhibidas en el frente del edificio de la Jefatura de Gobierno "...los nombres de todos aquellos pseudo intendentes o mal llamados intendentes de facto, en definitiva personas que usurparon el cargo durante los períodos de violación del orden constitucional por fuerzas cívico-militares"
El magistrado consideró debidamente demostrado que en la fachada del edificio que constituye la sede del poder ejecutivo local se encontraba emplazado un conjunto de placas de mármol negro que rendía homenaje a los intendentes y jefes de gobierno, donde se hallaban incluidos los nombres de funcionarios pertenecientes a gobiernos de facto. En consecuencia hizo lugar a la petición y, por lo tanto, ordenó al Jefe de Gobierno que arbitrase los medios para que se procediese a la remoción de las placas mencionadas. El juez dispuso, además, que en lo sucesivo las placas de homenaje que pudieran sustituir a las removidas no deberán mencionar a funcionarios políticos que hubieran accedido a sus cargos mediante vías de hecho violatorias del orden constitucional.
Dicha resolución fue cuestionada por la parte demandada circunstancia que motiva la intervención de esta alzada. El gobierno planteó la nulidad de la decisión por vicios en el procedimiento previo a su dictado (violación del principio de bilateralidad) y por deficiencias de la resolución (falta o insuficiencia de fundamentos); y, asimismo, cuestionó la medida en sí misma por no hallarse reunidos los requisitos que determinan su procedencia.
Sin embargo,la recurrente no adujo ningún gravamen concreto derivado de la resolución y, en particular, omitió mencionar las defensas que se vió privada de oponer. Más aún, las constancias de la causa demuestran que, no obstante haber apelado, la parte demandada comparte el criterio expuesto por el juez de primera instancia, pues entiende que contribuye a la preservación de la memoria y cimenta una cultura respetuosa de la vigencia irrestricta de los derechos humanos. A tal punto que propuso la creación de una comisión de trabajo destinada a promover la remoción de otras placas de homenaje similares a las que suscitaron la iniciación de este proceso. Desde esta perspectiva, los cuestionamientos vertidos tropiezan con la doctrina de los actos propios, que veda asumir una postura contradictoria con otra que la precede en el tiempo (v. Mairal, Héctor A., La Doctrina de los Actos Propios y la Administración Pública, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 158). En el contexto descripto, y ponderando, a su vez, que la medida se encuentra cumplida, corresponde concluir que la cuestión sometida a decisión de este tribunal resulta de conocimiento abstracto y, en consecuencia, nada cabe resolver al respecto.

Para que se configure el agravamiento en la forma y condiciones de privación de la libertad a efectos de que proceda una acción de “habeas corpus”, resulta necesario que se acredite una situación que, por su gravedad, sea incompatible con las garantías de derechos humanos incorporadas en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y que, por el modo en que se hiciera efectiva la restricción de la libertad, revista un verdadero carácter de condena accesoria incompatible con la dignidad personal y con las garantías que el Estado tiene la obligación de preservar.

Para determinar el grado de participación del juez en la etapa preparatoria, más precisamente en los supuestos de personas detenidas en flagrancia por personal policial, deberá recurrirse no sólo a la normativa procesal local sino también a los postulados que rigen en materia de Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Al respecto Cafferata Nores refiere que “La normativa supranacional tolera la detención por autoridad administrativa, pero impone su control judicial, acordando al detenido el derecho a lograr que un juez verifique sin demora la legalidad de la detención y ordene la libertad si fuere ilegal (con. PIDCP, art. 9; CADH, art. 7). En la Argentina parecemos más exigentes pues, al menos en la letra de las leyes, la aprehensión policial se autoriza por razones de urgencia...”(Conf. Cafferata Nores. José I., “Proceso Penal y Derechos Humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino”, 2ª edición actualizada por Santiago Martínez, Editores del Puerto, s.r.l., Buenos Aires. 2008, ps.230/231.

Con la reforma constitucional de 1994, se consolidó -definitivamente- en nuestra Nación un "status" predominante del sistema de protección de los derechos humanos (conf. art. 75 inc. 22 CN), lo cual -naturalmente- importa una redefinición de lo que se entiende por “derecho”, ya no se trata -exclusivamente- de la noción de derecho subjetivo y de un Estado custodio -únicamente- de éste.
El alcance actual del Estado de derecho parte de conceptualizar al “derecho” como integrado al sistema de protección de los Derechos Humanos. Las obligaciones de la organización estadual, en consecuencia, crecieron -en proporción- al reconocimiento de nuevas situaciones jurídicas, que implican reconocer en la persona humana una dimensión integral, sin prescindir de su dinámica colectiva y el reconocimiento, en tal contexto, de derechos de tal categoría.
Asimismo, las obligaciones del Estado local no se insertan en la antigua categoría “de lo meramente programático” sino que en razón del explícito mandato consagrado en el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad, todos los derechos son exigibles y hay un paralelo deber de la autoridad pública de velar por su salvaguarda.
Naturalmente, en las prestaciones de tipo social, la cuestión se relaciona con el alcance y la inteligencia que cabe asignar a cada derecho, pero tal cosa no equivale a dudar sobre su exigibilidad.

El artículo 18 de la Constitución Nacional al establecer que "las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice", reconoce a las personas privadas de su libertad el derecho a condiciones carcelarias dignas y humanas, que a la vez implica la obligación del Estado de proveerlas.
Nuestro país se ha obligado en virtud de tratados internacionales de vigencia interna y operativa, a otorgar un tratamiento humano y digno a aquéllas personas (artículo 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 5.2. de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En la misma dirección, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha respetado la operatividad de los tratados en el artículo 10 de la Constitución local.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que "Las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas -si bien carecen de la misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal- se han convertido, por vía del artículo 18 de la Constitución Nacional, en el estándar internacional respecto de personas privadas de su libertad" (Fallo "Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus", rta. el 3/5/2005 -considerando 39-).
Desde tal perspectiva, hoy se admite sin discusión que las personas privadas de la libertad son sujetos de derechos, condición que fue afirmada por la Corte Suprema en "Romero Chacharane", rta. el 9/3/2004 -considerandos 8 y 9.

El derecho a un medio ambiente sano debe ser tutelado por los jueces locales por aplicación del principio de buena fe y el principio “pro homine” o de favorabilidad que impone al judicante estar a la interpretación más favorable, por tratarse de un derecho humano receptado además por otros instrumentos internacionales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la luz de la interpretación evolutiva que ha realizado de las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos al amparo del artículo 29 de este cuerpo normativo, hace extensivos los derechos reconocidos por otros instrumentos internacionales de derechos humanos hoy vigentes, de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones)” (Corte IDH, OC-16/1999), dentro y fuera del sistema interamericano, ya que constituyen el “corpus juris” del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tomando en cuenta que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales (Corte IDH, OC-16/99, 1/10/99, párr. 114).
Es que los derechos fundamentales plasmados en el bloque de constitucionalidad no son solo garantías jurídico-formales, sino derechos plenos y operativos que exigen efectiva realización material, imponiendo al Estado un deber de aseguramiento positivo, tendiente a vencer los obstáculos del camino hacia su concreción definitiva.
Específicamente, el medio ambiente como bien jurídico ha sido reconocido como una nueva generación de derechos humanos, consagrándose un auténtico derecho subjetivo a un medio ambiente sano. En este aspecto la transversalidad del concepto que determina que existan múltiples intereses reconducibles a la idea de medio ambiente.
Surge indubitable de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos reseñados, el derecho humano al medio ambiente, la obligatoriedad de la adopción de medidas positivas por parte de los Estados para su tutela y, en este sentido, la necesidad de realización de evaluación de impacto de las actividades sobre el medio ambiente.

La Ley Nº 25.675 - Ley General del Ambiente - , es de orden público y sus previsiones deben ser aplicadas por los estados locales en el territorio sujeto a su jurisdicción. Los principios allí contenidos, en especial, el principio preventivo, imponen que los estados locales sean activos en la protección del medio ambiente a fin de evitar los daños ambientales que, consumados, resultan a menudo, irreparables.
Todo aquello que supone una situación de peligro para el ecosistema es una situación de riesgo que compromete el ambiente, y es un ataque a los bienes colectivos o individuales, y al patrimonio de las generaciones venideras. La agresión al ambiente entraña riesgos que deben ser evaluados como tales, que deben cesar o que, en el peor de los casos deberán ser reparados, restaurando en lo posible lo dañado (Bibiloni, Héctor Jorge El Proceso ambiental, Ediciones Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005).

De los artículos 94 y 120 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, consagratorios del paradigma de la informalidad procesal, es posible colegir que no es necesario documentar la prueba testimonial en la instrucción penal preparatoria. Tal exigencia, propia de los sistemas escriturales, deviene irracional ya que estos testigos deben deponer oralmente en la audiencia de juicio, siendo una garantía mínima del imputado, de raigambre constitucional, la de interrogar a los testigos de cargo y de obtener la comparecencia de quellos que puedan esclarecer los hechos (artículos 8.2f de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 14.2 e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es precisamente este derecho el que constituye, entre otros, una barrera infranqueable a la incorporación por lectura de testimonios de cargo que no han sido examinados por la defensa, en el juicio propiamente dicho.

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 76 bis del Código Penal, la existencia de una medida razonable de reparación debe ser valorada por el juez en particular relación con los hechos de la causa. Ello implica que la razonabilidad de ese ofrecimiento debe ser analizada teniendo en cuenta la existencia y extensión del supuesto daño y las reales posibilidades de pago del imputado, ya que si se pretendiera obtener una reparación integral de los daños sufridos por la víctima se conculcaría el principio de prohibición de la prisión por deudas que fue suprimida de nuestra legislación en el siglo pasado y expresamente ha sido receptada por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con jerarquía constitucional en función de lo establecido por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional.

Negar a la defensa la remisión del legajo de investigación y la suspensión de los plazos para ofrecer prueba, provoca un gravamen irreparable con directa afectación de garantías constitucionales, lo que torna admisible la apertura del recurso de apelación.
Del artículo 14 punto 3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 144 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se colige que el órgano jurisdiccional debe velar por el aseguramiento de la efectividad de la defensa en juicio, facilitando las vías para que cuente con los medios adecuados, como también asegurando que disponga del tiempo necesario para cumplir con su cometido.

El Ministerio Público Fiscal, titular del ejercicio de la persecución penal, por mandato constitucional, debe en primer lugar arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas. Ello cambia el paradigma del acusador, cuyo objetivo fundamental era, antes de la sanción del nuevo ordenamiento procesal penal vigente, la promoción del juicio a fin de lograr una condena.
De este modo adquiere virtualidad la regla Nº 18 de las Directrices de Naciones Unidas sobre la Función de los Fiscales, aprobadas por el octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) el 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, que se plasma en el reconocimiento normativo de un criterio de oportunidad amplio (art. 199 inc. e) y g)) que facilita la adopción de las soluciones alternativas al conflicto previstas por el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Se debe reconocer que los alcances del principio de inmediatez o bien, más precisamente, de las restricciones que éste impone a la evaluación a realizar por el tribunal encargado de revisar la sentencia han sido limitados en gran medida por la interpretación efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal, Matías Eugenio y otros s/ robo simple en grado de tentativa causa Nº 1681” (Fallos 328:3399).
En tal oportunidad, se sostuvo que “no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal [refiriéndose al Código Procesal Penal de la Nación] para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta” (cons. 22). Para posibilitar este análisis se precisó que “lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación”, y dado que, “[p]or regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial” e incluso la declaración de testigos sería “controlable por actas”, lo único “no controlable” sería “la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal”, pero de la cual éste “debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios” (cons. 24 y 25).
Esta restricción de los alcances de la inmediatez ha sido realizada por la Corte con el objeto de maximizar el derecho del imputado a recurrir un fallo condenatorio (arts. 8.2.h de la C.A.D.H., y 14.5 del P.I.D.C.P.). Podría sostenerse, entonces, que la menor amplitud de ese principio sólo sea admisible en pos de asegurar otra garantía de aquel que se halla sometido a proceso y que, en consecuencia, esta interpretación no rija sin más cualquiera sea la parte impugnante: frente al recurso fiscal contra un fallo absolutorio no existiría necesidad alguna para estrechar los alcances de aquella máxima, la cual continuaría rigiendo en toda su magnitud. Pero más allá de la decisión a que se arribe en este punto, es decir, aun cuando se admita una amplia revisión de la prueba del debate también frente al recurso de la parte acusadora, lo cierto es que las facultades decisorias de la Alzada no pueden soslayar la garantía de que la eventual sentencia condenatoria se base en pruebas producidas en un juicio oral y público (arts. 118 del C.C., 8.5 de la C.A.D.H., 14.1 del P.I.D.C.P. y 13.3 de la C.C.A.B.A.), único capaz de asegurar el ejercicio pleno del derecho de defensa y el necesario control republicano sobre el órgano jurisdiccional.

La conducta de quien al conducir un vehículo viola la prohibición de paso indicada por un semáforo y la del conductor de un vehículo con el que se viole dicha prohibición de paso, es la misma.
En efecto, el legislador ha resuelto mediante el artículo 3 de la Ley Nº 3390, que la conducta sea tratada bajo el régimen de las faltas administrativas. Y esta decisión no admite tratar, simultáneamente como contravención a dicha infracción.
No es razonable que por su conducta el infractor deba responder dos veces, como contraventor y como infractor al régimen de faltas ya que lo impide el principio "ne bis in idem". Y tampoco que su conducta pueda ser perseguida por una u otra vía según cuál sea el temperamento fiscal que le toque en suerte.
En materia contravencional esta garantía, implícita en el debido proceso penal que garantiza el artículo 18 de la Constitución Nacional y explícitamente tutelada por el artículo 8.4 del Pacto de San José de Costa Rica –con un alcance menor al que aquí interesa– y por el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que asegura que nadie puede ser ni juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por sentencia firme, está eficientemente receptada por el artículo 8 del Código Contravencional cuando establece, bajo el título “non bis in idem” que nadie puede ser juzgado más de una vez por un mismo hecho.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto por la Sra Jueza aquo que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, ordenando que se suspenda el uso de las armas eléctricas Taser por parte de la Policía Metropolitana.
La ponderación de los bienes jurídicos, indica que en caso de duda debe estarse a la decisión que, en mejor forma y con mayor eficacia, salvaguarde los Derechos Humanos. En efecto, mediante la acción de los dispositivos aludidos podrían afectarse derechos esenciales como la vida y la integridad física de las personas, situación que se vería agravada frente a la incertidumbre respecto de la confección y eventuales alcances del protocolo de uso de tales dispositivos.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal y por lo tanto, el condenado no debe ser declarado reincidente, en tanto dicha norma vulnera los artículos 1, 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional, artículo 75 inciso 22 en relación a los artículos 1, 2.1, 7 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 14 inciso 7 y 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y artículos 1 y 8 inciso 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En efecto, las consideraciones de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos Fermín Ramirez Vs. Guatemala y del fallo “Gramajo” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación son aplicables al caso. Y más allá de la flagrante lesión al principio que prohíbe penar otra cosa distinta que acciones, desde una visión criminológica debemos destacar que cualquier disposición que valore elementos de la vida del autor -como los datos que den cuenta de hechos ilícitos cometidos con anterioridad- se halla inexorablemente unida al concepto de habitualidad, referidos además en la resolución en crisis, como reveladora de una suerte de “hábito de delinquir” y por lo tanto, como síntoma de “peligrosidad”, lo que deriva en un derecho penal de autor alejado de las máximas de un Estado de Derecho.
Asimismo, y como consecuencia de la vigencia irrestricta del principio de reserva es que deviene ilegítimo cualquier intento de legislar y sancionar penalmente a un individuo por como conduce su vida, por sus creencias o por sus caracteres personales. Si la ley penal sólo puede prohibir conductas (derecho penal de acto), carece de todo tipo de legitimidad si aparece como derivación de algo diferente, como la peligrosidad o la personalidad del autor (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).

La Ley Nº 22.278 debe ser interpretada en consonancia con la manda convencional que obliga a que la imposición de pena y la privación de libertad de un joven en conflicto con la ley penal debe ser la “ultima ratio”.
En efecto, cuando se trata de abordar la respuesta estatal frente a los delitos cometidos por menores de edad, a partir de la vigencia en nuestro país de la Convención sobre los Derechos del Niño, una correcta interpretación del alcance del artículo 4 de la Ley Nº 22.278 requiere que el intérprete no pierda de vista que, de acuerdo al artículo 37 de la convención aludida, la privación de libertad es medida de último recurso y por el tiempo más breve posible, teniendo en cuenta la edad del niño y “la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”.
Por otra parte, ante las especiales características de un joven infractor se impone que la reacción punitiva estatal frente a un menor de edad deba ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto (conf. CSJN 6M. 1022. XXXIX. “Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado, causa N 1174", rta. 7/12/05).
Como puede observarse, la Corte ha sostenido que la reducción del artículo 4 de la Ley Nº 22.278, es obligatoria, porque solo de ese modo se atiende a la situación reductora de la culpabilidad que caracteriza a los adolescentes y que ha sido reconocida por los citados instrumentos internacionales.

La reducción de la sanción a la que alude el artículo 4 de la Ley Nº 22.278 -si bien es una obligación luego de la doctrina del fallo Maldonado (CSJN 6M. 1022. XXXIX. “Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado, causa N 1174", rta. 7/12/05).- cabe ejercerla sobre la base de ciertas exigencias que ha de tener por comprobadas en el caso, y lo cierto es que esto acontecerá "ex post" del desarrollo del proceso y no ex ante, como conclusión hipotética.
Es que la ley establece presupuestos y fija el momento procesal de la decisión sobre la aplicación de la pena, su medida, o la exención de pena, después de la declaración de responsabilidad, y de la evolución del menor de edad.
El cumplimiento por parte de los jueces de la valoración de los hechos y la personalidad del menor exige la realización de un juicio con las debidas garantías para todas las partes, incluída la que detenta el ejercicio de la acción penal.
Una interpretación en contrario importaría la creación pretoriana de una causal de no punibilidad no prevista expresamente por nuestro ordenamiento jurídico, con la consecuente afectación al principio de división de poderes propio de un sistema republicano y representativo como el acogido por nuestra Carta Magna (art. 1º).
Sentado ello, la búsqueda de una legislación penal juvenil específica y diferenciadora que la prevista para los adultos, y que contemple la aplicación del poder punitivo como "última ratio", no importa "per se" la afirmación como regla automática de la no punibilidad del menor de 16 a 18 años, es decir no conduce a sostener que los menores en infracción con la ley penal deben quedar fuera del sistema penal, pues ello no surge del bloque de constitucionalidad federal aplicable en la materia.
De acuerdo al “factum” que se fije tras el debate oral y la calificación legal que se dé a la conducta del imputado menor de edad por el Tribunal de juicio, ha de establecerse la eventual responsabilidad penal del justiciable (in re Causa: Nº 16159-00/2006 -"C M E Y V M E /Infr. art.189 bis CP).

El principio de legalidad tiene raigambre constitucional, enunciado en artículo 18 de la Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Asimismo ha sido enunciado en los pactos internacionales incorporados a la Constitución en la última reforma de 1994 (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XXV; Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, art 11 inc. 2; Convención Americana de Derechos Humanos, art. 9; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 15 inc. 1).
El alcance del principio, puede analizarse desde un punto de vista dogmático, respecto de las normas comprendidas y /o respecto de las personas destinatarias. En cuanto a este último punto, es importante resaltar que sus principales destinatarios son los legisladores y los jueces y luego, la sociedad en general. Ello porque para los primeros, establece un mandato del cual no pueden apartarse (Cfr. A.A.V.V., Garantías constitucionales y nulidades procesales – I, Revista de Derecho Penal, Rubinzal- Culzoni, págs. 359 y ss.).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso el extrañamiento del condenado y tener por cumplida la pena impuesta una vez que se ejecute el mismo y el mencionado trasponga la frontera del país.
En efecto, el encartado posee dificiltades para comprender y hacerce entender en el idioma castellano por lo que la resolución que decretaba su expulsión debió efectivizarse con la intervención de un intérprete que le permitira comprender acabadamente lo dispuesto a su respecto por la autoridad migratoria – según se recomienda en la Regla 32 de las 100 reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de Personas; declaración a la que la Corte Suprema de Justicia de la Nación adhirió mediante la Acordada Nº 5/2009.

En el caso corresponde disponer el inmediato traslado del imputado, alojado actualmente en la Unidad 28 del Servicio Penitenciario Federal a la Comisaría ubicada en Zabaleta 425 de esta Ciudad, correspondiente a la Comuna 4 de la Policía Metropolitana, que deberá ser efectuado por personal de la Policía Metropolitana.
Que en la visita efectuada constatamos que la celda en la que se aloja el imputado desde hace una semana, es de 2 por 1 metros de superficie y más de 3 metros de altura, no había ventanas al exterior sino a un pasillo interno, por lo que carece de luz natural y de adecuada aireación.
Ello así, el agravamiento constatado por este tribunal de las condiciones de detención a las que se encuentra sometido el imputado, respecto de las que imponen las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos, de las Naciones Unidas, importa un trato cruel, inhumano y degradante, susceptible de acarrear responsabilidad al Estado Federal,
Por ello, corresponde hacer cesar, en el día de la fecha la detención que se está ejecutando bajo estas condiciones.
Que al contestar la vista que le ha sido conferida el Sr. Fiscal acompaña una certificación conforme la cual podría ser alojado en condiciones adecuadas, mientras se sustancia el el recurso interpuesto contra la prisión preventiva.

El Ministerio Público Fiscal, titular del ejercicio de la persecución penal, por mandato constitucional, debe en primer lugar arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas. Ello cambia el paradigma del acusador, cuyo objetivo fundamental era, antes de la sanción del nuevo ordenamiento procesal penal vigente, la promoción del juicio a fin de lograr una condena.
De este modo adquiere virtualidad la regla Nº 18 de las Directrices de Naciones Unidas sobre la Función de los Fiscales, aprobadas por el octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) el 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, que se plasma en el reconocimiento normativo de un criterio de oportunidad amplio (art. 199 inc. e) y g)) que facilita la adopción de las soluciones alternativas al conflicto previstas por el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El derecho a la reparación nace por la conexidad o relación directa entre la actividad legítima o ilegítima estatal o de cualquiera de sus agentes y el daño ocasionado; y se resume en la premisa de que todo perjuicio injustamente causado por el Estado debe repararse.
El reconocimiento de los derechos individuales y el restablecimiento de los mismos mediante una indemnización, en los casos en que el Estado los hubiere violado, son condiciones "sine qua non" de la existencia misma del Estado jurídico y de las autoridades legítimas. Y esto es así por cuanto de lo contrario se desconocería la parte de la Constitución Nacional que consagra los derechos individuales.
En efecto, la premisa "alterum non laedere" tiene rango constitucional, lo que se explica en virtud de que ello preserva la seguridad jurídica porque pueden tenerse muchos derechos pero si otro los ataca y no está ínsito en el ordenamiento que quien sufre el daño debe ser reparado, esos derechos no están asegurados, y consecuentemente, no son tales. Justamente, la seguridad jurídica implica que si existe una violación a un derecho tendrá respuesta por parte del Estado. Si esa respuesta no existe, si la violación del derecho no genera reacción del ordenamiento jurídico, quiere decir que no hay seguridad. La reparación es una respuesta a los derechos asegurados y al valor justicia, del mismo modo que a los derechos humanos.

Un régimen especial de responsabilidad de accidentes laborales implica una reglamentación en materia de derechos sociales (conf. mi adhesión al meritorio voto del doctor Horacio A. G. Corti en autos “Robledo de Carrizo Rosa Ester c/GCBA s/daños y perjuicios”, y mi voto in re “Conde, Miguel D. c/ G.C.B.A. s/ Daños y perjuicios”, ya citados). Es por ello, que –como se expresó en tales oportunidades– dicho régimen debe respetar el principio de no regresividad o de no retroceso social, consagrado en la proclamación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Esa misma Sala oportunamente ha señalado en la causa “Báez, Elsa Esther c/ GCBA. s/Amparo (Art. 14 CCABA)” EXP 2805/0, sentencia del 16/08/2002, que, de acuerdo a este principio, una vez reconocido un derecho y efectivizado su goce respecto de personas que se encuentran en una situación desventajosa en términos socio-económicos (como es el caso de los trabajadores), su vigencia no puede eliminarse posteriormente sin el reconocimiento, por parte del Estado, de alternativas razonables.

Un régimen especial de reparación en materia laboral no puede empeorar la situación de los trabajadores accidentados en relación con las condiciones que gozaban antes de su vigencia, pues debe respetar la limitación constitucional a la reglamentación de los derechos laborales que se desprende del principio de no regresividad. A estas conclusiones llegan los diferentes votos expuestos por los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”, sentencia del 21/09/2004.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la denegatoria, en sede administrativa, de la presentación como representante legal del infractor del Secretario de la Defensoría General de la Nación.
En efecto, no se puede extraer razón valedera para privar al imputado del derecho de ser patrocinado por el Secretario de la Defensoría General quien, conforme las resoluciones de dicha Defensoría, ha sido designado por la “Comisión para la Asistencia Integral y Protección del Refugiado y Peticionante de Refugio” en el marco de un programa especial, para representar los intereses y necesidades, precisamente, de esta clase de personas. Y ello, va más allá de que haya o no caducado la tutoría por la mayoría de edad del representado.
Sostener que en el ámbito local no pueden actuar profesionales de la Defensoría General de la Nación en el marco de un programa creado a partir de la obligación que posee el Estado Argentino de garantizar el respeto de los derechos universalmente reconocidos en los Pactos Internacionales que ha suscripto, no es otra cosa que aseverar una inconstitucionalidad en sí misma, máxime cuando no se le ha dado intervención a otro servicio jurídico local que pueda suplir la función encarada por el Ministerio Público Nacional.
El proceder de los organismos administrativos en este sentido, ha dejado en evidencia una notable violación a la garantía constitucional de ser asistido por un abogado de confianza (art. 8.2.d) CADH y 75, inc. 22 CN), integrante del debido proceso adjetivo (art. 18 CN).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la denegatoria, en sede administrativa, de la presentación como representante legal del infractor del Secretario de la Defensoría General de la Nación.
En efecto, si bien el presente proceso tramita por una presunta infracción al Código de Faltas, no es posible obviar la doctrina sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Baena, Ricardo y otros c. Panamá” que establece, en los siguientes términos: “Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a los efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo, sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”, (cfr. C- 72- Serie C: Resoluciones y Sentencias Nº 72- Caso “Baena, Ricardo y otros vs. Panamá”, sentencia del 2 de febrero de 2001); garantía que comprende el derecho a la defensa, por lo que resulta aplicable al caso.

El debido proceso debe ser garantizado en cualquier tipo de procedimiento, y debe ser aplicado por cualquier órgano del estado que ejerza funciones jurisdiccionales ya sean de carácter administrativo, legislativo o judicial. Repárese en que el Estado que ratifica un tratado internacional como la Convención Americana, somete a todos sus jueces a ejercer el control de convencionalidad sobre las normas de derecho interno, de manera tal que éstas no se opongan a los postulados de la primera. Este fue el criterio sostenido por la Corte Interamericana en los casos “Almonacid Arellano y otros” (26/09/06), “La Cantuta” (29/11/06), “Boyce y otros” (20/11/07), “Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú”, entre otros.

Los artículos 18 de la Constitución Nacional, 13, inciso 3° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (con jerarquía constitucional en razón de lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) garantizan el legítimo derecho de defensa que corresponde a toda persona, lo que se traduce en un verdadero deber del Estado.
Así, derivan de aquella derechos que hacen a la defensa del imputado y que se relacionan directamente con su intervención en el proceso, que principalmente se traducen en la garantía de ser debidamente oído -no solo en el juicio oral, sino también a lo largo de cada instancia que compone el proceso- y de hacer valer los medios de defensa que estime convenientes. Ello implica que el imputado tiene derecho a declarar o a abstenerse de declarar, a interrogar y proponer testigos, a producir todo tipo de pruebas de descargo y controlar y refutar las de cargo, a impugnar decisiones y recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior, entre otros.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispone condenar al imputado por considerarlo autor responsable del delito de amenazas previsto en el artículo 149 bis del Código Penal.
La resolución apelada consideró acreditado que el encausado se desplazó con su vehículo al domicilio de su ex pareja y madre de su hijo y cuando la víctima salió del edificiole dijo: "yo no voy a disfrutar pero vos tampoco (a lo que éste añadió el gesto de apuntar el entrecejo).
Ello así, la sentencia ajustó el análisis del hecho a la cuestión probada de violencia y fue correctamente aplicado al "sub lite" la Ley Nº 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, con el amplio criterio de entender por violencia la que se genera no sólo en el ámbito familiar sino en la relaciones interpersonales independientemente del lugar en que se lleven a cabo (hogar, la calle, trabajo, etc.), protegiendo derechos reconocidos por los Tratados Internacionales incorporados a nuestra carta magna.
Asimismo, el hecho de amenazas investigado es de aquellos en que se torna difícil la intervención pues responde a lo que algunos especialistas en el tema designan como “violencia en las relaciones interpersonales” poniendo el acento en que tiene que ver con vínculos presentes o pasados, sean legales o no. Justamente, en el supuesto de autos se trata de una pareja separada, o sea que existe el elemento de vínculo que define lo que para algunos encuadraría en violencia interpersonal y que, mas genéricamente, se inserta en el contexto de la violencia domestica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la audiencia de mediación.
En efecto, la negativa rotunda de las víctimas manifestada, impide la posibilidad de arribar a este método alternativo de solución del conflicto.
Ello así, sólo podrá someterse a mediación aquellos casos en los que se cuente con la voluntad de la víctima, expresada conciente e inteligentemente.
El reconocimiento del rol de la víctima como titular del conflicto, y su protagonismo en la decisión sobre la acción es una consecuencia directa de su derecho convencional de acceso a la justicia (art. 25 CADH), motivo por el cual es obligación brindarle todos los medios para la solución de su conflicto (art. 2 CADH).

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación impone que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sean acatadas por la jurisdicción interna. En los fallos “Espósito “y “Bulacio”, entre otros, dispuso que resultan de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino “por lo cual también esta Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho Tribunal internacional”.

Conforme las consideraciones que se desprenden del caso “Campo algodonero” resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (el 16 de noviembre de 2009 caso González y otras vs. México) donde se resolvió su competencia para investigar y establecer la responsabilidad internacional de los Estados por violaciones a los derechos y obligaciones definidos en la Convención Belém do Pará.
La relevancia jurídica de esta sentencia radica en que: i) es la primera sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que interpreta detalladamente su competencia para declarar violaciones al artículo 7 de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, ii) atribuye responsabilidad internacional a un Estado por violar los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal contendidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, iii) es la primera vez que adopta una “perspectiva de género” en su sentencia, sobre todo en el capítulo de “reparaciones”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronuncia sobre los valores que el sistema interamericano de promoción y protección de Derechos Humanos y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos pretenden resguardar, y sostiene que son aquellos que protegen “desde el mejor ángulo” a la persona o “los derechos humanos de los individuos”.
Este modelo de valores está relacionado, por otra parte, con la vigencia del principio "pro homine", que es el eje interpretativo que adopta para decidir si un estado violó o no tratados cuya materia principal es la protección y promoción de los Derechos Humanos.
Aplicando los valores del sistema interamericano de promoción y protección de Derechos Humanos y el derecho internacional de los Derechos Humanos debe primar su universalidad, en virtud del principio de igualdad y los derechos del individuo sobre la comunidad, en virtud del principio de dignidad personal.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera necesario aclarar que no toda violación de un derecho humano cometida en perjuicio de una mujer conlleva necesariamente una violación de las disposiciones de la Convención de Belem do Pará. Aunque las periodistas mujeres hayan sido agredidas en los hechos de este caso, en todas las situaciones lo fueron junto a sus compañeros hombres. Los representantes no demostraron en qué sentido las agresiones fueron ‘especialmente dirigid [as] contra las mujeres’, ni explicaron las razones por las cuales las mujeres se convirtieron en un mayor blanco de ataque [por su] sexo“(CIDH, caso Ríos, párr. 279 y caso Perozo, párr. 295).
El Comité de la Convención para la eliminación de todas ñas formas de discriminación de la mujer en su “Opinión Consultiva Nº 19” (1992), establece que “La violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre, para luego decir que [se] incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada. Incluye actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la libertad. Así la violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales en virtud del derecho internacional o de los diversos convenios de derechos humanos, constituye discriminación”.
De estos párrafos, se puede desprender que existen por lo menos dos elementos para calificar una agresión como violencia de género: 1. que sean en contra de una mujer, por el hecho de ser mujer y 2. Que deben implicar actos violentos o desproporcionados que la pongan en una situación de discriminación en el goce de sus derechos.

¿Podemos decir, con seriedad, que la actuación del Estado argentino está comprometida por omisión, en función de las obligaciones asumidas en la Convención de Belén do Pará y en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.?
No sería válido ni legítimo extraer como conclusión, que el dictado de aquéllas normas impone a los Estados dar satisfacción a las obligaciones allí asumidas exclusivamente a través de la vía penal. La afirmación hecha en el precedente “Vázquez” de nuestra Sala III, en el sentido de que “...Es necesario ponderar que los hechos bajo examen tratan de un conflicto de violencia familiar, contexto que merece especial cuidado, A RIESGO DE NO GENERAR SITUACIONES DE IMPUNIDAD que nieguen una efectiva protección jurisdiccional...” implica el desconocimiento, en violación de otras obligaciones convencionales y constitucionales, del rol de “ultima ratio” del derecho penal, distorsionando el legítimo derecho de la presunta víctima a encontrar canales efectivos y verdaderos para encauzar sus reclamos de justicia, confundiéndolo con un pretendido “derecho de la víctima a lograr la condena” del imputado, lo que es a todas luces una interpretación de las normas inapropiada y jurídicamente intolerable.
Esta forma de ver las cosas, no sólo desconoce que la propia convención de “Belem” estatuye en su artículo 14 que “Nada de lo dispuesto en la presente Convención podrá ser interpretado como restricción o limitación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos...”, y que por ende no puede echarse por tierra lo dispuesto en los artículos 8.2 y 24 de aquélla, sino que se pierde de vista que no todo conflicto entre un hombre y una mujer es “violencia de género”. Interpretar así las relaciones humanas no sólo no supera un umbral mínimo de razonabilidad en sentido constitucional, sino que genera el serio peligro de tender a una total judicialización de la vida privada y a la judicialización de toda desavenencia conyugal, con las nefastas consecuencias que ello puede acarrear para el objeto mismo que se está queriendo tutelar, y viola flagrantemente el principio de “ultima ratio” que debe regir la actuación del poder penal.

Bajo ningún aspecto la promoción de derechos a favor de un sector de la población puede entenderse como la necesaria violación de otros derechos. Ningún Estado puede obligarse a eso legítimamente, y mucho menos esta conclusión puede extraerse en relación a la suscripción de la Convención de Belem do Pará, cuyo artículo 14 justamente recalca que nada en su articulado puede ser interpretado como restricción a los derechos y garantías consagrados en el Pacto de San José de Costa Rica.

La potencial afectación de un derecho humano impone, desde la amplia riqueza del derecho supranacional (v.gr. art. 25 de la CADH) y de la antigua y prudente jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal (v.gr. Fallos, 239:459), arbitrar acciones efectivas para su inmediato resguardo. Se puede inferir que frente a la afectación grave de un derecho humano, la cautela o la protección judicial debe expedirse, en lo que aquí interesa, con urgencia y de forma suficiente, para evitar que se consume cualquier tipo de lesión a derechos de aquella naturaleza. Es, en definitiva, ése el concepto de la tutela judicial efectiva. Esto es, el que somete las normas de rito a la consagración y salvaguarda de los derechos humanos, aunque con estricto apego a la garantía del debido proceso de la contraparte (mutatis mutandi CSJN, “Pardo, Héctor”, sentencia de fecha 6/12/2011).

En el caso, corresonde ordenar al Ministerio de Desarrollo Social del Gobierno de la Ciudad que, en ejercicio de sus facultades y competencias, adopte los recaudos necesarios a fin de que se le asigne al amparista un lugar en el programa de emergencia habitacional previsto por el Decreto Nº 690/2006 y sus modificatorios 960/2008 y 167/11. Ello, hasta tanto se dicte setencia definitiva o, en su caso, cesen las circunstancias fácticas que justifican provisoriamente acceder a la tutela solicitada.
En efecto, habida cuenta que en la presente se encuentran involucradas cuestiones de naturaleza humanitaria, adquiere particular énfasis, para ponderar la procedencia de la medida cautelar, el principio de la tutela judicial efectiva (arts. 8 y 25 de la C.A.D.H.), por cuanto, en este tipo de supuestos, evidentemente justicia tardía, no es justicia.
Ello así, es una conclusión evidente y hasta innecesaria precisar que encontrarse en situación de calle, importa, generalmente, afectar otras dimensiones de la existencia del ser humano, como ser su desarrollo personal, su integridad psicofísica, su salud, y -en un extremo- no es absurdo, colegir una lesión a la vida. La actora, además, tiene un agravante al resultar ser una mujer con una enfermedad mental de gravedad, tal como se desprende de la constancias de la causa.

La Constitución de la Ciudad en su artículo 31 garantiza el acceso a la vivienda o, en términos más amplios, a una prestación de tipo habitacional. A la par que el derecho a la salud (Capítulo 2º, “Salud”, art. 20 y cctes.) y a la vida se redefinen en una nítida tutela cuya efectiva vigencia surge del artículo 10 del mismo texto constitucional; el cual no deja lugar a duda que la constitución y el catálogo de derechos por ella reconocidos es letra viva y no una simple exposición de buenos propósitos.
Con esta afirmación no pretendemos desconocer o ignorar que los recursos públicos son escasos y su asignación proviene de la determinación del Legislativo y, en el marco de sus atribuciones, por el Ejecutivo. Sin embargo, esa afirmación, en principio, no obsta a sostener, por un lado, que la ausencia de toda medida al respecto obliga al Poder Judicial a conceder, en función de las directivas constitucionales y supranacionales, un estándar mínimo de tutela; y, en caso de que este exista y promedie una omisión antijurídica de la autoridad administrativa, establecer cuál es la conducta debida.

En el caso, corresonde ordenar al Ministerio de Desarrollo Social del Gobierno de la Ciudad que, en ejercicio de sus facultades y competencias, adopte los recaudos necesarios a fin de que se le asigne al amparista un lugar en el programa de emergencia habitacional previsto por el Decreto Nº 690/2006 y sus modificatorios 960/2008 y 167/11. Ello, hasta tanto se dicte setencia definitiva o, en su caso, cesen las circunstancias fácticas que justifican provisoriamente acceder a la tutela solicitada.
En efecto, el principio de progresividad y no regresividad en materia de derechos sociales, exige, por regla y aún en este estadio procesal, que el Gobierno brinde una prestación habitacional que resguarde en su totalidad la integridad de la persona humana (esto es, la preservación de su intimidad, la posibilidad de un desarrollo adecuado para su reinserción en el ejido social, la tutela de su salud, la conservación del núcleo familiar, etc.). No se trata de establecer una directriz judicial genérica sobre el tema. Por el contrario, estamos en presencia de un caso concreto (cf. art. 106 CCABA) en que existe una persona enferma que, en principio y a estar por los elementos de juicio allegados, se hallan en situación de vulnerabilidad social y en situación de calle (ley nº 3706).

El artículo 14 junto con el 19 de la Constitución Nacional constituyen la piedra angular del sistema liberal adoptado por la Constitución histórica de 1853/60 y son la expresión y consagración normativa del respeto a la libertad y dignidad de la persona. La norma declara y enumera derechos/facultades que el Estado reconoce a todos los habitantes del país. Por tanto aunque se convierten en norma positiva al sancionarse la Constitución Nacional, no son otorgados por el Estado y encuentran su fuente en los derechos inalienables del ser humano. Esta concepción aún antes de que el país ingresara en el sistema internacional de los derechos humanos, posibilitaron el desarrollo y extensión tanto de los derechos enumerados como no enumerados pero enlazados a la axiología humanista de nuestra Constitución.
Ello así, cuando una petición se radica ante órganos de la administración pública por los administrados, presuponiendo el curso regular de un procedimiento administrativo, entendemos que el órgano requerido debe emanar una resolución acerca de la pretensión incoada en la petición.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada en la instancia de grado, y en consecuencia, la Ciudad de Buenos Aires —por medio de los órganos que corresponda— deberá realizar las actividades necesarias para garantizar que los familiares de los fallecidos y damnificados sobrevivientes de la tragedia de Cromañón y el público en general tengan la posibilidad de recordar el hecho y a sus seres queridos en ese lugar.
En tal sentido, la demandada deberá establecer cuáles serán los días y horas, debiendo resguardar que el tránsito normal se mantenga con similar fluidez por vías alternativas de reemplazo y se adopten en el lugar las medidas de seguridad necesarias para las personas (art. 2.1.10 del Código de Tránsito y Transporte de la Ciudad de Buenos Aires —ley 2148—).
A criterio del Tribunal, la actora ha logrado configurar un grado de convicción tal que amerita el dictado de una medida cautelar. Al respecto, cabe señalar que la parte actora alegó que los familiares y sobrevinientes de las víctimas de la "tragedia de Cromañón" quedaron impedidos de concurrir al lugar donde conmemoraban a sus familiares durante los últimos años, cuando intempestivamente se levantó el corte del tránsito de esa calle, lo que les generó un perjuicio en sus derechos.
Ello permite sostener que los familiares se habrían encontrado sin la posibilidad de contar con un lugar especial para poder recordar a las víctimas, tal y como lo venían realizando con antelación. Situación que pone, en principio, en evidencia la limitación de los derechos de los familiares y sobrevivientes que venían ejerciendo durante años hasta el mencionado levantamiento de corte vehicular.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada en la instancia de grado, y en consecuencia, la Ciudad de Buenos Aires —por medio de los órganos que corresponda— deberá realizar las actividades necesarias para garantizar que los familiares de los fallecidos y damnificados sobrevivientes de la tragedia de Cromañón y el público en general tengan la posibilidad de recordar el hecho y a sus seres queridos en ese lugar.
En tal sentido, la demandada deberá establecer cuáles serán los días y horas, debiendo resguardar que el tránsito normal se mantenga con similar fluidez por vías alternativas de reemplazo y se adopten en el lugar las medidas de seguridad necesarias para las personas (art. 2.1.10 del Código de Tránsito y Transporte de la Ciudad de Buenos Aires —ley 2148—).
Así las cosas, el examen de las constancias de la causa conduce al Tribunal a concluir que existen elementos suficientes para considerar reunidos —en el actual estado del proceso con la provisoriedad propia de este estadio del análisis— los recaudos que hacen procedente otorgar la tutela cautelar solicitada por el demandante.
Ello así por cuanto, los derechos invocados por la Asociación Civil en sustento de su pretensión aparenta "prima facie" verosimilitud, pues —en principio— de no contar con la medida que aquí se dispone los familiares y sobrevivientes de las víctimas de “Cromañón” quedarían excluidos de un lugar especial para poder recordar a sus seres queridos, encontrándose afectados, entre otros, los derechos a la verdad, a la recuperación de la memoria colectiva, al consuelo de los deudos, tal como lo alegó la parte actora.
A ello se suma que, sin perjuicio del reconocimiento del hecho y el dolor personal de los familiares y sobrevinientes, parece importante también posibilitar, mediante el dictado de la cautelar solicitada, la existencia de un lugar para que la sociedad en general recuerde el trágico evento.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado, en lo que aquí interesa, que “… toda comunidad moral permite y protege la posibilidad del duelo, ya que a través de él ‘se recobran las fuerzas, se vuelve a esperar y vivir. Se sale del duelo, y se sale de él gracias al duelo mismo’ (E. Durkheim, Las formas elementales de la vida religiosa, Madrid, Alianza Editorial, 1993, pág. 630)” (CSJN, “Urteaga”, Fallos, 328:2056; voto de Dr. Bossert).
Ciertamente, no corresponde a los jueces inmiscuirse en el ejercicio de las competencias propias de los otros poderes del Estado, más puntualmente y en el contexto del presente caso, la planificación y ejecución de las políticas públicas sobre el uso del espacio público. Sin embargo, no es posible soslayar que, en el marco de este proceso, la conducta de la Ciudad ha privado a los familiares de las víctimas de un espacio destinado al duelo colectivo, próximo al lugar en el que ha sucedido una de las tragedias más graves en la historia de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Poder Ejecutivo reglamentar la Ley Nº 2939 de asistencia a testigos víctimas del terrorismo de Estado.
En efecto, el artículo 8º de dicha ley que establece el deber de reglamentarla, no ha sido cumplido por parte del Poder Ejecutivo y por ende, se verifica un supuesto de omisión ilegítima. En efecto, el plazo fijado por la referida norma para la reglamentación de sus artículos expiró el 31 de marzo de 2009.
Dicho ello sirve aclarar que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no controvirtió la validez del artículo mencionado ni desconoció que, a la fecha, no ha dado aplicación a lo allí dispuesto.
Por lo demás, no resulta coherente que la Administración, luego de alegar y fundar el carácter operativo de la ley, pretenda justificar el incumplimiento de uno de sus artículos. O dicho en otros términos, que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires invoque la aplicación inmediata de la ley dada su naturaleza operativa, al tiempo que omite ilegítimamente acatar el deber impuesto en una de sus normas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Poder Ejecutivo reglamentar la Ley Nº 2939 de asistencia a testigos víctimas del terrorismo de Estado en el plazo de veinte (20) días.
En efecto, no resulta insuficiente el plazo otorgado por el Juez de grado para dar cumplimento al pronunciamiento apelado. Cabe advertir que desde la fecha de publicación de dicha ley en el Boletín Oficial, 21/01/2009, hasta el dictado de la sentencia de grado han pasado poco menos de tres (3) años.
Por otra parte, al expresar agravios el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se limitó a señalar que la complejidad de la ley hacía imposible su reglamentación en ese plazo. Sin embargo, nada señaló sobre los aspectos concretos que pudiesen demandar mayor tiempo, ni precisó las cuestiones que requiriesen un estudio más prolongado o profundo a fin de justificar una extensión en el plazo fijado por el Magistrado de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto consideró apropiada la vía del amparo para solicitar que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se abstuviera de usar las armas Taser X26 y dejar sin efecto los actos administrativos que se hubieran dictado tendientes a su adquisición.
La acción de amparo resulta procedente cuando la acción u omisión de la autoridad pública reúna, en principio, los caracteres de ilegitimidad o arbitrariedad y ocasione una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales. A su vez, es preciso que se presente una situación de urgencia que dé mérito a la tramitación de esta vía sumarísima y libre de formalidades procesales, de modo tal que conforme a la prudente ponderación de las circunstancias del caso se advierta que remitir el examen de la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales ordinarios puede ocasionar un daño grave e irreparable al titular del derecho presuntamente lesionado (cfr. art. 2º, ley 2145). Precisamente por ésta última consecuencia la acción de amparo ha sido erigida como garantía constitucional, prevista para tutelar de modo rápido y eficaz los derechos y las garantías y en ello consiste su específica idoneidad como vía procesal.
De lo dicho se desprende que el carácter sumario del amparo está al servicio de la urgencia del caso y, por tanto, ha sido previsto para situaciones que no admiten demora, toda vez que, en caso contrario, no hay razón para acudir a los restantes cauces procesales que pudieran resultar procedentes. Por lo demás, sabido es que la acción de amparo no es la única vía apta para la salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales o legales (esta Sala al resolver en autos "Olivera, Fabián y otros c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]", EXP 5412/0, del 13/12/02).
Así, se advierte que el dictado de las resoluciones administrativas impugnadas conllevan "per se" la inminente adquisición por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, mediante contratación directa, de las "Taser" y el consecuente empleo de las mismas por parte de las fuerzas de seguridad porteñas.
De allí que, el agravio esbozado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -no contar aún con las armas-, resulte inviable frente al claro espíritu expuesto por el constituyente local al redactar el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de BuenosAires, arribar a una interpretación contraria implicaría desnaturalizar a la acción de amparo al condicionarla a la ejecución de los mentados actos administrativos y, en el caso de autos, al concreto uso de las armas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de abstenga de usar las armas Taser X26 y dejó sin efecto los actos administrativos que se hubieran dictado tendientes a su adquisición.
Así, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no debe soslayar, so pretexto del uso de las Taser por parte de ciertos países, los expresos mandatos constitucionales y las recomendaciones efectuadas por los Naciones Unidas y Amnistía Internacional, en cuanto consideran que dichas armas constituyen una forma de tortura que puede causar, en ciertos casos, la muerte de las personas.
Razonablemente, cabe inferir que en un estado democrático, aún la mera sospecha de que el empleo de un arma, por parte de las fuerzas de seguridad, pueda derivar en una acción cruel, inhumana y degradante para la condición humana, impone extremar los medios de prueba tendientes a desvirtuarlo.
No escapa a este Tribunal que la decisión adoptada no impide ni desnaturaliza el ejercicio de las funciones de seguridad a cargo de la Policía Metropolitana, en tanto ha sido su propio Jefe quien, en el marco de la audiencia celebrada ante esta instancia, reconoció expresamente que cuentan con otras armas no letales que pueden ser utilizadas por la fuerza (vrg: gas pimienta, balas de goma, goma plástica.
El presente caso, finalmente, debe ser visto a la luz de la compleja historia argentina, uno de cuyos trágicos aspectos ha sido la utilización ilegítima (y extrema) de la violencia por parte del Estado. Dicha circunstancia termina por disipar cualquier duda que pudiera surgir sobre el uso de las armas bajo examen, receptando la visión más restrictiva que surge de los documentos internacionales, que es la más apropiada desde la óptica de los derechos humanos, tal como lo vivenciamos los argentinos como aspecto esencial de nuestra cultura constitucional democrática.

El derecho a un trato digno y humano reconocido a las personas privadas de su libertad, conforme lo ha señalado nuestra Corte Suprema de Justicia en el “Recurso de Hecho V. 856. XXXVIII, Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus”, resuelto el 3 de mayo de 2005, no sólo encuentra soporte en nuestra Constitución Nacional desde 1853, sino que ha sido reconocido desde los orígenes mismos de la legislación penitenciaria del país y especialmente de la propia Provincia de Buenos Aires, en cuyo Reglamento Provisorio de la Penitenciaría de 1877, establecía un régimen respetuoso de la dignidad humana sensiblemente notable para los estándares de su tiempo (Reglamento Provisorio de la Penitenciaría, Buenos Aires, Imprenta de M. Biedma, calle de Belgrano número 135, 1877, sancionado por el gobernador Carlos Casares para ser aplicado en la penitenciaria de esta ciudad, conocida como Penitenciaria Nacional, luego de su federalización en 1880).
La República Argentina tuvo un papel protagónico en el establecimiento de las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos, en el Primer Congreso de Naciones Unidas para la Prevención del delito y el tratamiento del delincuente, de Ginebra, en 1955, aprobadas por el Consejo Económico y Social en su resolución 663 C31-7-57 y complementada en la 2076 del 13 de mayo de 1977.
Después de la reforma de 1994, con jerarquía constitucional, la Nación está obligada por tratados internacionales de vigencia interna y operativos, que fortalecen la línea siempre seguida por la legislación nacional en la materia: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece en el art. XXV que "todo individuo tiene también un tratamiento humano durante la privación de su libertad"; el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica que "toda persona privada de la libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano"; fórmula ésta que recepta de modo similar el art. 5 inc. 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas, si bien carecen de la misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal, se han convertido, por vía del artículo 18 de la Constitución Nacional, en el estándar internacional respecto de personas privadas de libertad.

En el caso corresponde disponer el inmediato traslado del imputado, alojado actualmente en la Unidad 28 del Servicio Penitenciario Federal a la Comisaría ubicada en Zabaleta 425 de esta Ciudad, correspondiente a la Comuna 4 de la Policía Metropolitana, que deberá ser efectuado por personal de la Policía Metropolitana.
En efecto, en el "sub examine" no se han respetado las condiciones de dignidad mínimas respecto del lugar en que se encuentra alojada una persona privada de su libertad. Sin embargo, habiendo brindado el Sr. Fiscal de Cámara una opción para que el imputado pueda ser alojado provisionalmente en la Comisaría de la Policía Metropolitana, que de acuerdo a lo certificado por éste reúne las condiciones mínimas de higiene y salubridad exigidas por la constitución local, dispónese el inmediato traslado del imputado.
Vale señalar que la detención del procaesado en una dependencia policial es posible dado el período por el que se le ha impuesto la prisión preventiva (más allá que aun esta Sala no se ha expedido sobre su legitimidad), motivo por el cual deberá permanecer recluido en una celda individual (Regla 86 de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos) debiéndose cumplir asimismo con la regla 10 en cuanto a que el
alojamiento en cuestión deberá satisfacer las exigencias de higiene, volumen del aire, superficie mínima, alumbrado calefacción y ventilación, como también deberá garantizarse la realización de un reconocimiento médico al inicio y en su caso al momento de la puesta en libertad o traslado (cfr. Medidas privativas y no privativas de la libertad. Detención previa al fallo. Naciones Unidas. Manual de Instrucciones para la Evaluación de la Justicia Penal. Naciones Unidas, Nueva York, 2010).

El principio general contenido en el artículo 3 de la Ley Nº 24.660, da una pauta muy clara sobre la necesidad de control judicial oficioso de la privación de la libertad como forma efectiva de hacer respetar las garantías constitucionales de quien se encuentra detenido provisionalmente. Por lo tanto, resulta ineludible que dicho
control judicial sea inmediato ya que su omisión puede significar un potencial agravamiento de las condiciones de detención.
En este sentido se ha dicho que el principio de humanidad de las penas impide agravar la situación de quien la cumple, omitiendo considerar la desigualdad que surge a partir de la grave dolencia que lo aqueja. Las cárceles son para seguridad de los reos y no para mortificarlos innecesariamente. (TOC de Mar del Plata, 25/4/96, causa Nro. 96.019)
Tal principio encuentra apoyatura normativa en el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: "... toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con respeto debido a la dignidad inherente al ser humano..."; Declaración Universal de los Derechos Humanos art. 1ero; Convención Americana de Derechos Humanos art. 5 párrafo 2 y finalmente la ley de Ejecución Penal en su art. 9 que reza: "...la ejecución de la pena estará exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes...".
Esto significa que el Estado no está facultado para ejecutar el encierro carcelario de cualquier forma sino que debe brindar condiciones mínimas de alojamiento o trato adecuado en los centros carcelarios, y que en caso de no cumplir con estos lineamientos el encierro se torna ilegítimo entrando a jugar los mecanismos jurídicos para hacerlo cesar (Cfr. Marcos Salt "Prisión preventiva y realidad carcelaria" ponencia presentada en el 15 Congreso Argentino de Derecho Procesal, Ciudad de Córdoba 1989).

Las cláusulas de salvaguarda de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos prohíbenque las normas de derechos humanos sean interpretadas en forma restrictiva.
Esta exigencia se incluye en el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, en su principio 3 que establece: “No se restringirá o menoscabará ninguno de los derechos humanos de las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres so pretexto de que el presente Conjunto de Principios no reconoce esos derechos o los reconoce en menor grado”. Por otra parte, se afirma que cuando en una situación “se apliquen dos o más normas sobre derechos humanos la persona debe recibir el beneficio que le reporte la norma más protectora”.
Se exige, además, regular “las disposiciones nacionales en conformidad con las normas internacionales” y aplicar “las normas y convenciones internacionales... en los casos en que la legislación nacional no protege adecuadamente los derechos del detenido” (conf. Bovino, Alberto “Soft Law y derechos humanos” en http://nohuboderecho.blogspot.com.ar/search?q=soft+law del 23/01/2009).

En el caso corresponde disponer el inmediato traslado del imputado, alojado actualmente en la Unidad 28 del Servicio Penitenciario Federal a la Comisaría ubicada en Zabaleta 425 de esta Ciudad, correspondiente a la Comuna 4 de la Policía Metropolitana, que deberá ser efectuado por personal de la Policía Metropolitana.
En efecto, las condiciones de detención del encausado, en una celda de no más de 1 por 2 metros de superficie, sin ventanas, sin luz exterior y por ende sin aireación, como
asimismo sin colchón ni frazadas, obligan a aplicar la acordada 33/13 de la CSJN y a adoptar todas las medidas "de otro carácter" (art. 2 CADH)tendientes a hacer efectiva la tutela de la vida, integridad física y dignidad
de la persona privada de la libertad, a fin de evitar generar responsabilidad internacional del Estado Federal por incurrir en violación de normas convencionales, motivo por el cual corresponde ordenar el inmediato traslado de a la dependencia de la Policía Metropolitana.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar la competencia del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad para entender en los presentes actuados.
En efecto, la Sra. Jueza de grado en su sentencia, resolvió declinar la competencia del Tribunal a su cargo para entender en los actuados a favor del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad por considerar que se presentaban elementos suficientes para que la controversia se ventile por el procedimiento de conflicto de poderes.
Sobre este instituto el Tribunal Superior ha tenido oportunidad de decir que: Un conflicto de poderes es un conflicto de competencias entre determinados órganos públicos de distintos poderes. Debe presentarse una situación de superposición, yuxtaposición, colisión o usurpación de funciones entre las diversas áreas del poder, que obstaculice el ejercicio de las atribuciones que la Constitución y las leyes confieren a cada una en miras de la acción de gobierno. En suma, son causas de competencia que versan sobre el alcance de las atribuciones constitucionales de cada uno de los Poderes locales (del voto de los Dres. Conde y Casas "in re" Expte. nº 6836/09 Poder Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires s/ conflicto de poderes) .
En este caso, se observa que en los términos en que la controversia se encuentra planteada, la misma se da entre un grupo de habitantes de la Ciudad de Buenos Aires -que además forman parte del Consejo Directivo del Instituto Espacio para la Memoria- y el Gobierno de la Ciudad. El hecho que la base del conflicto se encuentre en que los actores demanden el cumplimiento de una norma dictada por la Legislatura no hace partícipe a esta última de la contienda jurídica. Sostener lo contrario implicaría incurrir en los hechos en el extremo en que siempre que se demande ante el Poder Judicial el cumplimiento de una ley por parte de algún poder público estaríamos en presencia de un conflicto de poderes lo cual claramente carece de todo sentido.
A mayores argumentos tampoco se observa en autos la citada situación de superposición, yuxtaposición, colisión o usurpación de funciones entre las diversas áreas del poder. Se trata en definitiva de juzgar acerca de la utilización adecuada o no, de una prerrogativa que el Poder Ejecutivo ha recibido en función de la ley. Es decir, que no aparecería configurada en el caso una usurpación de competencia por parte de un poder a otro.
Por todo lo expuesto, entiendo que no se verifica en autos un supuesto de conflicto de poderes en los términos del artículo 11 de la Ley N° 402, siendo que existe en su lugar un caso contencioso administrativo y los actores se encuentran perfectamente legitimados para promover esta causa judicial contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar la competencia del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad para entender en los presentes actuados, tendientes a que se garantice los recursos presupuestarios destinados al Instituto Espacio para la Memoria (IEM).
Ahora bien, el interrogante a despejar es si dentro del marco de atribuciones que le competen a esta persona jurídica estatal se encuentra la de llevar a juicio al propio Poder Ejecutivo de la Ciudad. Dicho en otros términos, si se puede derivar de la personalidad jurídica que la ley le otorga al Instituto Espacio para la Memoria, la legitimación necesaria para poder demandar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Toda vez que el eje del conflicto es la falta de remisión por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al Instituto Espacio para la Memoria de las partidas presupuestarias aprobadas por la Legislatura local lo cual impide a la entidad actora el desarrollo de su cometido, colocando al Instituto en una situación de ilegalidad al no permitirle el ejercicio de su competencia obligatoria e improrrogable, no cabe sino concluir que el acceso a la vía jurisdiccional es la única vía posible de solución que tiene este conflicto y es presumible que es acorde a la intención del legislador de colocar en cabeza de un ente descentralizado autárquico estas competencias y sustraerlas del conocimiento de la Administración centralizada.
Cualquier solución en contrario desnaturalizaría la existencia misma del Instituto ya que, si se dispusiera que la competencia para resolver el presente conflicto no le corresponde a la justicia sino al Poder Ejecutivo en función del procedimiento previsto en la Ley N° 3669 -Ley de reclamación pecuniaria entre los organismos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires-, es más que lógico anticipar cuál va a ser la decisión final del Gobierno de la Ciudad toda vez que es contra este órgano que se dirige el objeto del reclamo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar la competencia del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad para entender en los presentes actuados, tendientes a que se garanticen los recursos presupuestarios destinados al Instituto Espacio para la Memoria (IEM).
Ahora bien, el interrogante a despejar es si dentro del marco de atribuciones que le competen a esta persona jurídica estatal se encuentra la de llevar a juicio al propio Poder Ejecutivo de la Ciudad. Dicho en otros términos, si se puede derivar de la personalidad jurídica que la ley le otorga al Instituto Espacio para la Memoria, la legitimación necesaria para poder demandar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En el caso es menester considerar que la Ley N° 961 no sólo ha creado al Instituto de la Memoria como una entidad autárquica descentralizada sino que también lo dotó expresamente de autonomía para los temas de su incumbencia. De allí que es factible interpretar que para el caso de este ente en particular el legislador enfáticamente quiso preservar su autonomía, desvinculando en la medida de lo posible del poder político.
Asimismo la postura de sustraer a las entidades autónomas de los procedimientos de resolución de conflictos interadministrativos y, en consecuencia, permitir a estos entes el acceso jurisdiccional ha sido sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos precedentes (ver Fallos 319:3148, 326:1355) por entender que el sometimiento de la controversia a una decisión final del Poder Ejecutivo violenta el concepto mismo de autonomía que tiende a desvincular al ente autónomo de su dependencia del Poder Ejecutivo.
Desde ya que esa desvinculación nunca puede ser absoluta toda vez que como se dijo la atribución de asignar los recursos a los distintos organismos y jurisdicciones del Estado le corresponde exclusivamente al Poder Legislativo el cual no deja de ser un poder político. Pero en lo que aquí interesa, la autonomía funcional reconocida al Instituto por la ley de su creación puede ser equiparable a la autonomía de las universidades nacionales, siendo por tanto lógico presumir que quienes cuentan con esa autonomía cuentan además con las herramientas necesarias para poder defender la misma que en el caso de marras se plasma con la posibilidad de someter al control judicial una decisión del Poder Ejecutivo de la Ciudad que compromete, a juicio de la actora, el accionar del Instituto.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo, declarar la nulidad de la resolución que dejó sin efecto la licitación pública de la obra y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que —por medio de los órganos que corresponda— garantice que los familiares de los fallecidos y damnificados sobrevivientes de la tragedia de Cromañón y el público en general tengan la posibilidad de recordar el hecho y a sus seres queridos en las inmediaciones del lugar.
Al respecto, cabe recordar el derecho al duelo —ya reconocido en el marco de la medida cautelar oportunamente dictada— cuando señalamos que “… toda comunidad moral permite y protege la posibilidad del duelo, ya que a través de él ‘se recobran las fuerzas, se vuelve a esperar y vivir. Se sale del duelo, y se sale de él gracias al duelo mismo’ (E. Durkheim, Las formas elementales de la vida religiosa, Madrid, Alianza Editorial, 1993, pág. 630)” (CSJN, “Urteaga”, Fallos, 328:2056; voto de Dr. Bossert).
Así, es oportuno resaltar que la Administración tiene el deber de fundamentar los actos administrativos, dado que ello constituye una de las garantías más relevantes (esta Sala en “Rudmisky Germán c/ GCBA s/ amparo” Expte. nº: A1083-2013/0, del 14/4/2014).
En este sentido, el derecho de defensa y la consiguiente tutela administrativa y judicial efectiva dependen –entre otros aspectos– de una adecuada motivación del acto administrativo.
Así, mediante la resolución administrativa se dejó sin efecto la licitación pública para emplazar la Plaza de la Memoria, invocándose exclusivamente razones de oportunidad, y señalando que la Administración estimó conveniente reevaluar el proyecto y su articulación con los restantes que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tenga, dado el tiempo trascurrido desde su convocatoria.
Ello así, la resolución empleó razones de extrema generalidad para fundar la decisión adoptada, sin hacer mención a las circunstancias concretas del caso que justificarían dejar sin efecto la obra, no pudiéndose tener por tales la genérica invocación del transcurso de tiempo desde su convocatoria ni la ambigua articulación de esta obra con otros proyectos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Por lo tanto, atento lo expuesto precedentemente, y en particular demostrada la falta de motivación de la resolución para dejar sin efecto la licitación pública en cuestión que, por lo demás, contaba con una partida presupuestaria asignada, corresponde declarar su nulidad.

Una hermenéutica conteste con el principio "pro homine" que, tal como sostuve en “CESANI FERRARI, ALEJANDRO ROBERTO s/ infr. art(s). 189 bis, Portación de arma de fuego de uso civil – CP (p/ L 2303)”, causa Nº 0034125-00-00/09, informa todo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y postula que se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria (PINTO, Mónica, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, en La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, Centro de Estudios Legales y Sociales, CELS, Buenos Aires, Argentina, Editorial del Puerto, 1997, p. 163).
Las garantías previstas para la persona imputada en un proceso penal son aplicables también a los procedimientos de faltas (así lo sostuve in re RECURSO DE QUEJA en autos Colella, Marcela María de Lujan s/infr. art(s). 4.1.1, Ausencia de habilitación y Desvirtuación de rubro - L 45, Causa Nº 0020581-01-00/11, entre otros precedentes), motivo por el cual los principios citados constituyen las pautas interpretativas que deben ser aplicadas en casos en los que, durante el proceso, estuvieron vigentes dos normas procesales.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación precisó -en un sentido concordante con la doctrina asentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Claude Reyes”- que el acceso a la información pública es un derecho humano fundamental y, por esta razón, la regla es la máxima divulgación de los asuntos públicos ("in re" “CIPPEC c/ EN - Ministerio de Desarrollo Social - dto. 1172/03 s/ amparo ley 16.986”, C. 830. XLVI, del 26/03/14, con cita del precedente “Claude Reyes y otros v. Chile” de la Corte IDH, del 19/09/06). Ello impone la inversión de la carga de la prueba y, de tal forma, la presunción de accesibilidad a la información (esta Sala "in re" “Cosentino”, EXP 2548/0, del 17/02/09).
De ello se deduce, por ende, que las excepciones sólo pueden fundarse en preservar otros bienes jurídicos, como ser la privacidad, el secreto bancario, fiscal o comercial, la seguridad pública, etc. (esta Sala "in re" “Morera, Marta Patricia c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 28277/0, del 03/06/09).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que fijó audiencia de mediación entre las partes pese a la oposición del Fiscal.
En efecto, por iniciativa del Ministerio Público Fiscal se encomendó a personal de la Policía Metropolitana que consulte con la denunciante si deseaba participar de una audiencia de mediación con el encausado, a lo que accedió. Luego se encomendó la realización de un informe previo a la mediación, del que se desprendía que se daban las condiciones para celebrar la audiencia.
En virtud de ello, la Defensa solicitó se fijara fecha de audiencia de mediación, ocasión en la que el Fiscal, modificando intempestivamente su anterior intervención en el asunto, se opuso con fundamento en Criterios Generales de actuación que impiden la mediación en casos de violencia de género.
Al autorizar la mediación, el Juez no está impidiendo el acceso a un juicio oportuno sino, por el contrario, está procurando una solución alternativa que, en caso de fracasar, no impedirá en modo alguno la realización del juicio. Precisamente esa es la solución prevista en tales casos por la ley.
La Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para víctimas de delitos de Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 40/34 , establece en su artículo 4º que las víctimas tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido agregando el art. 5º que se establecerán y reforzarán cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles, debiendo informarse a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante estos mecanismos.
Estos principios, que corresponde respetar respecto de las víctimas de delitos de abuso de poder, rigen para todas las víctimas de delitos en nuestra ciudad, dado que el artículo 37 del Código Procesal Penal en su inciso a) les asegura el derecho a recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

La Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985 establece en su artículo 4 que las víctimas tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, agregando el artículo 5 que se establecerán y reforzarán cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles, debiendo informase a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante estos mecanismos.
Esta normativa forma parte del "corpus juris" del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tomando en cuenta que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales (Corte IDH, OC-16/99, 1/10/99, parr. 114).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de falta de acción por falta de legitimación de la querella.
En efecto, el reconocimiento constitucional del derecho a la acción, permite afirmar que el particular damnificado tiene el derecho de constituirse como parte querellante, impulsar el procedimiento, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir, todo lo que debe ser interpretado de la forma más amplia posible para no coartar el ejercicio pleno de la acción (conf. Cevasco, Luis “La querella y el ejercicio de la acción” en Revista Doctrina Judicial, pag. 4).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido el derecho de la víctima al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, en el fallo Santillán (fallos 321:2021), en el sentido que todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional sea que actúe como acusador o acusado, como demandado o demandante; ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si éste existe y tiene fundamento en la Constitución, puesto que ella garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada en un juicio previo llevado en legal forma, cualquiera sea la del procedimiento (Fallos 268:266; 297:491; 321:3322 entre otros).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de falta de acción por falta de legitimación de la querella.
En efecto, el derecho constitucional a la acción consagrado a las víctimas por el artículo 4 de la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, (Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985) ha sido receptado normativamente en el ámbito local, tanto en materia penal como en lo contravencional, teniendo cada sistema procesal una regulación específica, lo que impide la aplicación supletoria de las reglas contenidas en el Código Procesal Penal al régimen contravencional.
En el artículo 15 bis de la Ley de Procedimiento Contravencional el Legislador reguló un régimen específico en la materia, más laxo que en lo penal. En efecto, dicha norma establece que “…podrán ejercer la acción contravencional como querellantes hasta su total finalización y una vez constituidas serán tenidas como parte para todos los actos del proceso”.
Si bien el Legislador redactó la norma contravencional de modo casi idéntico al de la procesal penal, omitió expresamente expedirse respecto del plazo de constitución de la querella.
De allí que realizar una interpretación restringiendo derechos a la querella/víctima afectaría su derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 25 Convención Americana de Derechos Humanos), máxime cuando es la víctima la única que posee el derecho subjetivo a la acción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el recurso de habeas corpus reparador a favor de los Homínidos Chimpacés.
El peticionante sostuvo que los animales se encuentran privados ilégitima y arbitrariamente de sus derechos básicos fundamentales a la libertad ambulatoria y a una vida digna pues se les ha agravado el estado de salud física y psíquica quienes se encuentran claramente deteriorados.
En efecto, los animales son objeto de protección por parte del derecho penal (Ley Nº14.346) pero no es posible asimilarlos, tal como pretende el accionante, a las personas humanas cuya libertad pretende proteger la Ley N° 23.098.
Deben ser considerados como sujetos de derechos no humanos, a partir de lo cual, si bien gozan de ciertos derechos no es posible equipararlos sin más a los seres humanos que por su condición poseen derechos, garantías y obligaciones que no podrían ser ejercidas, gozadas o cumplidas por quienes no revisten esa condición.
Sin perjuicio de lo expuesto, tampoco el presentante menciona o adjunta cuál habría sido el acto por el que la autoridad habría privado ilegítimamente de su libertad a los chimpancés, ni acompaña –mas allá de sus manifestaciones e informes-que haya denunciado o solicitado que se modifiquen las condiciones en que los animales se encuentran alojados, a fin de resguardar su salud física y psíquica.
Estos recaudos son claramente necesarios para la procedencia de una acción como la intentada.

Dentro de los casos en los que el juez puede decidir la concesión del arresto domiciliario, el artículo 10° del Código Penal menciona el del interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición, y el de las madres con hijos menores de cinco años a su cargo, incorporado este último en el año 2009 también al Régimen Nacional de Ejecución de la Pena por la Ley N° 26.472.
Con la inclusión de este nuevo supuesto, que habilita la concesión de la prisión domiciliaria, se intenta adaptar el sistema penal argentino a los estándares internacionales en materia de derechos humanos, en los que se encuentran las normas que establecen el interés superior del niño como principio rector del ordenamiento jurídico. En particular, la Convención sobre los Derechos del Niño (de jerarquía constitucional, conf. art. 75, inc. 22, CN) dispone que los Estados deben velar porque el niño no sea separado de sus padres, quienes tienen la obligación de su crianza y desarrollo, y al mismo tiempo resalta el derecho a mantener vínculos familiares y no sufrir injerencias arbitrarias en la vida familiar.
Así, una interpretación armónica del artículo 10°, inciso f), del Código Penal; del artículo 32, inciso f), de Ley N° 24.660; y de los postulados del interés superior del niño, permite inferir que se ha intentado priorizar su derecho a crecer en un ambiente más sano que el carcelario y de evitar el desmembramiento del núcleo familiar. (veáse, sobre el tema Ziffer, Patricia (ed.) Jurisprudencia de Casación Penal, Tomo 8, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, pp. 17 ss).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar y en consecuencia, ordenó a la parte demandada que conceda a la madre no gestante la licencia por maternidad de 135 días corridos (artículo 165 de la ley 5.688, conf. ley 6.025).
En efecto, cabe señalar el proceso de constitucionalización o humanización del derecho privado “a partir del ingreso transversal de la doctrina de los derechos humanos en el plano infraconstitucional, y por lo tanto, en las distintas instituciones del derecho civil, se genera[ron] ciertos principios jurídicos coherentes con un Estado constitucional de derecho, tanto a nivel vertical –del Estado al ciudadano- como horizontal -de las personas entre sí-” (conf. Herrera, Marisa, “Manual de Derecho de las Familias”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, pag. 597).
Dentro de estos principios, la democratización de las relaciones familiares por un lado, y la autonomía de los miembros de las familias por el otro, llevaron a reformular la vinculación entre padres e hijos. En ese marco, se transitó de un modelo inicial de patria potestad a otro, considerándose que los padres ejercen, en realidad, una función dirigida a posibilitar y asistir a sus hijos en el ejercicio de sus derechos y a acompañarlos para la adquisición de su plena autonomía, poniendo el acento en la primacía del destinatario –el hijo/a y sus derechos- y en el ejercicio de tal actuación funcional -no en la pura autoridad-.
Así, se observa que la modificación de los parámetros sociales reseñados influyó en diversas cuestiones atinentes a las familias, las relaciones familiares y los vínculos existentes entre los progenitores y sus hijos, poniéndose el foco -centralmente- en el interés superior del niño.

Corresponde recordar que la protección constitucional de los derechos resulta operativa. En efecto, en el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se establece que en la Ciudad rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional -CN-, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Y agrega que “[l]os derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.
A su vez, el Máximo Tribunal Federal se ha pronunciado acerca de la importancia de dar operatividad a las cláusulas constitucionales, en tanto ha dicho que “Es bien sabido que [la CN] asume el carácter de una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el caso, se encuentra en debate un derecho humano” (Fallos: 327:3677).

El salario es el medio por el cual “el trabajador se gana la vida”.
Es, ante todo, un derecho humano y como tal merece de una protección especial dentro del ordenamiento jurídico.
La Corte Suprema de Justicia ha dicho que la expresión entrecomillada referida anteriormente “no por su sencillez, deja de ser más que elocuente para mostrar la directa e indisociable atadura que une a la remuneración con la vida misma de un empleado y, regularmente, de su familia (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales artículo 7.a.ii).
Ganarse la vida es obtener, como mínimo, lo necesario para acceder a la salud; a la educación; a la cultura; a un nivel de vida adecuado, lo cual incluye, ínter alía, alimento adecuado, vivienda adecuada y vestido adecuado; al descanso, entre muchos otros bienes del terreno de los derechos humanos económicos, sociales y culturales” (ver mutatis mutandi CSJN, Recurso de hecho en autos “Asociación de trabajadores del Estado s/acción de inconstitucionalidad” A598 XLIII, sentencia del 18 de junio de 2013).

El salario es el medio por el cual “el trabajador se gana la vida”. Es, ante todo, un derecho humano y como tal merece de una protección especial dentro del ordenamiento jurídico. Nuestra Corte Suprema ha dicho que la expresión entrecomillada referida anteriormente “no por su sencillez, deja de ser más que elocuente para mostrar la directa e indisociable atadura que une a la remuneración con la vida misma de un empleado y, regularmente, de su familia (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales artículo 7.a.ii).
Ganarse la vida es obtener, como mínimo, lo necesario para acceder a la salud; a la educación; a la cultura; a un nivel de vida adecuado, lo cual incluye, ínter alía, alimento adecuado, vivienda adecuada y vestido adecuado; al descanso, entre muchos otros bienes del terreno de los derechos humanos económicos, sociales y culturales” (ver mutatis mutandi CSJN, Recurso de hecho en autos “Asociación de trabajadores del Estado s/acción de inconstitucionalidad” A598 XLIII, sentencia del 18 de junio de 2013).

El derecho a la vivienda adecuada es un derecho humano ampliamente reconocido a nivel convencional como parte del derecho a un nivel de vida adecuado y necesario para elegir y materializar el propio plan de vida.
Se encuentra consagrado en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En sentido concordante, es reconocido en el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
El derecho a la vivienda también ha sido reconocido en otros instrumentos internacionales, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 5.3.iii), la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 27.3), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (artículo 14.2), la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad (artículo 28) y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (artículo 24).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, reconocer al grupo familiar actor el derecho a la integración social urbana en los términos de la Ley N° 6.129. Para ello, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deberá ofrecer, en caso de no haber unidades funcionales disponibles en el sector en cuestión, una solución habitacional definitiva distinta. En cualquiera de los dos casos, dicha solución habitacional deberá satisfacer las necesidades del grupo familiar (necesidades arquitectónicas que se desprenden de la discapacidad denunciada).
En relación a la medida cautelar, corresponde ordenar al Gobierno local a que otorgue una solución transitoria acorde a las necesidades del grupo actor, hasta tanto dé cumplimiento a la entrega de la solución habitacional definitiva.
En efecto, teniendo en cuenta que el grupo familiar de la actora se compone de personas pertenecientes a grupos vulnerables específicamente protegidos por el ordenamiento jurídico interno e internacional, cabe aplicar al caso las normas protectorias de carácter constitucional y convencional, que la jurisdicción no puede hacer caso omiso.
Debe tenerse en cuenta que en relación a la parte actora, nos encontramos en clara presencia de un caso de hipervulnerabilidad (o vulnerabilidad acumulada; compleja o interseccional).
En este sentido, el ordenamiento jurídico las protege no solo por su condición de mujeres sino que confluye en dicha vulnerabilidad la situación económica, la discapacidad de una de ellas, la edad de otra (por ser menor), entre otras.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha abordado este tipo de vulnerabilidades al decir que “(…) ha comenzado a destacar en sus estándares el deber de los Estados de tomar en consideración la intersección de distintas formas de discriminación que puede sufrir una mujer por diversos factores combinados con su sexo, como su edad, raza, etnia y posición económica, entre otros” y que “hay mujeres que están expuestas al menoscabo de sus derechos en base a más de un factor de riesgo” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe “Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de género y los derechos de las mujeres en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: desarrollo y aplicación”, punto 28, 2011).

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los Estados han asumido una serie de obligaciones.
En particular, se encuentran obligados a respetar y garantizar los derechos humanos, asegurar su plena efectividad y adecuar su legislación a tales efectos (ello, conforme los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales entre otros), además de realizar un control de convencionalidad.
No es plausible sostener la existencia de un derecho –que por cierto no es lo mismo que una directriz o una mera aspiración–, sin reconocer, a la vez, la existencia de obligaciones correlativas que posibiliten su ejercicio.
Si bien no se desconoce que el diseño e implementación de políticas públicas dirigidas al pleno disfrute de los derechos sociales incumbe primariamente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, no se puede perder de vista que, cuando se encuentran comprometidos derechos fundamentales, el Estado debe asegurar –eventualmente por intervención del Poder Judicial– un nivel esencial de satisfacción.

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los Estados han asumido una serie de obligaciones. En particular, se encuentran obligados a respetar y garantizar los derechos humanos, asegurar su plena efectividad y adecuar su legislación a tales efectos (ello, conforme los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales entre otros), además de —como se dijo— realizar un control de convencionalidad.
En efecto, no es plausible sostener la existencia de un derecho –que por cierto no es lo mismo que una directriz o una mera aspiración–, sin reconocer, a la vez, la existencia de obligaciones correlativas que posibiliten su ejercicio.
Si bien el diseño e implementación de políticas públicas dirigidas al pleno disfrute de los derechos sociales incumbe primariamente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, no se puede perder de vista que, cuando se encuentran comprometidos derechos fundamentales, el Estado debe asegurar –eventualmente por intervención del Poder Judicial– un nivel esencial de satisfacción.
A su vez, es dable poner de resalto que, en atención a los derechos involucrados en la cuestión aquí en análisis, debe indicarse que las obligaciones de los Estados con respecto al derecho a la alimentación pueden identificarse en tres categorías, la de respetar, proteger y cumplir.
La primera de ellas implica que los Estados tienen que respetar el acceso existente de las personas a los alimentos y los medios de obtener alimentos. Por su parte, la obligación de proteger el derecho a la alimentación debe entenderse como la obligación del Estado de resguardar el ejercicio de las personas de su derecho a la alimentación contra las violaciones por terceras partes.
Por último, la obligación de cumplir incorpora tanto una manda de facilitar como de suministrar.
La primera implica que el Estado debe ser proactivo para reforzar el acceso de las personas a los recursos; mientras que la segunda aparece cuando las personas o los grupos no pueden ejercer el derecho a la alimentación por sus propios medios; y es allí donde aparece la obligación de suministrar, mediante por ejemplo la asistencia alimentaria, o la garantía de redes de seguridad social (cfr. ONU: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos “El derecho a la alimentación adecuada”, 2010, No 34, pp. 20/22).

La petición de que se le garantice el acceso a una vivienda digna en estos tiempos, se inscribe en esta extraordinaria y dramática circunstancia histórica que exige una relectura de los derechos humanos involucrados en la causa dentro del marco de la pandemia Covid-19.
No se puede soslayar la íntima e indisoluble relación que exhibe el derecho a la vivienda reclamado en autos con el derecho a la salud, circunstancia que impone una decisión judicial que asuma las graves y complejas circunstancias actuales a fin de determinar la solución del litigio.
Dicho temperamento se circunscribe en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha afirmado, reiteradamente, que las sentencias de los/as Jueces/as deben ajustarse a las circunstancias existentes en el momento en que se dictan (doctrina de Fallos: 311:787; 322:678 y 324:3948).

El derecho a la vivienda adecuada es un derecho humano ampliamente reconocido a nivel convencional como parte del derecho a un nivel de vida adecuado y necesario para elegir y materializar el propio plan de vida.
Se encuentra consagrado en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En sentido concordante, es reconocido en el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
El derecho a la vivienda también ha sido reconocido en otros instrumentos internacionales, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 5.3.iii), la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 27.3), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (artículo 14.2), la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad (artículo 28) y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (artículo 24).

Existe consenso en punto a la estricta relación entre el derecho a la vivienda adecuada y el acceso y goce de otros derechos humanos. En relación con ello, cabe tener presente que los derechos son interdependientes e indivisibles. La primera cuestión —interdependencia— determina que, si bien cada derecho humano tiene su propia regulación jurídica a efectos de su exigibilidad, su ejercicio efectivo se convierte en fuente imprescindible y prerrequisito para el disfrute pleno de los otros. Por su lado, la indivisibilidad implica que los derechos humanos no pueden separarse porque constituyen en conjunto una misma unidad (v. Salvioli, Fabián, “Indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos como criterios rectores para el trabajo de los órganos convencionales de monitoreo” en AA.VV, O Cinquentenário dos dois pactos de direitos humanos da ONU, Fortaleza: Expressão Gráfica, 2016, p. 96 y ss.).
Sentado ello, debe ponderarse no solo la afectación puntual del derecho que está específicamente en discusión —en el marco de las particularidades del caso—, sino el efecto que genera en los otros derechos de las personas y, en definitiva, en su propia dignidad.
Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales tiene dicho que “[…] el derecho humano a una vivienda adecuada tiene una importancia fundamental para el disfrute de todos los derechos económicos, sociales y culturales” y garantiza el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte (Observación General n° 4, párrafos 1° y 7°).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que presentara una propuesta para hacer frente a la obligación de brindar un alojamiento que reuniera las condiciones adecuadas a la situación de la parte actora.
La demandada se agravio argumentando escasez de recursos económicos disponibles para cumplir con la resolución cuestionada.
Al respecto, la Corte Suprema ha destacado con claridad que “es el Estado quien debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo por satisfacer sus deberes, y no el afectado que ve sus derechos insatisfechos. Esta carga probatoria (…) responde a la incontrastable realidad de que es el Estado quien tiene y produce la información presupuestaria, y no el habitante, para quien el acceso a esos datos resulta notoriamente más dificultoso. A la luz de lo expuesto, la demandada debería haber acreditado, por lo menos, que los recursos con que cuenta el Gobierno local han sido utilizados y ejecutados al máximo nivel posible; y que la organización y distribución del presupuesto ha tenido en cuenta la prioridad que la Constitución asigna a la satisfacción de los derechos fundamentales. La Ciudad de Buenos Aires no ha cumplido siquiera mínimamente con esa carga probatoria. No aportó información fehaciente y concreta sobre las restricciones presupuestarias alegadas, y se limitó a realizar afirmaciones teóricas y abstractas en el sentido de que los recursos económicos son escasos por naturaleza, y que el Gobierno debe atender múltiples actividades y necesidades de la población”. (“Q. C., S. Y. C/ GCBA s/ amparo”, Q.64. XLVI, sentencia del 24/4/12, del voto del Dr. Petracchi).
Por lo tanto, es esta una cuestión de hecho, que requiere de una actividad probatoria por parte de quien la alega. Previo a la discusión jurídica sobre cuál debe ser el efecto de la insuficiencia de recursos, esta debe ser acreditada en el caso. En el proceso, nada de ello ha sido acreditado.
Sin perjuicio de lo anterior (cuestión de hecho y prueba no asumida por el recurrente), es la política presupuestaria la que debe acomodarse al sistema de los derechos humanos, conforme síntesis de la doctrina desarrollada en el sistema universal del derecho internacional de los derechos humanos (actualmente receptada por el sistema interamericano, conforme Informe sobre pobreza y derechos humanos en las Américas, (Comisión Interamericana de Derechos Humanos), efectuada en los Principios de Derechos Humanos en la Política Fiscal (ver el documento en: https://derechosypoliticafiscal.org/es/)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantuviera al grupo actor en alguno de los programas habitacionales vigentes, en tanto persistiera la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra, otorgándole una prestación económica de acuerdo con el marco normativo vigente (art. 31 de la CCABA, Ley 4036 y dec. 690/06 y sus modificatorios).
La demandada se agravió argumentando escasez de recursos económicos disponibles para cumplir con la resolución cuestionada.
Al respecto, la Corte Suprema ha destacado con claridad que “es el Estado quien debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo por satisfacer sus deberes, y no el afectado que ve sus derechos insatisfechos. Esta carga probatoria (…) responde a la incontrastable realidad de que es el Estado quien tiene y produce la información presupuestaria, y no el habitante, para quien el acceso a esos datos resulta notoriamente más dificultoso. A la luz de lo expuesto, la demandada debería haber acreditado, por lo menos, que los recursos con que cuenta el Gobierno local han sido utilizados y ejecutados al máximo nivel posible; y que la organización y distribución del presupuesto ha tenido en cuenta la prioridad que la Constitución asigna a la satisfacción de los derechos fundamentales. La Ciudad de Buenos Aires no ha cumplido siquiera mínimamente con esa carga probatoria. No aportó información fehaciente y concreta sobre las restricciones presupuestarias alegadas, y se limitó a realizar afirmaciones teóricas y abstractas en el sentido de que los recursos económicos son escasos por naturaleza, y que el Gobierno debe atender múltiples actividades y necesidades de la población”. (“Q. C., S. Y. C/ GCBA s/ amparo”, Q.64. XLVI, sentencia del 24/4/12, del voto del Dr. Petracchi).
Por lo tanto, es esta una cuestión de hecho, que requiere de una actividad probatoria por parte de quien la alega. Previo a la discusión jurídica sobre cuál debe ser el efecto de la insuficiencia de recursos, esta debe ser acreditada en el caso. En el proceso, nada de ello ha sido acreditado.
Sin perjuicio de lo anterior (cuestión de hecho y prueba no asumida por el recurrente), es la política presupuestaria la que debe acomodarse al sistema de los derechos humanos, conforme síntesis de la doctrina desarrollada en el sistema universal del derecho internacional de los derechos humanos (actualmente receptada por el sistema interamericano, conforme Informe sobre pobreza y derechos humanos en las Américas, (Comisión Interamericana de Derechos Humanos), efectuada en los Principios de Derechos Humanos en la Política Fiscal (ver el documento en: https://derechosypoliticafiscal.org/es/).

El derecho a la vivienda adecuada es un derecho humano ampliamente reconocido a nivel convencional como parte del derecho a un nivel de vida adecuado y necesario para elegir y materializar el propio plan de vida.
Se encuentra consagrado en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En sentido concordante, es reconocido en el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
El derecho a la vivienda también ha sido reconocido en otros instrumentos internacionales, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 5.3.iii), la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 27.3), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (artículo 14.2), la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad (artículo 28) y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (artículo 24).

En cuanto al término pobreza utilizado en el referido artículo 17, es preciso tener en cuenta que este concepto ha sido definido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas como “una condición humana que se caracteriza por la privación continua o crónica de los recursos, la capacidad, las opciones, la seguridad y el poder necesarios para disfrutar de un nivel de vida adecuado y de otros derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales” que “refleja la naturaleza individual e interdependiente de todos los derechos humanos” (ONU, Comité DESC, Cuestiones Sustantivas que se plantean en la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: La Pobreza y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, E/C.12/2001/10, párr. 8).
En el ámbito del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, se ha expresado que la pobreza es “una violación generalizada a todos los derechos humanos, tanto civiles y políticos como sociales, económicos y culturales” (CIDH, El trabajo, la educación y los recursos de las mujeres: la ruta hacia la igualdad en la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales; OEA/Ser.L/V/II.143. Doc. 59, 3 de noviembre de 2011, párr. 1.). En esta línea, se ha remarcado que “la situación de pobreza trae consigo una exposición acentuada a violaciones de derechos humanos; vulnerabilidad incrementada por las restricciones derivadas de la situación socioeconómica de las personas. Asimismo, en determinados supuestos, la pobreza podría implicar además violaciones de derechos humanos atribuibles a la responsabilidad internacional del Estado” (CIDH, Informe sobre pobreza y derechos humanos en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.164 Doc. 147, 7 de septiembre de 2017, párr.91).

El acceso a una vivienda adecuada y segura para grupos en situación vulnerabilidad social o pobreza se ha convertido en una disyuntiva dramática en el contexto de la pandemia COVID-19 y sus secuelas.
Las peticiones sobre el acceso a una vivienda digna se inscribe, actualmente, en una extraordinaria y dramática circunstancia histórica que exige una relectura de los derechos humanos involucrados dentro del marco de la pandemia COVID-19.
No se puede soslayar la íntima e indisoluble relación que exhibe el derecho a la vivienda reclamado en autos con el derecho a la salud, circunstancia que impone una decisión judicial que asuma las graves y complejas circunstancias actuales a fin de determinar la solución de los litigios.
Dicho temperamento se circunscribe en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha afirmado, reiteradamente, que las sentencias de los/as Jueces/as deben ajustarse a las circunstancias existentes en el momento en que se dictan (CSJN, doctrina de Fallos: 311:787; 322:678 y 324:3948).

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los Estados han asumido una serie de obligaciones. En particular, se encuentran obligados a respetar y garantizar los derechos humanos, asegurar su plena efectividad y adecuar su legislación a tales efectos (ello, conforme los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales entre otros), además de realizar un control de convencionalidad.
En efecto, no es plausible sostener la existencia de un derecho –que por cierto no es lo mismo que una directriz o una mera aspiración–, sin reconocer, a la vez, la existencia de obligaciones correlativas que posibiliten su ejercicio.
Si bien el diseño e implementación de políticas públicas dirigidas al pleno disfrute de los derechos sociales incumbe primariamente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, no se puede perder de vista que, cuando se encuentran comprometidos derechos fundamentales, el Estado debe asegurar –eventualmente por intervención del Poder Judicial– un nivel esencial de satisfacción.
A su vez, es dable poner de resalto que, en atención a los derechos involucrados en la cuestión aquí en análisis, debe indicarse que las obligaciones de los Estados con respecto al derecho a la alimentación pueden identificarse en tres categorías, la de respetar, proteger y cumplir.
La primera de ellas implica que los Estados tienen que respetar el acceso existente de las personas a los alimentos y los medios de obtener alimentos. Por su parte, la obligación de proteger el derecho a la alimentación debe entenderse como la obligación del Estado de resguardar el ejercicio de las personas de su derecho a la alimentación contra las violaciones por terceras partes.
Por último, la obligación de cumplir incorpora tanto una manda de facilitar como de suministrar.
La primera implica que el Estado debe ser proactivo para reforzar el acceso de las personas a los recursos; mientras que la segunda aparece cuando las personas o los grupos no pueden ejercer el derecho a la alimentación por sus propios medios; y es allí donde aparece la obligación de suministrar, mediante por ejemplo la asistencia alimentaria, o la garantía de redes de seguridad social (cfr. ONU: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos “El derecho a la alimentación adecuada”, 2010, No 34, pp. 20/22).

La protección constitucional del derecho a la salud resulta operativa.
En efecto, en el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de buenos Aires se establece que rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Y agrega que “los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.
El artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales recepta la prohibición de regresividad en materia de derechos humanos
La obligación de no regresividad puede entonces como una garantía sustantiva del nivel de satisfacción alcanzado respecto de un derecho social, erigiéndose en una limitación a los poderes políticos impuesta por el bloque de convencionalidad en materia de derechos sociales por medio de la cual se prohíbe adoptar decisiones que deroguen o reduzcan el nivel de goce alcanzado (cf. Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadanía, pag. 58 y ss).
Los derechos constitucionales poseen u contenido esencial mínimo (que además coincide con el contenido exigible jurídicamente), es decir, un conjunto de propiedades que no puede ser ignorado por los poderes del Estado y que necesariamente deben respetarse ya que se vinculan íntimamente con el principio de dignidad que, además, los torna indisponibles, De allí que un Estado parte no puede –en ninguna circunstancia-justificar el incumplimiento de las obligaciones básicas pues ellas son inderogables y , por ende, obligatorias ( sin posibilidad de fijar excepciones, ni siquiera en situaciones de emergencia) –conf Comité DESC, OG Nº 3, párrafo 12, OG Nº12, párrafo 28-.

El marco normativo que conforma los derechos de las personas transgenero se encuentra conformado por la Ley N° 26.743 de “Identidad de Género” y el Decreto N°721/2020.
Dichas normas son contestes con la obligación que tiene el Estado de crear políticas públicas que contemplen las dificultades de sus representados a la hora de gozar en forma equitativa de los derechos fundamentales. Nótese en este sentido, el inciso 23 del artículo 75 de la Constitución Nacional, que nos refiere entre las funciones del Congreso Nacional: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos…”.
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual surge, de manera expresa en el artículo 11 de la Constitución local. Asimismo, en el artículo 36 se garantiza en el ámbito público y se promueve en el privado, la real igualdad de oportunidades y de trato, sin importar el género a través del ejercicio de acciones positivas.
En cuanto a la normativa infraconstitucional local, la Ciudad ha dictado la Ley N° 4.238 y la Ley N° 4.376; también se encuentra vigente la Ley N° 5.261.
A su vez, la Ley N° 6.170 incorporó la perspectiva de género en la formulación, seguimiento y evaluación del Presupuesto General de Gastos y Recursos de la Ciudad.
En línea con la normativa nacional y local, cabe mencionar que en septiembre del 2021 se suscribió un Acta Acuerdo entre el Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires y los sindicatos con representación de los trabajadores, por el que se convino la inclusión del artículo 19 bis al Convenio Colectivo de Trabajo del Poder Judicial de la Ciudad, en el que se prevé la incorporación gradual de personas pertenecientes al colectivo trans, travesti y transgénero.

El derecho a una alimentación adecuada constituye -junto con el derecho a la salud- un derecho derivado del derecho a la vida. En efecto, se ha dicho explícitamente que el derecho a la vida “se descompone en cuatro elementos esenciales, a saber: a) el derecho a la alimentación adecuada, b) el derecho a contar con agua potable, c) el derecho a la vivienda y d) el derecho a la salud” (Bengoa, José -Coordinador del Grupo Ad hoc-, “Pobreza y Derechos Humanos. Programa de Trabajo del Grupo ad hoc para la realización de un estudio tendiente a contribuir a las bases de una declaración internacional sobre los derechos humanos y la extrema pobreza”, E/CN.4/Sub.2/2002/15, 25/06/2002, páginas 3 y 4, párrafos 4, 15 y siguientes).
A su vez, es un derecho humano ampliamente reconocido a nivel convencional como parte del derecho a un nivel de vida adecuado y necesario para elegir y materializar el propio plan de vida.
El derecho a la alimentación adecuada, en los términos de su reconocimiento convencional, incluye indefectiblemente que el alimento se encuentre disponible y sea accesible en cantidad y calidad suficiente para satisfacer las necesidades nutricionales y fisiológicas de modo de garantizar la seguridad alimentaria de las personas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado por la que dispuso rechazar la oposición de traslado del encausado, efectuada por la Defensa (arts. 3, 72 de la ley 24660, 279, 291 y 321 el CPPCABA).
En la presente, se condenó al encausado a la pena de cuatro años de prisión, multa y costas, por ser autor penalmente responsable de los delitos de tenencia simple de estupefacientes (arts. 14, primer supuesto, Ley N° 23.737, art. 1, Ley N° 23.975, art. 2, decreto 2128/91, art. 26, 40,41 y 45, CP, art. 260 y 278 CPPCABA; art. 29, inc. 3 CP, art. 354 y 355 CP).
Se desprende de los presentes actuados que, el Servicio Penitenciario Federal puso en conocimiento del Magistrado de grado a cargo del caso, que se encontraba programado un traslado de internos condenados alojados actualmente en los Complejos Penitenciarios Federales de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad para ser reubicados en el Instituto de Seguridad y Resocialización en una provincia del sur del país, entre los que se encontraba el aquí condenado. Dicha medida fue fundada en la imperiosa necesidad de generar cupos para cumplir con los nuevos ingresos de personas dispuestas.
En consecuencia, la Defensa se agravió y refirió que la finalidad de la medida radicaba en la necesidad de liberar plazas en el establecimiento en el que se encuentra alojado el interno, finalidad que no se presentaba como un objetivo legítimo a la luz de los estándares de los Derechos Humanos, siendo que, a su criterio, el único fin perseguido que pudiera avalar una restricción de los derechos identificados supra, solo podría estar relacionado con el fin mismo de la pena, es decir, la resocialización del condenado. Por ello, concluyó que la medida dispuesta no cumplía con el requisito de una finalidad legítima.
Ahora bien, conforme se desprende del legajo, advertimos que se ha dado cumplimiento con el mandato de ofrecer plena operatividad al control constitucional enunciado, en la medida en que el traslado programado ha sido comunicado por parte del Servicio Penitenciario al Juez a cargo a fin de que evaluara la razonabilidad de la medida, cuya decisión, a su vez, fue notificada inmediatamente a la Defensa, quien en el pleno ejercicio de su derecho como tal.
En cuanto a las circunstancias que motivaron el traslado cuestionado por parte de las autoridades del Servicio Penitenciario Federal, resulta insoslayable que los traslados de condenados hacia el interior del país encuentran fundamento en la redistribución de la población penal que se debe llevar a cabo a raíz de la imperiosa necesidad de generar cupos para nuevos ingresos de procesados. En este sentido, aquella repartición explicó que se encontraba atravesando una delicada situación en lo que respecta a las plazas de alojamiento en los Complejos, donde se pone en relieve la existencia de más de seiscientos internos alojados en dependencias de la citada fuerza, a la espera de un cupo de alojamiento en la órbita de estos Servicios Penitenciarios Federales.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, en cuanto rechazo “in limine” de la acción de “habeas corpus”, reconducir la presentación efectuada como una acción de amparo (art. 2 de la Ley Nº 2145 “Ley de Amparo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”), y declarar la incompetencia de este fuero local en razón de la materia y remitir los presentes actuados a la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad, con el objeto de que se desinsacule el Juzgado que habrá de intervenir en estos autos (art. 7 de la Ley Nº 2145).
Conforme surge de la presente, el Secretario de Derechos Humanos de la Nación y el Director Nacional de Políticas contra la Violencia Institucional interpusieron acción de “habeas corpus” preventivo y colectivo en favor de las personas en situación de calle en la Ciudad, quienes son arbitrariamente despojadas de sus pertenencias sin ninguna legalidad, hostigadas, denigradas y amenazadas por funcionarios/as públicos de Espacios Públicos del Gobierno de la Ciudad, para que abandonen las calles.
Ahora bien, en principio, y tal como surge de la Ley N° 23098, la denuncia procederá cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pública que implique una limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente y cuando se produzca una agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad (art. 3 inc. 1 y 2).
Sin embargo, los planteos que surgen de la presentación de habeas corpus formulada no son idóneos, en términos estrictamente legales, para su procedencia. Así, cabe afirmar que es una institución jurídica que persigue evitar arrestos y detenciones arbitrarias y fue instituida para proteger la libertad personal a fin de que ninguna persona libre pueda ser detenida, ni amenazada su libertad de forma ilegal por una autoridad o se vean agravadas infundadamente las condiciones de su detención. Asimismo, se encuentra consagrada en el artículo 15 de la Constitución de la Ciudad y contempla la posibilidad de acción colectiva (art. 14).
Aclarado ello, es posible colegir, luego de un estudio pormenorizado de las constancias agregadas al legajo, que no surge que los actos que se denuncian represente un peligro para la libertad ambulatoria de las personas que se encuentran en situación de calle. En este sentido, cabe señalar que no pretendo quitarle entidad a la gravedad de los hechos puestos en conocimiento. En efecto, no se niega la presencia de irregularidades ni de excesos cometidos por empleados del Gobierno de la Ciudad, sin embargo, como señalé, la acción que se pretende en el caso no es procedente cuando se sustenta en meras conjeturas o peligros eventuales de la libertad ambulatoria de las personas.
Siendo así, los hechos relatados no logran en sí su propósito como para afirmar la existencia de acciones u omisiones de autoridades públicas que limiten o amenacen de forma actual la libertad ambulatoria del colectivo de personas representadas.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, en cuanto rechazo “in limine” de la acción de “habeas corpus”, reconducir la presentación efectuada como una acción de amparo (art. 2 de la Ley Nº 2145 “Ley de Amparo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”), y confirmar parcialmente la resolución, en cuanto dispuso la extracción de testimonios y su remisión al Ministerio Público, para que se investigue la posible comisión de sucesos ilícitos.
Conforme surge de la presente, el Secretario de Derechos Humanos de la Nación y el Director Nacional de Políticas contra la Violencia Institucional interpusieron acción de “habeas corpus” preventivo y colectivo en favor de las personas en situación de calle en la Ciudad, quienes son arbitrariamente despojadas de sus pertenencias sin ninguna legalidad, hostigadas, denigradas y amenazadas por funcionarios/as públicos de Espacios Públicos del Gobierno de la Ciudad, para que abandonen las calles.
Sin embargo, los planteos que surgen de la presentación de habeas corpus formulada no son idóneos, en términos estrictamente legales, para su procedencia. Así, cabe afirmar que es una institución jurídica que persigue evitar arrestos y detenciones arbitrarias y fue instituida para proteger la libertad personal a fin de que ninguna persona libre pueda ser detenida, ni amenazada su libertad de forma ilegal por una autoridad o se vean agravadas infundadamente las condiciones de su detención. Asimismo, se encuentra consagrada en el artículo 15 de la Constitución de la Ciudad y contempla la posibilidad de acción colectiva (art. 14).
Sin perjuicio de ello, de la decisión elevada en consulta surge que se han dispuesto medidas tendientes a evitar la posible comisión de futuras conductas indebidas por parte del personal del Gobierno de la Ciudad por lo que se dispuso hacer saber acerca de los acontecimientos denunciados al Ministerio de Justicia y Seguridad como así también al Ministerio de Espacio Público e Higiene Urbana, ambos dependientes del Gobierno de la Ciudad, a los efectos de que tomen conocimiento de los hechos denunciados y se adopten las medidas necesarias para evitar situaciones perjudiciales provocadas por el accionar de los funcionario públicos que de ellos dependan en ocasiones de intervenir en procedimientos en los que se vean involucradas personas en situación de calle. Asimismo, ya se dispuso la extracción de testimonios y su remisión al Ministerio Público Fiscal a fin de que los organismos judiciales tomen conocimiento de los hechos y se investigue la posible comisión de alguna contravención y/o delito/s.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, en cuanto rechazo “in limine” de la acción de “habeas corpus”, reconducir la presentación efectuada como una acción de amparo (art. 2 de la Ley Nº 2145 “Ley de Amparo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”), y declarar la incompetencia de este fuero local en razón de la materia y remitir los presentes actuados a la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad, con el objeto de que se desinsacule el Juzgado que habrá de intervenir en estos autos (art. 7 de la Ley Nº 2145).
Conforme surge de la presente, el Secretario de Derechos Humanos de la Nación y el Director Nacional de Políticas contra la Violencia Institucional interpusieron acción de “habeas corpus” preventivo y colectivo en favor de las personas en situación de calle en la Ciudad, quienes son arbitrariamente despojadas de sus pertenencias sin ninguna legalidad, hostigadas, denigradas y amenazadas por funcionarios/as públicos de Espacios Públicos del Gobierno de la Ciudad, para que abandonen las calles.
Ahora bien, los hechos que motivan la presentación del hábeas corpus no encuentran subsunción en ninguno de los supuesto previstos en el artículo 3 de la Ley N° 23.098, pues tal como destaca la Jueza de grado, no surge acto ni omisión de autoridad pública que implique un riesgo para la libertad ambulatoria del colectivo representado por el peticionante, dado que no consta ningún tipo de orden ni una indicación expresa de restringir la libertad de las personas en situación de calle.
Sin embargo, se advierte que los accionantes acuden a un instituto específico y restringido como lo es el habeas corpus preventivo, cuando en realidad lo que denuncian es la modalidad, que califican de violenta y abusiva, que utilizan los funcionarios que dependen del Gobierno de la Ciudad, para desalojar a las personas que se encuentran en situación de calle y desapoderarlos de sus pertenencias, por lo que a mi entender se trata de una cuestión que debe ser abordada por otra vía, a saber, de una acción de amparo tendiente a conseguir que cese dicho accionar.
A partir de lo expuesto, considero que deviene indispensable para garantizar el debido acceso a la justicia, reconducir su pretensión hacia una acción de amparo (art. 43 CN), que deberá tramitar ante el fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad, atento a que se cuestiona la legalidad de actos emanado de autoridades del estado local (art. De la ley 2145 “Ley de Amparo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”), por lo que corresponde declinar la competencia de este fuero local.

Es la política presupuestaria la que debe acomodarse al sistema de los derechos humanos, conforme síntesis de la doctrina desarrollada en el sistema universal del derecho internacional de los derechos humanos (actualmente receptada por el sistema interamericano, conforme Informe sobre pobreza y derechos humanos en las Américas, (Corte Interamericana de Derechos Humanos) efectuada en los Principios de Derechos Humanos en la Política Fiscal (ver el documento en: https://derechosypoliticafiscal.org/es/).

El salario es el medio por el cual “el trabajador se gana la vida”. Es, ante todo, un derecho humano y como tal merece de una protección especial dentro del ordenamiento jurídico.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la expresión entrecomillada referida anteriormente “no por su sencillez, deja de ser más que elocuente para mostrar la directa e indisociable atadura que une a la remuneración con la vida misma de un empleado y, regularmente, de su familia (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales , artículo 7.a.ii).
Ganarse la vida es obtener, como mínimo, lo necesario para acceder a la salud; a la educación; a la cultura; a un nivel de vida adecuado, lo cual incluye, ínter alía, alimento adecuado, vivienda adecuada y vestido adecuado; al descanso, entre muchos otros bienes del terreno de los derechos humanos económicos, sociales y culturales” (ver mutatis mutandi CSJN, Recurso de hecho en autos “Asociación de trabajadores del Estado s/acción de inconstitucionalidad” A598 XLIII, sentencia del 18 de junio de 2013).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar dictada en autos y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que le asigne al actor fondos suficientes y brinde asistencia que le garantice el acceso a una vivienda digna hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, en cumplimiento del deber de respeto y de garantía de los derechos humanos que se desprende de la Convención Americana, en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, corresponde que las personas que sufran alguna afectación a su salud, como consecuencias de las problemáticas relacionadas al consumo de drogas que se encuentren en situación de vulnerabilidad reciban una protección especial a través de medidas integrales de protección que adopten los Estados que asegure el derecho a un nivel de vida adecuado y, en particular, a una existencia digna, que en el caso se traduce en una prestación que reúna la nota de “permanencia” o “estabilidad” del alojamiento, en el sentido que se le ha atribuido a ese tipo de asistencia en el marco de la Ley Nº4036.
Los daños provocados en la salud física y mental de la persona, como consecuencia del consumo problemático de sustancias pueden equipararse a la limitación permanente o transitoria física, mental o sensorial, a la que refiere la Ley Nº4036, coadyuvando a configurar el cuadro de vulnerabilidad múltiple o interseccional.
Súmese a ello, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación exhortó “[…] a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores […]” (cfr. CSJN “Arriola, Sebastián y otros s/ Recurso de Hecho causa n° 9080, sentencia de fecha 25 de Agosto de 2009).
Desde esa óptica, poder contar con un lugar estable y permanente donde alojarse podría tener un efecto favorable para el tratamiento y recuperación como forma de prevención y de reducción de riesgos, impactando en forma positiva en la salud integral del actor.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar dictada en autos y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que le asigne al actor fondos suficientes y brinde asistencia que le garantice el acceso a una vivienda digna hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, en principio, el actor se halla en situación de vulnerabilidad a la que el ordenamiento jurídico reseñado concede protección. Más aún, es acreedor –ab initio- de la protección permanente (en palabras del Tribunal Superior de Justicia, “alojamiento”), en tiempo y suficiencia, por aplicación del marco jurídico referido y, más puntualmente, de las reglas de la Ley N° 4036 y Nº 1688 referidas a la prevención y asistencia a las víctimas de violencia familiar y doméstica, y de asistencia en los términos descriptos precedentemente.
En efecto, resulta claro que, en el presente caso, el derecho a la vivienda no se encontraría satisfecho ni siquiera en su umbral mínimo; en particular si se tiene en cuenta la situación de violencia descripta, la discapacidad y la problemática de salud que presenta el amparista, limitaciones que lo excluirían del mercado laboral, y que no cuenta con recursos suficientes para revertir la problemática habitacional, sumado al contexto sanitario. En este marco, es razonable afirmar que al momento no cuenta con herramientas para superar la situación de vulnerabilidad estructural y de exclusión.
Ello así, a partir de los elementos de juicio agregados al expediente electrónico, cabe sostener que se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener por configurada prima facie la situación de “vulnerabilidad social” del actor y, consecuentemente, la verosimilitud del derecho invocado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar dictada en autos y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que le asigne al actor fondos suficientes y brinde asistencia que le garantice el acceso a una vivienda digna hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, debe tomarse en especial consideración los antecedentes de adicción del actor que surgen de autos pues, el consumo problemático de sustancias psicoadictivas se encuentra relacionado con diversos problemas de salud, que también coloca al actor en un preferente grado de protección que las normas convencionales y legales le reconocen, en tanto las circunstancias apuntadas obligan al Estado a brindarle un mayor grado de apoyo y asistencia, toda vez que tales afecciones pueden asimilarse a la limitación permanente o transitoria física, mental o sensorial, a la que refiere la Ley Nº4036 y que confluye en la configuración el cuadro de vulnerabilidad por el que atraviesa el actor.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró procedente la vía de extinción de la acción penal por reparación integral del daño (art. 59, inc. 6 del CP).
En el presente, la Defensa requirió la aplicación del instituto de la reparación integral del daño como vía de extinción de la acción penal (art. 59, inc. 6, CP). Para apoyar su pedido acompañó la constancia de una comunicación mantenida con el damnificado, en la que el nombrado manifestó que no tenía intenciones de que el acusado llegase a una instancia de juicio y que le sería útil recibir una suma de dinero que reparara el daño padecido, y, de tal modo, indicó que la suma de cuarenta mil pesos ($40.000) constituiría un resarcimiento suficiente.
El Fiscal, por su parte, se opuso a la procedencia del instituto. Sostuvo que la vía de extinción invocada no se encuentra específicamente regulada en el ordenamiento procesal local.
Pese a la oposición fiscal, la "A quo" hizo lugar a la reparación integral del daño, decisión que fue apelada por aquélla parte.
Ahora bien, resulta de relevante importancia el rol de la víctima en los procesos -y en especial para la aplicación de este instituto- pues, no estamos en presencia de una reparación integral del daño en sentido unilateral del imputado, sino que por el contrario, se requiere del consentimiento recabado de la víctima.
Es aquí donde me permito puntualizar que este instituto que estamos abordando podría encontrarse inmerso en el concepto de Justicia Restaurativa, pues, si bien hoy resulta aplicable en el fuero penal juvenil, ha de ser equiparable a este instituto de reparación integral del daño.
Así, en ese contexto jurisprudencial y normativo, se cuenta en el caso bajo estudio con el informe aportado por la Defensa del encausado que da cuenta de una comunicación mantenida con el damnificado, en la que manifestó que no tenía intenciones de que el acusado afrontase a una instancia de juicio. Por el contrario, hizo saber que le sería útil recibir una suma de dinero que reparase el daño padecido, y en ese sentido, indicó que la suma de cuarenta mil pesos ($40.000) constituiría un resarcimiento suficiente.
En razón de ello, estimo que a través del instituto abordado se ha bregado en el caso por el acceso por parte de la víctima a su tutela judicial efectiva, derecho que encuentra cimiento en los diversos Tratados Internacionales con jerarquía constitucional
-conforme artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional-, a saber, artículo 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 8º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.

Resulta preciso recordar que la violencia contra las mujeres constituye un flagelo que representa una violación de los derechos humanos y una ofensa a la dignidad humana. Por ello, deben tomarse acciones concretas que permitan brindar soluciones eficaces a los cientos de mujeres que acuden a denunciar hechos de violencia.
La violencia de género, al representar un atentado contra la dignidad humana, queda dentro del ámbito de protección de la Convención Americana de Derechos Humanos (art.11).
Por su parte, se ha de señalar también que la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las mujeres –Convención de Belem Do Pará- establece “el derecho a la vida libre de violencia tanto en el ámbito público como en el privado” (art.3), previendo en su art. 7 como un deber de los estados el de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (inc. b) y el de adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad (inc. d).
En virtud de ello, se establece que los estados deben actuar con la debida diligencia frente a las violaciones de los derechos humanos. Este deber comporta cuatro obligaciones: la prevención, la investigación, la sanción y la reparación de las violaciones de los derechos humanos y evitar la impunidad siendo que, en casos de violencia contra la mujer, los Estados tienen, además de las obligaciones genéricas contenidas en la Convención Americana, una obligación reforzada a partir de la Convención Belém do Para.
En otro orden, cabe señalar que la Ley Nº 26.485 -a la cual adhirió la legislatura local mediante Ley 4.203-, garantiza “un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que produzca revictimización”.

El derecho a la vivienda tiene carácter interdependiente con otros derechos humanos, de manera que su afectación determina, inexorablemente, el menoscabo de los restantes, generando un proceso de creciente vulnerabilidad jurídica que culmina con un estado de inaceptable desigualdad social.
Tanto los Principios de Limburgo (punto 3) como las Directrices de Maastrich (punto 4) destacan la indivisibilidad e interdependencia de los Derechos Humanos, afirmando que todos ellos revisten igual importancia para la dignidad humana.
Esta relación inescindible es una consecuencia del carácter multifacético del derecho de acceso a una vivienda adecuada, de manera que su vulneración también deriva en la afectación o negación de otros derechos fundamentales.
Así, si no se posee vivienda resulta muy difícil ejercer el derecho a trabajar, por las dificultades que se deben afrontar para encontrarlo y, luego, para mantenerlo. También el derecho a la integridad física y mental se ve seriamente afectado, ante la inestabilidad psíquica que genera una situación de emergencia habitacional. Igualmente, un niño en situación de calle no podrá ejercer plenamente su derecho a la educación, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad. Y una familia que no posee vivienda verá negado su derecho a la privacidad y a la vida familiar.
A su vez, el Comité de Derechos Econíomicos, Sociales y Culturales ha relacionado el contenido mínimo del derecho a la vivienda con la obligación de los Estados de adoptar medidas hasta el máximo de los recursos disponibles (artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Econíomicos, Sociales y Culturales), previsión concordante con lo establecido en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que estipula que los Estados se obligan a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales, “en la medida de los recursos disponibles”.

La efectiva realización de los Derechos Humanos en general, y del derecho a la vivienda en particular, depende de la puesta en práctica de políticas públicas específicas, que presuponen la previa realización de actividades de planificación, previsión presupuestaria y ejecución que, en el diseño institucional pergeñado por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires deben ser llevadas a cabo por los poderes políticos.
En efecto, la determinación de cuáles son los mecanismos y los cursos de acción más idóneos para cumplir con la obligación constitucional de asegurar, por lo menos, estándares esenciales de acceso a la vivienda – en especial respecto de los sectores más necesitados– es una tarea que la Constitución asigna a los poderes Legislativo y Ejecutivo (al primero le corresponde diseñar la política pública, al segundo su ejecución). Y para cumplir este cometido, disponen de un amplio margen de actuación, sin perjuicio de la orientación que imponen las decisiones colectivas relevantes.
A su vez, en concordancia con la delimitación de funciones establecida por el texto constitucional y en el marco de mecanismos de control interpoderes allí establecidos, frente a una pretensión concreta planteada en una causa judicial (conforme lo explicado en el considerando precedente) son los Jueces quienes deben determinar si los poderes políticos han cumplido con sus deberes de actuación constitucional para satisfacer de manera adecuada y suficiente el contenido exigible de los derechos consagrados por el ordenamiento normativo vigente.
Sin embargo, frente al comprobado incumplimiento de estas obligaciones, o cuando ese cumplimiento es insuficiente o defectuoso, para superar la denominada “objeción contramayoritaria” la intervención jurisdiccional no debe avanzar sobre competencias que la Constitución Nacional y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires reservan a los poderes dotados de legitimidad democrática directa.
Entonces, la actuación judicial se presenta en estos casos como un dilema: por un lado, los jueces deben tutelar y asegurar el contenido exigible de los derechos sociales (que, de acuerdo con algunas concepciones ya analizadas, constituyen “precondiciones” o “derechos a priori” para la participación autónoma e igualitaria en el proceso democrático); por el otro, el paradigma democrático básico atribuye a los poderes con representación directa el diseño y concreción de las políticas destinadas a garantizar su efectividad (toda vez que se trata de una cuestión colectiva relevante cuya determinación corresponde, consecuentemente, a los propios afectados).

Cuando los mecanismos políticos tradicionales se muestran insuficientes para asegurar que las autoridades públicas satisfagan los estándares de actuación fijados en las pautas constitucionales, el Poder Judicial tiene a su disposición diferentes modos de intervención que le permiten asegurar su contenido esencial de los derechos sin incurrir, al mismo tiempo, en una intromisión ilegítima en las competencias atribuidas a los otros poderes.
Las respuestas jurisdiccionales frente a la lesión de derechos sociales habitualmente se presentan como un "continuum", que adquiere un grado de intensidad creciente en la intervención judicial de acuerdo con la naturaleza y magnitud de la conducta lesiva.
Un primer grado de intervención implica ordenar a las autoridades públicas que implementen o pongan en práctica una política o un programa previamente delineado por el legislador, que no ha sido ejecutado o cuya ejecución fue suspendida o dejada sin efecto. En este supuesto, el Juez no analiza ni determina el contenido concreto de la medida a implementar, sino que sólo ordena su materialización de acuerdo con el diseño establecido por el legislador, frente al comprobado incumplimiento. En estos supuestos, el juez difiere a los poderes políticos la resolución de la situación denunciada.
Un segundo grado de intervención se presenta cuando un Tribunal debe determinar si la política pública o medida adoptada por los poderes políticos es compatible con ciertos estándares normativos preestablecidos en materia de derechos sociales —vgr. la satisfacción del contenido mínimo del derecho, el cumplimiento del deber de progresividad y no regresividad, la adecuación a los parámetros establecidos por el principio de razonabilidad—. En estos casos, si el Magistrado considera que la medida implementada no satisface los estándares relevantes o el contenido del derecho afectado, puede ordenar su reformulación, ya sea fijando algunas pautas precisas, o bien estableciendo directivas de carácter general. Así, la intervención del Tribunal no se materializa a través de la imposición compulsiva de una condena que contiene una orden detallada y autosuficiente, sino en el seguimiento de una instrucción fijada en términos generales, cuyo contenido concreto se va construyendo progresivamente. A su vez, este reenvío puede involucrar a la legislatura y/o a la administración, según la incompatibilidad provenga del diseño legislativo, administrativo, o bien de ambos. En algunos casos, también puede ordenarse la apertura de un proceso de negociación entre la parte afectada, los órganos estatales demandados e –incluso– otros representantes de la sociedad civil, actuando el tribunal como “árbitro” y último decisor en caso de que no resultara posible arribar a un acuerdo entre las partes.
Un tercer nivel de intervención judicial –el más intenso– ocurre cuando, ante la ausencia de una ley o programa que implemente un derecho social –pese a la existencia de obligaciones positivas en ese sentido–, el Tribunal judicial ordena a las autoridades políticas la adopción de medidas. A esos fines, se establece concretamente cuál es la política o medida que debe ser adoptada –dejando la determinación de los aspectos específicos y operativos en manos de la autoridad administrativa–, o bien se deriva la identificación de la solución del conflicto a un proceso de negociación entre las partes afectadas.

El derecho a la vivienda digna es frecuentemente denominado por la jurisprudencia, la doctrina y los órganos de protección internacional de los Derechos Humanos como “Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales” .
A través de esta denominación, se hace referencia a una categoría muy heterogénea de bienes y valores, que son el producto de una particular evolución histórica, política, social y jurídica, y cuya principal función es asegurar la participación plena, libre e igualitaria en los recursos sociales colectivos a los distintos miembros de la comunidad, a efectos de garantizarles posibilidades reales de materializar sus planes de vida (ver, en este mismo sentido, Christe, Graciela Elena, “Los derechos sociales y su control judicial en el ámbito de la Ciudad”, La Ley, 2004-A, 626 y La Ley, 2004-A, 626, Balbín, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, Ed. La Ley, 2da. Ed., Bs.As., 2015, págs. 145/159).

Desde la óptica progresiva y fuertemente protectoria de los derechos humanos (en especial, cuando se trata de grupos desaventajados) que ha adoptado el pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, puede afirmarse que el derecho a la vivienda, como muchos de los derechos sociales reconocidos convencional y constitucionalmente, posee relevancia fundamental para asegurar la autonomía de las personas, así como garantizar la igualdad y la inclusión social.
Sin embargo, una vez comprobada esta premisa, para la determinación de su contenido prescriptivo concreto –es decir, para establecer y delinear las prerrogativas que ostentan sus titulares para exigir su observancia y respeto y, consecuentemente, para definir al correlativo entramado de obligaciones a cargo de las autoridades públicas– tiene especial valor recurrir a los diversos tratados internacionales de Derechos Humanos que poseen jerarquía constitucional, toda vez que –a consecuencia del mayor desarrolllo dogmático que evidencia en la actualidad el Derecho Internacional de los Derechos Humanos– sus caracteres y contornos han sido definidos en la esfera supranacional con mayor precisión y rigurosidad.
En este aspecto también es necesario tener en cuenta que la incorporación del Estado Argentino (y, consecuentemente, de sus diferentes descentralizaciones federales, entre ellas, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) a los distintos sistemas internacionales de protección de los derechos humanos tiene por directa consecuencia asumir el compromiso de respetar y hacer cumplir una extensa nómina de obligaciones vinculadas con los derechos que esos sistemas reconocen y protegen, y cuya eventual inobservancia tiene por efecto comprometer su responsabilidad internacional.
Consecuentemente, las obligaciones que están previstas en la esfera internacional para asegurar la tutela específica del derecho a la vivienda resultan de cumplimiento obligatorio para todas las autoridades públicas, ya sean nacionales o locales.

Las directivas emanadas de los instrumentos internacionalesle asignan un contenido especialmente robusto al derecho a la vivienda digna y adecuada, que impone a las autoridades estatales diversos deberes concretos, entre ellos, la obligación de garantizar –cuanto menos– un nivel mínimo de efectiva vigencia.
Este deber, a su vez, exige que se otorgue prioridad a los grupos vulnerables en el aseguramiento de un umbral mínimo de efectividad.
Asimismo, de acuerdo con la naturaleza multifacética que se reconoce a este derecho, también se hace patente su vinculación inescindible con otros derechos de similar relevancia y significación, a través de una relación caracterizada por la indivisibilidad e interdependencia. Se destaca, desde esta perspectiva, su conexión con el derecho a la vida, a la dignidad, a la integridad personal, a la salud, a la alimentación, al trabajo, a la intimidad y privacidad, a la seguridad, a la protección contra el trato inhumano y degradante, a la no discriminación y a la educación, entre otros.
Entonces, para cumplir con las obligaciones asumidas el Estado se compromete a lograr, por todos los medios apropiados posibles, que las personas tengan la posibilidad de acceder a los recursos necesarios para vivir en un lugar adecuado que resguarde su salud, bienestar y seguridad y, de esa forma, asegurar la existencia de un ámbito propicio en el cual pueda sustentarse y desarrollarse la libre elección y materialización del propio plan de vida.
A esos fines, las autoridades públicas deben necesariamente adoptar
todas las medidas a su alcance hasta el máximo de los recursos disponibles, y sólo pueden eximirse del cumplimiento de esta obligación si demuestran que efectivamente han intentado obtener los fondos necesarios a través de todos los medios plausibles, incluso requiriendo ayuda a otras jurisdicciones o Estados.
Asimismo, por aplicación de los principios de progresividad y no regresividad, el Gobierno también asume el compromiso de no adoptar medidas que pudieran implicar un retroceso en el grado de reconocimiento y efectiva vigencia del derecho a la vivienda, ya sea en su faz individual como colectiva.
Estos deberes de tutela, protección y garantía del derecho a la vivienda contemplados en la normativa internacional y local antes analizados son aún más robustos cuando se trata de personas que han sido víctimas de violencia de género.
Las reglas enunciadas demuestran con especial claridad la relevancia que el bloque de constitucionalidad asigna –en general– a los derechos sociales y –en particular– al derecho a la vivienda.
Si no se les reconociera un contenido mínimo concreto, que a su vez resultara exigible judicialmente, resultaría forzoso concluir que sólo son estrofas de un “poema constitucional”, estéticamente atractivas, pero normativamente inexigibles.

La interrelación entre el derecho a la vivienda y los otros derechos Existe consenso en punto a la estricta relación entre el derecho a la vivienda adecuada y el acceso y goce de otros derechos humanos.
En relación con ello, cabe tener presente que los derechos son interdependientes e indivisibles.
La primera cuestión —interdependencia— determina que, si bien cada derecho humano tiene su propia regulación jurídica a efectos de su exigibilidad, su ejercicio efectivo se convierte en fuente imprescindible y prerrequisito para el disfrute pleno de los otros.
Por su lado, la indivisibilidad implica que los derechos humanos no pueden separarse porque constituyen en conjunto una misma unidad (v. Salvioli, Fabián, “Indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos como criterios rectores para el trabajo de los órganos convencionales de monitoreo” en AA.VV, O Cinquentenário dos dois pactos de direitos humanos da ONU, Fortaleza: Expressão Gráfica, 2016, p. 96 y ss.).
Sentado ello, debe ponderarse pues no solo la afectación puntual del derecho que está específicamente en discusión —en el marco de las particularidades del caso—, sino el efecto que genera en los otros derechos de las personas y, en definitiva, en su propia dignidad.

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los Estados han asumido una serie de obligaciones.
En particular, se encuentran obligados a respetar y garantizar los derechos humanos, asegurar su plena efectividad y adecuar su legislación a tales efectos (ello, conforme los artículo 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros), además de realizar un control de convencionalidad.
No es plausible sostener la existencia de un derecho –que por cierto no es lo mismo que una directriz o una mera aspiración–, sin reconocer, a la vez, la existencia de obligaciones correlativas que posibiliten su ejercicio.
Si bien no desconozco que el diseño e implementación de políticas públicas dirigidas al pleno disfrute de los derechos sociales incumbe primariamente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, no se puede perder de vista que, cuando se encuentran comprometidos derechos fundamentales, el Estado debe asegurar –eventualmente por intervención del Poder Judicial– un nivel esencial de satisfacción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del requerimiento de elevación a juicio y no hacer lugar a la nulidad del procedimiento realizado en el establecimiento, formulada por la Defensa oficial.
En el marco de los presentes actuados se encuentra siendo investigada la presunta comisión de la contravención consistente en “colocar o arrojar sustancias insalubres o cosas dañinas en lugares públicos o privados de acceso público”, prevista y reprimida por el artículo 57 del Código Contravencional (texto consolidado por Ley N° 6347), infracción directamente relacionada con la protección a la integridad personal y el medio ambiente.
El recurrente planteó la nulidad del procedimiento en el entendimiento de que el establecimiento industrial denunciado no se encuentra abierto al público y el acceso al mismo sería a través de una puerta que se encuentra cerrada, aspecto que a su criterio, demostraría que las autoridades habrían excedido la potestad que les otorga la ley para un caso como el presente, en supuesta violación a la garantía de la inviolabilidad del domicilio (art. 18 CN, art. 13.8 CCABA).
Ahora bien, el marco constitucional de protección ambiental ha quedado reforzado a partir de que nuestro país suscribió y ratificó el Acuerdo Regional de Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe (Acuerdo de Escazú), que entró en vigencia el 22 de Abril de 2021 y vino a fortalecer la teoría del derecho ambiental, relacionado al ámbito de los derechos humanos.
Asimismo, no puede soslayarse que el artículo 32 de la Ley N°25675 (Ley General del Ambiente) establece que: “El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie”, receptando de esta manera el principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el cual prevé la amplitud en el acceso a la tutela jurisdiccional en aquéllas causas vinculas al ambiente. Así, dicha norma crea un piso protector mínimo, que regula las cuestiones ambientales, desplazando a cualquier norma local que dificulte el acceso a la justicia en este tipo de causas.

El derecho a una alimentación adecuada constituye -junto con el derecho a la salud- un derecho derivado del derecho a la vida.
El derecho a la vida “se descompone en cuatro elementos esenciales, a saber: a) el derecho a la alimentación adecuada, b) el derecho a contar con agua potable, c) el derecho a la vivienda y d) el derecho a la salud” (cf. Bengoa, José -Coordinador del Grupo Ad hoc-, “Pobreza y Derechos Humanos. Programa de Trabajo del Grupo ad hoc para la realización de un estudio tendiente a contribuir a las bases de una declaración internacional sobre los derechos humanos y la extrema pobreza”, E/CN.4/Sub.2/2002/15, 25/06/2002, pp. 3 y 4, párrs. 4, 15 y sigs.).
A su vez, es un derecho humano ampliamente reconocido a nivel convencional como parte del derecho a un nivel de vida adecuado y necesario para elegir y materializar el propio plan de vida.
En este orden, corresponde estar a lo dispuesto en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y, en sentido concordante, el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que “e] derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna.” (Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala”, Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C No 63, párr. 144)
En esa dirección, también sostuvo que “una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mínimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situación de vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria” (Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005, Serie C No. 125, párr. 162).
A su vez, el derecho a la alimentación también ha sido reconocido en otros instrumentos internacionales, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.6.iv), la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 24 y 27.3), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (artículos. 11 y 14), la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad (artículos 25 y 28), y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (artículos 12 y 19).

Existe consenso en punto a la estricta relación entre el derecho a la vivienda y a la alimentación adecuada y el acceso y goce de otros derechos humanos –tales como a la salud, a la vida, al agua, a la vivienda, a la educación, etc–.
En relación con ello, cabe tener presente que los derechos son interdependientes e indivisibles.
La primera cuestión —interdependencia— determina que, si bien cada derecho humano tiene su propia regulación jurídica a efectos de su exigibilidad, su ejercicio efectivo se convierte en fuente imprescindible y prerrequisito para el disfrute pleno de los otros. Por su lado, la indivisibilidad implica que los derechos humanos no pueden separarse porque constituyen en conjunto una misma unidad (v. Salvioli, Fabián, “Indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos como criterios rectores para el trabajo de los órganos convencionales de monitoreo” en AA.VV, O Cinquentenário dos dois pactos de direitos humanos da ONU, Fortaleza: Expressão Gráfica, 2016, p. 96 y ss.).
Sentado ello, debe ponderarse no solo la afectación puntual del derecho que está específicamente en discusión —en el marco de las particularidades del caso—, sino el efecto que genera en los otros derechos de las personas y, en definitiva, en su propia dignidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que garantice a la amparista el acceso a una vivienda en condiciones dignas de habitabilidad y acorde a sus necesidades y dispuso que, en caso de que la efectivización de tal manda se viabilice a través de la entrega de una suma de dinero o subsidio, el monto asignado deberá ser suficiente a fin de afrontar el costo de una vivienda con tales características.
En efecto, las constancias acompañadas en autos están dirigidas a probar que la accionante se encuentra sumida en un estado de pobreza que, según se ha señalado con certeza, cuando alcanza una dimensión extrema conduce inexorablemente a “la negación de todos los derechos humanos” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Segundo Informe sobre la Situación de Perú, año 2000, página 171).
En el caso de autos, la argumentación desarrollada por la amparista en sustento de su pretensión, adquiere especial volumen al impugnar la conducta estatal que –según se afirma– ha derivado en la vulneración del derecho constitucional a una vivienda digna.
Se trata, ciertamente, de una pretensión plausible, por cuanto persigue la protección de un derecho expresamente reconocido por nuestra organización constitucional, en virtud de su reconocida incidencia fundamental en la generación de las condiciones necesarias para alcanzar la justicia social y el bienestar general.
Si bien resultaría sobreabundante, de todos modos resulta pertinente recordar que a través de diversas leyes (la creación de la Comisión Nacional de Casas y Baratas a través de la sanción de la Ley N° 9677 en 1915, o el congelamiento de las locaciones y desalojos dispuesta por la Ley N° 11.157 de 1921) y, luego, a consecuencia de ejemplares decisiones de la Corte Suprema de Justicia (CSJN, “Ercolano, Agustín c/Lanteri de Renshaw, Julieta”, Fallos, 136:161, sentencia del 28 de abril de 1922; “Avico Oscar A. c/De la Pesa Saúl”, Fallos, 162:21, sentencia del 12 de julio de 1934), en diversas oportunidades los poderes constituidos se ocuparon de asegurar el acceso a la vivienda, especialmente frente a situaciones de comprobada emergencia social, llegando incluso a restringir fuertemente otros derechos para asegurar su preservación (el derecho de propiedad de arrendatarios y acreedores hipotecarios, en los casos citados).

La evolución normativa y jurisprudencial descripta precedentemente es elocuente en demostrar que se trata de un derecho que es objeto de reconocimiento e intensa tutela en el ordenamiento jurídico vigente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, desde la óptica progresiva y fuertemente protectoria de los derechos humanos (en especial, cuando se trata de grupos desaventajados) que ha adoptado el pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, puede afirmarse que el derecho a la vivienda, como muchos de los derechos sociales reconocidos convencional y constitucionalmente, posee relevancia fundamental para asegurar la autonomía de las personas, así como garantizar la igualdad y la inclusión social.
Sin embargo, una vez comprobada esta premisa, para la determinación de su contenido prescriptivo concreto –es decir, para establecer y delinear las prerrogativas que ostentan sus titulares para exigir su observancia y respeto y, consecuentemente, para definir al correlativo entramado de obligaciones a cargo de las autoridades públicas– tiene especial valor recurrir a los diversos tratados internacionales de Derechos Humanos que poseen jerarquía constitucional, toda vez que –a consecuencia del mayor desarrolllo dogmático que evidencia en la actualidad el Derecho Internacional de los Derechos Humanos– sus caracteres y contornos han sido definidos en la esfera supranacional con mayor precisión y rigurosidad.

El derecho a una alimentación adecuada constituye -junto con el derecho a la salud- un derecho derivado del derecho a la vida.
En efecto, se ha dicho explícitamente que el derecho a la vida “se descompone en cuatro elementos esenciales, a saber: a) el derecho a la alimentación adecuada, b) el derecho a contar con agua potable, c) el derecho a la vivienda y d) el derecho a la salud” (cf. Bengoa, José -Coordinador del Grupo Ad hoc-, “Pobreza y Derechos Humanos. Programa de Trabajo del Grupo ad hoc para la realización de un estudio tendiente a contribuir a las bases de una declaración internacional sobre los derechos humanos y la extrema pobreza”, E/CN.4/Sub.2/2002/15, 25/06/2002, pp. 3 y 4, párrs. 4, 15 y sigs.).
A su vez, es un derecho humano ampliamente reconocido a nivel convencional como parte del derecho a un nivel de vida adecuado y necesario para elegir y materializar el propio plan de vida.

En lo que respecta a la protección reconocida al derecho a la vivienda por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se ha sostenido la posibilidad de afirmar la violación de los derechos sociales de forma autónoma, sin necesidad de basarse en su conexidad con los derechos civiles y políticos (v., en ese sentido, Corte IDH, “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, sentencia del 23 de agosto de 2018, considerandos 75/97). Ello, con fundamento en el artículo 26 de dicho instrumento.
El Tribunal no puede soslayar la relevancia de los tratados sobre derechos humanos incorporados a nuestro ordenamiento jurídico.
En efecto, el Estado debe realizar un control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplica en los casos concretos y aquellos instrumentos, entre los que se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En este trabajo, cabe destacar que debe tenerse en cuenta no solamente el Tratado, sino también la doctrina que nace de los pronunciamientos de la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (v. Corte IDH, “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sentencia del 26 de septiembre de 2006, párrafo 124. En el mismo sentido, “La Cantuta vs. Perú”, sentencia de 29 de noviembre de 2006, párrafo 173, entre otros).

Existe consenso en punto a la estricta relación entre el derecho a la vivienda adecuada y el acceso y goce de otros derechos humanos.
En relación con ello, cabe tener presente que los derechos son interdependientes e indivisibles.
La primera cuestión — interdependencia— determina que, si bien cada derecho humano tiene su propia regulación jurídica a efectos de su exigibilidad, su ejercicio efectivo se convierte en fuente imprescindible y prerrequisito para el disfrute pleno de los otros.
Por su lado, la indivisibilidad implica que los derechos humanos no pueden separarse porque constituyen en conjunto una misma unidad (v. Salvioli, Fabián, “Indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos como criterios rectores para el trabajo de los órganos convencionales de monitoreo” en AA.VV, O Cinquentenário dos dois pactos de direitos humanos da ONU, Fortaleza: Expressão Gráfica, 2016, p. 96 y ss.).
Sentado ello, debe ponderarse pues no solo la afectación puntual del derecho a la vivienda sino el efecto que genera en los otros derechos de las personas y, en definitiva, en su propia dignidad.

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los Estados han asumido una serie de obligaciones. En particular, se encuentran obligados a respetar y garantizar los derechos humanos, asegurar su plena efectividad y adecuar su legislación a tales efectos (ello, conforme los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros), además de realizar un control de convencionalidad.
No es plausible sostener la existencia de un derecho –que por cierto no es lo mismo que una directriz o una mera aspiración–, sin reconocer, a la vez, la existencia de obligaciones correlativas que posibiliten su ejercicio.
Si bien no desconozco que el diseño e implementación de políticas públicas dirigidas al pleno disfrute de los derechos sociales incumbe primariamente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, no se puede perder de vista que, cuando se encuentran comprometidos derechos fundamentales, el Estado debe asegurar –eventualmente por intervención del Poder Judicial– un nivel esencial de satisfacción.
La existencia de un umbral mínimo del derecho que debe ser garantizado en todos los casos, y la consecuente obligación estatal, son aspectos de suma relevancia para dirimir cualquier conflicto relacionado con el derecho a la vivienda digna.

La efectiva realización de los derechos humanos en general, y del derecho a la vivienda en particular, depende de la puesta en práctica de políticas públicas específicas, que presuponen la previa realización de actividades de planificación, previsión presupuestaria y ejecución que, en el diseño institucional pergeñado por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires deben ser llevadas a cabo por los poderes políticos.
L determinación de cuáles son los mecanismos y los cursos de acción más idóneos para cumplir con la obligación constitucional de asegurar, por lo menos, estándares esenciales de acceso a la vivienda –en especial respecto de los sectores más necesitados– es una tarea que la Constitución asigna a los poderes Legislativo y Ejecutivo (al primero le corresponde diseñar la política pública, al segundo su ejecución). Y para cumplir este cometido, disponen de un amplio margen de actuación, sin perjuicio de la orientación que imponen las decisiones colectivas relevantes.
A su vez, en concordancia con la delimitación de funciones establecida por el texto constitucional y en el marco de mecanismos de control interpoderes allí establecidos, frente a una pretensión concreta planteada en una causa judicial son los Jueces quienes deben determinar si los poderes políticos han cumplido con sus deberes de actuación constitucional para satisfacer de manera adecuada y suficiente el contenido exigible de los derechos consagrados por el ordenamiento normativo vigente.
Sin embargo, frente al comprobado incumplimiento de estas obligaciones, o cuando ese cumplimiento es insuficiente o defectuoso, para superar la denominada “objeción contra mayoritaria” la intervención jurisdiccional no debe avanzar sobre competencias que la Constitución Nacional y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires reservan a los poderes dotados de legitimidad democrática directa.
Entonces, la actuación judicial se presenta en estos casos como un dilema: por un lado, los jueces deben tutelar y asegurar el contenido exigible de los derechos sociales (que, de acuerdo con algunas concepciones ya analizadas, constituyen “precondiciones” o “derechos a priori” para la participación autónoma e igualitaria en el proceso democrático); por el otro, el paradigma democrático básico atribuye a los poderes con representación directa el diseño y concreción de las políticas destinadas a garantizar su efectividad (toda vez que se trata de una cuestión colectiva relevante cuya determinación corresponde, consecuentemente, a los propios afectados).

Si bien el diseño y materialización de estas políticas excede la competencia de los Jueces, no es posible soslayar que ya existen en el ámbito de la Ciudad diversas normas en las cuales la Legislatura ha fijado las bases para la implementación de planes concretos en materia de vivienda, que – lamentablemente– no han sido nunca puestos en práctica, o bien –a lo largo del tiempo– han sido discontinuados.
Así, cabe citar, por caso, el “Programa de Autogestión para la Vivienda” creado por la Ley N° 341, cuyo propósito era instrumentar políticas de acceso a la vivienda para población de escasos recursos a través del otorgamiento de créditos hipotecarios para la edificación, compra o refacción de viviendas.
A su vez, la Ley N° 624 estableció que el cincuenta por ciento (50%) de las unidades funcionales ubicadas en la planta baja (o, en su defecto, de la planta inmediata superior) de aquellas obras que fueran financiadas por la –entonces– Comisión Municipal de la Vivienda deberían ser otorgadas, en carácter de comodato social, a personas mayores de 65 años de edad, autoválidas.
Concordantemente, la Ley N° 1987 ordenó la expropiación de diversos predios, para destinarlos al desarrollo de viviendas sociales definitivas, dando prioridad a la totalidad de las familias habitantes del “Asentamiento AU7”.
Por intermedio de la Ley N° 2973 (vetada por el Poder Ejecutivo a través del Decreto 9/09) se había establecido la obligación de presentar, dentro de un plazo de noventa (90) días, un Plan Progresivo de Solución de la Emergencia Habitacional, en el cual debía contemplar diversas medidas para combatir la situación de crisis habitacional.
A su vez, la Ley N° 2469 estableció, entre sus programas, el otorgamiento de créditos hipotecarios, a tasa de interés preferencial y a un plazo mínimo de quince (15) años, destinados a personas con necesidades especiales – cuyos ingresos familiares no superaran dos (2) salarios mínimos vitales y móviles– que requieran refaccionar su vivienda para adecuarla a sus respectivas problemáticas.
Por su parte, la Ley Nº 4042 manda al Instituto de Vivienda de la Ciudad a otorgar prioridad en los planes de vivienda a los grupos familiares con niñas, niños y adolescentes, promocionar la demanda a través de acciones tendientes a facilitar el acceso al crédito, sostener y promover políticas y acciones autogestivas y cogestivas, a través de operatorias que permitan el acceso a la vivienda de sectores organizados colectivamente, implementar programas de otorgamiento de créditos hipotecarios, (entre otros).
Estos programas legislativos pueden servir de guía –en conjunción con otros elementos o valoraciones– para evaluar cuáles podrían ser las políticas a implementar, en eventual reemplazo de los planes actualmente existentes.

El derecho a la vivienda tiene carácter interdependiente con otros derechos humanos, de manera que su afectación determina, inexorablemente, el menoscabo de los restantes, generando un proceso de creciente vulnerabilidad jurídica que culmina con un estado de inaceptable desigualdad social.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que hizo lugar al amparo interpuesto por el actor y le ordenó que, sobre la base de la discapacidad acreditada en autos, se expidiera nuevamente sobre la petición del actor, a efectos de verificar si se hallan reunidos los demás requisitos previstos en la regulación aplicable y, en caso afirmativo, que emitiera el Certificado Único de Discapacidad, con los alcances que establece la legislación vigente.
El actor inició acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de solicitar que le restituya el certificado de discapacidad otorgado que, tras su vencimiento, su renovación le fue denegada.
En efecto, el núcleo del problema a resolver consiste en determinar si la conducta de la Administración se ajustó a derecho; es decir, si se conformó a las directrices de la Constitución Nacional, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
En esa tarea, se deben tener en consideración que el actor no cuestionó la constitucionalidad de la Disposición Nº 639/15 de la Dirección del Servicio Nacional de Rehabilitación –dependiente del Ministerio de Salud de la Nación-, en que se basó la negativa de la Junta Evaluadora de la demandada, sino la interpretación de dicha directiva realizada por el organismo y que el demandante obtuvo un certificado de discapacidad cuya renovación no le fue otorgada sin que mediaran alteraciones significativas en su estado de salud.
Según surge de la causa, la modificación del criterio administrativo se vincula con un cambio en la regulación aplicable –concretamente, a la emisión de la Disposición Nº 639/15.
A la luz de estos lineamientos es dable observar que el actor presenta una deficiencia de índole física: la falta de su ojo derecho. Es decir, acreditó contar con uno de los rasgos característicos de la discapacidad, de acuerdo a la normativa internacional citada.
Asimismo, en el año 2012 la Junta Evaluadora consideró que la carencia señalada limitaba las posibilidades del requirente de realizar determinadas actividades; es decir que la Junta entendió que concurrían las condiciones necesarias para tener al amparista por discapacitado, conforme a lo previsto en la Ley Nº 22431.
Ello así, de acuerdo a los hechos apuntados, las obligaciones emergentes de los Instrumentos Internacionales citados – en particular, el compromiso de adoptar las medidas necesarias para lograr la plena integración de las personas con necesidades especiales-, y una aplicación razonable del principio "pro homine" llevan a considerar que el demandante es una persona en una situación de vulnerabilidad particular.
Frente a ello, la demandada debió extremar el cuidado en poner de manifiesto los motivos que llevaban a una solución distinta y autorizaban a privar al requirente de la tutela de que había gozado con anterioridad.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que hizo lugar al amparo interpuesto por el actor y le ordenó que, sobre la base de la discapacidad acreditada en autos, se expidiera nuevamente sobre la petición del actor, a efectos de verificar si se hallan reunidos los demás requisitos previstos en la regulación aplicable y, en caso afirmativo, que emitiera el Certificado Único de Discapacidad, con los alcances que establece la legislación vigente.
El actor inició acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de solicitar que le restituya el certificado de discapacidad otorgado que, tras su vencimiento, su renovación le fue denegada.
En efecto, el principio de progresividad en materia de derechos humanos –plasmado en el artículo 26 del Pacto de San José de Costa Rica y 1º del Protocolo de San Salvador- implica que “los gobiernos tienen la obligación de asegurar condiciones que, de acuerdo con los recursos materiales del Estado, permitan avanzar gradual y constantemente hacia la más plena realización de tales derechos.
Además, el desarrollo progresivo de los derechos no se limita a los económicos, sociales y culturales.
El principio de la progresividad es inherente a todos los instrumentos de derechos humanos a medida que se elaboran y amplían” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe anual 1993, capítulo V).
En similar dirección, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “el principio de progresividad o no regresión, que veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadamente regresivas, no solo es un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino también una regla que emerge de las disposiciones de nuestro propio texto constitucional en la materia” (en autos “Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores c/ Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acción de amparo”, sentencia del 24/11/15, Fallos, 338:1347).
En el caso, se aprecia que la denegatoria cuestionada implica una clara reducción del nivel de protección que le fue asignado al actor desde el año 2012 –en que se le otorgó el certificado único de discapacidad-, retroceso que, según quedó dicho, no fue debidamente justificado.
Ello así, la conducta de la demandada resulta manifiestamente contraria a derecho.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de arresto domiciliario solicitado por la Defensa del imputado.
En el presente caso la Magistrada de grado rechazo la solicitud del arresto domiciliario, ya que no era posible acceder a la modalidad de cumplimiento de detención domiciliaria, que prevé el inciso “f” de los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley Nº 24.660, en tanto esas normas se referían a la madre de un niño de 5 años y no al progenitor.
La Asesoría Tutelar se agravió al entender que la limitación del arresto domiciliario a las madres, entra en contradicción con el derecho que el instituto pretende resguardar, es decir, el interés superior de las infancias.
Ahora bien, con la inclusión de este nuevo supuesto de prisión domiciliaria se intenta adaptar el sistema penal argentino a los estándares internacionales en materia de derechos humanos, en los que se encuentran las normas que establecen el interés superior del niño como principio rector del ordenamiento jurídico.
Así, una interpretación armónica del artículo 32, inciso f) de Ley de Ejecución Penal y del interés superior del niño, permite inferir que se ha intentado priorizar el derecho del niño a crecer en un ambiente más sano que el carcelario y de evitar el desmembramiento del núcleo familiar.
En particular, la Convención sobre los Derechos del Niño (de jerarquía constitucional, conforme al artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional), dispone que los Estados deben velar porque el niño no sea separado de sus padres, quienes tienen la obligación de su crianza y desarrollo, y al mismo tiempo resalta el derecho a mantener vínculos familiares y no sufrir injerencias arbitrarias en la vida familia
Y si bien no se desconoce que se ha admitido, a la luz del interés superior del niño, el arresto domiciliario del varón padre con hijos menores de edad sobre la base de lo previsto en el artículo 32 inciso f) de la Ley Nº 24.660, (igualmente, artículo 10 inciso f) del Código Penal); en el caso de autos no se verifican circunstancias que habiliten su concesión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de arresto domiciliario solicitado por la Defensa del imputado.
En el presente caso la Magistrada de grado rechazo la solicitud del arresto domiciliario, basada en que de las ocho partidas de nacimiento aportadas por el peticionante, sólo estaban anotados a su nombre dos de los menores y siendo que solo uno último cumpliría con el rango etario impuesto en los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley Nº 24.660.
La Defensa señaló, ante esto sostuvo que la paternidad de su asistido no había sido controvertida y que la falta de reconocimiento legal sólo obedecía a cuestiones burocráticas, lo que podría salvarse en el caso con el testimonio de los familiares. Siendo que, la valoración realizada por la A quo resultaba contraria al interés superior del niño y discriminatoria de los derechos de los menores de edad.
En el caso en autos, no se verifica el supuesto comprendido en las normas mencionadas, relativo a “la madre de un niño menor de cinco (5) años (…) a su cargo”, artículo 10 inciso f) del Código Penal y el artículo 32 inc. f) de la Ley Nº 24.660.
Concretamente, del informe social acompañado por la Defensa surge que el grupo conviviente está formado por 8 menores (16, 14, 12, 10, 8, 6, 4 y 3 años). Sin perjuicio, de que nada impide efectuar una consideración global de la situación, en función de la perspectiva que el caso requiere, no obstante las edades de los niños y adolescentes que componen el grupo familiar o de que de algunos de ellos no haya constancia efectiva de la paternidad del imputado vale considerar que solamente los últimos dos niños se encuentran comprendidos en el rango etario contemplado por la norma citada y todos ellos están al cuidado de su madre.
La fundamentación de la Defensa y la posición asumida por la Asesoría Tutelar en el caso conllevarían a una aplicación del instituto que excedería de sus fundamentos que, como se dijo, encuentran anclaje en razones puramente humanitarias. Y, más allá de que la situación de la madre y sus hijos podrían mejorar con la presencia del imputado, nada indica que el bienestar psicofísico de sus hijos se halle en riesgo frente a la ausencia del padre del seno familiar.
Bajo esa tesitura, no se desconoce el impacto que podrá significar el encierro del imputado en el desarrollo y la vida de sus hijos menores de edad, no obstante, no se ha demostrado que el mismo fuera muy distinto del que sufrirían (y sufren) todos los niños, niñas y adolescentes cuyo progenitor/a se halla privado de su libertad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de arresto domiciliario solicitado por la Defensa y, en consecuencia, disponer el arresto del imputado en el domicilio ofrecido.
En el presente caso la Magistrada de grado rechazo la solicitud del arresto domiciliario, basada en que de las ocho partidas de nacimiento aportadas por el peticionante, sólo estaban anotados a su nombre dos de los menores y siendo que solo uno último cumpliría con el rango etario impuesto en los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley Nº 24.660.
La Defensa señaló, ante esto sostuvo que la paternidad de su asistido no había sido controvertida y que la falta de reconocimiento legal sólo obedecía a cuestiones burocráticas, lo que podría salvarse en el caso con el testimonio de los familiares. Siendo que, la valoración realizada por la A quo resultaba contraria al interés superior del niño y discriminatoria de los derechos de los menores de edad.
Ahora bien, la circunstancia de que el nombrado no figure como padre en las partidas de nacimiento de algunos de ellos no obsta a evaluar la procedencia de la prisión domiciliaria solicitada en favor de las infancias y adolescencias. Ello, toda vez que no se discute que se desempeña, al menos, como progenitor afín, por lo que corresponde conceder el arresto si ello resultara ser la vía más idónea para garantizar el interés superior de aquellos menores de edad.
Tal como ya he sostenido (Causa N° 47941/2019-13 “Acosta Avalos, Rodolfo Tomás s/ art. 5 C ley 23737 – Comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción/tenencia con fines de comercialización”, resuelta el 29/01/21 de los registros de la Sala de Feria), ni el hecho de que algunos de los hijos a cargo de la madre sean mayores de cinco años de edad, ni la circunstancia de que quien solicita el arresto sea el padre y no la madre de estos, impiden conceder el derecho peticionado.
Ello, toda vez que, la normativa constitucional y convencional exige realizar una interpretación del instituto de la prisión domiciliaria compatible con el interés superior del niño (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño), el principio de intrascendencia de la pena (artículo 5.3 de la Convención Americana de los Derechos Humanos) y sin discriminación alguna en torno al género del requirente (artículo 16 de la Constitución Nacional). (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de arresto domiciliario solicitado por la Defensa y, en consecuencia, disponer el arresto del imputado en el domicilio ofrecido.
En el presente caso la Magistrada de grado rechazo la solicitud del arresto domiciliario, basada en que de las ocho partidas de nacimiento aportadas por el peticionante, sólo estaban anotados a su nombre dos de los menores y siendo que solo uno último cumpliría con el rango etario impuesto en los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley Nº 24.660.
Ahora bien, si bien es exacto que 6 de los hijos son mayores de cinco años (límite impuesto por el art. 10 inciso f) del Código Penal y el artículo 32 inciso f de la Ley Nº 24.660), no puede desconocerse que el artículo 1 de la Convención de los Derechos del Niño, denomina “niño” a todo ser humano menor de dieciocho años y prescribe que su interés superior debe ser garantizado y debe orientar las decisiones judiciales (arts. 1 y 3 de la Convención de los Derechos del Niño y en el mismo sentido el art. 19 CADH y el art. 24, PIDCyP, todos pertenecientes al bloque de constitucionalidad según el art. 75, inc. 22 CN). Por lo tanto, es necesario realizar una interpretación de la normativa local que armonice con los principios y derechos consagrados convencional y constitucionalmente.
En otras palabras, dado que la causal de arresto domiciliario prevista en el inciso “f” del el artículo 10 del Código Penal y del artículo 32 de la Ley Nº 24.660 se ha dispuesto a los fines de resguardar el interés superior de las infancias, entonces no hay motivos para limitar la protección de la infancia a partir de los cinco años, por lo que dicho límite debe ceder, toda vez que por una regulación de derecho interno se estarían desconociendo y vulnerando estándares de jerarquía Constitucional.
Así la presunta colisión entre la normativa interna y la convencional está solucionada por el artículo 31 de la Constitución Nacional que establece que dicha Constitución y los Tratados celebrados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación, a la que debemos atenernos las autoridades no obstante cualquier disposición legal en contrario. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de arresto domiciliario solicitado por la Defensa y, en consecuencia, disponer el arresto del imputado en el domicilio ofrecido.
En el presente caso la Magistrada de grado rechazo la solicitud del arresto domiciliario, basada en que no se desprendía ningún elemento que evidenciara la viabilidad del instituto solicitado. Dado que no se había demostrado que los niños, niñas y adolescentes que conforman el grupo familiar del imputado se encontrasen a su exclusivo cargo, ni que estén en una situación de riesgo.
Ahora bien, no es un requisito indispensable que las infancias se encuentren en estado de desamparo o que las tareas de cuidado de aquellos se encontraran exclusivamente a cargo del imputado antes de su detención.
Es que, frente a ambas circunstancias, debe atenderse a evaluar si en la situación actual, las infancias se beneficiarían de la presencia de su padre en su domicilio, lo que responde a su interés superior. En el caso, resulta evidente que el imputado podrá hacerse cargo de las tareas de cuidado de sus hijos y del hogar y, además, permitirá que su pareja pueda trabajar y así obtener un mejor sustento para todo el núcleo familiar.
Así el arresto domiciliario del imputado, no configura una alternativa a la detención en una prisión dispuesta en su provecho, sino en el de sus hijos que componen el hogar en el que residirá, fundamental para garantizar plenamente los derechos y el interés superior de estos últimos. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de arresto domiciliario solicitado por la Defensa y, en consecuencia, disponer el arresto del imputado en el domicilio ofrecido.
En el presente caso la Magistrada de grado rechazo la solicitud del arresto domiciliario, ya que no era posible acceder a la modalidad de cumplimiento de detención domiciliaria, que prevé el inciso “f” de los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley Nº 24.660, en tanto esas normas se referían a la madre de un niño de 5 años y no al progenitor.
La Asesoría Tutelar se agravió al entender que la limitación del arresto domiciliario a las madres, entra en contradicción con el derecho que el instituto pretende resguardar, es decir, el interés superior de las infancias.
Ahora bien, bajo la premisa de garantizar el interés superior de los niños, es que tampoco puede ser una limitación para conceder el arresto domiciliario la circunstancia que se trate del padre y no la madre el beneficiario del instituto. La norma no puede consagrar discriminaciones por sexo sin contravenir el artículo 16 de la Constitución ni consolidar el rol exclusivo de cuidado materno de la mujer sin contravenir los compromisos internacionales en esta materia. Máxime cuando, en materia civil, el cuidado personal de los hijos puede ser asumido por cualquiera de los progenitores, en caso de que no convivan. No hay ninguna preferencia –ni carga- alguna sobre la madre. Ello, no solo carece de perspectiva de género, sino que es una distinción que no resulta mínimamente razonable para poder ser sostenida la interpretación de la norma.
Así en este orden de ideas, la solución no puede ser otra que realizar una interpretación analógica in bonam partem y entender que cualquiera de los progenitores que tengan niños, niñas o adolescentes a su cargo pueda ser beneficiario del arresto domiciliario, siempre y cuando se acredite que ello redundará en el beneficio de estos últimos. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta e insanable de las medidas de seguridad dispuestas por la "A quo", consistentes en imponer al encausado su internación involuntaria en el Hospital Interdisciplinario Psicoasistencial José Tiburcio Borda (conf. arts. 33, 41, 42 y 75 incisos 22 y 23 CN; arts. 20/22 Constitución CABA y ley local 153 -ley básica de salud en la Ciudad de Buenos Aires; art. 25 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 11, párrafo 1º, apartado f), Convención sobre la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer; art. 12 Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5º, apartado e), inciso IV) Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabilidad). Asimismo, poner en conocimiento del Juzgado Nacional en lo Civil la resolución adoptada en autos, a cuyo fin líbrese oficio.
En el presente, la "A quo" convalidó el archivo por inimputabilidad del encartado y, en consecuencia, lo sobreseyó por inimputabilidad en orden a los hechos aquí investigados. Asimismo, le impuso la medida de seguridad consistente en su internación involuntaria en el Hospital Borda y dispuso que personal policial arbitre los medios para proceder al inmediato traslado y ordenó que en todo momento permanezca custodiado por el personal policial que efectúe la medida, debiendo implantarse para ello una consigna fija. Por último, dio intervención al Juzgado Nacional en lo Civil en el marco "s/evaluación art. 42, CCCN”, que al otro día, convalidó la internación dispuesta por el servicio de Salud Mental del Hospital Borda. La Magistrada manifestó que para así decidir se basó principalmente en el informe realizado por la Dirección de Medicina Forense, el cual a su criterio evidenciaba con claridad el riesgo para sí y para terceros que justificaba la internación involuntaria según los artículos 20 y 21 de la Ley Nº 26.657.
La Defensa apeló la decisión.
Ahora bien, en el caso y más allá que no debería haberse analizado ningún tipo de intervención enmascarada bajo el argumento de medida de seguridad luego del sobreseimiento, lo realizado por la Magistrada contraría lo dispuesto por la Ley de Salud Mental.
Así siguiendo su propia lógica aquella requiere dictamen del servicio de salud del Hospital Público en su equipo interdisciplinario aplicando el criterio de la Ley de Salud Mental, pero como dicho pronunciamiento no le satisface interviene el Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial, el cual debería haberse circunscripto para definir la suerte de la pesquisa pero sirvió de base aún en contrario para establecer el riesgo para sí o para terceros que fue contundente para la magistrada a la hora de definir lo que terminó siendo una medida pre delictual por condición peligrosa.
En pocas palabras se echó mano a la ley de salud mental pero no satisfecha la necesidad de preservación peligrosista se desanda su aplicación y no se requiere precisiones, ampliaciones o derivación a otro servicio interdisciplinario del servicio sanitario. Esto es, el aparato penal secuestra el entendimiento de la condición del ciudadano y desconoce el espíritu no sólo de la ley de salud mental (desinstitucionalización y derecho a la salud en sede civil) sino que desconoce el plexo de derechos y garantías del bloque de protección de los derechos. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta e insanable de las medidas de seguridad dispuestas por la "A quo", consistentes en imponer al encausado su internación involuntaria en el Hospital Interdisciplinario Psicoasistencial José Tiburcio Borda (conf. arts. 33, 41, 42 y 75 incisos 22 y 23 CN; arts. 20/22 Constitución CABA y ley local 153 -ley básica de salud en la Ciudad de Buenos Aires; art. 25 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 11, párrafo 1º, apartado f), Convención sobre la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer; art. 12 Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5º, apartado e), inciso IV) Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabilidad).
En el presente, la "A quo" convalidó el archivo por inimputabilidad del encartado y, en consecuencia, lo sobreseyó por inimputabilidad en orden a los hechos aquí investigados. Asimismo, le impuso la medida de seguridad consistente en su internación involuntaria en el Hospital Borda y dispuso que personal policial arbitre los medios para proceder al inmediato traslado y ordenó que en todo momento permanezca custodiado por el personal policial que efectúe la medida, debiendo implantarse para ello una consigna fija. Por último, dio intervención al Juzgado Nacional en lo Civil en el marco del expediente "s/evaluación art. 42, CCCN”. El Juzgado Civil, al otro día de recibido el expediente convalidó la internación dispuesta por el servicio de Salud Mental del Hospital Borda.
La Magistrada manifestó que para así decidir se basó principalmente en el informe realizado por la Dirección de Medicina Forense, el cual a su criterio evidenciaba con claridad el riesgo para sí y para terceros que justificaba la internación involuntaria según los artículos 20 y 21 de la Ley Nº 26.657.
La Defensa apeló la decisión.
Ahora bien, lo resuelto en la causa desconoce que las internaciones involuntarias y el derecho a la salud psiquiátrica se encuentran indudablemente alcanzados por normas y principios del derecho internacional de los derechos humanos.
Destaco la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente "Ximenes Lopes vs. Brasil" del 4 de Julio de 2006. Respecto de la internación involuntaria de personas en instituciones psiquiátricas en el 63° período ordinario de la Asamblea de Naciones Unidas el relator especial Documento A/63/175 sostuvo que “muchos Estados permiten, con o sin fundamento jurídico, la reclusión de personas con discapacidad mental sin su consentimiento libre e informado, basándose en la existencia de diagnóstico de discapacidad mental, con frecuencia unido a otros criterios tales como ser un peligro para sí mismos o para terceros o con necesidad de tratamiento. El relator Especial recuerda que el art 14 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad prohíbe la privación ilegal o arbitraria de la libertad de esas personas y que la existencia de una discapacidad justifique una privación de libertad.” El artículo 14 de la Convención de los derechos para las personas con discapacidad establece el contenido a la libertad y seguridad jurídica, siendo que establece que las personas con discapacidad no pueden ser privadas de su libertad legal o arbitrariamente y aclara además que la discapacidad no justifica en ningún caso la privación de libertad. Por ello los Estados tienen la obligación con efecto inmediato de abstenerse de realizar cualquier acción que intervenga en forma ilegal o arbitrariamente con el derecho a la libertad y dar o autorizar tales prácticas. Este artículo establece la prohibición absoluta como motivado de la deficiencia sosteniendo literalmente “… Si bien las personas con discapacidad pueden ser detenidas y recluidas legamente en igualdad de condiciones con los demás el art, 14, parágrafo 1 b) no permite ninguna excepción en virtud de la cual las personas puedan ser privadas de su libertad por motivo de una deficiencia real o percibida.” (Parágrafo 46 del 40 Período de Sesiones Ordinarias de la Asamblea General de Naciones Unidas A/HRC/40/54) concluyendo que toda privación en este sentido sería ilegal discriminatoria y por ende arbitraria.
El propio Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, órgano creado por la Convención, amplió el concepto al sostener que la prohibición absoluta también se aplica a los factores adicionales cuando con frecuencia se aduce peligro para sí o para terceros.
En este análisis y misma línea argumental continúa la relatoría especial de la Asamblea General sosteniéndose que (parágrafo 50) la internación involuntaria en una institución de salud mental por presumir que presenta una enfermedad o trastorno mental contraviene el derecho a la libertad y la seguridad de la persona y el principio de consentimiento libre e informado.
El derecho a la salud consagrado en varios instrumentos internacionales de derechos humanos, fundamentalmente el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conlleva libertades como la de controlar su propia salud, el propio cuerpo y el derecho a no padecer injerencias.
Finalmente, debo señalar que la orden emitida por la Magistrada, en punto a disponer una consigna policial fija en la entidad hospitalaria en cuestión hasta tanto la justicia civil tome efectiva intervención, también resulta a mi criterio violatoria de los derechos y principios enunciados a lo largo de la presente.
Para sostener esta conclusión basta con remarcar lo inadmisible que resulta el hecho de que una persona respecto de quien se había declarado su inimputabilidad y sobreseimiento en causa penal, siguió sometida al poder represivo de la fuerza de seguridad.
A ello cabe agregar que la imposición de custodia policial, ya sea como medida para minimizar el riesgo de fuga o “proteger” la integridad física de la persona que ha sido declarada inimputable, desnaturaliza el funcionamiento de las instituciones de salud y el propio rol de la Policía; todo lo cual representaría en los hechos una posible afectación de su libertad ambulatoria, así como también de su derecho a recibir la correcta atención médica por los organismos de la salud. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde hacer lugar a los recursos deducidos, revocar la sentencia de grado que rechazó la acción de amparo promovida y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Ministerio de Desarrollo Social- que en el plazo de noventa (90) días presente un programa de acceso a los planes habitacionales para la población trans vulnerable residente en la Ciudad, el que deberá contemplar difusión, plazos de ejecución y organismo a cargo y ordenar que en el mismo plazo se realice un relevamiento del colectivo trans residente en la Ciudad con relación a acceso a la vivienda y programas sociales.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por cuestiones de brevedad.
En efecto, “el reconocimiento del derecho a una vivienda digna importa, necesariamente, el deber concreto e inmediato del Estado de reglamentarlo e implementarlo para garantizar su efectividad” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re : “ Q.C.S.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro s/ amparo” , sentencia del 24/04/2012, Fallos: 335:452, voto del juez Petracchi).
En el citado precedente, al interpretar el plexo normativo y referirse a la extensión del derecho involucrado en autos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que “la primera característica de esos derechos y deberes es que no son meras declaraciones, sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad (...) ”, recordando a continuación que ese Máximo Tribunal federal “en reiteradas oportunidades ha sostenido que la Constitución Nacional en cuanto norma jurídica reconoce derechos humanos para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, pues el llamado a reglamentarios no puede obrar con otra finalidad que no sea la de darles todo el contenido que aquélla les asigne ” (considerando 10).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la tutela preventiva reclamada por el amparista y le ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que emitiera un certificado de discapacidad al actor hasta tanto existiera sentencia definitiva y firme en estos actuados.
En efecto, Gobierno no desarrolló agravio alguno frente a la invocación de los principios de no regresividad y progresividad en la sentencia impugnada.
Estos conforman “[…] un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, incorporado en nuestro propio texto constitucional (confr. CSJN, “Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ Art. 39 Ley 24.557”, A. 2652.
XXXVIII. RHE, sentencia del 21 de septiembre de 2004, Fallos: 327:3753, voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni, considerando 10; “Sánchez María del Carmen c/ Anses s/ Reajustes Varios”, S. 2758. XXXVIII. ROR, sentencia del 17 de mayo de 2005, Fallos: 328:1602, voto del juez Maqueda, considerando 10; “B. E. S. c/ PEN Ley 25561 Dto. 1570/01 214/02 s/ Amparo”, B. 1694. XXXIX. REX, sentencia del 16 de septiembre de 2008, Fallos: 331:2006, voto de los jueces Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni, considerando 5°) y en normas infra constitucionales (vgr. Ley N° 447).
Aquellos, en teoría, impiden adoptar y convalidar medidas que importen el disfrute de una protección menor del derecho fundamental respecto de aquel que se venía ostentando con anterioridad. Por el contrario, solo autorizan la toma de aquellas decisiones o prácticas que brinden una mayor cobertura del derecho que se venía gozando.
Este fundamento esgrimido por la Jueza de grado (y no cuestionado por el Gobierno de la Ciudad) resulta, al menos en instancia cautelar, de suma importancia ante el goce (por parte del actor) de un certificado de discapacidad en un período anterior, cuya vigencia finalizó por el paso del tiempo y cuya renovación fue desestimada por la autoridad competente, ab initio, debido a haberse producido un cambio normativo y, de modo principal (dicho esto en términos cautelares), sin que —en principio— se hubiera verificado una reversión favorable del estado de salud del otrora beneficiado.